CRÉDITOS – GARANTÍAS - HIPOTECA Concepto 2006050980

CRÉDITOS – GARANTÍAS - HIPOTECA
Concepto 2006050980-002 del 15 de noviembre de 2006.
Síntesis: Garantías exigidas en respaldo de operaciones de crédito. Es razonable que la
garantía exigida por una institución financiera abarque el monto del capital entregado en
préstamo, más los intereses previstos y los posibles gastos de recuperación que acarree el
cobro judicial o extrajudicial en caso de incumplimiento por parte del deudor. Constitución
de hipotecas. La hipoteca abierta o cláusula de garantía general hipotecaria es muy utilizada
por las entidades financieras en sus operaciones de crédito para garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, todo tipo de obligaciones, que pueden ser
puras y simples o sometidas a plazo o condición, actuales o futuras, civiles o comerciales,
etc., que haya contraído o contraiga la persona señalada en ella. Entre dichas obligaciones se
destacan las futuras, cuya existencia condiciona la eficacia de la hipoteca. Se habrá de
examinar en la escritura de constitución de la garantía hipotecaria respectiva cuáles son las
obligaciones cuyo cumplimiento ampara.
«(…) damos respuesta a sus interrogantes relativos al monto máximo de la garantía que tiene
derecho a mantener una entidad bancaria en respaldo del crédito que le ha otorgado y al tipo
de acciones que usted puede instaurar para liberar los inmuebles que al parecer fueron
hipotecados en exceso.
Garantías exigidas en respaldo de operaciones de crédito
Al respecto, es del caso destacar la necesidad de que las instituciones financieras cuenten con
seguridades consistentes en sus operaciones de crédito, que a la vez las pongan a cubierto del
riesgo que representa la posible insolvencia de sus deudores y les permitan, en un momento
dado, resolver las obligaciones a su favor y procurar el reembolso de los fondos colocados
para el desarrollo de sus actividades.
En la práctica es ese el propósito que persiguen los establecimientos de crédito al condicionar
la constitución de garantías que respalden el servicio de los préstamos solicitados para el
desembolso de los respectivos recursos a sus potenciales clientes.
Junto con los argumentos que pueden extraerse de la experiencia de los profesionales
especializados en la materia y de las medidas por ellos adoptadas en beneficio de sus propios
intereses, debe resaltarse que para las autoridades la responsabilidad que reviste el empleo de
capital proveniente del público en las operaciones activas de crédito ha sido un factor
6 Sentencia T-321 de 2004 de la Corte Constitucional, M. P.. Jaime Araújo Rentería.
determinante en la formulación de reglas de carácter prudencial para el perfeccionamiento de
tales negocios por parte de los intermediarios financieros.
Por este aspecto, el Gobierno Nacional se ha ocupado de establecer requisitos especiales para
evitar que se produzca una excesiva exposición individual de riesgo, limitando el monto
máximo de transacciones que se pueden realizar con una misma persona, natural o jurídica, y
exigiendo la constitución de garantías o seguridades bajo ciertos requísitos para aquellas
operaciones que excedan determinado porcentaje del patrimonio técnico de la entidad
acreedora. Estas pautas se encuentran contenidas fundamentalmente en el Decreto 2360 de
1993 y demás normas que lo modifican o adicionan.
El precitado decreto señala que las garantías o seguridades que se constituyan sobre un valor
suficiente para cubrir el monto de las correspondientes obligaciones 1 son consideradas
admisibles para efectos de dar cumplimiento a las condiciones en él fijadas, aplicables
específicamente para los propósitos perseguidos por el Gobierno en su expedición.
Ahora bien, frente a los parámetros básicos que deben respetar las instituciones financieras en
materia de garantías al momento de adoptar la decisión de otorgar crédito a determinada
persona, procede señalar que en el marco de la autonomía e independencia que tienen dichas
entidades para la celebración de sus negocios y en desarrollo de las políticas que están
llamadas a adoptar en la administración de riesgo crediticio, pueden contemplar en sus
reglamentos internos coberturas razonables de un rango superior al indicado en normas de
carácter especial, para mayor respaldo de sus transacciones 2.
El requerimiento de una de tales garantías, como sucede con el otorgamiento de hipotecas, por
obvias razones, debe ser proporcionado y ajustarse en todo caso al propósito de salvaguardar
el adecuado cumplimiento de la operación o el conjunto de operaciones de crédito que se
proyecta realizar y en cuyo beneficio se constituya la respectiva seguridad.
En ese sentido, sin perjuicio de las condiciones que puedan establecerse y explicarse
justificadamente en cada caso particular, es razonable que la garantía exigida por una
institución financiera abarque el monto del capital entregado en préstamo, más los intereses
previstos y los posibles gastos de recuperación que acarree el cobro judicial o extrajudicial en
caso de incumplimiento por parte del deudor.
Constitución de hipotecas
1 Y que ofrezcan a su vez respaldo jurídicamente eficaz al pago de las mismas, al otorgar a las entidades
acreedoras una preferencia o mejor derecho para obtener su retribución.
2 Ello, en consideración a situaciones tales como la variación que a futuro puede presentar el valor comercial del
bien ofrecido, tanto por su deterioro natural como por circunstancias previsibles o de eventual y escasa
ocurrencia.
Nuestro Código Civil regula lo concerniente a la hipoteca en los artículos 2432 a 2457,
definiéndola no como un contrato sino como un derecho real sobre bienes raíces que se posean
en propiedad o usufructo o sobre naves, precisamente porque al constituirse dicho gravamen
se afecta el bien a favor del acreedor sin que necesariamente el propietario quede vinculado a
la obligación, pudiendo aquél perseguirlo en manos de quien se encuentre, para que
preferencialmente con el mismo o con el producto de su venta en pública subasta se le
satisfaga la obligación.
No se requiere que el acto de constitución de la hipoteca y el relativo al perfeccionamiento de
la obligación que garantiza sean simultáneos o que aquélla sólo se predique de ciertos actos o
contratos, puesto que a la luz de lo dispuesto por el artículo 2438 ibídem dicho gravamen
puede otorgarse bajo cualquier condición y desde o hasta cierto día, pudiendo así mismo
otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los negocios a que acceda 3.
A esta clase de hipoteca corresponde la conocida en el tráfico comercial como “hipoteca
abierta” 4, comúnmente otorgada a favor de la persona que eventualmente pueda llegar a
convertirse en acreedora del constituyente, para respaldar los préstamos que aquella conceda a
éste en el futuro y sobre cuya efectividad no haya certeza al momento de afectar el bien
inmueble con el respectivo gravamen 5.
La precitada “hipoteca abierta” o “cláusula de garantía general hipotecaria” es muy
utilizada por las entidades financieras en sus operaciones de crédito 6, para garantizar
obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, “es decir, todo tipo de obligaciones,
que pueden ser puras y simples o sometidas a plazo o condición, actuales o futuras, civiles o
comerciales, etc., que haya contraído o contraiga la persona señalada en ella. Entre dichas
obligaciones se destacan las futuras, cuya existencia condiciona la eficacia de la hipoteca” 7.
3 Si bien lo usual es que la hipoteca se constituya para garantizar obligaciones existentes, es válido que se
otorgue antes o después de los contratos que ampare, sin embargo dado su carácter accesorio, si se otorga antes
queda sujeta a la condición de que exista la obligación, toda vez que de no nacer ésta, la garantía carecerá de
eficacia.
4 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Las Principales Garantías del Crédito. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Bogotá, 2004. Página 155. PÉREZ VIVES, Álvaro. Garantías Civiles. Editorial Temis Librería. Bogotá, 1984.
Página 81.
5 Dicha forma de garantía se contrapone a la hipoteca “especial” o “cerrada”, con la cual solamente se garantiza
la obligación que se determine en el acto de constitución de aquella. Cuando la hipoteca es abierta, no sólo se
garantiza la obligación debida al acreedor al momento del otorgamiento del gravamen, sino también otras a cargo
del mismo deudor o que él llegue a adquirir en el futuro.
6 Sentencia T-321 de 2004 de la Corte Constitucional, M. P.. Jaime Araújo Rentería.
7 Ib.
De otra parte, es de advertir que según la regla prevista en el artículo 2455 del Código Civil
“La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese
inequívocamente, pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido
o presunto, de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.
“El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se
hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la
cuantía que se fijare en la segunda”.
Con fundamento en lo expuesto, en cada caso se habrá de examinar en la escritura de
constitución de la garantía hipotecaria respectiva cuáles son las obligaciones cuyo
cumplimiento ampara. Si se encuentra que ésta cubre el pago de un crédito en específico (o
varios) a cargo del deudor hasta una cifra determinada y que efectivamente el valor de aquélla
(esto es, la hipoteca en sí misma y no el importe del inmueble gravado) supera el doble del
correspondiente a la deuda o deudas adquiridas, en tal circunstancia aquél podrá solicitar que
se dé cumplimiento a lo dispuesto en el precepto antes citado del ordenamiento civil,
encontrándose el mismo en libertad de acudir a la jurisdicción ordinaria a fin de que con base
en las pruebas aportadas al juicio y una vez analizada la situación particular la autoridad
competente imparta la decisión correspondiente.
(…).»