Liquidación de Recargos Dominicales y Festivos, Horas Extras

CONCEPTO NUMERO 8191 DE 2003
Liquidación de Recargos Dominicales y Festivos, Horas Extras. Modificaciones introducidas
por la ley 789 de 2002. El artículo 179 del Código, en la forma que fue modificado por el
artículo 26 de la ley 789 de 2002, establece de manera clara que el trabajo en días dominicales
y festivos se remunera con un recargo del 75% sobre el valor del salario ordinario diurno. Es
necesario recordar que la norma antes de la modificación precisaba que el recargo era del
100%.
MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL
Bogotá, D.C. octubre 17 del 2003
Concepto: 8191
Señora
MARIA DEL PILAR CASTRO MELO
Calle 130 B No. 52 - 60 Barrio Ciudad Jardín Norte
Ciudad.
ASUNTO: Rad. 4708 del 06 - 03 - 2003
Liquidación de Recargos Dominicales y Festivos, Horas Extras
Respetada señora María del Pilar:
Hemos recibido la comunicación contenida en el oficio del 20 de febrero del presente año,
radicada en este Ministerio con el número de la referencia, mediante la cual solicita concepto
laboral relacionado con la liquidación de horas extras y recargos dominicales y festivos.
Sobre el particular, es preciso men cionar que no es competencia de este Ministerio entrar a
definir como se debe proceder al reconocimiento y pago de los valores enunciados en su
consulta, toda vez que el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el
artículo 41 del Decreto 2351 de 1965, señala que: "1. los funcionarios del Ministerio de
Trabajo...”, hoy Ministerio de la Protección Social, "...no quedan facultados, sin embargo, para
declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los
Jueces..”
Sin embargo, nos permitimos señalar la normatividad vigente, para que determine si están bien
liquidados dichos conceptos.
La ley 789 de 2002 introdujo importantes modificaciones en materia de liquidación del trabajo
dominical y festivo, sobre las cuales vale la pena hacer las siguientes precisiones:
VIGENCIA:
El artículo 52 de la Ley 789/2002 indica que la misma entrará a regir a partir de la fecha de su
publicación, lo cual ocurrió en el Diario Oficial No 45.046 del 27 de diciembre de 2002. Sin
embargo, para los artículos 25 y 2.6, relativos al trabajo ordinario y nocturno y a! trabajo
dominical y festivo, se indicó una vigencia diferente así:
- Para quienes ingresen a trabajar a partir del 27 de diciembre de 2.002, se aplícala de manera
inmediata.
- Respecto de los trabajadores con contrato de trabajo vigente en dicha fecha, su aplicación fue
diferida al 1 de abril de 2003.
LIQUIDACIÓN DEL TRABAJO DOMINICAL:
En este aspecto es preciso advertir, inicialmente, que el único artículo relacionado con la
liquidación del trabajo en domingos y festivos modificado por la ley 789 antes citada, es el
artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo (el cual se encontraba subrogado por el artículo
29 de la Ley 50 de 1990).
Así las cosas, lo estipulado en los artículos 180 y 181 del mismo estatuto, relacionado con
trabajo excepcional en domingo y descanso compensatorio, continúan vigentes sin
modificación alguna, salvo las efectuadas por los adíenlos 30 y 31 de la Ley 50 de 1990.
Ahora bien, la interpretación de las normas referidas debe partir de los siguientes parámetros:
- El artículo 179 del Código, en la forma que fue modificado por el artículo 26 de la ley 789 de
2002, establece de manera clara que el trabajo en días dominicales y festivos se remunera con
un recargo del 75% sobre el valor del salario ordinario diurno. Es necesario recordar que la
norma antes de la modificación precisaba que el recargo era del 100%.
- Por su parte, el artículo 180 del mismo estatuto indica que el trabajador que labore
excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio
remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo
179.
No cabe duda entonces, respecto del trabajo ocasional en domingo, que la ley reconoce al
trabajador el derecho un descanso compensatorio remunerado o al recargo del 75%, a elección
del trabajador, para cuya liquidación debe acudir se a lo expresado en el artículo 179.
De otra parte, en caso de trabajo habitual, debe recordarse que el descanso compensatorio
no es optativo, y que el disfrute del mismo en modo alguno descarta el derecho al recargo
general del 75% consagrado en la ley.
Lo anterior por cuanto al eliminarse la expresión "sin perjuicio del salario ordinario a que tenga
derecho el trabajador por haber laborado la semana completa” contenida en la norma
modificada, ha dado lugar a diversas interpretaciones dentro de las que se indica que el salario
triple que venia reconociéndose por trabajo en día domingo, se reduce a un 75% del valor de la
hora por trabajo ordinario.
Sin embargo, esta oficina dando aplicación a lo establecido en el artículo 173 del Código
Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 26 de la ley 50 de 1990, es del criterio que el
pago del trabajo en domingo debe hacerse con el 175.
La anterior interpretación ha comenzado a ser reconocida por la doctrina y es así como en el
libro "Comentarios a las reformas laboral y de seguridad social " se indica sobre el particular:
"Parecería más lógico una interpretación sistemática y basada en el principio de favorabilidad,
en lugar de una simple exegética. Conviene recordar por eso que la frase transcrita tenía su
razón de ser en la legislación anterior porque en rigor dicho pago correspondía al derecho a la
remuneración del descanso que según las propias voces de la disposición se causaba por
haber laborado el trabajador la semana precedente, lo cual no sufrió en estricto sentido ninguna
variación.1
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el inciso segundo del artículo 174 del Código
Sustantivo del Trabajo, que como ya se indicó no fue modificado, es claro
1
al establecer que en todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días en
que es legalmente obligatorio y remunerado.
En tal virtud, si un trabajador ha estipulado con su empleador el sistema de remuneración de
sueldo mensual y labora ocasionalmente un día domingo, tiene derecho al 175% del valor de la
llora por trabajo ordinario y no al 200% como lo indicaba la norma modificada.
TRABAJO HABITUAL Y OCASIONAL
El parágrafo 2 del artículo 26 de la Ley 789 de 2002 introdujo los conceptos de “habitual" y
''ocasiona!" para efectos del trabajo en domingo.
Es así como el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o mas
domingos durante el mes calendario. Por el contrario, se considera trabajo ocasional el que no
tenga el día frecuencia.
En este aspecto es preciso recordar igualmente, que los derechos que nacen para el trabajador
que labore en forma habitual los domingos, están previstos en el artículo 181 del Código
Sustantivo del Trabajo.
De conformidad con lo anterior, quien labore tres o mas domingos en el mes tiene derecho a la
siguiente remuneración: primero, el pago del trabajo en día de descanso obligatorio
multiplicado por 1.75, como antes se indicó y, adicionalmente, el pago ordinario por la labor
realizada durante la semana, que equivale al 1.0, para un total de 2.75%.
No obstante, debe aclararse que cuando en los sueldos se incluye el salario correspondiente al
descanso (1.0), el pago de la labor en domingo es del 1.75, pues el 1.0 restante ya se
encuentra incluido en el salario ordinal ¡o mensual, entendido como sueldo.
A su vez quien labore en forma ocasional, esto es, uno o dos domingos al mes le corresponde
compensatorio remunerado o una retribución en dinero del 75% sobre el salario ordinario, a
elección del trabajador.
El anterior concepto fue absuelto en los términos del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo, que en su inciso final señala ; "Las respuestas en estos casos no
comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atiéndete ni serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución”.
Cordial saludo,
CLAUDIA JANETH WILCHES ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo