I CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE

Efectos de las sentencias constitucionales en le régimen federal argentino.
“Las diferencias entre los sistemas concentrados y difusos, relativo a los efectos de las
sentencias :¿Sistema difuso o concentrado para la Argentina?"
Autoras
De Lisio, Roxana Karina
Baleiron, Soledad Daniela
Herradon Boschi, Arle Valeria
Estudiantes UBA
I. Introducción:
El objeto de este trabajo se circunscribe al análisis de las consecuencias que
conllevaría el concentrar en el orden federal argentino el control de constitucionalidad cuyo
fin es mantener la supremacía de la Constitución Nacional, en un Tribunal Constitucional
específico ubicado fuera del Poder Judicial y con efectos erga omnes O por el contrario si es
conveniente dado nuestra tradición jurídica y nuestro sistema federal de gobierno conservar el
control de constitucionalidad difuso con efectos inter partes .
Es decir aspectos que atañen a la magistratura constitucional, y al alcance subjetivo de
las sentencias constitucionales, uno de los contenidos principales dentro del Derecho Procesal
Constitucional. 1
Esta problemática se pone de relieve si tenemos en cuenta la tendencia
internacional en la adopción de tribunales constitucionales. En Latinoamérica sólo Argentina
mantiene el "control judicial difuso puro de la constitucionalidad", siguiendo el modelo
norteamericano. Los demás países lo han combinado con el concentrado y en muchos casos lo
han situado en un órgano por fuera de la estructura del Poder Judicial En algunos casos se
encuentra en cabeza de una Corte Suprema de Justicia (Brasil, Méjico y Venezuela), en otros
casos en manos de un Tribunal Constitucional que integra el Poder Judicial (Bolivia, Ecuador,
Colombia, Guatemala) o que no lo integra (Perú y Chile). Algunos países adoptaron sólo el
control
concentrado
(Uruguay,
Paraguay,
Panamá,
Costa
Rica
y
Honduras).
Conforme Humberto Nogueira Alcalá 2, los sistemas o modelos de control de
constitucionalidad en América del Sur se pueden clasificar en:
1. Sistema judicial difuso (Argentina).
2. Sistema judicial concentrado en la Corte Suprema. (Uruguay)
3. Sistema judicial concentrado en la Corte Suprema de Justicia y en su Sala
Constitucional (Paraguay).
4. Sistema de control judicial difuso y control concentrado en el Tribunal Supremo
(Brasil).
5. Sistema de control judicial difuso y control concentrado en el Tribunal constitucional
(Bolivia, Colombia).
6. Sistema de control constitucional dualista (Perú, Ecuador).
7. Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile).
___________________________________
1
Respecto del contenido del Derecho Procesal Constitucional se han distinguido tres tesis: tesis
restringida: es sostenida por Sagués y Manili, según ella incluye procesos constitucionales (acción de
inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus, lo que Mauro Cappelletti denominó “La jurisdicción constitucional
de la libertad”) y la magistratura constitucional (es decir el estudio de los órganos que la ejercen: Tribunales
Constitucionales, Cortes Supremas); tesis intermedia, Belaúnde, incluye además de los dos temas ya referidos, la
jurisdicción constitucional, la cual abarca el valor jurídico de la CN, el control constitucional, la interpretación
constitucional, tesis amplia: Osvaldo Gozaíni, agrega a todo ello el estudio del debido proceso. Manili Pablo
Luis, Derecho Procesal Constitucional, Universidad, Buenos Aires, 2005.
2
Humberto Nogueira Alcalá, “Las competencias de los tribunales constitucionales de América del
Sur”, ponencia en el IX Encuentro de Presidentes y Magistrados de Tribunales Constitucionales de América
Latina, Florianópolis, 2002. Sagués, Derecho procesal constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 30.
También en el derecho público provincial existen varias provincias que adoptaron un
sistema mixto dotando de efectos erga omnes a algunas sentencias. 3
Es importante tener en cuenta la influencia del derecho provincial y del derecho
extranjero en nuestro derecho. Por ejemplo el amparo antes de que fuera incorporado en
nuestra Constitución con la reforma del año 1994 ya existía en las provincias y en el derecho
extranjero.
Por otra parte la situación de emergencia económica que atravesó nuestro país, la
catarata de amparos que sobrevino producto de la normativa de pesificación y la disparidad de
soluciones brindadas por nuestro poder judicial al permitir que algunos ciudadanos debieran
cumplir sus obligaciones a la equivalencia de un dólar un peso; otros a un dólar un peso
cuarenta más CER; otros a dólar libre; otros a esfuerzo compartido, etc., nos conduce a
reflexionar si nuestro sistema de control es eficiente en orden a garantizar los valores de
seguridad e igualdad jurídica. 4
Asimismo, como quedara demostrado en este trabajo, si bien en nuestro sistema de
control de constitucionalidad, los efectos son inter partes, es decir limitados al caso concreto
hay casos en los que la cosa juzgada constitucional se extiende a terceros que no fueron parte
en el proceso y otros en los que la Corte Suprema de Justicia de La Nación encargada de
realizar el control de Constitucionalidad de las leyes en última instancia, actúa como si fuera
un verdadero Tribunal Constitucional mediante el dictado de sentencias con efectos erga
omnes.
II. Alcances de la declaración de inconstitucionalidad
En primer término comenzaremos por definir a efectos de esta ponencia qué
entendemos por sentencia constitucional. Así siguiendo a Sagués
5
podemos decir que
sentencia constitucional es el pronunciamiento que hace un órgano de la jurisdicción
________________________________
3
En la provincia de Río Negro cuando el tribunal en un juicio contencioso declara por unanimidad y
por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto en materia de litigio de una norma local o municipal,
puede en resolución expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional
que deja de ser obligatoria a partir de su publicación oficial. En Tierra del Fuego también se exige una
declaración de inconstitucionalidad unánime y por tercera vez del tribunal constitucional. La de Chubut, (art.
175) en cambio, no exige unanimidad sino tan solo una declaración de inconstitucionalidad reiterada por dos
veces y consecutiva o bien por tres veces y alternada. La Constitución de Chaco (art. 9) dispone que una sola
declaración de inconstitucionalidad basta para provocar la caducidad de la norma.
4
Amaya, Jorge A. “¿Está en crisis nuestro control de constitucionalidad?”, LA LEY 2005-F, 1257.
5
Sagués, Nestor Pedro, “Manual de Derecho constitucional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p.108.
constitucional ante un planteo de inconstitucionalidad. Las sentencias constitucionales puede
tener efectos erga omnes o inter partes, según sea el modelo de control.
La sentencia tiene efectos erga omnes, cuando sus efectos se extienden a todos los
casos en que pudiera haberse aplicado la norma inconstitucional. Es decir, equivale a su
derogación.
La sentencia tiene efectos inter partes cuando se limita a prescindir de la aplicación
de la norma inconstitucional sólo en la causa en la cual ha sido dictada, dejando subsistentes
los efectos de la norma que se podría continuar aplicando en otros casos.
En el control de constitucionalidad en la Argentina, lo resuelto se ciñe al caso
concreto, es decir tiene efectos inter partes, salvo los fallos de la Corte Suprema. El principio
jurisprudencial, en este punto, es que lo decidido en una causa se aplica solo a ella, sin
derogar a la norma reputada inconstitucional, sin afectar a las normas análogas ni a las normas
futuras. Si se declara inconstitucional una parte de la ley, el resto de ella permanece intacta.
Asimismo los sistemas pueden ser decisorios y no decisorios. En los sistemas no
decisorios, el órgano de control de la constitucionalidad dicta pronunciamientos que no
invalidan la norma reputada inconstitucional, lo que realiza es un dictamen declarando la
inconstitucionalidad, pero la decisión de invalidar la norma la tiene otro ente.
En los sistemas decisorios, en cambio, lo resuelto por el órgano de control inválida la
norma inconstitucional, tanto para el caso concreto, esto es con efecto “inter-partes” y
también “erga omnes”. También existen sistemas intermedios, donde el resultado del fallo
puede tener consecuencias específicas para el caso concreto, o generales, según lo resuelva el
tribunal constitucional.
En cuanto a la retroactividad, en nuestro país, la norma reputada inconstitucional por
la justicia se considera como derecho no valida, ex tunc, con efecto retroactivo, pero sus
consecuencias son, en principio, únicamente efectivas para el caso concreto.
III. El sistema vigente de control de constitucionalidad
El sistema de control de constitucionalidad en Argentina en el orden federal es de
carácter difuso o desconcentrado, es decir que la función de control de constitucionalidad
compete a cualquier juez de cualquier fuero o instancia, y tiene lugar en principio a petición
de parte, respecto de un caso concreto y para producir efectos "inter partes”. El origen de la
doctrina del control judicial difuso de constitucionalidad proviene del caso norteamericano
"Marbury v. Madison", del año 1803, aún reconociendo que con anterioridad, en "El
Federalista" n° 78, año 1788, Alexander Hamilton había sostenido sus bases fundamentales.
Nuestra Corte Suprema de Justicia adoptó tal principio del control judicial difuso de
constitucionalidad, a partir especialmente del caso "Sojo", (Fallos:32:120)
de 1887, y
"Municipalidad de la Capital c. Elortondo" del año 188 (Fallos:33:162)
Es que como bien los expresa un famoso jurista norteamericano, Charles L. Black
6
confiamos las tareas de la interpretación constitucional a los tribunales de justicia, porque la
Constitución es derecho, y porque es atribución de los jueces resolver los problemas de
interpretación que surjan del derecho. Un derecho que deba ser aplicado por un tribunal de
justicia, pero que no pueda ser interpretado por el mismo tribunal, es una incongruencia
extraña a nuestras concepciones de legalidad y de procedimiento judicial" (p. 15).
Es importante destacar que nosotros no heredamos la desconfianza en los jueces
propia de los países europeos y concebimos al Poder Judicial como un verdadero poder a la
par de los otros dos y esencial para mantener el equilibrio de poderes, base del sistema
republicano de gobierno.
En cambio en los países europeos, el Poder Judicial está en un escalón inferior al
parlamento, con lo cual es coherente que hayan concentrado el control de constitucionalidad
en un Tribunal Constitucional, ajeno al Poder judicial. Desde esta perspectiva es importante
destacar que en la creación de un Tribunal Constitucional subyace la idea de desconfianza en
los jueces, al reservar el control de constitucionalidad en un órgano independiente del Poder
judicial.
El problema es que nuestro sistema es un híbrido dado que combina la tradición del
derecho continental cuyo principal postulado relega al poder judicial a la mera actividad
mecánica de la aplicación de la ley al caso concreto, con la existencia de una constitución y
un control de constitucionalidad al estilo americano que asigna la facultad de examen y
declaración de validez de la norma dictada por la legislatura al propio poder judicial y no a un
órgano político como exigiría más coherentemente los principios del civil law 7
________________________________________
6
Charles L. Black “The people and the Court. Judicial review in a democracy", The Macmillaw
Company, New York, 1960, citado por Barrancos y Vedia, Fernando N. “¿Un tribunal constitucional para la
Argentina?”, LA LEY 2007-C, 805.
7
Amaya, Jorge A. “¿Está en crisis nuestro control de constitucionalidad?”, LA LEY 2005-F, 1257.
IV. ¿Es esencial al modelo concentrado el efecto erga omnes?
El modelo concentrado de control de constitucionalidad se caracteriza por tener
efectos erga omnes, y derogatorios de la norma en cuestión. En cambio el sistema
desconcentrado o difuso por producir efectos limitados al caso concreto (inter partes).
Sin embargo surgen los siguientes interrogantes: ¿Es posible que las sentencias del
Tribunal Constitucional tengan efectos inter partes?, ¿puede concebirse que las sentencias de
los jueces que efectúan el control difuso tengan efectos erga omnes?
En principio se ha considerado que el efecto erga omnes es una característica natural
pero no esencial del control concentrado siendo viable que los efectos de las sentencias de un
Tribunal Constitucional puedan limitarse al caso concreto, es decir que tengan efectos inter
partes. 8
Pero cabe aclarar que si bien tal alternativa sería lógicamente posible, en la práctica no
resulta plausible, por el hecho de que el limitar los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional al caso concreto provocaría la imposibilidad de éste de poder analizar todas las
cuestiones constitucionales que se le presenten, con lo cual por este medio, muchas
constitucionalidades quedarían subsanadas y ello haría que no pueda alcanzarse en muchos
casos el fin del control de constitucionalidad que es mantener la
supremacía de la
Constitución.
Tal posibilidad resultaría inviable especialmente en nuestro país si atendemos al factor
demográfico9, que influye notablemente en la cantidad de causas en las que debería entender
el Tribunal Constitucional mucho mayor que otros países de Europa que optaron por el
control concentrado.
El concentrar en el Tribunal Constitucional todos los planteos de inconstitucionalidad
significa que atendería en primera instancia íntegramente a ellos, mientras que en el control
difuso, la Corte Suprema solo conocerá en general en grado de apelación con lo que
numerosos planteos de inconstitucionalidad podrán quedar terminados en los tribunales
inferiores a la Corte Suprema y nunca arribar a los estrados de ésta.
A la inversa, la combinación entre control difuso y efectos erga omnes si bien también
sería lógicamente posible, en la práctica generaría un caos e inseguridad jurídica si todos los
_______________________________
8
Arcal, Gastón, “Sobre la conveniencia de conservar el control de constitucionalidad difuso con efectos
in casu et inter partes”, Suplemento del 28-1-2008. en J.A., Bs. As-2004, Volumen 2004-1. p. 872 a 881.
9
Sagués, Nestor Pedro, “Problemas de absorción de causas por el órgano supremo de control de
constitucionalidad, ED, T.177, p. 1006.
jueces de todas las instancias pudieran derogar la ley en cuestión. Es como si un juez.
ordinario de primera instancia de la provincia de Salta pudiera declarar derogada la ley
inconstitucional dictada por el Congreso de la Nación para todo el país. Lo que no existe en
ninguna parte del mundo son sistemas de control difuso en los que cualquier fallo tienen
efectos erga omnes.
Por lo tanto siendo viable únicamente el control concentrado con efectos erga omnes,
es necesario detenerse en las otras consecuencias que trae aparejado la creación de un tribunal
constitucional.
V. Consecuencias de la creación de un Tribunal Constitucional con efectos
erga omnes en el orden federal.
Es necesario analizar las consecuencias e inconvenientes que conlleva la creación de
un Tribunal Constitucional como órgano concentrado y especializado en la magistratura
constitucional con efectos erga omnes, antes de importar el modelo de control centralizado
adoptado por gran parte de los países europeos.
*Debilitación del poder judicial ordinario: El adoptar una magistratura
constitucional especializada “extra poder”, ajena a los poderes clásicos, provoca un
debilitamiento del Poder Judicial al menguar sus poderes institucionales.
* Independencia del tribunal: En principio a efectos de garantizar la efectividad del
control de constitucionalidad es necesario que el órgano que se encargue de dicha función sea
independiente. En este sentido, podemos señalar que resultaría más fácil a los poderes
políticos influir en un solo órgano que concentre el control de constitucionalidad, esto es un
Tribunal constitucional, que en todos los jueces que actúan en la República ejerciendo el
control de constitucionalidad difuso.
Por otro lado sería necesario que su duración en el cargo esté determinada en la
Constitución para evitar que el órgano controlado pueda ejercer presión por vía del dictado de
una ley que reduzca la duración de su mandato, todo ello en relación a garantizar la
imparcialidad en el control.
Asimismo el enorme poder que se le confiere a estos tribunales constitucionales al
actuar como “legisladores negativos”
10
impone como contrapartida que sus cargos sean
limitados en el tiempo. Es lo que ocurre en los países que optaron por un control concentrado,
a diferencia de los jueces ordinarios que realizan el control de constitucionalidad en nuestro
país quienes gozan de la garantía de inamovilidad en el cargo mientras dure su buena
conducta en orden a garantizar su independencia e imparcialidad.
* Objetividad en el control: Se sostiene que el Tribunal Constitucional asegura
mayor objetividad en el control de constitucionalidad al ser un órgano extra poder, ubicado
por fuera de los tres poderes clásicos (judicial, ejecutivo y legislativo).
Creemos que ello no es necesariamente así y va a depender como sostiene Sagués,11 de
que el régimen de selección y nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional
sea el adecuado, de lo contrario sería muy probable que se caiga en designaciones partidistas
y se creen lazos demasiado estrechos entre el Congreso, la Presidencia y el Tribunal
Constitucional, con profundo perjuicio hacia la tarea de control que éste debe desempeñar.
* La eficacia del control: Se supone que un órgano especializado en la temática
constitucional interpretará y aplicará mejor ala Constitución que un órgano con funciones
jurídicas múltiples (Como es una Corte clásica con roles de “fuero universal”). Sin embargo
ello dependerá también de otros factores como son:
-otorgarle una competencia tan amplia que no pueda atender útilmente los casos a
decidir, generándose así una congestión de expedientes que entrampe al Tribunal;
- o al revés conferirle una competencia tan reducida que su acción resulte ocasional o
anodina;
- la mora derivada de la posible molicie de sus integrantes
- un régimen excesivamente restringido de quórum para que pueda resolver.
* Descongestión del trabajo de la magistratura ordinaria: Si bien el hecho de que se
________________________________
10
Los Tribunales Constitucionales cuyas sentencias tienen efectos erga omnes han sido caracterizados
como “legisladores negativos”. Dice Kelsen: “…anular una ley equivale a establecer una norma general,
puesto que la anulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su confección…no siendo por así
decirlo, más que una confección con signo negativo, la anulación de una ley es, entonces, una función
legislativa , y el tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un órgano del poder
Legislativo” Kelsen, “La garantía jurisdiccional de la constitución”, trat de Ronaldo Tanayo Salmorán, 1974,
UNAM, Instituto de investigaciones jurídicas , México, p. 491 y sigs..
11
Sagués, Nestor Pedro, “Tribunal Constitucional e Interpretación Constitucional”, en ED, Tº163, p.
1015.
concentre el control de constitucionalidad en un único órgano va a producir una
disminución del trabajo de los jueces ordinarios ello va importar como contrapartida que
el tribunal constitucional esté sobrecargado al tener que atender todos los planteos de
constitucionalidad que se presenten .
Esto se agrava por la tendencia al “activismo” que tienen los tribunales
constitucionales, en relación a los tribunales ordinarios que ejercen el control difuso, que es
esencial tener en cuenta, principalmente en lo relativo a dos cuestiones: a) la atención de
causas y b) a la menor deferencia al legislador. 12
a) En cuanto a la atención de causas:
Al establecerse un Tribunal Constitucional se impone que éste tome conocimiento de
todas las causas en que se encuentre en juego la constitucionalidad de las normas. Al ser el
único que se encarga de la función constitucional no puede dársele a este tribunal la potestad
de seleccionar los asuntos sobre los cuales decidir, dado a que si tal tribunal declinara
controlar la ley, eso importaría que la ley no sea controlada por nadie. Ello trae como
consecuencia
En cambio en los sistemas difusos, como en Estado Unidos, el Tribunal Supremo
puede por vía del writ of certiorari, por ejemplo, seleccionar los casos a tratar, porque si
declina conocer en un caso, eso no significa que no haya habido control de la
constitucionalidad de una ley en virtud de que los tribunales inferiores tuvieron oportunidad
de pronunciarse.
b) En cuanto a la menor deferencia al legislador:
Cabe destacar que a un Tribunal Constitucional le resultaría difícil ganarse un lugar
dentro del sistema institucional si de manera regular declarara válidas las leyes que se
impugnan ante él. No tendría sentido el establecer una institución principal cuya función
principal sea el control de constitucionalidad de las leyes si luego resultara que salvo contadas
excepciones, nunca declarara inválida la ley. Esto provocaría que el tribunal constitucional,
sea más proclive a declarar inconstitucionales a las leyes. Esto no se produce en un sistema
descentralizado de control de constitucionalidad, dado a que los jueces ordinarios tienen
asegurado su espacio dentro del sistema,
con lo cual no necesitan tener una postura
demasiado “activista” en el control de constitucionalidad el cual sólo es complementario.
________________________
12
Ferreres Comella, Victor, “Las consecuencias de centralizar el control de constitucionalidad de la ley
en un tribunal especial, algunas reflexiones acerca de la actividad judicial. En SELA, Los Límites de la
democracia, Editores del Puerto, Bs. As, 2005, pag. 305-326.
Claramente estas consecuencias dependerán y se producirán en mayor o menor medida
según el Tribunal Constitucional que se establezca sea “puro”, es decir, se encargue
únicamente de la función constitucional o también tenga otras actividades.
En la doctrina nacional hay distintas posiciones acerca de la conveniencia de crear un
tribunal constitucional a nivel federal. Entre los que promueven la creación de un Tribunal
Constitucional específico para efectuar el control de constitucionalidad con efectos erga
omnes en el orden federal, se encuentra María Mercedes Serra Rad, quien propone una
reforma constitucional en la que se prevea la Corte Constitucional como órgano de control
extra poder, y se modifique la competencia de la Corte Suprema de Justifica de al Nación
como órgano de control.
13
Sin embargo en contra de tal control concentrado y a favor del difuso, Vanossi
14
sostiene que la creación de una Corte constitucional resulta innecesaria y ajena a la filiación
de las instituciones argentinas, por cuanto con el sistema actual la Corte Suprema de Justicia
de la Nación puede cumplir cabalmente la función de control.
A favor del control difuso también Loianno y Gozaini 15sostienen que es el que mejor
asegura la libertad del individuo por el hecho que deja la posibilidad de control al alcance de
todos los ciudadanos, quines no renunciarían jamás a su derecho a cuestionar la ley, siempre
que observen una incongruencia entre ella y la Constitución podrían plantearla ante el juez.
En cambio en el control concentrado, el ciudadano recibe una ley que ya haya sido
analizada en cuanto a su constitucionalidad. Su posibilidad de revertir la decisión del órgano
que la declaró no existe. Aun en el sistema italiano, en que la parte puede oponer la
inconstitucionalidad y por vía de elevación dispuesta por el magistrado que entiende en la
causa, obtener pronunciamiento; la ley declarada inconstitucional deja de tener efecto, con lo
cual la solución de un caso judicial, se impone a todos los que tuvieron relación con la
aplicación de la ley impugnada.
Otra propuesta interesante que se ha perfilado en la doctrina consiste en sin
______________________________________
13
Serra Rad, Maria Mercedes, Procesos y recursos constitucionales,.Editorial Depalma, Buenos Aires, 1992.p.
473 y sigtes. A favor también de la creación de un Tribunal Constitucional : Pennino, Luis A., “Creación del
Tribunal Constitucional Federal dentro del sistema político argentino”, en Revista Jurídica de San Isidro, nº18,
1982.
14
Vanossi Jorge R. Recurso extraordinario federal, Ed. Universidad , Buenos Aires, 1984, p. 25.
15
Loianno Adelina y Osvaldo Gozaini, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Iniciativa.
Medios y alcances, en La Ley, T. 1985- E, p.808.
abandonar el sistema difuso de control en dotar a los pronunciamientos de la Corte Suprema
de efectos erga omnes. Se considera que el alcance restringido que tienen actualmente los
pronunciamientos de la Corte, solo aplicables al proceso en que fue dictada, sumado a la
reiteración de decisiones análogas, resulta un dispendio para el servicio de justicia y en
definitiva para el justiciable. Se propone que los pronunciamientos de la Corte Suprema
tengan efectos derogatarios, con un sistema de reenvío a la legislatura, fundándose en el
hecho de que tales resoluciones son producto de un debate amplio y largo, donde el caso es
analizado por los judicantes en varias instancias, implicando esto un tratamiento serio del
tema en relación a las aplicaciones fácticas de las normas. 16
VI. Las inconstitucionalidades “relativas” y los efectos erga omnes
Si consideramos que el control de constitucionalidad es una tarea compleja que va más
allá de la comparación en abstracto de los textos legales, nos encontramos con un argumento
más a favor de conservar el control de constitucionalidad con efectos inter partes en el orden
federal.
En la gran mayoría de los casos en los sistemas de control concentrado los Tribunales
Constitucionales analizan la validez de la norma impugnada en abstracto y con efectos erga
omnes. Pero el dotar de efectos erga omnes a las sentencias constitucionales hace que al ser
prácticamente imposible prever todos los supuestos en que la norma podría ser aplicada, se
podría declarar inconstitucional una ley que en otros casos resultaría útil.
En efecto una misma ley puede resultar constitucional en un caso y no en otros, por
ello es importante que el juzgador al efectuar el control de constitucionalidad tenga en cuenta
las particularidades del caso concreto. Los efectos erga omnes no se condicen entonces con
las llamadas “inconstitucionalidades relativas” por oposición a las “inconstitucionalidades
absolutas”. Existe una inconstitucionalidad relativa cuando una misma ley aplicada a una
determinada relación jurídica, resulta inconstitucional pero aplicada a otra no vulnera la
Constitución Nacional.
17
Ejemplo de ello es el caso que resolvió la Corte “Iachemet, María Luisa c/ Nación
Argentina (Armada Argentina)” Fallos 316:779 – en el cual en razón de las particularidades
_____________________________
16
Alessandri, Mónica Andrea, “Control de constitucionalidad y sus posibles efectos” Doctrina Judicial, Bs. As,
LA Ley, 1997, Volumen 1997-2, p. 413 a 415.
17
Sagués Nestor Pedro, Teoría de la Constitución, Edit. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2001, p. 486.
del litigio, declaró la inconstitucionalidad de la ley de consolidación 23982 - que establecía el
pago en bonos a dieciséis años de deudas de causa o título anterior al 1 de abril de 1991- , por
considerar que su aplicación a una jubilada de 93 años importaba la degradación de la
sustancia del derecho que gozaba del amparo de la cosa juzgada, pues conforme con el
desenvolvimiento natural de los hechos, resultaba virtualmente imposible que llegase a
percibir la totalidad del crédito que le reconoció el pronunciamiento judicial firme.
A igual conclusión arribó el Tribunal en el caso: “Escobar, Héctor Oscar c/
Fabrizio Daniel-Municipalidad de Quilmes y Ejército Argentino” (Fallos: 318:1594)
porque de las constancias de la causa surgía con claridad que la reparación integral del
damnificado exigía la atención inmediata de las secuelas de las gravísimas lesiones sufridas
por el actor con motivo del accidente (explosión), a saber, paliar las consecuencias de la
ceguera (eventual sustitución de córneas y cristalinos), así como el tratamiento de afecciones
de orden psíquico y estético. Entendió que la Corte que una modificación en el modo de
cumplimiento de la sentencia como la que resulta del régimen de la ley 23982, comportaría no
sólo una postergación en el ingreso de un bien de naturaleza económica en el patrimonio de la
víctima, sino, principalmente, la frustración de una finalidad esencial del resarcimiento por
daños a la integridad psicofísica, cual es el cese del proceso de degradación mediante una
rehabilitación oportuna. Añadió que las consideraciones precedentes autorizaban a concluir
que la aplicación en el caso de la ley citada llevaría al desconocimiento sustancial de la
sentencia y, al no ser posible -sin forzar la letra o el espíritu de la norma - realizar una
interpretación que la hiciera compatible en la especie con la garantía de los arts. 17 y 18 de la
Constitución Nacional correspondía confirmar el pronunciamiento de segunda instancia que
declaraba su inconstitucionalidad.
Estos ejemplos demuestran que de haberse efectuado un control abstracto de la norma
aplicable con efectos erga omnes se hubiera determinado que la ley en cuestión era
constitucional. Sin embargo gracias al control difuso, al considerar las características del caso
en concreto, se declaró la inconstitucionalidad de la ley y se evitó que se violaran los derechos
de los litigantes.
VII. El control concentrado y el sistema federal de gobierno
En nuestro sistema de control de constitucionalidad difuso todos los jueces de todas
las instancias de todo el país realizan el control de constitucionalidad de las normas, con
efectos limitados al caso concreto.
Es importante destacar que dado nuestro sistema federal de gobierno las provincias
se reservaron todo el poder no delegado a la nación. Entre estas facultades está la de organizar
su administración de justicia (art 5 de CN)
.
En nuestro derecho público provincial algunas constituciones establecen, con
diferentes matices, la acción directa de inconstitucionalidad con efectos derogatorios, creando
entonces un régimen de control parcialmente concentrado, ya que los efectos derogatorios
están limitados a las normas que emanan de sus autoridades, no siendo válida su extensión a
las normas nacionales, lo cual resultaría violatorio del sistema federal de gobierno que
establece nuestra constitución.
En este sentido Bidart Campos destaca que el efecto
derogatorio que las constituciones provinciales atribuyen a la declaración judicial de
inconstitucionalidad pronunciada en sede local no resulta contraria a la Constitución
Nacional y se limita exclusivamente a las normas provinciales. Lo contrario- el alcance a
normas federales- sería aceptar que las constituciones provinciales puedan por derecho de
nulificación, inadmisible en el sistema federal, alterar o distorsionar la estructura integral de
la federación tal como ha sido establecida por la Constitución. 18
El control difuso o desconcentrado es el que mejor se adapta a nuestro sistema federal
de gobierno. En este sentido Gualberto Lucas Sosa19 sostiene la inecesariedad de trasplantar el
modelo que exhibe el derecho procesal constitucional europeo, pues la alternativa valida es la
recreación del sistema argentino en miras de acentuar la eficacia del control
constitucionalidad, y ello no solo contribuye a robustecer la función institucional del Poder
Judicial, sino que facilita el acceso a la jurisdicción constitucional, ya que el mismo ofrece la
oportunidad de articular la cuestión de contralor en todos los fueros y se adecua mejor a las
características de nuestra infraestructura judicial, fortaleciendo el federalismo jurídico.
VIII. La “seguridad jurídica” en el sistema de control difuso
El principal argumento a favor de la creación de un tribunal constitucional ha
sido que éste proporciona seguridad jurídica, lo cual es indudable porque al estar el control
_________________________________
18
Germán Bidart Campos, La interpretación y el control constitucional en la jurisdicción
constitucional, ed. Ediar, Bs. As, 1987, p. 143 y 272.
19
Gualberto Lucas Sosa, las primeras jornadas chaqueñas de Derecho Civil y procesal Civil: El
federalismo jurídico y la dimensión trasnacional, en Jurisprudencia argentina, bol. 5523 del 8/7/87, p. 4
concentrado en un único órgano se evita la posibilidad de que existan discrepancias en torno a
la validez o invalidez de las normas.
En el sistema americano con control de constitucionalidad difuso, la igualdad y
seguridad jurídica, se obtiene por vía del stare decisis, (et quieta non movere) según la cual
los jueces están obligados a seguir en sus decisiones lo resuelto en las sentencias anteriores
dictadas en casos similares por los magistrados de la misma jurisdicción de jerarquía igual o
superior.
20
La declaración de inconstitucionalidad de una ley, que en principio tiene
aplicación al caso concreto, obtiene por la doctrina del precedente obligatorio una extensión
inesperada puesto que en realidad, el caso concreto, toma alcances generales al tener que
utilizarse nuevamente la doctrina propuesta. 21
Por el contrario en los sistemas del civil law, como el nuestro, la fuente
principal y obligatoria del derecho es la ley. Si bien la jurisprudencia asume un rol
importante, este rol es de tipo referencial, los jueces pueden apartarse de ellas sin incurrir en
la nulidad de sus fallos, como si ocurre si el apartamiento se produce respecto de las normas
jurídicas vigentes.
Existe una línea jurisprudencial de la Corte Suprema que parecería indicar que
el apartamiento de sus fallos por parte de los tribunales inferiores tiene efectos similares al
que tiene en los países del common law. Si bien es cierto que el Tribunal nunca hasta ahora ha
enunciado formalmente su adhesión al stare decisis, un análisis podría llevarnos a la
conclusión de que la Corte lo aplica de hecho .
En nuestro derecho, a diferencia del sistema americano, no tenemos previsto ni
legal ni constitucionalmente la obligatoriedad de los precedentes de la Corte Suprema para los
demás tribunales del país, sin embargo la propia jurisprudencia de la Corte como intérprete
final del derecho, ha “constitucionalizado” una relativa obligatoriedad de sus sentencias y
cuando se pronuncia sobre la constitucionalidad de una norma su decisión no se ciñe al caso
concreto, sino que resulta proyectable a los demás tribunales de la República, salvo que en los
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20
Bianchi Alberto, “De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema” (una reflexión sobre la
aplicación del stare decisis), Buenos Aires, El Derecho, 2001, Volumen: 2000/2001. pag. 335 a 347.
21
Gozaíni, Osvaldo, La Justicia Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1994. p.
distintos litigios bajo examen, aparezcan motivos que justifiquen, en cada uno de ellos que los
magistrados se aparten de aquella directriz jurisprudencial. No obstante ello, la Corte
Suprema no ha sido uniforme en lo referente a la eficacia vinculante de sus fallos, ya que en
algunos casos ha dispuesto el acatamiento liso y llano de su jurisprudencia y en otros ha
propiciado el sometimiento condicionado, de tipo moral o institucional mientras que en otros
se ha pronunciado por el carácter no vinculante de su jurisprudencia.
Al respecto podemos afirmar que en principio para que un precedente sea vinculante
tanto para los tribunales inferiores como para la propia Corte Suprema es necesario que haya
una similitud de hechos, puesto que la autoridad institucional de un precedente de la Corte
requiere obviamente un mismo soporte fáctico que el juzgado.
Por otra parte lo que reviste fuerza obligatoria de una sentencia es el holding del caso
más no puede extenderse al obiter dictum. Así lo entendió la Corte “Si de la construcción
lógica de la sentencia se infiere que las manifestaciones vertidas por los integrantes de la
Corte tienen el obvio carácter de opiniones obiter dictum, o sea que no integran la unidad
lógico- jurídica que es la sentencia, pues no son motivaciones que hayan servido de base a la
decisión, no forman parte de un precedente que sea invocable como tal y que posea autoridad
institucional”. (Fallos 313: 1392, 11/12/1990) 22
En este sentido Bidart Campos propicia que la jurisprudencia constitucional de
la Corte Suprema de Justicia aun cuando no es obligatoria, lo mismo sea seguida por los
demás tribunales inferiores. E incluso, cuando haya discrepancia entre las interpretaciones
judiciales, que se busque su uniformidad por vía del Recurso Extraordinario Federal, como
una manera de preservar la igualdad jurídica. 23
El interrogante que se plantea es si dado nuestro sistema difuso de control de
constitucionalidad los pronunciamientos de la Corte debieran tener carácter vinculante en
orden a garantizar uniformidad en la jurisprudencia y la confianza en las instituciones.
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22
Rodríguez B. Claudia, “La técnica de la cita del precedente y la obligatoriedad de la jurisprudencia de
la Corte Suprema”. J.A., 2002-II, p- 293-301.
23
Germán Bidart Campos, La Interpretación y el control de Constitucionalidad, p. 274 y “Recurso
Extraordinario por apartamiento de las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”-jurisprudencia
anotada, El Derecho t. 113, p. 291).
Como bien afirmara Sagués existen argumentos sólidos tanto a favor como en contra
de la obligatoriedad de los precedentes de la Corte: por un lado razones de seguridad, de
respeto a la Corte Suprema como intérprete final de la CN, de economía procesal, y por el
otro: la renovación de las estructuras jurídicas, el derecho vivo de un Estado, que permite la
doctrina de la no obligatoriedad. 24
Por nuestra parte consideramos que no sería coherente con nuestro sistema
constitucional el acatamiento liso y llano de la jurisprudencia de la Corte, en virtud de que se
estaría afectando el principio de independencia de instancias- ordinarias o extraordinariassobre la cual se encuentra estructurado nuestro sistema judicial, convirtiendo a los jueces
inferiores en meros autómatas ejecutores de criterios jurisprudenciales predeterminados, con
grave afectación de sus potestades jurisdiccionales, y aun en contra de los dictados de su
conciencia y de sus convicciones morales. En tal sentido se ha dicho que “La doble instancia
no significa la dependencia de un tribunal respecto de otro, pues el superior no puede
impartir órdenes al inferior para la solución de un litigio; sólo implica una jerarquía
administrativa que se traduce en el distinto tratamiento y en la facultad de aplicar
correcciones disciplinarias y, en cuanto al proceso, a facultad de examinar ex novo la
cuestión litigiosa en cuanto fuere materia del recurso” 25
En otras palabras, la justicia del caso concreto se alcanza mediante el tránsito
ordenado de las sucesivas instancias procesales establecidas en garantía de los derechos de las
partes interesadas, cada una de las sujeta a la autoridad independiente e imparcial del tribunal
correspondiente que en su grado goza de plenitud jurisdiccional. En el mismo sentido Gozaíni
sostiene la inconveniencia del precedente obligatorio en sistemas con control difuso de
constitucionalidad, porque con ello estaríamos privando precisamente al sistema difuso de su
“quintaesencia” porque ya no habría interpretación alguna de los jueces sino más bien una
actividad meramente mecánica de adecuación, lo cual resulta impropia a la tarea
jurisdiccional.26
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24
Sagués, Nestor Pedro, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, Tº 1, 3 º edic. Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1993. p. 171.
25
Alsina Hugo, Derecho Procesal, TI, p. 131, n º 92, Ediar, Bs.As, 1693.
26
Gozaíni, Alfredo Oscar, “La doctrina del precedente obligatorio (stare decisis) y el valor de los
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia”, en Jurisprudencia Argentina, abril –junio, 1993-II, p. 803806.
Sin embargo sin establecer el seguimiento liso y llano de la jurisprudencia de nuestro
máximo tribunal, en una postura intermedia sería preciso que los tribunales se adecuen a la
doctrina de la Corte y se aparten únicamente cuando aparezcan motivos que justifiquen
apartarse de la directriz jurisprudencial del supremo tribunal.
IX. ¿Efectos “erga omnes” o extención de la cosa juzgada?
En principio las sentencias que dicta la Corte Suprema como tribunal superior que
realiza el control de constitucionalidad en última instancia tienen efectos solo para el caso
concreto. Esto es hace cosa juzgada respecto a las partes que intervinieron en el proceso.
Sin embargo hay otras sentencias dictadas por el tribunal en que se produce una
extensión de la cosa juzgada afectando a personas que no fueron parte del proceso.
En los procesos de tutela de los derechos de incidencia colectiva entra en crisis aquel
viejo principio del efecto inter partes de la sentencia que, como consecuencia de estos
cambios, pasa a extenderse a otros sujetos tal como ya ha sido reconocido por la CSJN.
“Monges c. UBA”. La Ley, 1997–C, pág. 150. Sentencia del 26 de diciembre de 1996 donde
lo allí decidido fue extendido a todas las personas que se encontraban en la misma condición,
estudiantes de la carrera de Medicina. Este efecto erga omnes de la sentencia fue
posteriormente reconocido por la sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo en
“Blas c. Uba”, sentencia del 27 de noviembre de 1997. La Ley, 1998–A, pág. 288.
Cuando una sentencia versa sobre “cuestiones constitucionales”, el alcance de la cosa
juzgada puede abarcar a terceros, pero ello no se trata como un “efecto erga omnes”, sino
como una expansión de la res judicata. 27
Es decir que en nuestro derecho en virtud de que las sentencias sólo deciden para el
caso concreto, en realidad lo que se produce es una extensión de la cosa juzgada, que no es lo
mismo que los efectos “erga omnes”, y derogatorios de la sentencias dictadas por Tribunales
Constitucionales.
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27
Gozaíni, Alfredo Oscar, “Sobre sentencias constitucionales y la extensión erga omnes”, Suplemento
del 8-8-2007 en La Ley, Revista jurídica argentina, Buenos Aires, LA LEY, 2007, volumen 2007-D.
También en nuestro sistema se produce esta extensión de los efectos de la sentencia a
personas que no fueron parte en el proceso a través del seguimiento de la doctrina de nuestro
máximo tribunal por parte de los tribunales inferiores.
X. La Corte Suprema como Tribunal Constitucional
La Corte Suprema al efectuar el control de constitucionalidad de las normas puede
dictar una sentencia en la cual declara la inconstitucionalidad de un precepto (sentencia
estimatoria) o en su defecto rechazar el acuse de inconstitucionalidad (sentencia
desetimatoria). En nuestro sistema de control difuso o concentrado este tipo de sentencias
denominadas “típicas” o “clásicas”, tienen efectos limitados al caso concreto.
No obstante, la Corte Suprema ha dictado otro tipo de sentencias consideradas
“atípicas”, por oposición a las anteriores, que son propias de los sistemas de control
concentrado, denominadas “manipulativas”, “interpretativas” o “modulatorias”. Con ello
la Corte Suprema actúa como Tribunal Constitucional, en virtud de la proyección erga omnes
de esta clase de sentencias.
Una especie de las sentencias manipulativas, son las llamadas sentencias
“exhortativa”, “apelativa” o “con aviso”, en las cuales el órgano jurisdiccional
constitucional, ante una situación de norma inconstitucional o presuntamente inconstitucional
encomienda al Poder Legislativo la sanción de un nuevo texto acorde con la constitución.,
pudiendo fijarle un plazo preciso al respecto. A su vez se han distinguido doctrinariamente
distintas variables de sentencias exhortativas.28
Un caso en que nuestro Máximo Tribunal ha dictado una sentencia exhortativa, o
apelativa fue el caso “Verbitsky”, en donde, sin declarar la inconstitucionalidad de las leyes
provinciales exhortó a los Poderes Legislativos y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a
adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación así
como su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e
internacionales. En el caso se trataba de un “habeas corpus correctivo” iniciado por una
persona jurídica a favor de un número muy amplio de detenidos, en virtud de: a) la situación
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28
Sagüés, Néstor Pedro. “Las sentencias constitucionales exhortativas (“apelativas” o “con aviso”), y su
recepción en Argentina. La Ley 2005-F, 1461.
de superpoblación carcelaria que atenta contra el digno trato a los sujetos privados de libertad,
b) de que el 75 % de los detenidos en la Provincia de Buenos Aires eran presos sin condena;
c) y por el hecho de que en numerosas comisarías se encontraban privados de su libertad
menores y enfermos.
En este caso, la Corte Suprema, se limitó a darle solamente meras indicaciones al
legislador, sin violar con ello el principio de división de poderes. Una particularidad de este
caso fue que si en la sentencia la Corte declaraba la inconstitucionalidad de las leyes, la cosa
juzgada iba alcanzar una extensión mayor a las partes del proceso en virtud de que se trataba
de un proceso colectivo. No obstante a través de esta sentencia exhortativa mediante el
dictado de la ley respectiva la sentencia alcanza una extensión erga omnes.
Respecto de la constitucionalidad de este tipo de sentencias creemos que no violan la
división de poderes, si tenemos en cuenta que la Corte no deroga la norma en cuestión ni
tampoco dicta la norma aplicable al caso, sino que exhorta al órgano competente para que lo
haga. Sin embargo en estos casos, mediante el pronunciamiento de la Corte, de manera
indirecta es decir, si se dicta la ley conforme a la Constitución, o se la deroga, los efectos del
mismo se extienden “erga omnes”, ya que sus consecuencias se proyectan sobre personas que
no tuvieron participación en el proceso judicial en el cual el fallo se dictó.
XI. Conclusión:
Es conveniente conservar el control difuso de constitucionalidad en nuestro orden
federal, con efectos limitados al caso concreto, en orden a que un cambio tan radical como
crear un tribunal constitucional extra poder, importaría entre otras cosas un debilitamiento de
nuestro poder judicial y no podría atender la innumerable cantidad de casos.
Por otro lado si bien en nuestro derecho no tenemos el principio del stare decisis, se
produce un efecto similar como consecuencia del seguimiento de los tribunales inferiores de
los fallos de la Corte Suprema, generándose en consecuencia una extensión de los efectos de
la sentencia, o cosa juzgada, a otras personas que no tuvieron intervención en el pleito. Con
ello es posible, en un sistema de civil law como el nuestro, otorgar seguridad jurídica e
igualdad jurídica sin la necesidad de centralizar el control de constitucionalidad en un único
órgano ajeno al poder judicial.
La Corte Suprema si bien no ha enunciado formalmente que emplea el stare decisis,
parecería que en la práctica lo aplica igual.
A raíz de esto podría plantearse que los tribunales deben ser consistentes en sus
decisiones previas, lo que deriva de consideraciones de seguridad jurídica, pues las decisiones
de los jueces deben ser razonablemente previsibles y además del respeto del principio de
igualdad, puesto que no es justo que casos similares sean resueltos por estos de manera
diversa.
Lo dicho es sin perjuicio de los cambios y las posibles adaptaciones que se produzcan
en una sociedad dinámica, que cambia de acuerdo a sus necesidades y conveniencias, en
cuanto a la aplicación del derecho, por lo tanto al llegarse a producir dicho hecho la persona
encargada de hacerlo debe justificar el cambio de su decisión.
Por lo tanto si un tribunal no se somete a un precedente cuando no hay motivos que
justifiquen apartarse de el, se plantearía una conducta inconstitucional.
Cuando la Corte dicta sentencias exhortativas cuyos efectos se extienden erga omnes,
no viola la división de poderes, avanzando sobre las competencias de los otros poderes
Legislativo y Ejecutivo, porque lo hace a fin de mantener la supremacía de la Constitución.
La Corte no legisla sino que el efecto erga omnes se alcanza mediante el dictado de la ley.