La cuestión del terrorismo y las coberturas de Seguridad Social.

La cuestión del terrorismo y las coberturas de Seguridad Social.
por el Dr. Carlos José María Facal1
Lamentablemente el terrorismo ha golpeado en la última década a
nuestro país y sigue siendo una amenaza en varios lugares del mundo. Cabe
entonces preguntarnos acerca de la posibilidad y alcance de su cobertura en
los diversos subsistemas de la Seguridad Social en general.
La LRT en su artículo 6° inc. 3, apartado a) excluye de cobertura a los
accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por fuerza
mayor extraña al trabajo. Desde el 11 de Septiembre del corriente año
hemos comenzado a debatir si el terrorismo, tal como lo conocimos en dicha
fecha y en nuestro país, en los ataques a la Embajada de Israel y a la sede de
la AMIA, encuadran dentro de la exclusión legal.
Debe analizarse la cuestión desde el triple ángulo de lo económico,
técnico y jurídico, que conforman las tres caras inseparables del prisma
asegurador2. Los análisis parciales, nos enseñaba el maestro Morandi,
conducen a dictámenes o a sentencias equivocados.
 Técnico: ¿Qué mejor entonces que recurrir a los clásicos, como el
maestro Isaac Halperín?3 En el informe que preparara para el
Congreso Mundial de AIDA en Lausana, de 1974, llega a
conclusiones claras y terminantes: la violencia colectiva queda
apartada del seguro porque rompe sus fundamentos técnicos4:
o Son hechos no periódicos, que suceden en diversos lugares,
lo cual impide acumular experiencia que autorice a formular
una hipótesis estadística. ¿Cuántas más AMIAs, Oklahomas,
Nairobis o Twin Towers tendremos? ¿Dónde? ¿Con qué
características? ¿Con qué pérdidas humanas y materiales?
Parece tan aventurado afirmar que nunca más ocurrirán
1
Adaptación de la conferencia dictada por el autor en la Asociación Argentina de Derecho de Seguros
(Rama Nacional de la Association Internationale de Droit des Assurances - AIDA) el 13/12/2001, en
ocasión del cierre del Año Académico.
2
Los subsistemas de la seguridad social, desde el punto de vista económico y técnico son operaciones de
seguro. Mediante estos sistemas se buscan atemperar los efectos patrimonialmente desfavorables de
diversas situaciones futuras e inciertas que afectan al ser humano en cuanto tal: vejez, enfermedad, viudez,
orfandad, desempleo, etc. La técnica de la cobertura se basa en la formación de mutualidades cubiertas
cuya contribución se calcula conforme el método estadístico. Jurídicamente no se rigen por la Ley 17.418
sino por sus propias normas.
3
Halperín, Isaac. Informe General sobre el tema “El Seguro y los hechos de violencia colectiva”,
preparado para el IV Congreso Mundial de Derecho de Seguros de la AIDA celebrado en Lausana en 1974.
4
Halperín, Isaac. Op. cit. Capítulo II, Seguro y Violencia, a) Generalidades, puntos 6 y 7.
estos hechos como decir que debemos prever una de esas
monstruosidades cada tres años.
o Al no haber hipótesis estadística plausible, no hay
posibilidad técnica de calcular una prima. Las primas serían
absurdas por exceso o por defecto.
o En los seguros en curso estos eventos no han sido
contemplados dentro de los hechos indemnizables posibles o
probables, que dieron origen al cálculo de la prima. Si
debieran ser asumidos por el asegurador se rompería la
ecuación técnica básica del seguro: que la prima es el
equivalente matemático del riesgo. Debemos acordar con el
Maestro Halperín, que los hechos de violencia individual sí
se incluyen en la observación estadística y tienen posibilidad
de ser tenidos en cuenta en el cálculo de la prima.
o Concluye Halperín que “el terrorismo en cuanto sea
catastrófico, real o potencialmente, por cuanto constituye un
estado que se inserta en otro más amplio (guerra
internacional, guerra civil, etc.) no puede ser cubierto por el
seguro por una prima normal. Cuando el riesgo no alcanza
una intensidad tan notable que haga antieconómica la
contratación, puede ser materia de cobertura especial con el
pago de una prima adicional. Mas cuando alcanza intensidad
y extensión mayores, debe establecerse un régimen especial
–como en Francia con la ley de 1943- o asumirse
directamente por el Estado.”5
 Jurídico: La redacción de la ley6 nos da a entender que algunos
accidentes del trabajo están excluidos de cobertura.
Por ende, decir que porque un hecho ocurre “con motivo o en ocasión
del trabajo” ello nos impide pensar en “fuerza mayor extraña al trabajo”, no
parece ser jurídicamente correcto ni una razonable interpretación de la
voluntad del legislador.
Es que, precisamente, los accidentes del trabajo son aquellos que
ocurren “con motivo o en ocasión del trabajo”. La norma entonces dice que
hay algunos accidentes del trabajo que, a pesar de serlo, están excluidos de
la cobertura de la Ley de Riesgos del Trabajo. De lo contrario la exclusión
legal no tendría sentido.
5
6
Halperín, Isaac. Op. cit. Cap. II, Acápite f) Terrorismo, punto 4.
Art. 6 Ley 24.557.
o Pero también es cierto que la LRT no habla simplemente de
“fuerza mayor”, sino de “fuerza mayor extraña al trabajo”.
¿Qué entender por ello?
 El artículo 7° de la derogada ley 24.028, decía que “se
considerará fuerza mayor extraña al trabajo la
contingencia que habría producido el daño al
trabajador con independencia del trabajo”.
 Amadeo Traverso, citando a Vázquez Vialard, explica
que una acción de guerra que no se limita al lugar de
trabajo, debería ser considerada como un hecho ajeno
al mismo, pero que no lo es cuando el hecho ha
actuado por intermedio de elementos o factores de
trabajo o en ocasión de este.7
 Los tribunales laborales se han expedido en varias
oportunidades fallando la responsabilidad del
empleador
(bajo
el
viejo
paradigma
de
8
“responsabilidad patronal”) frente a hechos de la
naturaleza o hechos de violencia individual, diciendo
que tales hechos constituían casos de fuerza mayor
inherente al trabajo y por ende comprendidos dentro
de los viejos sistemas de cobertura. Pero los mismos
no juzgan sobre situaciones como las aquí planteadas.
 Por eso son importantes los fallos dictados con
motivo de los ataques a la embajada israelí y a la sede
de la AMIA. La Sala IV de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo termina fallando que “no se
trata de negar el carácter de fuerza mayor al grave
hecho ilícito, sino concluir que si bien podría llegar a
serlo en el derecho civil, no lo es en el marco de la ley
24.028... que tiende a hiperproteger a la víctima”. Y
la razón de que no es considerada una “fuerza mayor
extraña al trabajo” radica en palabras del fallo, casi
ininteligibles, en que “no es posible sostener, al
menos en forma dogmática, que el actor hubiese
padecido igualmente el daño aunque no trabajase para
una persona que subcontrató la tarea que debía
llevarse a cabo en dicha sede”.
Traverso, Amadeo. Apuntes sobre el “terrorismo” en la Ley de Riesgos del Trabajo (inédito). Con cita de
Vázquez Vialard, Antonio. “La Responsabilidad en el Derecho del Trabajo, pág. 308/309, ed. Astrea, 1988.
8
Cfr. del mismo autor “Naturaleza Jurídica de la Cobertura de Riesgos del Trabajo”.
7
 Pobrísimo argumento: en realidad no se trataría, dice
la Cámara, de “fuerza mayor extraña al trabajo”
porque murió trabajando, lo cual es obvio.9 Da la
impresión que se partió de esa voluntad de
“hiperprotección” sin mucho cuidado para analizar
argumentos.
o Ninguna de las opiniones y fallos que anteceden nos parecen
sólidos como para agotar el análisis. La cuestión del
terrorismo debe analizarse a la luz de su previsibilidad,
evitabilidad y externalidad, donde las dos primeras notas
nos permitirán catalogarlo o no como “fuerza mayor” y la
tercera arrojará un mejor juicio sobre su “ajenidad” o no al
trabajo10.
 Ya comentamos siguiendo a Halperín la
imprevisibilidad de estos hechos, tanto desde el punto
de vista de su ocurrencia como de su intensidad. Ni el
país más remoto (Argentina o Kenya) ni el país más
poderoso (Oklahoma, subtes de Tokyo, Twin Towers)
está exento. Nadie puede hoy anticipar si habrán o no
nuevos hechos y con qué consecuencias, como sí
podemos anticipar otras catástrofes con base
estadística (accidentes de aviación) o científica
(huracanes, tormentas, terremotos, etc.)
 Inevitabilidad. Está fuera del alcance del ámbito
laboral y de la seguridad social (trabajadores,
empleador, ART) la prevención de estos hechos, ya
que no pueden actuar sobre las causas de estos
atentados ni implementar eficazmente mecanismos de
defensa frente a los mismos.
 El terrorismo no se encuentra relacionado a ningún
agente productor de accidentes que interviene, está
presente o forma parte de la prestación laboral
 No puede sostenerse razonablemente que la acción
terrorista se limita al ámbito laboral. Estamos frente a
un riesgo genérico. El 11 de septiembre de 2001
fallecieron personas que estaban trabajando, otras que
Traverso Amadeo, Op. Cit. donde cita y comenta los fallos. “Delescabe, Hilda Ester c/ Consorcio de
Propietarios del Edificio Pasteur 632) CNTrab, 28/6/99 – Informática Jurídica Documento N° 13.8392 y
CNTrab. Sala 4°, 28/6/1999, Castillo, Carlos c/ Gerztein Arnaldo y otros s/9688. Informática Jurídica
Documento N° 13.7761
10
Al respecto es valioso un dictamen preparado por el Dr. Raúl Regina a pedido de la UART, en
noviembre de 2001 y que se encuentra inédito.
9
estaban paseando, otras que se dirigían a atender
cuestiones particulares. La circunstancia común fue
estar en el momento y lugar de los atentados, no la
actividad que desempeñaban las víctimas o la razón
de su presencia dentro del radio de las cuadras
fatídicas.
 Capozzi nos recuerda un fallo de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, Sala II, in re “Núñez,
Lucía Susana c/Coop. Fátima Ltda., del 28/02/92,
donde se afirmó que “cuando la fuerza mayor actúa
directamente sobre las formas, sin intervención de los
elementos o factores de trabajo, el accidente no tiene
carácter laboral... en cambio, cuando la fuerza mayor
actúa por intermedio de elementos o factores del
trabajo el accidente es indemnizable”11
 Pero aún en este fallo la cuestión es discutible. Un
terrorista en situación de clandestinidad, infiltrado
como empleado de una fábrica, se autoinmola con una
bomba y causa el deceso de 30 personas y 200
heridos. La fuerza mayor actúa a través de un
trabajador, pero se trata de un hecho que escapa a la
lógica y previsibilidad de la relación laboral y a toda
posibilidad de prevención en dicho ámbito. El fin
deseado por el terrorista no tiene vinculación tampoco
con el ámbito laboral y se vincula con un conflicto
que se desarrolla, al decir de Halperín, en un ámbito
que excede el laboral.
 Económico: Nos queda finalmente, analizar el costado económico de
la cuestión. Los reaseguradores y aseguradores excluyen de cobertura
y con especial énfasis a partir del 11 de septiembre de 2001, todo
hecho de terrorismo. Ningún asegurador o reasegurador del país está
en situación económica y financiera para brindar esa cobertura. En el
caso de las ART, además está la cuestión, no menor, de la
concentración del riesgo en una misma localización.
 Conclusión: los hechos de terrorismo, aunque se den con motivo o en
ocasión del trabajo, no están cubiertos en el régimen de la ley 24.557,
ni sería razonable cubrirlos dentro de tal régimen, por las especiales
características de estos hechos y por tratarse de sucesos que
excederían las posibilidades técnicas y económicas de ser afrontados
11
Capozzi, Sergio. “Bioterrorismo: ¿infortunio del trabajo?” Inédito.
por el sistema. Son desde el triple punto de vista analizado, hechos de
“fuerza mayor extraña al trabajo”.
Empero, esto no cambia la necesidad de cobertura, no ya para los
trabajadores sino para todos los habitantes de este país. Esto es
fundamental: ¿por qué deberíamos privilegiar e “hiperproteger” a un
trabajador y no al sacerdote que está en su parroquia y también queda
inválido o al niño que asistía en el inmueble de enfrente a un jardín de
infantes? ¿Por qué no atender por igual a la estudiante que iba la mañana
del 18 de julio de 1994 a la universidad y al portero que a esa misma
hora barría la vereda? ¿Sólo porque la estudiante trabajaba luego de
asistir a clases y el portero lo hacía en el momento del ataque criminal?
Estos hechos, cuando suceden, afectan a un número grande de
personas independientemente de que estén o no trabajando, de que
tengan o no asegurados sus bienes, de que sean o no afiliados al SIJP con
derecho a pensión, etc.
Por ende la solución no está en “forzar” a las ARTs o a las “AFJPS”,
obras sociales, aseguradoras o reaseguradoras a tomar riesgos que las
exceden, y que no cuentan con cobertura en el mercado internacional de
reaseguros.
Llegada la situación, corresponderá que el conjunto de la sociedad,
mediante los mecanismos que instrumente “a priori” o “ad hoc” el Estado
Nacional12, concurra solidariamente en auxilio de las víctimas y se
provean las soluciones que correspondan, pero no que se “sobreproteja” a
algunos y no a otros por las fortuitas circunstancias que rodearon, en
cada caso, la producción del hecho criminal.
Cabe ahora aclarar que Halperín, en el informe que he citado
profusamente, apartaba de sus consideraciones a los seguros sociales ya
que consideraba que el eventual mayor costo que los hechos de violencia
colectiva pudiesen producir, el Estado los afrontaría con recursos
extraordinarios ajenos a la técnica aseguradora (rentas generales,
impuestos especiales, incremento forzado de contribuciones
patronales)13.
La solución que proponemos a la cuestión, está en la misma línea y
ahora no cabe apartar a los seguros sociales del análisis de soluciones
porque, estando gestionados por entes privados, no cuentan con los
mencionados recursos propios del Estado.
12
13
Como son antecedentes y ejemplos la Ley 20.007 (BO 15/12/1972) y el Decreto PEN 1216/1994.
Halperín, Isaac. Op. Cit, II Seguro y violencia. A) Generalidades, punto 5.