los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales

LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES
Y su paralelo con los comerciales.
LIBRO I
DEFINICIÓN DE CONTRATO
CONTRATO DE COMPRAVENTA
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ
CESAR GOMEZ ESTRADA
ALBERTO TAMAYO LOMBADA
1
DEFINICIÓN DE CONTRATO
Contrato: es un acto jurídico generador de obligaciones.
Acto Jurídico: Acto humano que produce efectos jurídicos, manifestación de voluntad
tendiente a producir efectos jurídicos. Esta voluntad puede ser de dos o más personas, busca
una relación de causa – efecto. Ejm: El acto de suscribir un contrato
Hecho material: Es todo acto de la naturaleza que produce efectos jurídicos y en cual no
interviene para nada la voluntad, no hay manifestación de voluntad Ejm: cualquier fenómeno
de la naturaleza es un hecho material, terremoto, maremotos.
Hecho jurídico: acto humano o de la naturaleza que produce efectos jurídicos, donde puede
existir o no manifestación de voluntad. Es toda conducta capaz de dar nacimiento, modificar,
transmitir o extinguir un derecho subjetivo, un estado, una situación. Ejm: La muerte de una
persona, la mayoría de edad, el nacimiento de una persona.
Negocio Jurídico: Es una declaración de voluntad que puede ser unilateral o bilateral tendiente
a producir efectos jurídicos Ejm: El testamento, la donación
•Contrato
Especie
•Negocio Jurídico
Género
“Todos los actos jurídicos son hechos jurídicos, pero no todo los hechos jurídicos son actos
jurídicos”.
FUENTES DE OBLIGACIONES:
1. Ley
2. Contratos
3. Responsabilidad civil extracontractual
4. Responsabilidad civil contractual
5.
Enriquecimiento sin causa
DEFINICIÓN DE CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL:
Art 1495: contrato o convención es un acto por el cual una de las partes se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.
Comentarios
a) A primera vista podría pensarse que esta definición se refiere a los contratos que se
celebran entre dos partes – que en principio serían los bilaterales – cuando dice: “Una
parte se obliga para con la otra”, pero en realidad lo que hace la norma es aludir
contratos unilaterales, pues son éstos los que, celebrándose entre dos partes,
solamente generan obligaciones para una de ellas.
b) Las prestaciones que nacen de la obligación surgida del contrato son prestaciones de
dar, hacer o no hacer.
c) Contrato no es lo mismo que convención.
2
•CONVENCIÓN: es el género; genera, modifica, extingue obligaciones de contenido
patrimonial, o no patrimonial.
•CONTRATO es la especie; norma general, produce siempre obligaciones en el campo
patrimonial, admite dos partes, comprador y vendedor.
DEFINICIÓN DE CONTRATO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO:
Art 864 Cód. Comercio: el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular,
o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se
entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste
reciba la aceptación de la propuesta.
Comentarios
a) Esta es una definición más completa que la del CC, pues de entrada incluye la
pluralidad de sujetos
b) Las prestaciones que surgen de la obligación contractual tienen una connotación que
surge desde el inicio del acuerdo ínter partes hasta su finalización y cobijan al ámbito
patrimonial – “Constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial”
ELEMENTOS DEL CONTRATO ART 1501 Cód. Civil “se distinguen en cada contrato las cosas que
son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales…”
1. Esenciales: Aquellos elementos que ha establecido el legislador, si falta uno de los
elementos esenciales, no produce efectos o degenera en otro contrato.1
El artículo 1849 de la Compraventa son elementos esenciales los siguientes:
a. Cosa
b. Precio (Dinero)
Si falta alguno de estos elementos no hay contrato, porque son de su esencia. Si lo
hacemos sin la cosa, por ejemplo una persona paga dinero a cambio de nada, al igual
dar una cosa a cambio de nada, estaríamos frente a la donación, es decir que si se le
quita la cosa o el precio, estaríamos frente a la Donación.2
2. NATURALEZA: Las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial. Esos elementos van implícitos en el contrato, las
partes no necesitan estipularlo, son los siguientes:
a)
Saneamiento: Elemento que va implícito en el contrato. El vendedor está
obligado a permitirle al comprador gozar de una posesión libre y pacifica libre de
vicios.
b)
Condición Resolutoria: Va implícita en todos los contratos Bilaterales. Frente al
incumplimiento, la otra parte puedo pedir que el contrato se cumpla o se resuelva.
Todos los elementos de la naturaleza se pueden renunciar siempre y cuando no exista
mala fe.
1
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P
20.
2
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P
21.
3
3.
ACCIDENTALES: aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que
se agregan por medio de cláusulas especiales. Es todo aquello que se agrega a un
contrato, que si le quita el contrato sigue igual.
Ejm: Cláusula Penal: frente al incumplimiento de una obligación la sanción será $ (xxx),
si la cláusula se le quita sigue siendo Compraventa, porque no es esencial en el
contrato.
Para que valgan esos elementos deben ser de carácter expreso.
•Artículo 1850 Cód. Civil se puede pagar el precio así:
• Parte en Dinero
• Parte en otra Cosa
Cuando la cosa vale más que el dinero, estamos frente al contrato de Permuta.
Ejemplo: Hay un inmueble que vale $50.000.000, hay un cambio con un inmueble que vale
$30.000.000 y el resto en efectivo $20.000.000, aquí estamos frente al Contrato de Permuta.
Cuando $25.000.000- Cosa y $25.000.000-Efectivo, estamos frente al Contrato de
Compraventa. Al igual cuando $20.000.000- Cosa y $30.000.000-Dinero.
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA VALIDEZ
Son los mismos que trae el Cód. Civil en su art 1502: Capacidad, consentimiento, objeto y
causa lícita.
Capacidad: Se presume. Todas las personas son capaces excepto las que la ley declara que son
incapaces
Consentimiento: Es el acuerdo de voluntades para la formación de una negocio jurídico. Debe
estar libre de vicios.
Los vicios del consentimiento son: El error, la fuerza y el dolo
Objeto Lícito: Es el que está de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden público.
Causa Lícita: la causa, es el motivo que me lleva a realizar el negocio, es la razón de ser o el
fundamento de determinado acto y también el fin por el cual se celebra el acto.
PUNTOS DE VISTA PARA ANALIZAR EN UN CONTRATO:
1. Según las Obligaciones que Genera:
a. UNILATERALES: aquellos contratos en que una de las partes se obligan. Ejm: la
donación, solo se obliga el donante. Contrato de mutuo.
b. BILATERALES: Aquellos contratos en los cuales surgen obligaciones recíprocas, es decir,
hay obligación para ambas partes; una parte se obliga a dar, prestar y hacer una cosa, en
contraprestación la otra se obliga a pagar un precio.
Ejm: el arrendamiento, uno se obliga a arrendar y otro se obliga a pagar un canon. La
compraventa.
4
c. MULTILATERALES O PLURILATERALES: aquellos contratos en los cuales surgen
obligaciones para más de dos partes. El número de partes depende del tipo de sociedad
de que se trate. Ejm: contrato de sociedad.
Si no hay acuerdo de voluntades que conlleve a generar obligaciones, No hay contrato.
2. Por la Forma como Subsisten los Contratos:
a. PRINCIPALES: Aquellos contratos que son autónomos, independientes, subsisten por sí
mismos, es decir que no dependen de la existencia de otro contrato, ni de otra obligación.
Ejm: compraventa, arrendamiento, seguro.
b. ACCESORIOS: Aquellos contratos que necesariamente dependen de la existencia de una
obligación o de otro contrato, sin los cuales no pueden subsistir, por regla general son los
contratos de garantía. Ejm: Hipoteca (Inmuebles), prenda (Muebles), fianza (Garantía
Personal) y anticresis (Bienes Raíces).
Los contratos accesorios no siempre dependen de un contrato principal o especial.
No puede haber hipoteca, sino hay una obligación u otro contrato, igualmente funciona con
los demás contratos de garantía. No necesariamente la hipoteca depende del mutuo.
3. Por las Utilidades que Reportan los Contratos:
a. GRATUITOS: O de beneficencia, aquellos contratos en los cuales hay beneficio para una de
las partes, un patrimonio se incrementa y otro se disminuye, es decir que hay un
incremento para una de las partes y para la otra un detrimento. Es útil para una de las
partes, no hay contraprestación Ejm: donación, mutuo.
b. ONEROSOS: aquellos contratos que son útiles para las partes que conllevan una prestación.
Estos a su vez se subdividen en:
•Onerosos Conmutativos: aquellos contratos en los cuales hay un equilibrio entre lo
que se da y lo que se recibe, sino hay ese equilibrio es posible que se genere para una
de las partes un desequilibrio y si ese desequilibrio supera la mitad, estamos frente a
una Lesión Enorme. Esta se puede dar en los contratos de Compraventa y
Arrendamiento. No se puede recibir por menos de la mitad de lo que vale, ni se puede
vender por más del doble Ejm: Compraventa.
•Onerosos Aleatorios: aquellos contratos en los cuales la pérdida o ganancia
dependen de una contingencia incierta, es decir, que básicamente dependen del azar.
Ejm: el juego y la apuesta.
4.
Por la Forma de Perfeccionamiento de los Contratos:
a. CONSENSUALES: Aquellos que para su perfeccionamiento solo se requiere de un acuerdo
de voluntades, sin ninguna otra formalidad. Ejm: Compraventa de bienes muebles. No
se requiere ningún tipo de requisito más que del acuerdo de voluntades; la
consensualidad es la regla general, a esta solo se consagran unas pocas excepciones.
b. SOLEMNES: Aquellos contratos que para su perfeccionamiento requieren el
cumplimiento de formalidades, sin las cuales el contrato no produce ningún efecto civil.
Ejm: no puede haber Compraventa de bienes Inmuebles, si no hay Escritura Pública.
5
La Escritura Pública no constituye únicamente la solemnidad. El contrato de Promesa no va
a producir efectos, sino se realiza por escrito ya sea documento privado o Escritura
Pública.
c. REALES: Aquellos contratos en los cuales para su perfeccionamiento se requiere la
entrega de la cosa (el bien objeto del contrato), de tal manera que no hay contrato real,
si no hay entrega de la cosa. Ejm: Prenda (Materia Civil), Mutuo (Prestamos).
No se pueden combinar las categorías, porque una categoría excluye o descarta la otra.
5. Por la Forma como se Cumplen o Surgen las Obligaciones, los Contrato son:
a. EJECUCIÓN INSTANTÁNEA: Las obligaciones son susceptibles de ejecutarse en un solo
acto, implica que a partir de un acto surgen las obligaciones o permiten la exigencia de
las obligaciones. Ejm: Compraventa: a partir de su perfeccionamiento surgen las
obligaciones, independientemente de que las obligaciones surjan paulatinamente.
b. TRACTO SUCESIVO O EJECUCIÓN SUCESIVA: aquellos contratos en los cuales las
obligaciones se van cumpliendo a través del tiempo. Ejm: Arrendamiento, el tracto
sucesivo no depende de la forma del pago únicamente, sino de la conservación del bien
hasta que finalice el contrato y está a cargo del arrendatario. Además que las
obligaciones se dan en periodos.
c. CUMPLIMIENTO ESCALONADO: En el cual las obligaciones se cumplen dependiendo de
la necesidad de una de las partes. Las obligaciones no se cumplen en forma permanente,
sino cuando una de las partes lo requiere. Ejm: Contrato de Suministro de cosas: 1.
Suministrante: Acuerdan que entreguen bienes o servicios. 2. Consumidor o
Suministrado: Lo requieren. Servicios Públicos.
6. Según la Forma como se Discuten las Condiciones, los Contratos son:
Según como las partes discuten las condiciones del contrato y el cumplimento de las
obligaciones de: tiempo, modo y lugar.
a. LIBRE DISCUSIÓN: Aquellos contratos que permiten establecer las condiciones, en el
cual se pueden pedir rebaja o acordar dinero, las partes establecen la forma de
cumplimiento de las obligaciones (el que, el cómo, el cuándo, el donde). Ejm:
Compraventa.
b. ADHESIÓN: Aquellos contratos en los cuales una parte fija las condiciones frente a la
otra que simplemente los acepta, no hay posibilidad de discutir las condiciones. Ejm: 1.
Contrato de Seguros: La compañía de seguros fija las condiciones y la otra parte acepta,
no hay posibilidad de discutir y cambiar las condiciones. 2. Contrato de Transporte
7. Según Estén o No Reglamentados, los Contratos son:
a. NOMINADOS: Aquellos contratos en los cuales el legislador es quien los define, los
describe. Ejm: Compraventa, Arts. 1849 código civil, Art 905 Cód. Comercio,
Arrendamiento Arts. 1973 cód. Civil.
b. TÍPICOS: Aquellos contratos que están enmarcados en un precepto normativo,
encajen en un enunciado normativo, en un tipo. Ejm: No es posible que se hable de
Compraventa, si una parte no da algo y la otra parte no se compromete a pagar.
6
c. INNOMINADOS: Aquellos contratos que surgen de la autonomía de la voluntad, no
están estrictamente reglamentados pero no están prohibidos, es decir las partes le
dan la definición al contrato.
Ejm: (X) quiere donar a su hija (Y), un bien inmueble y en el contrato (X) establece que
(Y) tiene que pagarle $100.000 durante 36 meses y luego (X) le devuelve a (Y) el total
de $3.600.000. En últimas por el contenido del contrato, se puede inferir que es una
Donación.
d. ATÍPICOS: Aquellos contratos que no encajan en ningún enunciado normativo, no están
descritos en la legislación, pero que ya la legislación los ha aceptado. Ejm: Contrato
Factoring, Leasing (la ley 795/06 regulo el Leasing y es aceptado por la legislación
porque anteriormente era un contrato innominado).
1. CONTRATO DE COMPRAVENTA
Concepto:
El artículo 1849 del Código Civil define la compraventa como “El contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador paga
por la cosa se denomina precio”.
De lo anterior se deduce que el contrato de compraventa tiene dos elementos el primero que
hace referencia al precio y el segundo que hace referencia a la cosa.
“Siendo por regla general la compraventa un contrato consensual, el mero acuerdo de
voluntades acerca de la cosa vendida y de su precio produce el perfeccionamiento de aquel, y
hace nacer las obligaciones correlativas. Se dice que por regla general, y ello es así, porque:
a. Si lo vendido es un bien raíz, o una servidumbre o los derechos que se tengan en una
sucesión hereditaria, además del acuerdo de voluntades será necesario el
otorgamiento de una Escritura Pública para que pueda tenerse por perfeccionado el
contrato. (Art 1857).
b. Las partes pueden supeditar el perfeccionamiento del contrato al acuerdo de
voluntades en torno a cuestiones distintas a la cosa y al precio, no únicamente en
torno a estas; en tal caso el contrato no se perfecciona sino cuando se produzca el
acuerdo respecto a dichas cuestiones accidentales”3 **.
Del Art 1849 Cód. Civil se deduce que “la compraventa no genera sino obligaciones entre las
partes, es decir, que apenas es fuente de derechos personales, al igual que ocurría en el
derecho romano. Celebrado el contrato, el comprador adquiere un derecho personal contra su
vendedor, cuyo contenido es la obligación que este contrae de transferir a aquel el dominio de
la cosa vendida”4
Art 1850 Cód. Civil es necesario que se estipule en dinero, no lo es que efectivamente se
pague en dinero, pues por medio de una convección posterior las partes pueden acordar datio
3
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 3
4
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 4.
7
in solutum (dación en pago) en virtud de la cual quede facultado el comprador para pagar, no
en dinero si no consta, mutación esta que no priva al contrato de su naturaleza de
compraventa.5.
“No es modo de adquirir el dominio, sino apenas antecedente causal del modo de la tradición.
El contrato de compraventa es bilateral, oneroso y por regla general conmutativo”.6
“El contrato es oneroso porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes”.. (Art
1497), calidad que es esencial ya que es imposible que sea gratuito. En ocasiones el contrato
envuelve una perspectiva incierta de ganancia o en general un alea, como cuando se compra la
suerte en la hipótesis de que trata la parte final del Art 1869 la compraventa también puede
ser un contrato aleatorio”7
Hay que recordar que el contrato de compraventa no es el más antiguo de los contratos, sino
el de permuta, ya que las relaciones comerciales de las comunidades primitivas se basaban
básicamente en el trueque, ósea en el intercambio de una cosa por otra. Una vez que la
moneda fue acogida, el contrato de compraventa empezó a tener su nacimiento. De lo
anterior deducimos que es el dinero, es el que impone la característica fundamental de este
acto jurídico. 8
En el código de comercio, el contrato de compraventa está regulado en los artículos 905 al
967.
El artículo 905 del Código de Comercio: “La compraventa es un contrato en que una de las
partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida se llama precio
Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa
vale más que el dinero, y venta en el caso contrario”9
Para los efectos de este artículo se equipararán a dinero los títulos valores de contenido
crediticio y los créditos comunes representativos de dinero. “
Alcance de la palabra dar del artículo 1849: ¿qué es dar?
Alrededor de este tema hay dos corrientes igual de importantes como a la vez opuestas
a.
La que sostiene que cuando el código civil habla de dar no significa tan solo entregar,
sino que exige la transferencia del dominio del bien. Es decir que la obligación del
vendedor va más allá de la simple entrega al considerarse que la esencia de este
negocio jurídico es la obligación y la intención de transferir la propiedad por parte del
vendedor, y de adquirirla por parte del comprador. Si se hace la entrega pero no se
transmite el dominio, no se ha cumplido con la obligación principal de dar, pudiendo el
5
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 31
6
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 4 y 5.
7
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 5
8
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P
17. José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 1.
9
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 3. y 5.
8
comprador con fundamento en el carácter bilateral del acto, pedir la resolución o el
cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios.10.
(…) Para que el contrato exista basta que haya la intención de transferir y adquirir el
Dominio, en lo que a ella se refiere y es necesaria su ocurrencia para la formación del
contrato. Pero para que el vendedor cumpla su obligación personal, es indispensable
que dé la cosa vendida. Él contrajo una obligación de dar y debe cumplirla. Para
hacerlo tiene que hacer la tradición de la cosa; si es mueble en la forma prevista por
los artículos 754 y 755 del código civil; si es inmueble por medio de la inscripción en la
oficina de registro respectiva (artículo 756 y concordantes)11
b. La que sostiene que Dar es sinónimo de entregar o sea que el vendedor
cumple su obligación haciendo entrega de la cosa y garantizando, luego, la posesión
pacifica de la cosa.12
(….) Nuestro código civil al igual que el chileno, regula la compraventa como fuente de
obligaciones. Vendedor y comprador se vinculan bajo los efectos de un título que,
como tal genera obligaciones. No ocurre lo mismo en Francia, por cuanto allá se
considera la compraventa como título y modo, esto es, que con la celebración del
contrato, fuera de las obligaciones que impone, se debe hacer la transferencia del
dominio. En Colombia es diferente pues se exige un modo; la compraventa es el título
y la calidad de dueño se adquiere por cualquiera de los modos establecidos en el
artículo 673 del Código Civil. El contrato, en sí, no transmite la propiedad; para que
ello opere se requiere que el vendedor sea el dueño de la cosa.13
(….) Esto indica que es el modo el que hace propietario de la cosa vendida al
comprador y en manera alguna el contrato de compraventa, que acarrea como
dijimos, tan solo obligaciones, que frente a los muebles, se concreta con la entrega de
la cosa. El dominio se adquiere por medio de la tradición o la prescripción. 14
De acuerdo con el artículo 1880 Cód. Civil, las obligaciones del vendedor se reducen a
dos: 15
1. La Entrega o Tradición.
2. El Saneamiento de la Cosa Vendida.
10
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 1 y P2
11
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 2.
12
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 3.
13
Ibídem.
14
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 4.
15
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 57.
9
(….) Evento, que cuando se trata de inmuebles, se cumple no solo bajo las condiciones del
artículo 756, sino que exige la entrega física para que el comprador entre en posesión de la
cosa.16
No se desconoce que, como contrato bilateral, lleve envuelta la condición resolutoria de que
trata el artículo 1546 del Código Civil, frente al incumplimiento de las obligaciones del
vendedor o sea frente a la no entrega de la cosa vendida, pero no en relación con la tradición17
Necesidad de Modificación:
Si consultamos, modernamente, la finalidad jurídica de la compraventa, tenemos que convenir
en que la obligación del vendedor no se debe limitar a la entrega de la cosa sino que, además,
debe transferir el domino al comprador.18
Definición de la Compraventa Comercial
El Código de Comercio, sin hesitación alguna, superó, completamente, la discusión que suscita
el empleo del vocablo dar que hace el Código Civil. Preceptúa el Articulo 905 de la materia: “la
compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de
una cosa y la otra a pagarla en dinero”.19
(…) Si bien es cierto que no hace referencia a la entrega de la cosa puesto que se supone que la
entrega es de la naturaleza de la compraventa. Entonces, resulta incontrastable que el
vendedor se obliga a entregar la cosa y a transferir la propiedad sobre la misma20
CARACTERÍSTICAS:
La compraventa - tanto civil como comercial – tiene sus características que se desprenden de
la naturaleza del acto jurídico. Las principales son:
a. Es Bilateral: Nacen obligaciones reciprocas para las partes contratantes.21 (…).
Art 1496 Cód. Civil: Aplicación práctica Art 1546 C.C
Art 1496 Cód. Civil: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra
que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente”.
16
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 4.
17
Ibídem
18
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 5.
19
Ibídem
20
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 6.
21
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P6.
10
Art 1546 Cód. Civil: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento
del contrato con indemnización de perjuicios”.
b.
Es Consensual: La compraventa se perfecciona y se refuta perfecta desde el momento
en que las partes han convenido en la cosa y en el precio – artículo 1857 del código
civil -; esto es, el solo consentimiento de la partes sobre los extremos anotados
perfecciona el contrato.22. Esto es la regla general; sin embargo Cesar Gómez Estrada
en su libro “De Los Principales Contratos Civiles” manifiesta que el código civil, en la
precitada norma, establece unas excepciones al carácter consensual, haciendo del
contrato de compraventa un contrato solemne en determinados casos:
• como la venta de bienes inmuebles o servidumbres,
• venta de una sucesión hereditaria
• de derechos de herencia,
• de todos los bienes presentes o futuros de una persona (en total o en cuotas)
debidamente relacionados y,
• La venta solemne de origen convencional
• las ventas hechas por ministerio de la justicia
c. Es Oneroso: En la compraventa ambas partes pretenden una utilidad gravándose
recíprocamente. Dentro del carácter oneroso es, generalmente, conmutativo, ya que
las partes conocen ordinariamente, el alcance de las prestaciones. Excepcionalmente
es aleatorio, como cuando se compra una cosecha, sin precisar los efectos de la
producción.23
Art 1497 Cód. Civil: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.
Art 1604 Cód. Civil: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.
d. Es de Ejecución Instantánea: Cuando las partes expresan su voluntad sobre la cosa y el
precio, salvo las excepciones conocidas, el contrato se perfecciona y comienza a
22
Ibídem.
23
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 6 y 7.
11
ejecutarse24, la prestación es susceptible de ejecutarse inmediatamente en forma
instantánea, en un solo acto.25
e. Es de Libre Discusión: (…) Esto es evidente. El vendedor señala la cosa, fija el precio,
etc., pero el comprador puede convenir, de otra manera, mediante el principio de de
la libre discusión (…)26..
f.
Es Principal: No requiere de otro acto jurídico para su conformación y subsistencia.
Art 1499 Cód. Civil: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de
otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.
g. Es Nominado: El código civil define y regula esta clase de contrato.
Y desde luego el contrato de compraventa queda clasificado como contrato Individual, porque
sólo genera derechos y obligaciones a favor de las partes que lo celebran. Y es de libre
consentimiento, de libre discusión.27
Elementos del Contrato de Compraventa:
Art 1501 Cód. Civil: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son
de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
Los efectos son los derechos y obligaciones que ella genera para los contratantes.
1. Son Cosas Esenciales: Consentimiento respecto a la cosa y al precio.
Ejemplo: (A) tiene la obligación de traditar y (B) tiene la obligación de pagar el precio.
2. Es de la Naturaleza del Contrato: aunque no haya estipulación expresa, la obligación
de saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos por parte del vendedor. La cosa y
el precio son los elementos esenciales.
Art 1898 Cód. Civil: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento
de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya”.
24
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 7.
25
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P
23.
26
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 7
27
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P
24.
12
3. Las Obligaciones Accidentales: son las que, sin ser esenciales, naturalmente NO le
pertenecen, se imponen las partes expresamente como el plazo, la condición, el pacto
de reserva de dominio.
FORMAS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: Articulo 1857 CC.
El contrato de Compraventa se perfecciona por el acuerdo de voluntades respecto de cosa y
precio, (Bienes Muebles).
Artículo 1502 Cód. Civil: Requisitos para todo Acto de Voluntad.
-
Requisitos
Concepto:
La compraventa está sujeta a los requisitos generales de todo contrato o acto jurídico (artículo
1502 del Código Civil): capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos (…)28.
-
Capacidad
Generalidades:
Al tenor del concepto que trae el artículo 1502 del Código Civil, la capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el consentimiento o autorización de
otra29
Capacidad para celebrar la Compraventa:
Articulo 1503 Cód. Civil: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces”.
Las incapacidades son de interpretaciones estrictas, no hay incapacidades por analogía la
incapacidad proviene de la ley, no pueden haber incapacidades convencionales.
Concordar con el Articulo 1851 Cód. Civil: Personas Capaces: Son hábiles para el contrato de
ventas todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo
contrato.
Las incapacidades para celebrar el contrato de compraventa son dobles o simples.
a. Dobles: Cuando la persona no puede en absoluto ni vender ni comprar.
b. Simples: Cuando le está vedado comprar o vender.
Si falta de capacidad:
a. Nulidad Relativa: Los actos pueden ser convalidados por una ratificación o por el paso
del tiempo. Por ejemplo: un menor cuando realiza un acto jurídico, este puede ser
convalidado cuando cumpla la mayoría de edad, disipadores bajo interdicción.
28
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 7.
29
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 8.
13
b. Nulidad Absoluta (Dependiendo si la incapacidad es relativa o absoluto): Impúberes,
Dementes, Sordomudos, que no pueden darse o entender por cualquier medio
inteligente.
Hay personas que son capaces: pueden emitir libremente su consentimiento y la ley se las
quita para realizar ciertos actos. Incapacidad Especial:
- Parentesco.
- Vinculo.
- Cargo que Ocupa.
- Función que Desempeña.
Incapacidad Especial.
Son las personas capaces que pueden emitir un consentimiento, pero el legislador se los quita
para evitar problemas. Leer artículos 1852 al 1856 Cód. Civil
Concepto:
El principio de la capacidad, previsto en el ordenamiento civil, para todo negocio civil, está
consignado en el artículo 1851 del código civil, cuando dice: “son hábiles para el contrato de
venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo”.
(….) Articulo 1504 de nuestro estatuto civil: “Las incapacidades especiales consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. (….) El acto
en sí mismo no tiene nada de ilícito, la ley no lo prohíbe, sino que declara que no puede ser
ejecutado por ciertas personas.30
Clases de Incapacidades Especiales:
El Artículo 1851 Cód. Civil dice; “son hábiles para el contrato de venta todas las personas que
la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.
-
Situación normativa actual
La Venta entre Cónyuges:
Todo lo expuesto en el pasado, sobre la prohibición, con efecto de nulidad absoluta, en razón
del vínculo matrimonial que consagraban los artículos 1852 del Código Civil, 906 del Código de
Comercio y 3 de la Ley 28 de 1932, desapareció en virtud de la Sentencia de 10 de febrero de
1999, proferida por la Corte Constitucional, que declaró inexequibles los aportes de los
mencionados preceptos que señalaban la nulidad absoluta en la venta entre cónyuges. Es
decir, no existe en la actualidad incapacidad alguna, por motivo del nexo matrimonial, para
celebrar compraventa tanto de muebles como de inmuebles (….)31.
30
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 9.
31
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 13.
14
Es válida la compraventa sobre bienes propios, no puede ser sobre bienes sociales.
1. Venta entre Padre e Hijo de Familia:
El artículo 1852 Cód. Civil ha fijado el alcance de la incapacidad para comprar y vender entre el
padre y el hijo de familia, o sea el que todavía se encuentra bajo la patria potestad y, por ende,
no se ha emancipado, cuando establece que es nulo el contrato de venta entre padre y el hijo
de familia.32
De esta manera el referido artículo habla de los hijos de familia, pero en el sentido que estos
se encuentran sometidos a la patria potestad.33
(….)Esto significa que los hijos emancipados en general, (…) pueden celebrar valida y
libremente contrato de compraventa con sus padres. Es importante resaltar que se trata del
hijo emancipado por haber llegado a la mayoría de edad (…)34
Es nulo, porque no hay acuerdo de voluntad, lo que hizo el legislador fue proteger el
patrimonio del menor (por qué no va hacer equivalente el $ que se da), pero adicional como el
padre es el administrador del usufructo de los bienes de cada hijo y como es suyo el usufructo
no se puede comprar (Compra de Cosa Propia).
Ampliación de la Incapacidad
(….) Padre y madre están frente al hijo menor en el mismo grado de prohibición. (….) También
se debe extender esta prohibición al padre adoptante frente al hijo adoptivo menor de edad,
(…) puesto que la patria potestad será ejercida por el adoptante35.
Menciona Cesar Gómez Estrada en su libro “De Los Principales Contratos Civiles” el Artículo
288 del código civil era muy claro al referir esta prohibición únicamente al padre pues por la
naturaleza que este tenía en ese momento histórico, la madre jamás hubiese podido ejercer la
patria potestad; pero dadas las circunstancias actuales, esta prohibición se hace extensiva a las
madres, ya que el día de hoy padre y madre se encuentran en igualdad de condiciones frente
al hijo no emancipado.
Efectos de esta Prohibición
La venta que se celebre entre padre e hijos de familia produce nulidad absoluta, tanto de
bienes muebles como de inmuebles.36
32
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 14 y 15.
33
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 15.
34
Ibídem.
35
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 17
36
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 17.
15
Si la venta versa sobre bienes inmuebles, deberá ser autorizada por el juez con conocimiento
de causa.
2. Los Administradores de Establecimientos Públicos:
Dice el Artículo 1853 Cód. Civil: “se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos
vender parte alguna de los bienes que administran y cuya enajenación no esté comprometida
en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la
autoridad competente”. Es esta una prohibición para vender, que tiene su fundamento en la
protección que el estado da a sus bienes. Se pretende que toda venta, por parte de los
administradores de establecimientos públicos, de los bienes que forman parte de lo que
administran, está precedida de autorización expresa, bien por mandato directo o bien por
autorización de la autoridad competente.37
En este caso se encuentran: (Alcaldes, Gobernadores, Ministros, Presidente de la República),
no pueden disponer libremente de esos bienes, porque la ley les ha quitado la capacidad de
realizar contrato de Compraventa de los bienes que administran, requiere autorización, por
Ejm: Concejo Municipal, Asamblea Departamental, sino tiene esa autorización es que se
considera incapaz especial, porque a pesar de ser mayor de edad y tener el pleno uso de sus
facultades, requiere de autorización para hacerla.
Efectos de esta incapacidad:
Si el contrato puede ser saneado, por autorización posterior de la autoridad competente, el
efecto que produce es la nulidad relativa y no la absoluta.38
3. Los Funcionarios o Empleados Públicos con Jurisdicción:
A los funcionarios públicos, en el artículo 1854 del Código Civil, se les prohíbe comprar los
bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio. Esta es la norma general que
contempla a todos los funcionarios públicos (….)39. Es decir se les prohíbe comprar bienes a
esos funcionarios cuando han intervenido en el proceso de la venta de ese bien en pública
subasta.
(….) Sin embargo el artículo 1854 Cód. Civil va más allá en las incapacidades de los funcionarios
públicos, incorporando la prohibición a Magistrados de la Suprema Corte, jueces, secretarios,
para comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del
litigio, aunque la venta se haga en pública subasta (…).40
37
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 18.
38
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 19.
39
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 19
40
Ibídem.
16
El numeral 7 del artículo 906 del código de comercio al hablar de las incapacidades para
comprar, en materia comercial, señala entre los que no pueden comprar directamente ni por
interpuesta persona a los abogados “respecto de los bienes en cuyo litigo hayan intervenido y
que se vendan a consecuencia del litigio” (….).41
Y con fundamento en este texto, podemos concluir que si existe incapacidad para los abogados
para adquirir aquellas cosas en cuyo litigio hayan intervenido y se vendan a consecuencia del
mismo.42
Todo esto con el fin de lograr una “Transparencia”, se requiere que esas personas sean ajenas
a ese proceso, que no tengan ningún interés.
Efectos de esta prohibición.
Indiscutiblemente, esta incapacidad acarrea nulidad absoluta (…).43
Excepción:
De la parte final del Artículo 1854 del código civil: “Queda exceptuado de esta disposición el
empleado con jurisdicción coactiva que, conociendo de alguna ejecución y teniendo el doble
carácter de juez o de prefecto y acreedor, hiciere posturas a las cosas puestas en subastas, en
su calidad de acreedor, cuya circunstancia debe expresarse con claridad”.
(….) Siendo el juez representante a la vez del acreedor, o sea de la entidad de derecho público
correspondiente, puede hacer las posturas, pero no por su cuenta si no con base en el crédito
que por jurisdicción coactiva cobra, expresándolo con claridad en el acto, porque si no lo hace
y quedare una duda sobre la parte compradora estará viciado de nulidad absoluta (…)44.
Los funcionarios que tiene Jurisdicción Coactiva (Recaudan tributos como por Ejm: la DIAN), sí
pueden adquirir dichos bienes pero no para ellos, sino para la institución que representan.
-
Contralores.
-
ICBF.
-
Corporaciones Autónomas.
-
Jueces de Ejecución.
-
SENA.
Extensión de las inhabilidades en razón de Cargo
41
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 20.
42
Ibídem.
43
Opt. Cit.
44
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 21.
17
(….) En el artículo 9 del decreto 222 “son inhábiles para contratar con la respectiva entidad,
por si o por interpuesta persona” (…).45
Efectos de estas Inhabilidades
Ahora bien, la Ley 80 de 1993, nuevo estatuto de la contratación administrativa, que derogo el
Decreto 222 de 1983, en el artículo 8 establece inhabilidades e incompatibilidades para
contratar frente a las entidades estatales, que, por consiguiente, comprenden la compraventa
(…)46.
(….) Por su parte el artículo 8 ibídem señala que: tampoco podrán participar en licitaciones o
concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva.47:
a. Quienes fueron miembros de la junta directiva o consejo directivo o servidores
públicos de la entidad contratante (…)48..
Efectos de estas inhabilidades
Dispone el artículo 44 de la ley 80 de 1993 que son nulos absolutamente los contratos del
estado, en los casos previstos en el derecho civil y en el comercial (…)49.
(….) Las causales de inhabilidades e incompatibilidades, la celebración de un contrato de
compraventa quedaría afectada de nulidad absoluta, que puede ser alegado por las partes, por
el Agente del Ministerio Publico, por cualquier persona o declarada de oficio. (….)50.
4. Los Tutores y Curadores en relación con los bienes del Pupilo:
a.
A los guardadores -tutores y curadores- no les es licito comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos. (…).Tratándose de inmuebles la prohibición es total de suerte
que no podrá el guardador adquirir, ni con autorización, esta clase de bienes del
pupilo.51 Esto es para que haya buen manejo y una buena administración.
El Artículo 1855 del código civil enfatiza en que el tutor no puede comprar los bienes raíces de
su pupilo en ningún caso, ni tomarlos en arrendamiento. (Articulo 501 inciso 1° del código
civil).
Efectos
45
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 22.
46
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 23.
47
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 24
48
Ibídem.
49
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 25.
50
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 26.
51
Ibidem.
18
Cuando la compra se realiza sobre bienes muebles, la nulidad es relativa52; resalta Cesar
Gómez estrada en su libro “De Los Principales Contratos Civiles” la nulidad es relativa porque
si el negocio se realiza con la autorización de otros guardadores generales, o del juez en
subsidio, este podrá celebrarse válidamente evitando la nulidad absoluta (…). Si la compra
trata sobre bienes inmuebles la nulidad es absoluta (…).53.
b. Los Albaceas y los Mandatarios: Administradores de una herencia (Albacea),
Mandatario.
El artículo 1856 del Código Civil señala otra clase de incapacidad: “los mandatarios los síndicos
de los concursos, y los albaceas están sujetos en cuanto a compra y venta de las cosas que
hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2170”
(…).
(….) Este Articulo dispone que: “No podrá el mandatario por sí o por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que este le ha ordenado comprar, sino fuere con aprobación del mandante”(….).54
De acuerdo con lo expresado, tenemos que distinguir: con relación a los mandatarios y a los
síndicos de concurso la nulidad es relativa, sea que la compra o venta trate sobre muebles o
inmuebles, por cuanto se puede celebrar por autorización de las partes que la ley trata
amparar (….).55
Por eso en este Artículo se establece lo siguiente:
a. No podrá el mandatario, por si ni por interpuesta persona comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender.
b. No podrá el mandatario vender de lo suyo al mandante lo que le esta ordenado
comprar. Estas prohibiciones son absolutas.
c.
A los albaceas le son aplicables las normas de los Artículos 484 y 501 del código civil.
(Articulo 1351 del código civil). En ningún caso podrá el albacea comprar bienes raíces
de la sucesión o tomarlos en arrendamiento. En cuanto a la compra o venta de bienes
muebles, solo podrá realizarlas con autorización de los otros albaceas no inhabilitados,
si los hay, o del juez.
Cesar Gómez Estrada se refiere a este punto de la siguiente forma:
Primera tesis: (sostenida por Álvaro Pérez Vives) consiste en que los albaceas NO están
sometidos tanto a la norma del Art. 2170, según lo predica el Art. 1856 comentado, como a
la del Art 1351, cuyo texto reza literalmente que los dispuesto en los Arts. 484 y 501 se
extenderá a los albaceas; aclarando así, que la situación del albacea frente a la herencia
está bajo su custodia, será similar a la de los curadores o guardadores, frente a los bienes
52
Opt. Cit.
53
Opt. Cit.
54
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 27.
55
Ibídem.
19
de su pupilo; esta tesis pone en descubierto una contradicción legislativa entre lo Art 1856,
en cuanto hace aplicable a los albaceas la disposición del Art 2170, y el 1351 en cuanto
coloca a dichos albaceas bajo el artículo 501, la importancia cobra esta contradicción
consiste en que según el primer planteamiento, el albacea podría llegar a adquirir
legítimamente un inmueble, lo que sería absolutamente imposible a la luz del último.
Segunda tesis: Según esta tesis no existe conflicto de incompatibilidad entre los artículos
1351 y 1856, esta predica que cada uno tiene su propio campo de aplicación; esta tesis
sostiene que el planteamiento del articulo 1351 al poner a los albaceas bajo el articulo 501
limita su aplicación al caso específico de que entre los herederos exista algún incapaz y su
efecto sería una nulidad absoluta, mientras que para el resto de casos o circunstancias más
generales aplicamos el articulo 1856 cuyo efecto seria únicamente la nulidad relativa.
5. En razón de las Conveniencias Externas e Internas del Estado Colombiano.
a. La primera aparece con el mandato del artículo único de la Ley 39 de 1918, que
preceptúa: “Los gobiernos extranjeros que mantengan misión diplomática en la
República, pueden adquirir en propiedad o construir en la capital de ella, el edificio
destinado a alojar su respectiva delegación, siempre que declaren que la República
gozara en la misma materia del derecho de reciprocidad”. Esta es una prohibición que
hay que entenderla a nivel del gobierno y no de personas (…)56.
El art único de la Ley 2ª de 1886 establecía que “en Colombia no es transferible la
propiedad raíz a gobiernos extranjeros”. Con la Ley 39 de 1918 establece una
excepción.57
b. La segunda tiene su respaldo en el artículo 5 del Decreto Extraordinario 1415 de 1940,
que dice: “Los terrenos baldíos ubicados en las costas nacionales y en las regiones
limítrofes con las naciones vecinas, ya se trate de los lotes intermedios reservados por
el Artículo 52 del Código Fiscal o de los no reservados, podrán ser adjudicados en
delante de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia, únicamente a
colombianos de nacimiento (…)”58
c. Incapacidades Especiales en la Compraventa Comercial.
El Artículo 906 del Código de Comercio: “No podrán comprar directamente ni por interpuesta
persona, ni aun en pública subasta las siguientes personas”:
1. “Aquellos que por la ley o por acto de autoridad pública administran bienes ajenos
como los guardadores, síndicos, secuestres etc., respecto de los bienes que
administran.
2. Los albaceas o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes que sean objeto de su
encargo.
56
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 28.
57
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 19..
58
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 28
20
3. Los representantes y mandatarios, respecto de los bienes cuya venta les haya sido
encomendada, salvo que el representado o el mandante, haya autorizado el contrato.
4. Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento público,
respecto de los que les haya sido confiado a su cuidado.
5. Los empleados públicos, respecto de los bienes que se vendan por su ministerio.
6.
Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados respecto de los bienes en cuyo
litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio”. Por eso un
funcionario si puede comprar un bien que se venda en un proceso en que no ha
intervenido. El mismo concepto es aplicable a los abogados59.
Efectos:
Según el inciso final del artículo 906 del código de comercio, las ventas hechas en los casos
contemplados en los ordinales 2, 3 y 4 o sea, respecto de los que administran bienes ajenos
por la ley o por autoridad, de los albaceas o ejecutores testamentarios, representantes y
mandatarios, son anulables, en cambio los restantes casos producen nulidad absoluta (….).60
CONSENTIMIENTO
Generalidades: El consentimiento es la expresión de la voluntad de las partes acorde con el
objeto y el precio.61
Restricciones
Con todo, esa libertad individual está restringida por conveniencias generales. Así el gobierno,
por medio de su organismo pertinente, señala los precios de ciertos artículos, modificando, en
parte el principio de la autonomía de la voluntad (…).62
Prueba de la Compraventa. Situación Actual
Hemos dicho que el contrato de compraventa es consensual, por regla general. El contrato se
perfecciona por el acuerdo en la cosa y el precio.63
La Consensualidad en las ventas de vehículos automotores
59
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 30
60
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 30 y 31.
61
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 31.
62
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 32.
63
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 32.
21
(….) La venta de automotores es consensual (….) Acuerdo 034 del 12 de agosto de 1991 del
(INTRA). Entonces, la persona que figure inscrita ante el organismo de transito competente
será reputada como propietaria del vehículo automotor, siendo oponible esa inscripción ante
las autoridades y ante terceros (…). Pero el acuerdo 034 va más allá. El Articulo 94 preceptúa
que: “no se podrá transferir vehículo automotor alguno bajo ningún título sin que previamente
se haya registrado” (…).64
El Código Nacional de Tránsito, regulado en la Ley 769 de 2002, trata la tradición de los
vehículos automotores, siguiendo la estructura de las disposiciones anteriores, con la exigencia
de la entrega material y la inscripción en el registro terrestre automotor, que la misma ley
define en el artículo 2 como: “Es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad,
características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá
todo acto o contrato, o providencia judicial, administrativa o arbitral, adjudicación,
modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, translación o extinción del dominio o
cualquier otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para
que surtan efectos ante las autoridades y ante terceros”.65
Estipula el artículo 47 de la misma ley: “Tradición del dominio. La tradición del dominio de los
vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el
organismo de transito correspondiente, quien lo reportará en el Registro de Tránsito nacional
Automotor en un término no superior a (15) días. La inscripción en el transito deberá hacerse
dentro de los (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo… (….).66
(….) La reiteración de la forma de tradición de los vehículos automotores: entrega material e
inscripción. (….).67
De lo expuesto se pueden sentar estas conclusiones68:
-
El contrato de compraventa de vehículos automotores es consensual (…).
-
Todo automotor debe inscribirse ante el organismo de tránsito
importado o de fabricación nacional.
-
La transferencia, esto es, la tradición de un vehículo automotor terrestre se hace
mediante el registro o inscripción y con el cumplimiento del trámite señalado (…).
respectivo, sea
Venta comercial de vehículos automotores.
(….) “De la misma manera se realizará la tradición de los vehículos automotores, pero la
inscripción del título se efectuará ante el funcionario y en la forma que determinen las
64
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 35.
65
Ibídem
66
Opt. Cit.
67
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 36.
68
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 36
22
disposiciones legales pertinentes. La tradición así efectuada será reconocida y bastará ante
cualesquiera autoridades (…).
(….) Que la tradición, o sea el modo de adquirir el dominio de los vehículos automotores, no se
obtenga con la simple entrega de la cosa, sino que se requiere de la inscripción del título. De
esta manera, no bastará el documento de venta ni la entrega. Deberá hacerse el registro del
título para que el comprador se repute dueño (…).69
Compraventas Solemnes
El Artículo 1857 del código civil se encarga de señalar las excepciones al principio de la
Consensualidad en la compraventa, diciendo que requieren de escritura pública las ventas de
los bienes raíces y servidumbre y la de una sucesión hereditaria, para que se perfeccione.
Mientras no se lleven a instrumentos públicos se entiende como no perfeccionados (…).70
Como se Perfecciona el Contrato de Venta:
Se encuentra reglamentado en el Art 1857 contiene:
a. Regla General: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido la
cosa y el precio”, es decir que el contrato de compraventa es de ordinario un contrato
consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.71.
b. La Excepción a la regla general contemplada en el Inc. 2º del Art 1857 Cód. Civil: “La
venta de bienes raíces y servidumbres y la sucesión hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado Escritura Pública”. En estos casos, pues, la
compraventa es un contrato solemne.. El contrato no existe mientras no se otorgue la
respectiva Escritura Pública.72
Encontramos otros casos de ventas solemnes, no previstas en los casos de excepción
señalados en el artículo 1857 de código civil73:
a. La venta de todas las especies, géneros y cantidades, aunque se extienda a cuanto
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos (Articulo
1867).
b. Las ventas de pública subasta donde la diligencia de remate debe ser recogida por
escrito, para, luego, servir de título de adquisición.
Los frutos y flores pendientes, por Ejemplo: los árboles cuya madera se vende, los materiales
de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, se rige por el principio de la consensualidad;
aunque los árboles, los materiales de un edificio que va a derribarse y los materiales que
69
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 37.
70
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 38.
71
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 20
72
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 20
73
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 38.
23
naturalmente adhiere al suelo son considerados, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 656 del
código civil, como inmuebles, por expreso mandato del inciso final del artículo 1857 del
código civil, no están incluidos entre los inmuebles que requieren de Escritura Pública para el
perfeccionamiento de las ventas (….).74
Los inmuebles por destinación se adquieren no por Escritura Pública.
(….) El Artículo 144 del Decreto 222 de 1983: “La compraventa de inmuebles se efectuara con
arreglo al siguiente procedimiento75:
1. Acordadas con el propietario las condiciones de la compraventa, se celebrará una
promesa de contrato que incluya las especificaciones y detalles del convenio así como
el plazo o condición para elevarlo a escritura pública.
2. Una vez cumplido el trámite anterior en lo pertinente, se otorgara la escritura pública
de compraventa” (…).
“Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación…”, que es la clásica noción de los contratos consénsuales. Sin embargo,
enseguida complementa la frase “y este se eleve a escrito”, lo que permite considerar que la
forma preferencial de la contratación estatal es la escrita, o sea, solemne, no bajo el supuesto
necesario de la escritura pública pero sí con la consideración sustancial que se recoja la
voluntad de las partes en un escrito. Esto estará corroborado con la proclamación que hace el
Artículo 39 de la Ley 80 de 1993. “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán
por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que
impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes
inmuebles y, en general, aquellas que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir
con dicha formalidad” (….).76
Existen otras excepciones, no con el requisito de la escritura pública, sino, por el contrario,
como verdaderas formas abiertas mediante la simple orden previa y escrita (…).77
Por igual, se prescinde de la suscripción del contrato escrito, y aun del acuerdo sobre la
prestación o remuneración, cuando se declare de urgencia manifiesta, de conformidad con las
causales y la declaración prevista en el Artículo 42. Sin embargo se deberá dejar la constancia
escrita de la autorización, sin que esto suponga que el contrato revista la forma escrita (…).78
74
Ibídem
75
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 39
76
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 41.
77
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 41 y 42.
78
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 42.
24
Con las capitulaciones anteriores, se concluye que la compraventa estatal de bienes inmuebles
es solemne por ser uno de los casos a los que se refiere el Artículo 39 de la Ley 80 de
1993(…)79.
(….) El avaluó catastral servirá como base para la negociación. En otros términos: será
necesario, para la celebración de la compraventa de inmuebles, el avaluó, el bien del Agustín
Codazzi o bien del experto, según el caso, pero no con el carácter vinculante del máximo o el
mínimo para la adquisición o venta, como lo preveían las normas anteriores. Tal vez, sirva para
establecer la responsabilidad de los funcionarios en la celebración de los contratos (…).80.
En la compraventa de bienes muebles, las entidades estatales, a partir del 28 de Octubre de
1994, deben hacerlo con las personas naturales o jurídicas que figuren en el Registro de
Proponentes de inscritos que lleve la Cámara de Comercio de su jurisdicción (Artículo 22 de la
Ley 80 de 1993).81
Sin embargo, tratándose de la compraventa de muebles, cuyos valores se relacionan en el
parágrafo del 39 y se determinan en función de los presupuestos anuales, mencionados en el
mismo parágrafo, pueden ser ordenados previamente y por escrito, por el jefe o representante
legal de la entidad estatal o por el funcionario en que se hubiese delegado la ordenación del
gasto.82
De la misma manera queda excluida de la forma escrita la compraventa de muebles que tenga
motivo de urgencia manifiesta, declarada por administrativo, en cuyo caso bastaría la
constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante (….).83
Venta de Muebles condicionada al Otorgamiento de Escritura Pública o Privada
El Art 1858 Cód. Civil: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que
enumeradas en el inc. 2 del presente (1857) no se reputa perfecta hasta el otorgamiento de la
Escritura Pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue
la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.84
Es decir, que las partes pueden por su propia voluntad convertir en solemne un contrato de
venta que a luz de los principios legales es meramente consensual.85.
Artículo 1880 del Código Civil Entrega: Una obligación del vendedor, por eso no es una forma
de perfeccionamiento del contrato de Compraventa.
Contrato de Compraventa: Cosa- Precio = Se Perfecciona
79
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 41
80
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 43
81
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 43.
82
Ibídem
83
Opt. Cit.
84
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 22.
85
Ibídem
25
Obligaciones del Vendedor: Entregar- Sanear
Diferente (=/=)
Obligaciones del Comprador: Pagar el Precio
No hay contrato de Compraventa de bienes raíces, la constitución de servidumbres y la
sucesión hereditaria, sino se “otorga”, en otras palabras es protocolizar la Escritura Pública.86.
Prueba del Contrato de Compraventa
Cuando el contrato de compraventa es solemne, su existencia no puede ser demostrada sino
con la exhibición pública en que conste. Ninguna otra prueba puede suplirse esa escritura.87
A falta de documento, el interesado no puede demostrar el contrato sino con prueba de
confesión. 88
El Código Procedimiento Civil dejo a un lado el sistema de tarifa legal de prueba y tiene en
cuenta el de la apreciación de la pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. 89
ETAPAS DE PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA:
1. Recepción: Es la percepción de las declaraciones que se hacen ante el notorio, en últimas es
la manifestación de lo que las partes quieren.
2. Extensión: Imprimir en papel notarial.
3. Otorgamiento: Es la manifestación de los otorgantes en relación con el contrato celebrado.
Es la firma de las partes en relación con el documento que ha sido extendido, cuando se
firma es que está de acuerdo con lo que está escrito. Aquí todavía no hay Escritura Pública,
porque no se ha protocolizado.
4. Autorización: Es la firma del notario en prueba de que se han cumplido las demás etapas y
ordena:
5. Protocolizar: Insertar en el protocolo (Libros que se confirman con los documentos que
firma el notorio), protocolizar es guardar en la notaria el documento original.
El contrato de Compraventa de bienes raíces, si no hay Escritura Pública no hay Compraventa,
porque es un requisito de formalidad.
DOBLE FUNCIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA:
1. Es un medio de prueba.
86
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P
32 y 33
87
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 24.
88
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 25.
89
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 26.
26
2. Es una solemnidad sin la cual no existe el acto.
Escritura Pública: Se demuestra que soy comprador, cuando hay protocolización de la misma.
Certificado de Tradición: Se demuestra que soy Propietario.
No todos los actos son solemnes, hay actos que son consensuales pero las partes lo pueden
volver solemnes.
Artículo 1858 del Código Civil:
Da la oportunidad de retractarme, mientras una parte no cumpla la solemnidad, cuando las
partes fijan un acto por Escritura Pública, se vuelve el contrato consensual en formal, por
ejemplo: (X) quiere comprar a (Y) un carro y le pide que sea por Escritura Pública.
Se pueden dar más requisitos de los que exige la ley, pero no se pueden quitar.
COSTAS DE LA ESCRITURA PÚBLICA:
Artículo 1862 del Código Civil:
Las partes pueden estipular lo que a bien tengan respecto a la proporción en que habrán de
concurrir para el pago de esos gastos, e inclusive pueden convenir en que dichos gastos corran
por cuenta de solo una de ellas. Pero si nada estipulan al respecto, entonces la ley entiende
que deben concurrir a ese pago por mitad.90
Gastos en que incurren en el otorgamiento y la protocolización de la Escritura Pública, se
establece que salvo acuerdo de las partes, esas costas se deben pagar por partes iguales entre
comprador y vendedor. Se deja libertad para pactarse lo contrario, pero con un sentido
convencional.91
La Ley 39 de 1980, en su Artículo 14: “Los derechos de registro de las escrituras de venta y
otros contratos los pagaran los vendedores u otorgantes de tales escrituras, a no ser que las
partes hayan convenido expresamente otra cosa”. No obstante, se ha generalizado y aun
consolidado la costumbre de que este impuesto lo paguen las partes, por mitad.92
De esta manera se estableció que los gastos de registro son por cuenta del vendedor, esto
puede ser modificado por el querer de las partes.93
Hay disposición legal algunos gastos están a cargo del vendedor:
5. Pago de Impuestos
6. Impuestos de Retención en la Fuente
90
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 29.
91
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 58.
92
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 29.
93
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 58.
27
Ejemplo: Contrato de Compraventa de un inmueble por $60.000.000, el impuesto de retención
en la fuente se paga $600.000, derechos notariales $250.000+ copias, etc. para un total de
$900.000.
El vendedor le dice al comprador 50%, pero el ESTATUTO TRIBUTARIO dice que los $600.000,
debió haberlos pagado el vendedor.
Artículo 14 de la ley 39 de 1890: vigente establece que los gastos de tradición estarán a cargo
del vendedor.
Modalidades de la Compraventa
Reglas Generales: Según el Artículo 1863 del código civil, la venta puede ser: pura y simple o
bajo condición suspensiva o resolutoria; puede nacer a plazo para la entrega de la cosa o del
precio y puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
Las otras modalidades, como la venta con arras, al peso, cuenta o medida, a prueba, sobre
muestras, se rigen por las normas especiales.
Compraventa con Arras:
(….) Constituían la prueba de su celebración. Inicialmente era un anillo – annulus- que debía
exigir el comprador como manifestación de querer el contrato y como prueba de su
celebración (…)94
Las arras podían servir como medio de garantía de la celebración de un contrato, pero
confiriendo la oportunidad para que las partes se retractaran o deshicieron su acordado (…)95
Dadas las arras como garantía de la celebración o ejecución del contrato, podían las partes,
durante el tiempo de vigencia del pacto, desistir del contrato, perdiéndolas quien las dio o
entregándolas dobladas quien las recibió. Todo volvía al estado anterior (…)96
Las arras sirven97:
1. Como prueba de la celebración del contrato.
2. Como garantía de la celebración.
Definición
94
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 44.
95
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 44.
96
Ibídem
97
Opt. Cit.
28
Consisten en dinero u otras cosas muebles que se dan en garantía de la celebración del
contrato, o son parte del precio que se da en señal de quedar convenidas las partes. (Artículo
1859 del código civil).
En otras palabras no son más que una suma de dinero o cosa que acuerdan las partes como
prueba para:
1. Tener la certeza de que el negocio se va a realizar
2. Posibilidad de retractarse
Clases
Las Arras pueden ser de 2 clases de acuerdo con su finalidad:
1. ARRAS CONFIRMATORIAS: Se encuentran reguladas en el Artículo 1861: “Si
expresamente dieran arras como parte del precio o como señal de quedar convenidos
los contratantes, quedara perfecta la venta”. Constituye un signo ostensible o prueba
de la celebración del contrato de venta. Las partes quieren el negocio jurídico; dan las
arras como parte del precio o como señal de quedar convenido el contrato. No pueden
retractarse o arrepentirse.98
En otras palabras permiten asegurar el contrato, hacen parte del precio y por esta razón no se
van a perder.
Las Arras que se dan no son garantía del contrato de compraventa, sino señal inequívoca de
que la venta se celebró y por lo tanto ninguna de las partes tiene facultad para retractarse.
Las que se dan como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes se
encuentra regulado en el Art 1861: “Si expresamente se dieren las arras como parte del precio,
o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio
de lo prevenido en el Art 1857 inc2”. Estas son las denominadas “arras confirmatorias”. La
salvedad que hace el art en su parte final es explicable, pues tratándose de compraventa
solemne es natural que la simple estipulación de arras confirmatorias no haga perfecta la
venta, sino el otorgamiento de la Escritura Pública respectiva.99
En este caso, pues el contrato es definitivo y ninguna de las partes puede retractarse de él sin
incumplir lo pactado y hacerse acreedor a las a sanciones consiguientes, la indemnización de
perjuicios entre ellas.100
-
El Art 1861 inc. 2: “No constando algunas de estas expresiones por escrito, se presumirá
de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse, según los dos
arts. precedentes”. Por consiguiente, si el contrato se guarda silencio acerca del sentido
de las arras o si no se emplean las expresiones de que trata el inc. 1 del Art 1861, u
otras que tengan la misma significación, la ley presume de derecho, esto es, sin admitir
prueba en contrario, que las partes se han reservado el derecho de retractarse.101
98
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 46.
99
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 28.
100
Ibídem
101
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 29.
29
Efectos
Las arras confirmatorias no permiten el desistimiento. Cuando se dan como parte del precio,
que es la forma más frecuente en los negocios, o como señal de quedar convenidos en el
contrato, el acto jurídico es perfecto y debe cumplirse. No puede ninguna de los otorgantes
alegar que dio las arras para permitir el arrepentimiento. Si no quiere cumplir el contrato, la
parte lo puede obligar judicialmente a su cumplimiento. O bien puede pedir su resolución. No
tiene ningún medio de excepción o de defensa con las arras confirmatorias para pretender
dejar sin efecto el contrato celebrado. No podrá manifestar que las pierde si las dio, o las
entrega dobladas. Es decir no ofrecen la oportunidad de retractación o se cumple o se resuelve
pero por la vía judicial y en ambos casos con indemnización de perjuicios (….).102
Para que las Arras que se den sean parte del precio se necesita:
-
-
Que las partes lo convengan expresamente
Que este convenio conste por escrito. Si así no fuere, “se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse”. (Artículo 1861 inciso 2° del código
civil)
En conclusión, las Arras en garantía son la regla general. Para que sean parte del pago
del precio es necesario un pacto expreso y escrito.
2. ARRAS PENITENCIALES: Se encuentra regulado en el Artículo 1859 del código civil: “Si
se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del
contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha
dado las arras, perdiéndolas y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
Cuando se dan las Arras como garantía de la celebración o ejecución de la compraventa, las
partes no están ligadas definitivamente porque cualquiera de ellas podrá retractarse.
Las partes para no realizar el contrato, se imponen arras para forzar a la otra parte a que
cumpla.
Las que se dan como garantía de la celebración o ejecución del contrato: se encuentran
reguladas en el Art 1859 Cód. Civil. “Si se vende con arras esto es, dando una cosa en prenda
de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas
dobladas”.103
En este caso el contrato no es definitivo. Porque precisamente cada una de las partes queda
con la libertad para retractarse de lo pactado.104.
¿Hasta cuándo puede tener lugar el ejercicio del derecho de retractarse?
Esto se resuelve de acuerdo al Art 1860 Cód. Civil: “Si los contratantes no hubieren fijado plazo
dentro del cual puede retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después
102
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 47.
103
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 26.
104
Ibídem
30
de los 2 meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada la Escritura Pública de
venta o de principiada la entrega”.105
De acuerdo con el art anterior, las partes quedan en libertad para señalar el plazo dentro del
cual pueden retractarse.106
El derecho a la retractación también se extingue y no puede ejercerse en el caso de que haya
principiado la entrega de la cosa vendida, pues es este evento la parte vendedora al entregar y
la parte compradora al recibir, están prácticamente ejecutando el contrato, lo que significa
una renuncia a la facultad de retractación.107
Mediante el otorgamiento de la Escritura Pública pertinente, ya no podrán retractarse porque
el cumplimiento de la promesa implica renuncia a la retractación108.
Con las Arras penitenciales no se puede confundir con la cláusula penal. Las arras penitenciales
no constituyen resarcimiento que una de las partes abone a la otra por incumplir el contrato,
dado que la retractación que las origina no significa en modo alguno las observancia anti
contractual, sino todo lo contrario, el ejercicio de un derecho contractual legítimo. Tales arras
no son otra cosa que la compensación o precio que se paga como contraparte del derecho a
separarse unilateralmente del contrato. En la cláusula penal, en cambio, se trata de una
indemnización consecuencial a un auténtico incumplimiento del contrato.109
Plazo de Retractación:
a. La facultad puede ejercitarse dentro del plazo fijado por las partes y a falta de esta
estipulación, el plazo es de 2 meses contados desde la convención, pueden dejar sin
eficacia la venta o la promesa de venta, volviendo todo al estado anterior; es una
resolución extrajudicial de contrato. 110
b. La facultad de retractarse puede extinguirse antes de dichos plazos cuando el contrato
se reduce a Escritura Pública o ha empezado la entrega de las cosas. (Artículo 1860
del código civil).
Presunción de Arras de Retractación o Penitenciales
Cuando no cuenta a que título se dan las arras, si como garantía de la celebración, o si como
parte del precio o como señal de quedar convenido el contrato, al artículo 1861 del código
civil, inciso final, consagra una presunción de derecho en el sentido de que las arras son
penitenciales o de retractación. Dice la norma citada:
105
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 27.
106
Ibídem
107
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 27.
108
Ibídem
109
Opt. Cit.
110
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P45.
31
“No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse”.111
Las Arras en la promesa de compraventa.
(…)Tanto las arras penitenciales, o de desistimiento, o retractación se pueden pactar en la
promesa de compraventa (….).112
“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las
circunstancias siguientes”113:
a. Que la promesa conste por escrito.
b. Que la promesa contenga un plazo.
c. Que se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo sólo falte la tradición
de la cosa o las formalidades legales (…).
Las Arras en Opción de Compra
-
En la opción o promesa unilateral de compra no se pueden dar las arras, porque
contrarían la naturaleza misma del acto. En la opción se confiere la oportunidad al
acreedor para admitir libremente si celebra o no el contrato, es decir, que el negocio
queda sometido a una condición: la decisión del acreedor. Mal podría convenirse que
se pacten arras penitenciales para arrepentirse, cuando la facultad existe para uno de
los otorgantes.114
La promesa unilateral de contrato, el contrato de opción y el derecho de opción son nociones
equivalentes. Es necesario precisar que se trata de un contrato celebrado entre dos partes, de
las cuales una sola se obliga. La otra queda libre y puede celebrar o no el contrato a que se
refiere la promesa. Tiene la opción de contratar o no, y de ahí el nombre de esta institución. Si
decide contratar debe expresar su voluntad en tal sentido y su contra parte queda obligada. El
Contrato debe celebrarse.
Ejemplo: “A” promete vender su casa a “B” si éste decide comprarla. Al hacer “B” uso de la
opción de compra, “A” está obligado a venderle la casa.115
Las Arras en la Compraventa Comercial
-
Dispone el Artículo 866 Código de Comercio: “Cuando los contratos se celebren con
arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se
entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el
111
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 47.
112
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 52.
113
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 53
114
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 56.
115
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 54.
32
que las haya dado o restituyéndolas dobladas que el que las haya recibido… Celebrado
el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la
retractación y las arras deberá imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el
caso”.
Tal como se concibieron las arras comerciales, únicamente se desprenden las de retractación o
penitenciales, con prescindencia de las confirmatorias (…)116
Pero no señala el término para ejercerse el retracto, que hay que determinarlo
convencionalmente, ya que el vacío legal es ostensible (…)117.
Convenidas las arras, sea cual fuere la expresión que se adopte, tendrá el carácter de
penitenciales, por ser la que admite el código de comercio118.
PROMESA =/= CONTRATO
-
Promesa: En materia civil, no es jurídicamente hablando lo mismo promesa, que hace
mención a poder realizar una acción.
-
Contrato: Acuerdo de voluntades generador de obligaciones de Dar, Hacer, No Hacer.
La Promesa está consagrada como Verdadero Contrato en el Artículo 1611 código civilArtículo 89 de la Ley 173/87.
Promesa de Compraventa: Es el contrato de promesa, aquí los contratantes prometen Realizar
un Contrato, surge una obligación.
Ofertar o Proponer, no es Promesa. En materia mercantil, el contrato es consensual
ontológicamente simplemente al civil.
Artículo 861 Código de Comercio: La obligación de hacer (de realizar algo) conlleva a que las
formalidades se cumplan al respecto del contrato convenido, más no de la promesa, pero las
promesas no deben constar por escrito.
En materia civil deben cumplirse ciertas formalidades respecto del contrato convenido,
porque de lo contrario no se perfecciona.
EL CONTRATO DE PROMESA:
Definición 1: Convenio de 2 o más personas por el cual se obligan dentro de cierto plazo o
en el evento de una condición a celebrar un contrato.
Definición 2: Contrato preparatorio en virtud del cual 2 o más o partes se obligan a celebrar
un contrato determinado al vencimiento de un plazo o al acaecimiento de una condición.
La promesa bilateral de contrato es un verdadero contrato. Por medio de él las partes se
obligan a celebrar un contrato posterior, un segundo contrato. Se ha establecido que la
116
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 56.
117
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 57.
118
Ibídem
33
promesa de compraventa genera una obligación de hacer. Esta obligación consiste en
celebrar el contrato prometido, precisamente. Si se promete vender una casa, por ejemplo,
la obligación de hacer es la de otorgar la correspondiente escritura pública.119
Cualquiera que sea el contrato prometido, el acto jurídico llamado promesa de contrato
está sometido a precisos requisitos legales. La falta de ellos o de uno de ellos hace ineficaz
la promesa. No podría confundirse con la oferta de contrato, acto basado en una
declaración unilateral de voluntad, orientada a la conclusión de un contrato, si el
destinatario lo acepta pura y simplemente.120
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA:
1. Por las Obligaciones que genera:
Bilateral: Las partes se obligan recíprocamente a otorgar un documento público o privado
que perfecciona el contrato.
2. Por la Forma como Subsisten el Contrato es:
Principales: Subsiste por sí mismo, sin la necesidad de la existencia de otro acuerdo, no
obstante es un acuerdo preparatorio porque es un anticipo de otro contrato, goza de
autonomía e independencia.
3. Por las Utilidades que Reportan el Contrato es:
Oneroso: Es útil a las partes, estas adquieren una obligación de hacer.
Conmutativo: Cada uno se obliga a lo convenido como equivalente a la obligación del otro.
4. Por la Forma de Perfeccionamiento del Contrato en civil:
Solemne: Sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningún efecto civil. Si la promesa no se hace por escrito no produce ningún
efecto.
5. Por la Forma como se Cumplen o Surgen las Obligaciones, el Contrato es:
De Tracto Sucesivo: La promesa está sujeta a un plazo o a una condición.
6. Según la Forma como se Discuten las Condiciones, el Contrato es:
Libre Discusión: Las partes estipulan las cláusulas de la promesa, miran su alcance en las
circunstancias de: Tiempo. Modo y Lugar.
7. Según Estén o No Reglamentados, el Contrato es:
Nominados-Típico: Según la Ley 153/89 Artículo 1611, no produce efectos sino cumplen los
siguientes requisitos:
REQUISITOS GENERALES: Artículo 1502 del Código Civil
Se requiere una persona legalmente capaz y que su consentimiento este exento de vicio
(Error-fuerza-dolo), que recaiga sobre objeto y causa licita.
119
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 41.
120
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 42.
34
1. Capacidad: Hay mayor amplitud en el contrato de Promesa, porque una persona
relativamente incapaz puede prometer realizar un contrato.
Ejemplo: una persona que tiene 17 años puede comprometerse a realizar un contrato una
vez obtenga la Cédula de Ciudadanía, la norma le permite una mayor amplitud en su
capacidad.
2. Objeto: Debe ser licito, el objeto es la obligación de Hacer (Van hacer un
Si el objeto es un hecho, se requiere que sea física y moralmente posible.
contrato).
3. Causa: Es el motivo por el cual realizamos el contrato, en materia civil generalmente no se
expresa porque no es necesario, pero en materia mercantil es necesario expresar el
motivo que tuvo para realizar ese contrato, me da un valor económico frente al
incumplimiento.
REQUISITOS ESPECIALES121:
1. Que conste por Escrito Artículo 89 de la Ley 153/87: Es solemne, porque para
producir efectos el contrato, se debe realizar por documento privado o público.
Artículo 1611 código civil.
2. Que el Contrato al que se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran Ineficaces
por no concurrir los requisitos del Artículo 1502 del Código Civil: No del Artículo 1611
del Código Civil que hace referencia a errores, que no hayan vicios de consentimiento.
3. Que la Promesa tenga un Plazo o Condición: En esta se fija la época en que se ha de
celebrarse el contrato. Genera Nulidad Absoluta, el contrato de Promesa, si en este
contrato no se indica Hora, Día y Notaria, si es inmueble, en que ha de celebrarse el
contrato, por la razón de que no se puede dejar al criterio de la o las partes.
Para la precisión de la promesa de venta de un inmueble se requiere también que se
indique la notaría en la que ha de otorgarse la correspondiente escritura pública.
Indicación que debe hacerse cuando en el lugar funcione más de una notaría.122
4. Los Términos del Contrato Prometido solo se aplican: A la materia sobre lo cual se ha
contratado. El contrato debe ser claro y preciso, debe especificarse en el contrato que
se va a realizar, para saber que normas específicas aplicar. Entonces este requisito
hace referencia a la especificación, es decir que el contrato se determine que tal
suerte, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades
legales.
SI SE INCUMPLE UN CONTRATO DE PROMESA: Art. 1546 Cód. Civil
El promitente cumplidor, o que está presto a cumplir y es a su vez víctima del incumplimiento
de su contraparte, tiene protección legal.
En primer lugar, cuenta con la acción resolutoria con fundamento en el artículo 1546 Cód.
Civil. Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia.
121
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 44
122
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 50.
35
La ley también ha establecido un procedimiento de ejecución forzada en favor del prominente
cumplidor y víctima del incumplimiento de la otra parte123
Artículo 1610 del Código Civil: Efectos del Incumplimiento
1. La parte que cumple puede solicitar que se apremie al deudor para la ejecución del
hecho convenido. Si hay incumplimiento de ese contrato en el Artículo 1610 del
código civil, expresa los Efectos del Incumpliendo, la parte cumplido frente a la parte
incumplida puede pedir al Juez y se apremia al deudor para ejecución del hecho
convenido. Sr. juez oblíguelo a que se realice el contrato.
2. Que se autorice para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor (que
incumple). Sr. Juez si él no quiere o no puede realizar la Escritura Pública, autorice a
que un tercero lo realice y los pagos que genere será por parte del incumplido.
3. Que el deudor (Incumplido) indemnice los perjuicios que resulten de la infracción del
contrato. Sr. Juez deje un negocio por esperarlo a él y eso me significa $ 10.000.000
(Se pide lo que se quiera, pero se reconoce lo que se prueba).
El Contrato de Promesa en si no es un acto de Enajenación, lo que pasa es que es concurrente
con otros contratos ya sean consensuales o solemnes, porque lo que estoy haciendo es
comprometerme a realizar un contrato. 124
¿Se puede realizar un contrato de Promesa de un bien que esta embargado?
Si se puede realizar porque nosotros estamos prometiendo y podemos prometer que lo vamos
a desembargar y así poder venderlo.
Las Arras en la Promesa de Compraventa
Tanto las arras penitenciales o de desistimiento o de retractación se pueden pactar en la
promesa de compraventa.
El Artículo 89 de la Ley 153 de 1887: “La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito
2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el Artículo 1511 del código civil.
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de
celebrarse el contrato.
4. Que se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo solo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales”.
Si esto es así no hay razón alguna que sirva para respaldar la posición de la Corte de estimar
incompatibles las arras con la promesa de contrato de compraventa.125
123
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 51.
124
TAMAYO Lombana, Alberto. El Contrato de Compraventa. Su Régimen Civil y Comercial, Págs. 54-55-56 Ediciones Doctrina y Ley
Ltda... Bogotá D.C. 2004.
125
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 53.
36
¿En un contrato de Promesa, se pueden estipular arras?
Si: Se pueden fijar unas Arras Penitenciales
No: Se pueden fijar unas Arras Confirmatorias, porque todavía no se ha realizado el contrato.
Arras Confirmatorias Penales: Cuando las partes establecen por ejemplo: Vale $ 1.000.000 le
doy $100.000, si el contrato se realiza ya di parte del precio, sino el que recibe otras se los
quede.
Diversas Formas de Expresión de la Voluntad.
Clases de Venta.
El Artículo 1863 del código civil establece: “La venta puede ser pura y simple, o bajo la
condición suspensiva o resolutoria… Puede hacerse a plazo para la entrega de las cosas o del
precio (….).”
GASTOS EN LA COMPRAVENTA
A cargo de quién corren los gastos
Salvo estipulación expresa, en contrario los gastos de la escritura serán divididos entre el
vendedor y el comprador. Art 1862 Cód. Civil. Pero se deja libertad para pactarse lo
contrario, pero con un sentido convencional
La ley 39 de 1890 artículo 14, establece que los gastos de registro son por cuenta del
vendedor, pero este artículo puede ser modificado por el querer de las partes.
OBJETO
El objeto es uno de los requisitos esenciales para que el contrato de compraventa sea válido. El
objeto tiende a confundirse con la cosa vendida.
Si falta la cosa, el contrato es inexistente. Art. 1857 Cód. Civil hace referencia a la perfección
del contrato sobre el acuerdo en la cosa y en el precio.
Tanto el precio como la cosa se requieren como elementos esenciales, para que el contrato de
compraventa tenga vida jurídica, si no se dan estos elementos entonces no hay contrato de
compraventa, y podría degenerar en otro acto jurídico, de acuerdo a la intención de las
partes.
Definición y requisitos de la cosa vendida
Cosa, en la compraventa, es todo aquello que es susceptible de ser vendido, un derecho real,
un derecho de crédito, o un derecho intelectual.
Entonces los requisitos de la cosa vendida son:
a)
Que la cosa pueda ser vendida
b) Que exista o se espere que llegue a existir.
c) Que la cosa sea determinada o singularizada.
37
Que la cosa pueda ser vendida
Art 1866 Cód. Civil que puedan venderse todas las cosas corporales, o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por la ley, Es decir, todas las cosas comerciales se pueden
vender, y las que estén por fuera del comercio no son susceptibles de venta válida.
Entonces el principio general será, que las ventas de cosas están permitidas, y la excepción: los
casos de prohibición legal.
Venta de cosas embargadas
La venta de cosas que se encuentran embargadas por decreto judicial, se debe observar si se
encuadra en aquellos casos de ilicitud en el objeto o por el contrario está asistida de plena
validez. Art. 1866 Cód. Civil “pueden venderse todas las cosas corporales, o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por la ley”. Entonces existiendo prohibición legal de
enajenar “ las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello”
Entonces no pueden venderse tales cosas dispuestas en el Art. 1523 Cód. Civil, “hay asimismo
objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes” llegando a la conclusión que la venta
de cosa embargada por decreto judicial tiene objeto ilícito y es absolutamente nula, a más
de serlo el pago de la obligación del vendedor.
Que la cosa exista o se espera que exista
La cosa vendida, se parte del supuesto, que debe existir o se debe tener la certeza de que va a
existir, porque se admite la posibilidad de que la cosa , al momento de celebrarse el
contrato, no exista, pero llegue a existir.
Art. 1869 Cód. Civil.
Pero si lo que se está comprando, es la suerte, el contrato será válido. Ejm: (A) compra un
billete de lotería con el interés de ganarse algunos de los premios o sea que llegue a existir,
pero no bajo esa condición, porque es posible que este hecho suceda o no. Entonces la
compra es el billete y no el premio mayor aún así si el vendedor anuncie la efectividad del
resultado. Cuando se compra la suerte, el contrato está determinado por sus elementos
esenciales y no por su resultado.
Si se vende una cosa que al tiempo de celebrarse el contrato se supone que existe, y no existe,
no produce efecto alguno, ya que no hay objeto y por lo tanto no hay contrato de
compraventa. Aun así cuando se base en principios de buena fe de la existencia de la cosa,
esta no hace que el contrato se perfeccione.
Art. 1870 Cód. Civil presenta tres situaciones:
a) Que ambas partes conocieran que la cosa no existía. Simplemente la celebración del
contrato no produce ningún efecto.
b) Que solamente el vendedor sabía de la inexistencia de la cosa.
Que solamente el comprador sabía de la no existencia de la cosa.
38
1. PRECIO:
El precio es otro de los elementos esenciales del contrato de compraventa. Por consiguiente si
falta, el contrato no existe o degenera en otra clase de acto jurídico.126
(….) El comprador se obliga a pagar por la cosa, dinero y éste se llama precio.127
No basta que indiquemos en el contrato una suma determinada, para decir que se trata de una
Compraventa, el precio debe cumplir unos requisitos:
Artículo 1864 del código civil: “el precio debe ser determinado por las partes y que se puede
determinar por cualquier medio o indicaciones que digan las mismas”.
Requisitos
Puede ser:
1. Cierto: Que sea determinado o determinable.
a. Determinado: Que se exprese una cifra inequívoca, no hay duda.
Las partes pueden determinarlo, “por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen”.
(Artículo 1864 inciso 2° del código civil). Los medios deben ser acordados por las partes y se
tiene en cuenta lo siguiente:128
1. El precio se acuerda en cantidad precisa ejemplo $20 millones.
2. Se acuerda que el precio será “el corriente de la plaza. Se entenderá el día de la
entrega de la cosa, si esta es fungible”. (Artículo 1864 inciso 3 del código civil)
3. Si las partes expresamente se remiten al precio que tenga la cosa en ferias, mercados
públicos de valores y otros establecimientos análogos, o estipulen como precio “el
corriente de la plaza”, se tomara el precio medio que la cosa tenga en la fecha y lugar
de la celebración del contrato si este es mercantil. (Artículo 921 del código de
comercio).
Artículo 1865 del código civil”. Las partes pueden acordar que el precio sea fijado por un
tercero.129 El precio debe estar señalado en el contrato. (….) “Por ningún concepto se acepta
que la fijación quede al arbitrio de uno de los contratantes.
En relación con la determinación del precio, por regla general es que sean los contratantes
mismos quienes lo hagan. Ellos pueden hacer esa determinación de 2 maneras130:
a. O señalando exactamente su valor, como cuando se vende un objeto en
$1.000, $10.000, o cualquier otra suma fija, en cuyo caso el precio es
determinado;131
126
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 77.
127
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 75.
128
TAMAYO Lombana, Alberto. El Contrato de Compraventa. Su Régimen Civil y Comercial, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.. Bogotá
D.C. 2004. Págs. 92-93
129
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 79.
130
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 31.
39
b. O indicando las bases con arreglo a las cuales haya de hacerse esa
determinación es decir, precisando los medios o procedimientos para indicar
la suma que debe pagar el comprador, en cuyo caso el precio es
determinable.132
Las partes pueden abstenerse de fijar ellas mismas el precio. El tercero a quien se encomienda
la fijación del precio es un mandatario común del vendedor y del comprador.133.
Precio que se Deja al Arbitrio de uno de los Contratantes
El Inc. 2 del Art 1865 Cód. Civil que “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los
contratantes”.
Consideremos que el tercero obra como mandatario de los contratantes (…).134
-
El artículo 920 del código de comercio prevé que las partes no acuerden un precio ni
señalen los medios para fijarlo. En este caso habrá compraventa siempre y cuando el
comprador reciba la cosa y no la rechace por calidad o cantidad dentro de los cuatro
días siguientes. (Artículo 931 del código de comercio). Se presumen que las partes
aceptan el precio medio que tenga la cosa en el día y lugar de la entrega. Esta norma
establece una excepción a la regla del Artículo 1864 del código civil, según la cual el
precio debe determinarse en el contrato.
Determinación del Precio por un tercero:
Podrán las partes dejar la fijación del precio al arbitrio de un tercero expresándolo así en el
contrato. En definitiva la existencia del contrato de venta está sujeta a la condición de que el
tercero fije el precio, por eso se considera que el tercero obra como mandatario de los
contratantes, de esta manera este tercero no puede tener como perito ni como árbitro. En
otras palabras el peritaje no es obligatorio, sino facultativo para las partes o para el juez. En
cambio, la fijación del precio por el tercero es obligatoria para los contratantes por el querer
suyo.135
b. Determinable:
El precio puede resultar fácilmente determinable sin necesidad de expreso convenio entre los
contratantes. Inciso final del Artículo 1864 del código civil: “Si se trata de cosas fungibles y se
vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra
cosa”. De suerte que cuando entran en juego las condiciones136:
a. Que la cosa vendida sea fungible
b. Que se venda al corriente de la plaza
131
Ibídem
132
Opt. Cit.
133
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 32 y 33
134
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 79.
135
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 80
136
Ibídem
40
c. Que no se haya expresado el precio
En general, se debe tener como precio determinable aquel que se desprende del contrato
(…).137
Por ejemplo: US 1.000 para ser pagados el 20 de Mayo/08, hay que establecer la tasa de
cambio del dólar en esa fecha y multiplicamos por 1.000.
Que el precio debe constar en dinero o parte en dinero y parte en otra cosa: por eso el dinero
se tiene como patrón para señalar el precio y se tiene como tal la moneda corriente de curso
legal del país.138.
No es necesario que el precio necesariamente consista en dinero. Basta solamente que la ½ de
el consista en dinero, aunque la otra ½ se pague en cosa distinta. Por eso se preceptúa el Art
1850 Cód. Civil que “Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se
entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero y venta en el caso contrario”.
Cuando se da una cosa por otra el contrato que se perfecciona es el de permuta.139
2. Justo: El justo precio no como requisito esencial sino como elemento para lograr el
verdadero equilibrio en las prestaciones de los contratantes.140
El precio debe ser establecido mediante peritos de tal suerte que como el legislador ha
establecido que es un contrato de Compraventa es Conmutativo debe haber un equilibrio
en lo que se da y lo que se recibe.
a. La suma de dinero que establecieron los peritos.
b. Se compara con el valor convencional (La que pactan las partes).
- Por debajo de la mitad o más del doble para bienes inmuebles, hay una Lesión Enorme y
se puede rescindir el contrato.
Por eso cuando el precio, no es justo, es lesivo o bien para141.
a) Comprador: cuando paga más del doble del valor real de un inmueble.142
b) Vendedor: cuando recibe, como precio, menos de la mitad del valor real,
tratándose de inmuebles.143
Lo justo es subjetivo por eso hay que establecer lo que dice el legislador.
137
Opt. Cit.
138
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 78
139
Ibídem
140
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 84.
141
Ibídem
142
Opt. Cit.
143
Opt. Cit.
41
3. Serio: Es decir que no sea irrisorio, porque se debe adecuar al valor del bien. El precio
puede existir pero ser tan vilmente que no alcanza a imponer consideración frente a la
cosa vendida.144
4. Real: Es decir no Simulado, esto significa que efectivamente se pague. Si el dinero no es
real va a ser simulado.
Si no se cumplen estos requisitos no hay precio, que si no hay precio no va a ver Compraventa.
Las partes pueden acordar un precio, que se declara recibido por el vendedor, de manos del
comprador, sin que en realidad se haya pagado ese precio. O acuerdan en otro escrito, que no
se debe el precio pactado. Estamos frente a un precio simulado o aparente; que desnaturaliza
el elemento, por cuanto no hay precio. De presentarse, se daría una donación disfrazada de
compraventa que puede ser impugnada por el tercero en el evento de que, de ese acto,
aparezca un fraude o perjuicio a acreedores.145
El Artículo 1934 del código civil que a su tenor dice: “Si en la escritura de venta se expresa
haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad o
falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores”.
¿Qué efectos produce la simulación del precio frente a terceros? Cuando la venta se hace para
perjudicar a estos, nos encontramos con un fraude, que la ley trata de evitar concediéndole, la
acción paulina, para dejar sin efectos el contrato, mediante la prueba del fraude y de la
divergencia entre la declaración y la intención o querer de las parte.146
Por lo tanto no habrá acción sino en virtud de la nulidad o falsificación de la escritura.147
Precio en Moneda Extranjera
(….) Se puede afirmar que el pacto del precio en moneda extranjera, como en la compraventa,
extensivo a todos los contratos privados, es válido, solamente que no está el comprador
obligado a pagar en divisa extranjera sino en moneda colombiana (…).148
En conclusión, se puede convenir el precio de la compraventa en divisa extranjera, pero el
comprador no está obligado a pagar la moneda acordada sino moneda colombiana esto se
llama clausula valutaria.149
El Precio en la Compraventa Comercial
144
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 82.
145
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 81.
146
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 82.
147
Ibídem
148
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 83.
149
Ibídem
42
Sigue la trayectoria de la regulación civil. Participa de los mismos requisitos de la
determinación, realidad y seriedad.150
El Artículo 920 código de comercio: “el precio irrisorio se tendrá por no pactado”.
El Artículo 905 inc. 3 código de comercio: que se equiparan a dinero los títulos- valores de
contenido crediticio y los créditos comunes representativos de dinero, es decir, imprime los
efectos como si fueran contraprestaciones de valoración dineraria.151
2. COSA:
Generalidades
Otro de los requisitos esenciales para la existencia del contrato de compraventa, es el objeto,
que recae o se confunde con la cosa vendida. Si falta la cosa, el contrato es inexistente. Por eso
el artículo 1857 habla de la perfección del contrato sobre el acuerdo en la cosa y el precio.
Tanto el precio como la cosa, se requieren, como elementos esenciales, para que el contrato
de compraventa tenga vida jurídica.152
Menciona Cesar Gómez Estrada en su libro “De Los Principales Contratos Civiles” que existen
cosas que sin necesidad de que la ley prohíba su venta, no pueden venderse ya que por su
naturaleza no son bienes en el sentido jurídico de la palabra, aunque sean útiles para satisfacer
necesidades, son inapropiables.
El bien sobre el cual va a recaer todo lo manifestamos en el contrato, ¿qué es? ¿Cuánto
vale?
El negocio jurídico está centrado en la cosa.
Definición.
Cosa, en el sentido de la compraventa, es todo aquello que es susceptible de ser vendido
(…)153.
Requisitos:
a. Que la cosa pueda ser vendida.154
b. Que exista o se espere que llegue a existir.152
c. Que la cosa sea determinada o singularizada.152
d. Que la compra no sea de cosa propia
150
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 107.
151
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 108.
152
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 59.
153
Ibídem
154
Opt. Cit.
43
A) Que la Cosa pueda ser Vendida
Articulo 1866 código civil: “Pueden venderse todas las cosas corporales, o incorporales cuya
enajenación no esté prohibida por la ley”.
El legislador establece que son susceptibles de Compraventa cosas Corporales e Incorporales
con la limitación que no están prohibidas por la ley, es decir se pueden vender todas las cosas
comerciales.
a. Corporales: Son cosas tangibles que se pueden palpar, pero deben tener un contenido
patrimonial, para poder ser objeto de venta.
b. Incorporales: Todo lo que proviene del intelecto humano, pero deben tener contenido
patrimonial, todo lo relacionado con Derechos de Autor, surge este derecho por la
creatividad del ser humano. Creaciones, por ejemplo: Software.
Excepto: LAS VENTAS PROHIBIDAS
Las cosas que no se pueden vender155
• El derecho de suceder por causa de muerte a una persona que está viva (art 1520 CC)
• Los derechos de uso y habitación (art 878 CC)
• El derecho a pedir alimentos (Art 424 CC)
• Las cosas indeterminadas e indeterminables (art 1518 CC)
• Una universalidad patrimonial en abstracto (art 1867 CC),
• Los bienes de uso público y los fiscales (art 674 CC);
• Los bienes comunes a todos por su naturaleza, como la luz, el aire, el sol156
• La compra de cosa propia (art 1872 CC)154
• Los derechos que nacen del pacto de retroventa (art 1942 CC)
• Las que tienen objeto ilícito (art 1521 CC);
Tampoco pueden venderse las cosas embargadas (están fuera del comercio), salvo cuando el
acreedor autorice la venta y el juez lo autorice.
1. El Derecho de Suceder por Causa de Muerte a una Persona que está Viva: Art 1520 Cód.
Civil
Si se habla de causante se dice que surgen unos derechos para los herederos o legatarios,
por eso mientras no haya una persona que muere no puede nacer el derecho como tal.
2. Los Derechos de Uso y Habitación: Art 878 Cód. Civil
Estos derechos son intuito persona, le permiten usar y habitar a alguien por afecto,
agradecimiento, por eso no es posible que a quien se le transfiere ese derecho lo pueda
enajenar.
3. El Derecho a Pedir Alimentos: Art 424 Cód. Civil
155
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 35 y 36.
156
. José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 59.
44
Este derecho nace exclusivamente para la persona (Hijo en relación con sus padres), es la
obligación que nace entre padre e hijo por eso no se puede trasmitir por razón al
parentesco surge este derecho.
4. Del usufructo legal de los padres sobre los bienes del hijo de familia:
Decreto 2820 de 1974 Art 26.
5. Las cosas indeterminadas e indeterminables: Art 1518 CC
6. La de una universalidad patrimonial en abstracto. Art 1867 CC
7. Los bienes de uso público y los bienes fiscales: Art 674 Cód. Civil entre otros.
8.Los bienes comunes a todos por naturaleza: la luz, el aire, el sol;
9. La compra de cosa propia.157
Artículo 1521 código civil: Establece Otras Prohibiciones
10. No se pueden Enajenar las Cosas que no están en el Comercio, por eso los Bienes
Embargados no se pueden Enajenar salvo:
a. Autorización Judicial
b. Que el Acreedor lo Autorice
Enajenar un bien embargado constituye un ilícito y está prohibido.
El Ordinal 3º del Artículo 1521 del código civil se establece la nulidad de la enajenación del
bien embargado, no la del contrato por el cual alguna de las partes se obligo a enajenarlo.158
“La obligación de Dar tiene por objeto hacer la tradición de un derecho real, esto es,
Enajenar”.159
Como dispone el Artículo anterior hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están
en el comercio; de los derechos o privilegios que no pueden transferirse, de las cosas
embargadas, a no ser en determinados casos específicos y de aquellas sobre cuya propiedad se
litiga.160
“Por el derrotero que traza la doctrina que se rectifica, se llega a conclusiones aún más graves.
El contrato celebrado directamente por un incapaz seria valido, con tal de que al momento del
pago de su obligación, ya fuere capaz; y la causa ilícita no generaría nulidad absoluta de la
convención, la cual servirá de valido título a la tradición que un contratante debiera hacer a
favor del otro si para entonces la ilicitud del motivo determinante hubiera desaparecido”.Et sic
de coeteris. 161(….) Nadie puede ocultar que entre la venta y la enajenación hay diferencias.
157
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 59.
158
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 61.
159
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 62.
160
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 62.
161
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 63.
45
(….) En pocas palabras no se puede separar el acto de la venta, generador de las obligaciones,
de la enajenación en sí.162
11. Los Bienes cuya Propiedad se Litiga, mientras un Juez no defina de quien es la Cosa no se
puede Enajenar:
Excepción: Autorización Judicial, porque es posible que mientras se adelante el proceso se
deteriore o desaparezca el bien. El que gana el proceso recibe el dinero.
12. Artículo 1942 del código civil: No se puede Transmitir el Derecho que Nace en la
Compraventa con Pacto de Retroventa
Pacto de Retroventa: Es el contrato que la gente confunde con la prenda o empeño, pero
en otras palabras es el vendedor el que se reserva la facultad de recuperar el bien, dando
un 10% mensual, equivalente a un 120% anual, es lo que sucede en las Compraventas. El
derecho surge entre comprador y vendedor, no se puede transmitir es un pacto entre vivos.
Es un derecho personalísimo.
13. Normas Especiales que Prohíben Ventas:
-
Bienes de Uso Público
-
Armas
-
Municiones
-
Precursores Químicos
-
Medicamentos
14. Gobiernos Extranjeros no pueden adquirir Bienes Raíces:
Porque solo se permiten que adquieran para sedes diplomáticas y solo si en el país extranjero
hay reciprocidad para Colombia.
1. Ventas Universales:
Se suele acudir a la relación inseparable que se predica por la teoría jurídica respecto de los
conceptos de patrimonio y personalidad, relación que se expresa diciendo que toda persona
tiene su patrimonio es inseparable de la personalidad. Pues bien, se dice que en virtud de tal
inseparabilidad que una persona venda en abstracto todos sus bienes presentes, o los futuros,
o conjuntamente unos y otros.163
Cosas Futuras: Universalidades - una forma de transmisión es por causa de muerte. Una vez
fallece se transmiten los bienes pero de contenido patrimonial.
Artículo 1867 código civil: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y
de otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies,
162
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 65.
163
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 36
46
género y cantidades que se designen por Escritura Pública, aunque se extienda a cuanto el
vendedor posee o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos”.
No se pueden vender todos los bienes presentes o futuros, en abstracto, ya se venda el total o
una cuota.164 Es Nula este tipo de venta y no es posible transmitir a título de compraventa las
universalidades, porque estos se transmiten por únicamente por causa de muerte.
El legislador exige que la cosa se determine al menos su Género o la Especie, si se determina
esto se puede hacer la venta de bienes presentes o futuros, se puede vender las cosas
singularizándolas y la venta es válida, aunque se extienda a todo lo que tenga o posea él
vendedor, pero el legislador exige un requisito que es que se haga por escritura pública, para
efectos probatorios.165
En el fondo lo que quiere decir es que no se puede vender, sino cosas singulares. Las
universalidades no pueden venderse, sino solo trasmitirse por causa de muerte. Siendo posible
la venta de las cosas singulares tan solo, es perfectamente posible que una persona venda
todos sus bienes presentes; pero, eso sí, la venta no valdrá sino consta en Escritura Pública, se
haga una relación detallada de todas las cosas vendidas y solo las que se relacionen quedarán
comprendidas en la venta, restricción esta última que se explica por si sola.166
La Cosa en el contrato de Compraventa debe estar Determinada.
No puede emitir un concepto para el perfeccionamiento del acto, si no se dice de que cosa se
trata.
2. Artículo 1868 del código civil: Se pueden Vender las Cosas Proindiviso.
-
El derecho de cada comunero sobre la cosa que pertenece en proindiviso a él y a los
restantes comuneros, es autónomo e independiente de los derechos de estos otros
comuneros, y por lo mismo puede ser vendido por su titular libremente, sin necesidad
de que obtengan el consentimiento de sus con dómines167, es decir si la cosa es común
de dos o más personas pro indiviso, entre las cuales no intervenga contrato de
sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las
otras. Aquí se trata de de unos derechos que son comunes a varias personas,168. puede
ser vendido por su titular libremente, sin el consentimiento de sus con dómines o
proindivisarios.
Ejemplo: dos personas compran un lote de terreno, sin ánimo de asociarse. Los derechos que
tienen cada una de ellas son sobre la mitad de los derechos de propiedad sobre el lote, y no
sobre la mitad material. Si vende, dispone de su cuota, o sea la mitad de sus derechos. Si se
vende una mitad determinada del lote, está vendiendo cosa ajena, por cuanto cualquier parte,
mientras no se haga la partición material, es de la comunidad y no de ninguno de los
164
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 70.
165
Ibídem
166
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 36
167
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 37
168
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 70
47
comuneros en concreto. “En la comunidad cada comunero es dueño de un derecho pro indiviso
en el bien común, del cual puede disponer como tal el dueño, pero no lo es de toda la finca,
común ni de una parte determinada de ella”.169
Pero si se produce la división material y la parte de la cosa vendida recae sobre la de otro
comunero tendrá la acción reivindicatoria contra el comprador para el cumplimiento de la
división decretada por autoridad competente o sea, su restitución.170
Ejemplos:
1. Se habla de una comunidad, de unos copropietarios y se dice que el bien es de (A), (B)
y (C). Se puede enajenar un Derecho de Cuota, que es lo que ocurre en la Copropiedad,
las cosas comunes, todos son dueños de todo y cada uno puede hacer con su derecho
lo que quiera sin pedirles autorización a los demás, porque los derechos de cada uno
son independientes.
2. (A), (B) y (C) hacen un aporte y compran un bien, cualquiera de ellos puede vender su
derecho. Esa comunidad se puede disolver y liquidar de varias maneras como por
ejemplo: todos venderle a una sola persona y dividirse el pago entre los tres.
Cada uno es autónomo, es como si fueran dueños de una cosa, diferente es cuando existe
Sociedad entre ellos.
3. Venta de Cosa Futura:
Art 1869 Cód. Civil: “La venta de cosas que no existen, pero se esperan que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.
B) Que la cosa exista o se espere que exista.
Son dos aspectos:
Primero: “Que la cosa Exista”
Segunda: “Que la cosa no exista pero se espere que llegue a existir”
Primer aspecto: Que la cosa exista. Si falta la cosa el contrato no existe.
Si se vende una cosa que al tiempo de celebrarse el contrato se creía que existía pero en
realidad no existe, el contrato no produce efecto alguno, porque no hay objeto
Pueden presentarse básicamente dos situaciones
a) Que solamente el vendedor sabía de la no existencia de la cosa vendida: Aquí no hay
contrato, pero el vendedor debe indemnizar al comprador de buena fe, en los
perjuicios que pudo haberle ocasionado.
b) Que solamente el comprador sabía que estaba comprando algo que no existía;
evidentemente el contrato no existe. Pero en este caso el comprador no puede pedir
indemnización de perjuicios.
169
Ibídem
170
Opt. Cit.
48
Segundo aspecto: Que la cosa no exista pero se espere que llegue a existir: Sucede
cuando se compran por ejemplo cosecha futuras; obras que todavía se encuentran en
proceso de creación, apartamentos sobre planos en edificaciones que apenas inician……
De acuerdo con el código estos contratos quedan sometidos “a la condición de existir”,
salvo que se exprese lo contrario o que – como agrega el articulo – “Por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte” (art 1869 CC)
Cuando se compra suerte del contrato válido. Quien compra un billete de lotería está
comprando eso: un billete que le ofrece la opción de ganar. Pero no está comprando el
premio.
En cuanto al contrato de renta vitalicia precisemos que el art 2287 CC nos dice que “La
construcción de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a
titulo oneroso, a pagar a otra renta o pensión periódica, durante la vida cualquiera de
estas dos personas o de un tercero”.
Este contrato deberá constituirse por escritura pública. . 171
Pero si lo que se compra es la suerte, el contrato es válido (…).172
Artículo 1869 código civil: Plantea 2 situaciones
a. Venta de Cosa Esperada: Ese contrato va a producir efectos si la cosa llega a existir, de
no existir la cosa, no se perfecciona, en consecuencia no se ejecuta al no tener ninguno
de los contratantes la acción para exigir el cumplimiento, es decir en la venta de la cosa
esperada el contrato queda subordinado en su existencia a la condición de que llegue a
existir.173
Ejemplo: Le vendo un ternero que va a nacer, cuando ese ternero nazca, el contrato
produce efectos, si no nace el contrato no va a producir efectos.
b. Compraventa de la Suerte o de la venta de la Esperanza: Haya o no haya cosa el
contrato produce efectos, es decir el contrato es válido. El ganar o perder está sujeta a
una contingencia, por esta razón es un contrato Aleatorio. El contrato es condicional, es
puro y simple.174
Ejemplos:
171
•
Le vendo la cosecha que salga en Febrero por $10.000.000, el clima estuvo muy malo y
no se sacan ni $2.000.000, pero si hubiera estado muy buena la cosecha, podría haber
sacado 2 o 3 veces su inversión.
•
A le vende a B la próxima cosecha de su finca de café por determinada suma, sea cual
fuere la producción que resulte, en este caso es indiferente para la existencia del
Jesús Ángel Linares Vesga. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2009. P. 87, 88, 89.
172
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 67.
173
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 38.
174
Ibídem
49
contrato que la cosecha sea muy abundante, o que, por el contrario, se pierda
totalmente.175
En ambos casos el contrato tiene por objeto una cosa actualmente inexistente, pero los
efectos son muy distintos.
2. Venta de Cosa Inexistente:
Si se vende una cosa que al tiempo de celebrarse el contrato se supone existente, y no existe,
no produce efecto alguno. No hay objeto, por lo tanto no hay contrato de compraventa (…).176
El Artículo 1870 código civil: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato
se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.
Este art dispone tres situaciones:
1. Que ambas partes conocieran que la cosa no existía. Simplemente la celebración del
contrato no produce ningún efecto (…).177
2. Que solamente el vendedor sabia de la inexistencia de la cosa (…).178
Se hace bajo la condición errada de las partes de que la cosa existe. La cosa se vende con la
convicción de que existe, pero puede suceder que el vendedor sabía que esa cosa no existía y
el legislador lo sanciona por su Mala Fe, debe indemnizar perjuicios que le cause con el acto al
comprador (Buena Fe). Es la aplicación del Artículo 1616 del código civil.
No hay contrato, y la compraventa más que nula es inexistente, pues falta uno de los
elementos esenciales a ella cual es la cosa vendida.179
Inc. 2 del Art 1870: “Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el
contrato, podrá el comprador, a su arbitrio, desistir o darlo por subsistente abonando el precio
a justa tasación”.
Inc. final del Art 1870 Cód. Civil: “El que vendió a sabiendas lo que en el todo, o en una parte
considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de Buena fe”.
Ejemplo: (x) le vende una vaca lechera a (y), la vio el domingo, el jueves van a perfeccionar el
contrato y acordaron por el valor de $3.000.000, aquí hay perfeccionamiento, pero lo que no
sabían era que la vaca se la llevó el martes la guerrilla y ya no hay cosa, de esta manera el
contrato no produce efectos.
3. Que solamente el comprador sabia de la no existencia de la cosa. El comprador no
puede pedir que se le indemnice de unos perjuicios que él con su mala fe ha podido evitar.
175
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 39
176
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 67.
177
Ibídem
178
Opt. Cit..
179
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 39.
50
El vendedor, por su parte, tampoco puede exigir una indemnización, ya que él debía
conocer de la existencia de la cosa vendida. 180
Falta Parcial de la Cosa Vendida
a. Si falta, al momento de celebrarse el contrato, una parte que no incide realmente en la
cosa, el contrato es perfecto y se mantiene (….).181
b. No tiene el mismo tratamiento cuando la parte que falta es considerable. Inciso 2
Artículo 1870 del código civil: “Si faltaba una parte considerable de ella, al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podrá el comprador, a su arbitrio, Desistir del contrato, o
darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación” 182
Efectos
(….)De suerte que al desistir el comprador no requiere promover las acciones tendientes a la
resolución del contrato por falta de parte considerable de la cosa. (….)183 Dejar sin efecto el
contrato.184
(….) El desistimiento es extrajudicial, pero con efectos propios: dejar sin validez el contrato
celebrado.185
Y si la cosa no sirve para su uso normal, por faltarle parte considerable, el mismo Código Civil
se encarga de consagrar una acción rescisoria, mediante los trámites procesales respectivos
(…).186
Sin embargo, la jurisprudencia nacional es uniforme en sostener que el desistimiento es la
resolución.187
C) Que la cosa sea determinada y singularizada
No basta que la cosa exista o se espere que exista; se necesita de algo más: su determinación
(….).188
180
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 67.
181
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 68.
182
Ibídem
183
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 67
184
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 68.
185
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 69.
186
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 69.
187
Ibídem
188
Opt. Cit.
51
El objeto debe estar determinado en cuanto a la especie o género y cantidad. Pero no hay que
confundir la determinación con la individualización. Lo que se exige es que la cosa esté
determinada, aun cuando no se haya individualizado (….). Entonces, la determinación hay que
hacerla en cuanto al género y especie y en cuanto a la cantidad.189
(….) Empero la cosa puede ser determinable (…).
4. Venta de Cosa Ajena:
La venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el tiempo.190
El contrato por sí solo no transmite la propiedad por cuanto se requiere la entrega.
El contrato como tal es válido pero la tradición es nula.
Artículo 1871 del código civil: Que la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicios de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo.
Es indiferente que el vendedor sea o no dueño en el momento de perfeccionarse dicho
contrato; y eso precisamente es lo que en el anterior artículo aparece tácitamente afirmado.191
Es válida en Colombia, pero sin perjuicio de los derechos que tiene el propietario de la cosa
(Titular- Dueño).
Ejm: A compra una cosa de la cual B que se la vendió, no era el titular (venta de cosa ajena), y
el titular no hace nada al respecto de la cosa, se da la prescripción a favor del comprador.
(….) Este contrato en nuestro país, solo genera obligaciones entre el vendedor y comprador.
Para el primero, principalmente entregar la cosa y salir al saneamiento en los casos de ley, por
evicción o por vicios ocultos, y para el segundo, esencialmente, pagar el precio.192
El contrato en sí, no trasmite el dominio de la cosa. Si el vendedor no es dueño, no habrá
transferencia del dominio. Para que esta se realice requiere del modo, es decir, la tradición. Al
tenor del Artículo 740 del código civil, la tradición es un modo de adquirir el dominio de las
cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio y por la otra la capacidad e intención de
adquirirlo.193
Es válida la venta porque una cosa es el Titulo y otra cosa es el Modo, cualquiera puede
entregar un título, pero el modo solo lo puede trasmitir el Dueño-Titular. Se puede hacer
comprador a cualquier persona, pero no dueño.
Es decir; nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Si el vendedor no es dueño no
puede transferir un derecho que no tiene sobre la cosa. Por eso hay que entender este aspecto
frente a la tradición, que es el modo, y no sobre la validez del contrato, que es el título. El
vendedor que entrega la cosa, a pesar de ser ajena, celebra un contrato válido y cumple,
inicialmente, con su principal obligación. Eso sí: no trasmite el dominio.194
189
Opt. Cit.
190
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 72.
191
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 41.
192
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 72.
193
Ibídem
194
Opt.Cit.
52
Comprador: Tiene el Titulo y se lo puede otorgar cualquier persona.
=/=
Propietario: Tiene el Modo y lo transmite quien tiene el Dominio.
Por eso es válida la venta de cosa ajena en Colombia. Si alguien quiere vender un bien ajeno
tiene que decir en la escritura pública que ese bien es ajeno, diferente es que se quiera hacer
pasar como dueño.
Situaciones por la Venta de Cosa Ajena
1. El verdadero dueño puede reivindicar la cosa vendida. Interponiendo la Acción de
dominio o reivindicatoria, mediante la cual busca recuperar la posesión del bien que le
pertenece. O, si es imposible la recuperación del bien, interpone esta acción para que el
vendedor restituya la que ha recibido por la cosa.
2. El comprador, a su vez, puede ejercer la Acción de saneamiento por evicción contra el
vendedor y en dicho proceso puede denunciar el pleito haciendo comparecer al
vendedor a que defienda la cosa evicta y responda.
3. El comprador puede también ganar la cosa por prescripción, instaura para ello la acción
de pertenencia, invocando: a) El titulo (contrato) y b) La posesión
4. Si la cosa vendida es mueble y el poseedor la ha comprado en una feria, tienda,
almacén o similar, no puede ser reivindicada por el dueño,195 salvo si reembolsa al
comprador lo que pago por ella.
5. Si comprador y vendedor celebran un contrato a sabiendas de que la cosa es ajena, hay
mala fe y el comprador no puede exigir la restitución de lo que pago por la cosa ni
procede el saneamiento por evicción.
6. Si la cosa vendida es sustraída por hurto y vendedor y comprador sabían que era
robada, el contrato adolece de nulidad absoluta pues su objeto es ilícito. El comprador
no podrá exigir saneamiento ni indemnización de perjuicios.
Consentimiento Del Dueño En La Venta De Cosa Ajena
Si el verdadero dueño consiente la venta de la cosa, confiere al comprador todos sus derechos
como tal, desde la fecha de la celebración del contrato.
Acciones
La acción de Dominio, la acción posesoria y la acción publiciana
a) Acción de dominio o acción reivindicatoria:
195
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 74.
53
Art 946 CC Señala que “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de
una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituirla”
Que puede reivindicarse?: Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles
(excepto las cosas muebles compradas en feria, almacén o similar)
Quien puede reivindicar?: El que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria
de la cosa, es decir el dueño.
Contra quien se dirige la acción?: Se dirige contra el poseedor actual. Sobre este
particular la corte ha precisado que esta acción no puede dirigirse contra el tenedor
Prescripción de la acción? 10 años (Art 1 ley 791/02)
b) La acción posesoria
“Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos” Art. 972 CC
Procedencia
1. Solo procede de bienes raíces
2. Solo procede sobre cosas que pueden ganarse por prescripción
Prescripción:
El art 962.2, - al hablar de la acción posesoria – señala que la prescripción de las
acciones que tienen por objeto recuperar la posesión de bienes raíces, prescriben “al
cabo de un año completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido”
c) La acción publiciana
La acción reivindicatoria se llama Publiciana cuando se concede al que ha perdido la
posesión regular de la cosa y estaba a punto de ganarla por prescripción. No se
requiere probar el dominio si no la posesión que tenia y dominio.
La acción publiciana se concede:
a) Al que no prueba dominio (propiedad) de la cosa
b) Al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y
c) Al que se halla a punto de ganarla por prescripción (art 951 CC).
Pero no vale contra el verdadero dueño ni contra quien alega igual o mejor derecho.
Venta de Cosa Ajena en Materia Comercial
Artículo 907 del código comercio: “La venta de cosa ajena es válida e impone al vendedor la
obligación de adquirirla y entregarla al comprador, so pena de indemnizar los perjuicios” (…).
(….) Para imprimirle efecto de tradición desde el momento de la entrega de la cosa y no desde
el momento en que el vendedor se hace al dominio de ella (…).196
196
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 75.
54
6. Compraventa de Cosa Propia: Artículo 1872 del código civil
(….) El Artículo 1872 código civil: “La compra de cosa propia no vale; el comprador tendrá
derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella”. El contrato más que nulo es
inexistente.197
No vale la compra de cosa propia, no se puede hablar de Compraventa porque no hay
contrato, no es posible que se dé el acto como tal. El bien ya está dentro del patrimonio de la
persona.
(….) En ningún momento pueden las partes modificar los efectos de la compra de cosa propia,
que no vale (…).198
Frutos de la Cosa Vendida:
Art. 1872 código civil: “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos
tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a
menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta
condición; en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o
cumplida la condición.
Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes”.
Inciso 2° del Artículo 1872 código civil: Norma independiente al 1° inciso.
Pertenecen al comprador los siguientes:
a) Los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato.
b) Los frutos naturales y civiles que la cosa vendida produzca después de celebrado el
contrato.
Los frutos son:
a. Naturales
b. Civiles
Siempre son del comprador excepto que haya un efecto suspensivo (plazo o condición),
porque mientras no se cumpla este efecto, los frutos son del comprador.
Estas reglas tienes tres excepciones:
1. Cuando las partes han acordado un plazo para la entrega de la cosa, los frutos
pertenecen al vendedor hasta el vencimiento del plazo (Artículo 1872 inciso 2° código
civil).
2. Cuando la entrega de la cosa esta sujeta a una condición los frutos pertenecerán al
vendedor hasta que la condición se cumpla (Artículo 1872 inciso 2código civil).
197
Jesús Ángel Linares Vesga . Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2009. P. 97.
198
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 72.
55
3. Cuando las partes, en relación con los frutos han estipulado cláusulas especiales en
cuyo caso los frutos pertenecerán al comprador o vendedor, según lo estipulado por
ellos.
7. Efectos de la Venta de una Cosa Simultanea a dos personas: Artículo 1873 código civil
Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya
entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se le
haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el titulo más antiguo
prevalecerá.199
De los Efectos del Contrato de Venta:
Puede ocurrir que una persona venda varias veces, a distintos compradores, una misma cosa, y
entonces es necesario determinar cuál de los compradores deberá ser preferido. 200
En este caso, aquel de los compradores a quien primero se haya hecho la entrega será que se
prefiere.201
El Artículo 1873 código civil, se encarga de señalar la preferencia, dándole importancia al
poseedor, que cuando es un bien mueble se tiene mediante la posesión material y recayendo
sobre bienes inmuebles por medio de registro.202
Por su parte, si se trata de un inmueble y a un comprador se le hizo entrega material primero,
pero al otro se le hizo la tradición por medio del registro, este puede demandar la
reivindicación de la cosa, por cuanto el primero no se reputa dueño sino el segundo
comprador.203
El legislador establece una escala de valores en bienes muebles:
1. Posesión.
2. Persona a la que se le hizo la Entrega.
3. Titulo más Antiguo.
Se sigue este orden para determinar la Compraventa. Titulo + Antiguo el contrato que se
realizo primero.
Bien Inmueble: Es posible que la persona que tiene el titulo + antiguo, no lo registra y lo
registra el que tiene el titulo + nuevo. ¿Qué pasa?.
Venta de Cosa Ajena Ratificada por el Dueño:
Artículo 1874 código civil: “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de La venta”.
199
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 75.
200
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 47.
201
Ibídem
202
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 75.
203
Ibídem
56
La Ratificación, si no hay ratificación del contrato de Compra-venta de Cosa Ajena, es válida
(por parte del verdadero propietario). Se dice que no se debe decir ratificación, sino
Convalidación.
La eficacia retroactiva de la ratificación, no puede remontarse en modo alguno a la fecha de la
venta, como esa disposición expresa, sino a la fecha de la tradición o entrega si es mueble. 204
El presente artículo hay que relacionarlo con el Art 742, que en aquel se reproduce el mismo
principio sentado en este, y que en consecuencia lo que dicho artículo quiere significar es que
la tradición hecha por el vendedor de cosa ajena produce el efecto de transferirle el dominio al
comprador desde el momento en que aquella se verificó, cuando el verdadero dueño ratifica la
venta no celebrada por él.205
El Art 1874, el efecto retroactivo de la ratificación hecha por el verdadero dueño tiene
importante efecto de hacer eficaces las enajenaciones gravámenes realizados por el
comprador antes de producirse la ratificación.206
Venta de Cosa Ajena: Hay ausencia de consentimiento del propietario.
Ejemplo: Él le vendió porque yo autorice, no hay Venta de Cosa Ajena.
(A) le vende a (B) el 10 de Mayo/08
5 de Junio (C) Convalida esa compraventa (Acepta).
Entonces se tiene a (B) como propietario desde el 10 de Mayo fecha de la venta, esto quiere
decir que la Convalidación tiene efectos Retroactivos.
Venta de Cosa Ajena, cuyo Dominio adquiere después el Vendedor:
Artículo 1875 código civil: “vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la
tradición o entrega.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,
subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”.
El Art 1874 prácticamente sobra, porque no hace otra cosa que estatuir expresamente para la
compraventa lo que la regla general del Art 742 permita deducir.207
El Inc. 2° también sobra, porque ya en el Art 1873 se había dicho que si se vende una cosa a
dos personas, separadamente, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al
otro. En el inc. 2° que se considera se trata también de dos ventas, y se repite que la segunda
venta en nada perjudica al comprador que por razón de la primera venta había recibido la
vendida.208
204
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 48.
205
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 49.
206
Ibídem
207
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 50.
208
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 51.
57
Adquisición Posterior del Dominio por el Vendedor de Cosa Ajena:
Si el vendedor adquiere, con posterioridad al contrato, el dominio de la cosa, se mirará al
comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Y si el vendedor le vendiere
otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer
comprador.209
Hace que el comprador se tenga como dueño desde la fecha de la tradición. Pero hay que
entender que desde la fecha de la entrega de la cosa, por cuanto hemos visto que en la venta
de cosa ajena no hay tradición porque el vendedor no es dueño y no puede transferirse más
derechos del que se tiene.210
Lo importante del artículo es fijar que al comprador se le tiene como dueño desde la fecha de
la entrega de la cosa vendida, para producirle los efectos pertinentes.211
Ejemplo: 5 Febrero/2012 Juan le vende a Teresa un bien de Julia
15 Febrero/2012 Julia vende a Juan el bien
20 Febrero/2012 Juan le vende a Felipe
Hay una consolidación del dominio (la propiedad) de ese comprador de cosa ajena (Teresa) a
partir del 15 Febrero/2012 porque quien lo había vendido como ajeno, adquiere el dominio
que ya había transmitido el derecho sobre la cosa que esta adquirida.
El contrato de Juan y Felipe, es válido, pero no es oponible a Teresa porque ya se ha
Consolidado la propiedad en ella.
Conservación de la cosa
Artículo 1605 del Código Civil: “la obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si esta es
una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de
pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.
No debe el vendedor emplear la diligencia ordinaria en su conservación; responde, en
consecuencia, de la culpa leve y el dolo. (Artículos 63 y 1604 código).212
TEORIA DEL RIESGO: Artículo 1876 Código Civil.
NOCION GENERAL DE LOS RIESGOS. LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA.
El enfoque del problema de los riesgos, básicamente en relación con la responsabilidad civil
contractual. Esto es, la responsabilidad de aquel contratante a quien, acontecimientos
fortuitos no atribuibles a su culpa, le impidieron cumplir su obligación. La conclusión a que se
llegó consistió en que su responsabilidad no se ve comprometida en razón del principio según
el cual nadie está obligado a lo imposible (Ad imposibilida nemo tenetur)213
209
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 75.
210
Ibídem
211
Opt. Cit.
212
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 116.
213
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 135.
58
Los riesgos de la cosa214:
Asunto resuelto por un principio que es más obvio y veraz que el derecho romano: Res perit
domino o sea la cosa perece para su dueño.
Ejemplo: Juan es dueño de caballo “Gitano” y lo tiene en su finca. Sobreviene una gran
inundación y el animal perece. Lo pierde su dueño
Los riesgos del contrato215:
Ejemplo: Juan ha dado en arrendamiento a José una casa de habitación. Un terremoto la
destruye en su totalidad. Juan, deudor de la obligación de procurar el goce de la cosa, no
puede ya hacerlo. Nadie está obligado a lo imposible. Los riesgos pesan sobre al arrendador,
puesto que pierde la casa y el derecho de cobrar el precio del arrendamiento (art 2008, 1 CC).
Se aplica el principio res perit debitori, la cosa perece para el deudor (el deudor debe procurar
el goce, según se ha dicho).
El contrato es resiliado de pleno derecho, se ha expresado; el arrendatario queda dispensado
de su obligación y el arrendador liberado de toda responsabilidad.
Se analizo también el problema de los riesgos en el contrato unilateral, el depósito, por
ejemplo. La cosa depositada perece por caso fortuito. La obligación del depositario (restituir la
cosa) se extingue.
La cosa pereció para el acreedor (depositante), que es a su vez dueño de la cosa.
LOS RIESGOS DE LA COSA VENDIDA CUYA TRADICION Y ENTREGA SE DEBEN216:
Perfeccionado el contrato de compraventa, pero estando pendientes la tradición y entrega de
la cosa vendida. El vendedor no puede cumplir su principal obligación porque antes de la
tradición y entrega sobreviene un acontecimiento de fuerza mayor o caso fortuito que
ocasiona la perdida de la cosa.
Ejemplo: Juan vende el día domingo a José el caballo “Gitano” en 50 millones. Hay acuerdo de
voluntades sobre la cosa y el precio, lo cual perfecciona le contrato de compraventa (arts.
1849, 1602, y 1500 CC). Se conviene que José irá el día lunes a las once de la mañana a la finca
de Juan para que se le haga la tradición y la entrega material del caballo (art 740 CC), y para
pagar el precio convenido.
Pero la noche del domingo sobreviene una gran inundación que ocasiona la muerte del caballo
“Gitano”.
La cosa perece para el acreedor. Y mucha atención: el acreedor, en este caso, es José. Acreedor
de la Tradición y entrega de la cosa vendida, o sea el caballo “gitano”, ciertamente. Pero la
noche en que pereció el animal José no era su dueño. Era tan solo el acreedor de la tradición y
de la entrega.
214
Ibídem
215
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 136.
216
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 136 y 137
59
El dueño del caballo era Juan, obviamente. Se ha insistido que en el derecho colombiano el
contrato de compraventa no trasfiere por si solo el dominio sino que requiere emplear el
modo de la tradición para hacer al comprador dueño de la cosa vendida.
La solución en este caso planteado es sorprendente: Juan, el vendedor, no está obligado a
hacer tradición y entrega del caballo puesto que pereció por caso fortuito y nadie está
obligado a lo imposible. Su obligación se extingue.
¿Qué ocurre con la obligación del comprador José? Esa no se extingue, los riesgos pesan sobre
él. El deberá pagar el precio, así no reciba el caballo “Gitano”. Es la voluntad legal, contenida
en los artículos 1876 y 1607 del Código civil.
Se entendió sin dificultad el principio según el cual la cosa perece para su dueño. Pero la
solución legal que se acaba de comentar es incomprensible.
LOS ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO. EL FALSEAMIENTO DEL PRINCIPIO “LA COSA
PERECE PARA EL DUEÑO217
El romanista RUBEN DE COUDER afirma que la regla res perit domino (La cosa perece para el
dueño), es absolutamente falsa en el derecho romano porque la cosa perece par el acreedor y
no para el dueño, que se encuentra liberado en la obligación de entregarla. En el momento en
que la cosa perece, agrega el autor, el comprador no se ha convertido todavía en propietario.
Y es indudable que después de haber formulado el principio res perit domino, de absoluta
lógica se lo falseo al atribuir los riesgos de la cosa vendida al comprador.
EL CONTRATO DE VENTA EN EL CODIGO DE NAPOLEON LA SOLUCION QUE ANDRES BELLO
TOMO DE ESE CÓDIGO, EN FORMA EQUIVOCADA.218
1. Si la cosa vendida, de acuerdo con el derecho francés, perece fortuitamente luego de
perfeccionado el contrato y antes de su entrega material, es lógico que los riesgos
pesen sobre el comprador. Él era el dueño. El solo contrato, por cuanto le hizo la
tradición, lo constituyo en dueño de la cosa. Se aplica el principio res perit domino. La
solución es lógica.
2. Si en Colombia (o en chile) se ha perfeccionado un contrato de compraventa pero
faltan la tradición y la entrega de la cosa vendida (porque el contrato no cumple esa
función), el perecimiento fortuito de la cosa con anterioridad a las mencionadas
tradición y entrega, trae como consecuencia que el comprador asuma los riesgos.
Se aplica la misma solución francesa, la cosa perece para el acreedor. En Colombia el
comprador, para el caso examinado, no era dueño de la cosa que pereció.
A partir de tales preceptos legales ha sido fácil para la doctrina francesa explicar el motivo por
el cual el comprador debe soportar los riesgos de la cosa que compró y que pereció
fortuitamente antes de que se le entregara.
También se le ha encontrado una explicación obvia para la aplicación de principio res perit
creditori, la cosa perece para el acreedor.
217
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 137, 138 y 139.
218
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 139,140.
60
En síntesis se ha precisado: Perfeccionado el contrato de venta por el solo acuerdo de
voluntades, el compromiso de transferir un bien de un patrimonio al otro queda ejecutado
automáticamente. Francia
Como en virtud de un solo contrato el vendedor cumplió automáticamente su obligación, el
comprador debe también cumplir la suya, pagar el precio.
EL PROBLEMA DE LOS RIESGOS DEL CUERPO CIERTO DEBIDO EN COLOMBIA Y EN CHILE.
INCOHERENCIA DE LAS NORMAS.219
Constituye un error evidente de ANDRÉS BELLO el haber acogido la solución del código civil
francés en lo relativo a la atribución al comprador de los riesgos de la cosa vendida.
En Francia el contrato de venta es traslaticio; una vez perfeccionado, por el solo acuerdo de
voluntades, traspasa al comprador la propiedad de la cosa comprada. Es titulo y modo a la vez.
En Colombia y Chile el contrato de compraventa es solamente generador de obligaciones: la
obligación de dar, a cargo del vendedor, y de pagar el precio, a cargo del comprador. Es titulo
no más. El solo contrato no hace dueño al comprador (Art. 1849 CC). Él es solamente acreedor
de la tradición y entrega de la cosa que compró.
1. Los efectos del contrato de compraventa. Las obligaciones que impone. Manera de
traspasar la cosa vendida al comprador. Del Art 1849 CC se deduce que el contrato de
compraventa impone al vendedor la obligación de dar. O sea, la obligación de
transferir el dominio de la cosa vendida; y al comprador le impone la obligación de
pagar el precio. El solo contrato no ejecuta la obligación de dar. El contrato es titulo
únicamente.
2. Las normas que se refieren a los riesgos de la cosa vendida cuando perece
fortuitamente, antes de la tradición y la entrega.
a) El art 1876 CC establece que: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa….”
b) El art 1607 CC dispone “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor…(el comprador es el acreedor de la tradición y la
entrega)”
Sin esfuerzo se advierte la incoherencia de las normas del primer grupo con las del segundo
grupo.
De lo cual se infiere que el legislador atribuyo los riesgos de la cosa vendida al comprador, en
forma absolutamente ilógica. Y hay que agregar, en forma que contradice la técnica del
contrato de compraventa, estructurada por el mismo código civil.
El supuesto de los riesgos de la cosa vendida es el siguiente: se perfecciono el contrato por
medio del cual se vendió la cosa. Su tradición y entrega están pendientes. En el intervalo,
ocurre un caso fortuito que ocasiona el perecimiento de la cosa vendida. Lo absolutamente
cierto, en tal hipótesis, es que ella no estaba todavía en el patrimonio del comprador en el
momento de su destrucción. Y no lo estaba, por la falta de la tradición y la entrega. El
vendedor, continuaba siendo el dueño. Seria de lógica que la cosa pereciera para el dueño. Sin
embargo la solución legal no es esa, según se acaba de ver.
219
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 141, 142 y 143.
61
MODIFICACIONES A LA REGLA DEL ART 1876, EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA220
1. Cuando la cosa vendida es de Género. Impera en este caso el aforismo romano, los
géneros no perecen (genera nont pereunt). Ejemplo: Un cultivador ha vendido a uno de
sus clientes 100 cargas de café de la clase “A”. Se convino el precio. En consecuencia, se
perfecciono el contrato. Antes de realizar la tradición y entrega del producto se presenta
un incendio que destruye todo el café que tiene el vendedor en sus bodegas. Los riesgos
de la cosa de género pesan sobre el vendedor hasta el momento de la tradición y entrega
de la cosa. Hay más café en el mundo lo cual le permitirá cumplir su obligación.
El vendedor de las cosas de género, se ha dicho, continua siendo propietario hasta que las
entregue. Si un siniestro las destruye, la pérdida es para él.
En relación con este tipo de las cosas de género que suelen venderse al peso, cuenta o medida,
es necesario tener presente las siguientes hipótesis que se deducen del art 1877 CC
1º Se vende solamente una parte indeterminada de la cosa de género. Por ejemplo, 10 cargas
de café del contenido en la bodega 2 del vendedor. Si la bodega 2 se incendia fortuitamente,
se aplica el principio genera nont pereunt del que se viene hablando. Los riesgos los sufre el
vendedor (res perit debitori)
2º Las 10 cargas de café se han pesado o medido ya, y además se han ajustado al precio. Pero
antes de hacer la tradición y la entrega al comprador, sobreviene el incendio mencionado. Los
riesgos los sufre el comprador se aplica el art 1876 CC (res perit creditori). La razón: ya la cosa
estaba individualizada.
3º El objeto de la venta es todo el café que está en la bodega 2. Esto equivale a que la cosa se
ha señalado de modo inconfundible. Es una cosa determinada prácticamente, individualizada.
EL perecimiento fortuito del producto que se encontraba en la bodega 2 traslada los riesgos al
comprador aunque el café no se haya pesado o medido, pero con la condición de que se haya
ajustado al precio. Se aplica el art 1876 CC (res perit creditori)
Ha previsto el legislador una sanción por el incumplimiento en esta clase de ventas; si se ha
convenido el precio y se ha fijado el día para contar, pesar o medir la cosa de género, pero se
presenta el incumplimiento de una de las partes, la otra puede demandar perjuicios y también
desistir del contrato Art 1878 CC
2. Si una cosa se vende a prueba, los riesgos los soporta el vendedor mientras el comprador
no manifieste que le agrada tal cosa. Antes de esto se entiende no haber contratado art
1879 CC.- art 911 Código de Comercio es mas preciso.
3. La venta debe recaer sobre un género limitado (genus limitatum) Ejemplo: un toro de los
30 toros de casta que están en la ganadería “los cerros”. Se sostiene en la doctrina que los
riesgos pesan sobre el vendedor mientras la cosa no se haya individualizado.
4. La obligación de dar depende de una condición suspensiva. (Le compro el caballo
“Gitano” si gana el concurso) y el caballo perece estando pendiente la condición, (porque
la fecha del concurso no ha llegado o se aplazó) los riesgos pesan sobre el vendedor
5. Si la condición es resolutoria (Le compro el caballo “Gitano” pero la venta se resolverá si
pierde el concurso), los riesgos los sufre el comprador, pues ya se le había trasferido el
caballo “Gitano”. Él era el dueño. Sólo que el contrato estaba amenazado de resolverse.
220
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 144, 145, 146 y 147.
62
6. Si la venta es a término; Juan vende a José el caballo “Gitano” y se conviene que su
tradición y entrega se hará el último día del mes. Antes de esta fecha el animal perece
fortuitamente. Se aplica sin modificación el art 1876 CC (res perit creditori)
7. Si la obligación es alternativa; Juan se obliga a transferir a José a titulo de venta el caballo
“Gitano” o un camión que se determina. Si perece el caballo, Juan debe el camión. Los
riesgos son a su cargo. Porque queda una de las cosas alternativamente debidas. Las dos
eran objeto de la obligación, se debía in obligatione. Pero si perecen las dos cosas, los
riesgos son para José. Se aplica la solución del art 1876 CC la cosa perece para el acreedor
de la tradición y entrega (res perit creditori)
8. Si la obligación es Facultativa; Juan se obliga a transferir a José a titulo de venta el caballo
“Gitano” pero se reserva la facultad de cumplir su obligación transfiriendo el camión “X”.
Si perece el caballo “Gitano” los riesgos los soporta el comprador José. Se aplica sin
modificación el art 1876 CC: La cosa perece para el acreedor de la tradición y entrega:
La razón y objeto de la obligación era solamente el caballo “Gitano”; se debía in
obligatione. Juan no debe el camión. El pago con este era simplemente una facultad
que tenía el deudor pero no era el objeto debido. Era un objeto in facúltate solutionis.
Arts. 1562 y 1563 Cód. Civil.
MODIFICACIONES A LA REGLA DEL ARTÍCULO 1876 EN LOS CASOS DE MORA Y CULPA.221
Si el deudor está en mora de ejecutar su obligación, los riesgos de la cosa debida quedan a
cargo suyo: res perit debitori, esto es, la cosa perece para el deudor. Deberá el precio de la
cosa y la indemnización de perjuicios.
Aplicando lo anterior al contrato de compraventa, si el vendedor, deudor de la tradición y
entrega de la cosa vendida, está en mora de realizarlas, ha de sufrir las mismas sanciones.
Cuando la cosa perece por culpa del deudor (el vendedor, en el ejemplo), entra en la
aplicación del principio res preit debitori, esto es, la cosa que perece para el deudor (el
vendedor deudor de la tradición y entrega). Los riesgos son a su cargo. Sanción por la culpa.
Si hay culpa no hay fuerza mayor. Son dos cosas que se excluyen.
NOCION DE LA PÉRDIDA DE LA COSA222
Es conveniente tener claro el concepto de lo que debe considerarse pérdida de la cosa debida
art 1729 CC es una acepción amplia que comprende la destrucción de la cosa, su exclusión del
comercio su extravío. Lo que significa que no se trata solo de la pérdida física material sino
también de la moral: objeto y causa ilícitos, lo que iría contra el orden público y las buenas
costumbres.
LA SOLUCION DE LOS RIESGOS DE LA COSA EN EL CÓDIGO DEL COMERCIO223
221
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 147
222
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 148.
223
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 149 – 151.
63
Si el objeto vendido es un cuerpo cierto (cosa determinada) “el riesgo de la pérdida por fuerza
mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega corresponde al vendedor” (art 929 Cód.
Com)
Al no haberse hecho la tradición y la entrega de la cosa al comprador, ella está todavía en el
patrimonio del vendedor en el momento que perece fortuitamente. La pierde él. Res perit
domino la cosa perece para el dueño. El comprador no tendrá que pagar el precio. Como si
tiene que pagarlo en materia civil, según se ha visto.
Se modificará lo dicho si el comprador incurre en mora de recibir y es posible comprobar que,
sin esa mora la cosa no hubiera perecido. En tal hipótesis el comprador deberá “el precio
integro de la cosa,” Art 920 Co Co.
Si la cosa pereció fortuitamente antes de su tradición y entrega, se reitera, los riesgos debe
soportarlos el comprador. Art 1876 CC.
1) La obligación del vendedor, de hacer tradición y entrega de la cosa vendida, es una
obligación de resultado.
2) El perecimiento de la cosa vendida (fortuito o no), cuando todavía estaba en manos del
vendedor, hace presumir su culpa.
3) El incumplimiento de esa obligación de resultado del vendedor sólo puede justificarse
mediante la prueba de la fuerza mayor o caso fortuito.
4) La prueba de la fuerza mayor o caso fortuito corresponde al vendedor.
En pocas palabras, si el comprador no recibe la cosa comprada porque pereció, así haya sido
fortuitamente, no está obligado a pagar el precio.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:
Art 1880 Cód. Civil: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida”.
1. La Entrega o Tradición de la cosa vendida224
2. El Saneamiento de la cosa vendida: - Evicción225
- Vicios Ocultos
Estas son las obligaciones reglamentadas en la ley, lo que no quiere decir que sean ellas las
que por ministerio de la ley contrae el vendedor, pues existen adicionalmente otras como son,
por ejemplo, la de atender el pago de la mitad de las costas (Art 1862) y la de velar por la
conservación de la cosa hasta su entrega (Art 1605).226
224
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 108.
225
Ibídem
226
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 57.
64
Las dos obligaciones principales, la primera es de la esencia del Contrato de Compraventa y la
segunda es apenas de su naturaleza.227
En el sistema alemán la compraventa es apenas fuente de derechos o relaciones de derecho
personal entre los contratantes, de modo que el comprador no se hace dueño de la cosa por la
sola circunstancia de que se perfeccione el contrato.228
La Corte adoptó definitivamente la tesis de que el contrato de compraventa impone al
vendedor la obligación de transferir el dominio, y que por lo tanto la venta de cosa ajena le
permite al comprador demandar la resolución del contrato por incumplimiento.229
Los términos de tradición y entrega tal como están empleados en el Art 1880 son equivalentes
y tienen el mismo significado.230
Es por lo tanto que la tradición de que habla el Art 1880 es la que define el Art 740, esto es, la
que tiene la función de trasferir el dominio, luego la obligación de hacer la tradición, a que se
refiere la primera de estas disposiciones, solo se puede satisfacer y cumplir a cabalidad cuando
efectivamente, por ser verdadero dueño. 231
En virtud de la teoría del título y modo, acogida por nuestro Código Civil, son actos distintos la
venta (titulo) y la tradición (modo), cada uno de los cuales tiene sus propios presupuestos de
validez y eficacia, independientes de los del otro.232
1. La Entrega o Tradición: Art 754 Cód. Civil
En sentencia de Casación, de fecha de 2 de septiembre de 1970, la Corte Suprema de Justicia
insistió en que la obligación es de transferir el dominio, adaptando el criterio de que no basta
la entrega y la posesión útil y pacifica sino que es indispensable la tradición.
Si la venta es de un bien mueble, el vendedor hace la tradición por cualquiera de las formas
indicadas en el precedente artículo y si se trata de un bien inmueble, la entrega o tradición se
hace mediante la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos
correspondiente (Art 756 CC).233
Debe advertirse, si, que tratándose de bienes inmuebles la obligación de entregar se desdobla
en dos actos: mediante un primer acto, que es el registro de la escritura en la oficina de
registro, se cumple la tradición del derecho mismo; pero como es mera tradición, que se
pueda llamar legal, no coloca al comprador en condiciones de entrar a disfrutar directamente
de la cosa comprada, es necesario otro acto que consiste en la entrega material234, según una
parte de la doctrina.
227
Ibídem
228
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 59.
229
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 60.
230
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 61.
231
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 61.
232
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 63.
233
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 64.
234
Ibídem
65
La obligación del vendedor de hacer la entrega material del inmueble objeto de la venta,
complementaria de la de hacer la tradición pero distinta de ella, está sancionada con la acción
de entrega regulada en el Art 417 CPC cuyos dos primeros incisos rezan: “Entrega de la cosa
por el tradente al adquirente”. El adquirente de un bien cuya tradición se haya efectuado por
inscripción del título en el registro, podrá demandar a su tradente para que le haga la entrega
material correspondiente.235
La Obligación de Entregar en Materia Comercial
El artículo 905 del Código de Comercio, al definir “la compraventa como es un contrato en
virtud del cual una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a
pagarla en dinero”. Como se ve, la definición es la misma del Art 1849 CC, pero en lugar de la
palabra DAR utilizada en este artículo, se expresa el significado jurídico de esa misma
palabra236. Además el articulo 922 ibídem, al decir que la tradición del dominio de bienes
raíces requerirá, además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro
de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa están señalando los alcances de la
obligación de entregar a cargo del vendedor.237 Si el vendedor se obliga a transferir el dominio
de la cosa, la entrega no implica la Tradición. Ejemplo: Juan vende a José un inmueble. El
contrato se celebra por Escritura Pública, Juan cumple su obligación cuando registra la
escritura en la matricula inmobiliaria. Por el contrario si Juan vende una nevera a José se la
entrega y aquí está cumpliendo su obligación.
Pero si Juan vende expresamente a José las mejoras que tiene en predio ajeno, cumple la
obligación con la entrega física de las mejoras, porque este hecho convierte a José en
poseedor material de ellas. La venta de la posesión debe ser expresa, porque es regla general
que el comprador siempre desee adquirir el dominio y la posesión de la cosa. El Art 1849 Cód.
Civil establece que el vendedor se obliga a DAR una cosa y DAR significa trasferir el dominio.
Para que el comprador se convierta en dueño de la cosa en virtud de la tradición, es necesario
que el vendedor sea dueño de ella. En caso contrario la venta no seguida de la tradición no
hará dueño al comprador (artículo 752 código civil). Este quedara convertido en poseedor y
podrá ganar el dominio por la prescripción en el tiempo señalado en la ley (artículo 753 código
civil), Ley 791 de 2002.
Basta señalar la cosa al comprador o señalarle la dirección donde recoger la cosa.
Si el comprador es arrendador o usufructuario del bien, con la realización del contrato se
entiende entregada la cosa.
Como ese bien es Inmueble, se debe inscribir el Titulo en la Oficina correspondiente. Ese título
no es solo la Escritura Pública, puede ser una sentencia Judicial, un acto administrativo de
bienes inmuebles, si no hay inscripción en el registro inmobiliario.
Forma de la Entrega:
a) La tradición de los bienes Muebles se verifica con la entrega física de la cosa o
mediante las otras formas establecidas en el Art 754 CC.
235
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 65.
236
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 64.
237
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 110.
66
b) La tradición de los bienes Inmuebles se efectúa por el registro o inscripción del
contrato de compraventa en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (Art 756
Cód. Civil). También se efectúa, mediante el registro de la compraventa, la tradición
de los vehículos, automotores, naves, establecimiento de comercio, marcas y otros
bienes muebles señalados en leyes especiales, es decir si se trata de bienes inmuebles
la obligación de entregar se desdobla en dos actos:
1. Registro de la Escritura Pública en la oficina de registro, se cumple la tradición del
derecho mismo, pero como esa mera tradición que llamaremos legal, no coloca al
comprador en condiciones de entrar a disfrutar directamente de la cosa
comprada.
2. Entrega material y efectiva de la cosa comprada.
c) El vendedor debe entregar materialmente el bien inmueble para convertir en
poseedor al comprador.
La obligación del vendedor de hacer la entrega material del inmueble objeto de venta,
complementaría de la de hacer la tradición pero distinta de ella, esta sancionada con
la acción de entrega regulada en el Art 417 CPC cuyos 2º inc. rezan: “Entrega de la
cosa por el tradente al adquirente”. El adquirente de un bien cuya tradición se ha
efectuado por la inscripción del título en el registro, podrá demandar a su tradente
para que le haga la entrega material correspondiente238
d) En las ventas mercantiles, la entrega de la cosa se entenderá verificada:
1. Por la trasmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura
durante el trasporte de las mercaderías por tierra, mar o aire.
2.
Por la fijación que haga el comprador de su marca en las mercaderías
compradas, con conocimiento y aquiescencia del vendedor,
3. La expedición no implicara entrega cuando se efectúa sin ánimo de trasferir la
propiedad, cuando el vendedor ha remitido las mercaderías a un
consignatario, con el orden de no entregarlas hasta que el comprador pague
el precio o de garantías suficientes. (Art 915- 923 Cód. Civil).
e) Termino para la entrega: Si la venta es civil el vendedor debe entregar la cosa dentro
del plazo estipulado, y a falta de este debe entregarla inmediatamente después de
celebrado el contrato (Art 1882 Cód. Civil). Si la venta es mercantil el vendedor debe
entregar la cosa dentro del plazo acordado, y a falta de estipulación debe entregarla
dentro de las 24 horas siguientes al perfeccionamiento del contrato. Salvo que de la
naturaleza del mismo o de la forma como deba hacerse la entrega se desprenda que
para verificarla se requiere un plazo mayor (Art 924 Cód. Comercio), como sería la
entrega de una cosecha cuya siembra apenas comienza.
Tradición: Percepción de las Cosas- Art 754, 756 Cód. Civil
La cosa se debe entregar inmediatamente a la realización del contrato.
238
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 65
67
Dentro de las 24 horas siguientes a la realización del contrato, Art 924 Cód. Comercio y
establece que el vendedor se puede constituir en mora legalmente cuando no hay garantía de
que va a recibir el dinero.
La Obligación de Recibir: Todo lo que le ocurra al bien lo va a sufrir el comprador.
Lugar de la Entrega:
Es otra aplicación fundamental del principio de la autonomía de la voluntad en los contratos.239
La entrega de la cosa vendida debe hacerse en el lugar convenido. A falta de convenio y si la
cosa vendida es cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que se encontraba la cosa al
tiempo del contrato; pero si se trata de otra cosa la entrega se hará en el domicilio del deudor,
o sea el del vendedor. (Arts. 1645- 1646 Cód. Civil).
a. Obligaciones antes o después de la Entrega: Art 1881 Cód. Civil
-
Hasta la tradición va la obligación del vendedor
-
Todos los costos que impliquen poner a disposición del comprador la cosa va por
cuenta del vendedor.
-
A partir de la entrega todos los gastos van por cuenta del comprador.
Gastos de la Entrega:
“Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición
de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de entregada”.
(Art 1881 Cód. Civil)
Los gastos de la entrega de la cosa vendida corresponden al vendedor, y al comprador los de
recibo de la misma y los que se hicieren para trasportarla después de entregada, salvo pacto
en contrario.
Donde debe ser Entregada la Cosa
La entrega de la cosa debe hacerse, pues, en el lugar designado por el contrato; no habiéndose
fijado convencionalmente ese lugar, entonces la entrega deberá hacerse, tratándose de una
especie o cuerpo cierto, en el lugar en donde se encontraba dicha cosa en el momento de
perfeccionarse el contrato; tratándose de cosa que no sea especie o cuerpo cierto la entrega
se hace en el domicilio del deudor- vendedor.240
Art 922 Cód. Com La Tradición de Bienes Raíces requiere:
“La tradición del dominio de los objetos raíces requerirá, además de la inscripción del título en
la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa”.
1. Inscripción del Título
2. Entrega Material de la Cosa
239
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 120.
240
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 68
68
No basta la formalidad.
El comprador adquiere el dominio de la cosa comprada por el solo registro de la Escritura
Pública, cuando con el registro concurra la entrega material del inmueble, es obligación del
vendedor
La Corte Suprema de Justicia en Sala Plena sostiene que la tradición de bienes raíces, en
materia comercial, se cumple no solo con la inscripción del título en la oficina de registro
correspondiente sino requiere de la entrega material del bien, pero considera que la segunda
parte es una obligación del vendedor.241
Estimo que la regulación que hace el artículo 922 del Código de Comercio atañe en concreto a
las obligaciones del vendedor de bienes raíces y no a la tradición.242
Con la inscripción, entrega jurídica, se hace la tradición, pero no se cumple con el contrato a
plenitud si no hay entrega material.243
“Para abundar en razones sobre las conclusiones anteriores basta citar otros aspectos del
Código de Comercio, que sirven para precisar los alcances del Articulo 922. Así por ejemplo: ‘la
venta de cosa ajena es válida e impone al ‘vendedor la obligación de adquirirla y entregarla al
comprador…’ (Art. 907). ‘Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirara al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la
entrega’, (Art. 908). ‘El vendedor deberá hacerle entrega de la cosa dentro del plazo
estipulado. A falta de estipulación deberá entregarla dentro de las veinticuatro horas
siguientes al perfeccionamiento del contrato…’ (Art. 924). El vendedor estará obligado a
entregar lo que reza el contrato con todos sus accesorios, en las mismas condiciones que tenía
al momento de perfeccionarse…” (Art. 928). Como puede verse, siempre se habla de obligación
de entrega. Y cuando se refiere a tradición dice que es válida, es decir, que provenga del titular
del dominio.244
La consensualidad en las Ventas de Vehículos Automotores
El Código Nacional de Transito, regulado en la Ley 769 de 2002, trata la tradición de los
vehículos automotores siguiendo la estructura de las disposiciones anteriores, con la exigencia
de la entrega y la inscripción en el registro terrestre automotor, que la misma ley define en el
artículo 2 como: “Es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad,
características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En el se inscribirá
todo acto o contrato o providencia judicial, administrativa o arbitral, adjudicación,
modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio o
cualquier otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para
que surtan efectos ante las autoridades y ante terceros”.
Estipula el artículo 47 de la misma ley “Tradición del dominio. La tradición del dominio de
vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el
241
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 111.
242
Ibídem
243
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 115.
244
Ibídem
69
organismo de transito correspondiente, quien lo reportara en el Registro de Tránsito
Automotor en un término no superior a (15) días, la inscripción en el transito deberá hacerse
dentro de los (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo…”
La reiteración de la forma de tradición de los vehículos automotores245:
1. Entrega material
2. Inscripción
De lo anterior se puede concluir:
El contrato de compraventa de vehículos automotores es consensual. Todo automotor debe
inscribirse ante el organismo de tránsito respectivo, sea importado o de fabricación nacional.
La trasferencia, esto es, la tradición de un vehículo automotor terrestre se hace mediante el
registro o inscripción y con el cumplimiento del trámite señalado. En otras palabras, mientras
no se haga la inscripción no hay trasferencia del bien vendido.
Venta Comercial de Vehículos Automotores
“De la misma manera se realizara la tradición de los vehículos automotores, pero la inscripción
del título se efectuara ante el funcionario y en la forma que determinen las disposiciones
legales pertinentes. La tradición así efectuada será reconocida y bastara ante cualesquiera
autoridades”
La tradición, o sea el modo de adquirir el dominio de los vehículos automotores, no se obtiene
con la simple entrega de la cosa, sino que se requiere de la inscripción del título. De esta
manera, no bastara el documento de venta ni la entrega. Deberá hacerse el registro del título
para que el comprador se repute dueño.
Ley 769/02 Art 47: El titular del dominio es el que aparezca inscrito en la Oficina de Transito,
es lo que se aplica hoy, esto es para Vehículos Automotores.
El Art 928 co.co no se refiere a los inmuebles sino a toda la clase de bienes, pues “el vendedor
está obligado a entregar lo que reza el contrato con todos sus accesorios”
•
Todo lo que le ocurrió al bien hasta el momento de la entrega va por cuenta del
Vendedor.
•
Todo lo que le ocurrió al bien desde el momento de la entrega va por cuenta del
Comprador.
b. Mora en la Entrega- Acción Resolutoria: Art 1882 Cód. Civil
Inc. 1° del Art 1882 Cód. Civil: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en el”. En general, y
combinando este inciso con el artículo 1929, cuando no haya plazo ni para la entrega de la
cosa ni para el pago del precio, el contrato se cumple por ambas partes inmediatamente
después de celebrado”.
245
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 31
70
La jurisprudencia ha considerado, sin embargo, que rigurosamente el vendedor es quien
primero debe cumplir la obligación de entrega.246
El Inc. 2 del Art 1882 Cód. Civil: “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega, podrá el comprador, a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en
ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas
generales”.
La Corte Suprema ha planteado en sentencia 9 de junio de 1971:“Existe notable diferencia
entre la acción resolutoria prevista por el articulo 1546 Cód. Civil y el desistimiento de que
tratan los arts. 1882 y 1878. Aquella requiere sentencia judicial en que se decrete la
resolución del contrato, en tanto que el derecho de desistir de la compraventa, en caso de
que el vendedor por el hecho o culpa suya haya retardado la entrega de la cosa vendida, es
un derecho potestativo del comprador que no requiere pronunciamiento alguno del juez.”247
De conformidad con el Art 1609 Cód. Civil, en los contratos bilaterales ninguna de las
partes esta en mora de cumplir lo pactado, mientras la otra parte no cumpla o se allane al
cumplimiento de sus obligaciones.248
Cuando se conceda un plazo al comprador para el pago del precio, no podrá este ejercitar
ninguna acción fundado en no haberle sido entregada la cosa por el vendedor, si su fortuna
hubiere menguado considerablemente después de celebrado el contrato.249
El Código protege en esta forma al vendedor que está en peligro de perder el precio, por
insolvencia sobreviniente del comprador y lo autoriza para conservar la cosa vendida en su
poder y no hacer entrega de ella al comprador hasta tanto se le pague o se le asegure el
pago del precio.250
Algunos tratadistas estiman que en el caso que se considera el vendedor ejerce un derecho
de retención. No es cierto que el vendedor facultado para abstenerse de entregar la cosa
este ejercitando un derecho de retención. Que este derecho no versa sobre cosa propia,
sino ajena, lo demuestra el Art 2417 CC.251
Entrega Código Civil: El vendedor debe entregar la cosa vendida inmediatamente
después del contrato, o en la época prefijada en él. Si el vendedor no entrega la cosa
vendida, en el tiempo estipulado o inmediatamente después de celebrado, incumple
el contrato.252
246
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 68.
247
Ibídem
69. José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 123.
248
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 69.
249
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 70.
250
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 70.
251
Ibídem
252
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 121.
71
Entrega Código de Comercio: El vendedor debe hacer la entrega de la cosa dentro del
plazo estipulado. A falta de estipulación deberá entregar dentro de las 24 horas
siguientes al perfeccionamiento del contrato.
Cuando la venta es mercantil, el comprador tendrá derecho a exigir el pago de perjuicios por el
incumplimiento del vendedor a su obligación de hacerle la tradición valida, sin necesidad de
instaurar cualquiera de las acciones consagradas en los artículos 1546 código civil y 870
Código de comercio (Artículo 925 código civil).
En caso de que se instaure la acción resolutoria consagrada en el artículo 870 Código de
comercio, podrá pedir en la demanda que el vendedor le pague el interés legal comercial
sobre la parte pagada del precio o que se le otorgue derecho de retención sobre los frutos de
la cosa en proporción a dicha parte, sin menoscabo de la correspondiente indemnización de
prejuicios (artículo 942 Código civil). En este caso deberá tramitarse la demanda en proceso
ordinario.
El constituirse en mora de entregar ya va a constituir un perjuicio para el comprador.
El Comprador tiene 2 opciones:
1. Persistir en el Contrato (Realizarlo)
2. Desistir en el Contrato (No realizarlo)
En ambos casos con Indemnización de Perjuicios.
Derecho de Retención a Favor del Vendedor:
a) Cuando la cosa no ha sido entregada al comprador
b) Cuando el comprador no ha pagado el precio, salvo que esté “pronto” a pagarlo
íntegramente (artículo 1882 inc. 3° código civil).
c) Cuando no se haya fijado plazo para el pago del precio.
“Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su
arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho a ser
indemnizado de los perjuicios” (artículo 1882 inc. 2° código civil).
Para ejercer la acción resolutoria (artículo 1546 código civil) que es alternativa se deben
cumplir los siguientes requisitos:
a. El vendedor debe estar en mora de cumplir (artículo 1608 código civil). Si la
obligación es a plazo no es necesario requerirlo. En los demás casos es preciso
requerirlo judicialmente. La mora debe ser imputable al vendedor, esto es, por
hecho o culpa suyos.
b. El comprador debe haber pagado el precio, o estar pronto a pagarlo o haya
estipulado pagarlo a plazo (artículo 1882 inc. 3° código civil). En caso contrario, el
vendedor podrá oponerle la excepción de contrato no cumplido establecida en el
artículo 1609 código civil.
Sostiene los doctrinantes y la jurisprudencia que el desistimiento, de que habla el artículo
cuestionado, es la misma condición resolutoria de que se trata el artículo 1546 del Código
72
Civil, que va envuelta en todo contrato bilateral. En otras palabras, desistir o resolver es la
misma figura sustancial.253
No se comparte ese criterio y se considera que el desistimiento es una figura separada o
distinta de la resolución, aun cuando conduzca a los mismos resultados: dejar sin efectos el
contrato de compraventa, volviendo todo al estado precontractual. Con la resolución se
requiere, fundamentalmente, de la declaratoria judicial en tal sentido y para ello, es
indispensable promover la acción judicial ordinaria del caso. En cambio, con el desistimiento
no hay necesidad de impulsar el aparato jurisdiccional del Estado para procurar dejar sin
efecto el contrato.254
González Valencia dice: “Que no es necesario que el comprador ejercite la acción resolutoria,
sino que la ley lo autoriza para tomar por si, y ante sí, la determinación de desistir del contrato,
y tal determinación, y si es fundada disuelve el vínculo jurídico proveniente del contrato”.255
La Corte plantea diferencias entre estas dos figuras, el desistimiento y la acción resolutoria
esta requiere sentencia judicial, en tanto que el derecho de desistir de la compraventa en caso
de que el vendedor por hecho o culpa suya haya retardado la entrega de la cosa vendida, es un
derecho potestativo del comprador que no requiere pronunciamiento alguno del juez.
Como Opera el Desistimiento
Naturalmente que, para disolver el vínculo contractual, se requiere la expresión de voluntad
del comprador, quien debe transmitir al vendedor su intención de desistir del contrato,
pidiendo ante el juez se le notifique al vendedor la disolución del contrato.256
El Desistimiento en la Compraventa Comercial
“La venta de una cosa futura solo quedara perfecta en el momento en que exista, salvo que se
exprese lo contrario o que de la naturaleza del contrato aparezca que se compra el alea… si la
cosa llegare a tener únicamente existencia parcial, podrá el comprador desistir del contrato o
perseverar en él a justa tasación” (artículo 917). “La compra de un ‘cuerpo cierto’ que al
tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no producirá efecto
alguno, salvo que las partes tomen como objeto del contrato el alea de su existencia y el
vendedor ignore su pérdida… si falta una parte considerable de la cosa al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podrá el comprador desistir del mismo o darlo por subsistente
abonando el precio se ajusta tasación de expertos o peritos” (artículo 918).
La manera de reglamentar el desistimiento lleva a la conclusión de que su operancia se logra
sin necesidad de ningún mecanismo procedimental.257
Indemnización de Perjuicios
253
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 122.
254
Ibídem
255
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 123.
256
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 124.
257
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 125.
73
Tanto en la resolución, como el desistimiento, producen, como efecto importante, el pago de
los perjuicios por el incumplimiento del contrato.258
Especial Protección al Vendedor
Está regulado en el Inc. final del artículo 1882: “Pero si después del contrato hubiere
menguado consideradamente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado
plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago”.
-------Si después del contrato se disminuye el patrimonio del comprador considerablemente, de
tal modo que el vendedor piense que va a perder el precio de la cosa. El vendedor va estar
autorizado legalmente para constituirse en mora, hasta que el Comprador respalde el pago
con otra garantía, esto es igual a no entregar la cosa.
Si se acordó un plazo para el pago del precio, el vendedor debe respetar dicho plazo y no
puede retener la cosa vendida, salvo que “después” del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador de modo que el vendedor se halle en peligro
inminente de perder el precio” (Art 1882 inc. 4° Cód. Civil).desaparece el derecho de retención
del vendedor si, a pesar de esas circunstancias el comprador paga o asegura el pago mediante
una garantía aceptada por el vendedor (Art 926 Cód. Civil).
Por tanto, permite que el vendedor no entregue la cosa o que el comprador pague el precio o
lo asegure.
Una vez perfeccionada la compraventa, de acuerdo con los presupuestos comentados, surgen
las obligaciones a cargo de los contratantes. El vendedor deberá entregar la cosa y el
comprador pagar el precio. Mientras no se haga la entrega, el vendedor sigue siendo el dueño.
Si eso es así; mal puede retener lo que siempre ha tenido.259
Pero, tal como lo hemos precisado, la cosa vendida, hasta tanto no se entregue y haya la
capacidad suficiente para la tradición, pertenece al vendedor. Este, como dueño, poseedor y
tenedor, en sentido material, no puede retener lo que le pertenece y siempre ha tenido.
3. Mora del Comprador: Art 1883 Cód. Civil: “si el comprador se constituye en mora de
recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar
la cosa, y solo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”
Cuando el comprador se constituye en mora de recibir, todos los gastos que implique esa mora
corren por cuenta de él (hay que demostrar que la mora no fue culpa del vendedor).
Por parte del vendedor cesa la obligación de conservar la cosa y de responder de ella hasta por
la culpa leve (Art 1605 y 1606), para en adelante responder solamente del dolo o de la culpa
grave.260
4. Objeto de la Entrega:
258
Ibídem
259
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 126.
260
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 70 y 71.
74
El Art 1884 Cód. Civil establece que “el vendedor es obligado a entregar lo que reza el
contrato”. Cumplo cuando entrego la cosa que me comprometí a vender, el vendedor está
obligado a cumplir con lo que dice el contrato, por eso es importante definir la cosa
vendida.
5. Venta de Semovientes: Art 1885 Cód. Civil “La venta de una vaca, una yegua, u otra
hembra, comprende naturalmente la del hijo que se lleva en el vientre o que amamanta;
pero no la del que puede pacer y alimentarse por si solo”.
Cuando se compra un inmueble, se compra con los muebles que hacen parte integrante de
este. Por ejemplo: el ternero hace parte integrante de la vaca, porque depende de esta.
6. Venta de Inmuebles: Art 1886 Cód. Civil
El Art 1886 Cód. Civil dispone que “en la venta de una finca o bien rustico se comprende
naturalmente todos los accesorios que según los Arts. 658 y ss. se reputan inmuebles, se
refiere a los inmuebles por adhesión y por destinación existentes en aquel”. Si el vendedor
quiere excluirlos de la venta debe hacerlo expresamente.
Se puede vender:
1. Cuerpo Cierto
2. En razón a su Cabida
Estos dos son denominados Bienes Rústicos.
1. Cuerpo Cierto: Lo que digo es que estoy comprando el inmueble. Por ejemplo: Compro una
finca que cuesta $25.000.000, estoy comprando la finca.
2. En razón a su Cabida: El precio depende de la extensión, aquí se tiene que medir las
hectáreas que voy a comprar.
7. Venta por Cabida: Art 1887 Cód. Civil
La venta por cabida, no tienen aplicación sino en relación con los predios rústicos. La calidad
de rustico o urbano de un predio no depende de su ubicación, sino de su destinación.261
Según el Art 1887 Cód. Civil, “un predio rustico puede venderse con relación a su cabida o
como una especie o cuerpo cierto”.
Se vende con relación a su cabida cuando esta se expresa en el contrato (85 hectáreas). En
todos los demás casos se entenderá vender el predio como un cuerpo cierto (Art 1887 inc.
final Cód. Civil).
Se entiende que el predio rustico se vende con relación a su cabida:
a) Cuando la cabida se exprese en el contrato
b) Cuando el precio se fija con relación a ella
c) Cuando las partes no renuncian a las acciones derivadas de que la cabida real sea
distinta de la que aparece en el contrato.
Un predio se entiende vendido como un cuerpo cierto:
261
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 72.
75
a) Cuando la cabida no se expresa en el contrato
b) Cuando las partes mencionan la cabida pero declaran que no habrá diferencia en el
precio aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza en el
contrato (Art 1887 inc. 2° Cód. Civil).
Inc. 4 del Art 1887 Cód. Civil establece que la cabida total de predio vendido, o descomponer
esa cabida total en varias cabidas parciales relativas a porciones de distintas calidades y
precios. Así por ejemplo: se puede vender una finca diciendo que consta de 50 cuadras de
tierra de primera con determinado cultivo, a un determinado precio, y de 40 cuadras de tierra
de segunda a un precio inferior. Lo esencial es que, como lo dice en su parte final de este inc.
4, de los datos que se den resulten la cabida total y precio total.262
Hay posibilidad de pedir aumento o rebaja? No hay nada que hacer, salvo Lesión Enorme.
=/=
8. Cabida Real y Cabida Declarada: Art 1888 Cód. Civil
Efectos de la Venta en Relación con su Cabida:
Vendido un predio con relación a su cabida, puede ocurrir que la cabida convencional, esto es
fijada en el contrato, sea inferior o superior a la real, esto es, a la que efectivamente tiene el
predio vendido. Como en estos casos el precio de la venta se ajusta a la cabida real, es
necesario reajustarlo en provecho del comprador, si la cabida real es menor que la declarada,
o en provecho del vendedor, si la cabida real es superior a la declarada.263
a) La cabida real (CR) es mayor que la cabida declarada (CD). Deberá el comprador
aumentar proporcionalmente el precio.
La venta por cabidas264:
Generalmente los inmuebles, tanto los urbanos como los rurales o rústicos, se venden como
cuerpo cierto (cosa determinada, especificada). En tal caso se describen por sus linderos.
El predio urbano es el que está edificado o destinado a hacer una construcción. El precio
rústico es el que está destinado a producir frutos naturales.
La ley prevé que “un predio rústico puede venderse con relación a su cabida, o como una
especie o cuerpo cierto” (Art. 1887 Cód. Civil).
La venta de un inmueble por cabidas podrá traer dificultades por presentarse discordancia o
disconformidad entre la cabida real del predio y la estipulada. La que “reza en el contrato”.
1) La cabida real es mayor: CR>CD 265:
Cuando se vende un predio en relación con su cabida y la cabida real resultare mayor a la
cabida declarada (estipulada), el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el
precio.
262
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 73.
263
Ibídem
264
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 131.
265
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 131 y 132.
76
“Salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance en más de una décima parte del precio de
la cabida real” (Art. 1888 del CC.).
En tal caso, el comprador tiene estas opciones: a) Aumentar proporcionalmente el precio. b)
Desistir del contrato con indemnización de perjuicios. Ejemplo: Se vende por cabidas el predio
“La Pradera”. Se dice que tiene 10 Hectáreas y que el precio de cada Hectárea es de 10
millones. Se otorga la escritura pública de venta y se registra. Pero al medir el predio para su
entrega material se encuentra que tiene 12 Hectáreas
Se impone el siguiente análisis numérico:
Diez Hectáreas a 10 millones cada una da un valor total de 100 millones. CD
El predio tiene 12 Hectáreas, lo que fija el precio en 120 millones. CR
El valor total de la cabida real es de 120 millones.
El valor de la cabida sobrante es de 20 millones.
La décima parte del valor de la cabida real es de 12 millones.
Como el valor de la cabida sobrante es de 20 millones, excede a la décima parte mencionada,
que es de 12 millones.
El comprador tiene en consecuencia la opción: o aumenta el precio o desiste del contrato con
indemnización de perjuicios.
1) La cabida real es menor: CR < CD266:
Si la cabida real resulta menor que la estipulada, el vendedor está obligado a completarla. Si
no se le exige esto o si no le fuere posible completarla por no tener más terreno, deberá sufrir
una disminución proporcional del precio. “Pero si el precio de la cabida que falte, alcanza a
más de una décima parte del precio de la cabida completa”, el comprador tiene una opción: a)
Acepta la disminución del precio, o b) Puede desistir del contrato con indemnización de
perjuicios.
Siguiendo el mismo ejemplo anterior, se encuentra que el predio no tiene 10 Hectáreas sino 8.
El análisis numérico que procede sería el siguiente:
Diez Hectáreas a 10 millones cada una da un valor total de 100 millones.
El predio tiene 8 Hectáreas, lo que fija el precio en 80 millones.
El valor de la cabida completa, es de 80 millones.
El valor de la cabida que falta es de 20 millones
La décima parte del valor de la cabida completa es de 8 millones.
El precio de la cabida faltante, que es de 20 millones, excede en más de una décima parte el
precio de la cabida completa. (Esta décima parte es de 8 millones, según se vio).
266
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 132.
77
En consecuencia, el comprador tiene la acción antedicha.
En este caso, el comprador tendrá derecho a que se le aumente proporcionalmente el precio
(Art 1888 Cód. Civil).
Si CR > CD “Salvo que el precio de la cabida que sobre alcance en más de una décima parte del
precio de la cabida real pues en este caso podría el comprador aumentar proporcionalmente el
precio o desistir”.
El comprador tiene derecho a esta elección cuando el precio de la cabida que sobre represente
un valor superior a la décima parte del de la cabida real. Así se vende un predio a razón de $
1.000 la cuadra y se declara en el contrato que tiene una cabida de 20 cuadras; posteriormente
resulta que el predio tiene 22 cuadras, y como dos mil es cantidad inferior a la décima parte de
$22.000, que es el valor de la cabida real, el comprador tendrá que pagar los 2.000 pesos de
diferencia y no podrá desistir del contrato. Si en el mismo ejemplo la cabida real del predio
resulta ser de 25 cuadras, como el valor de las 5 cuadras de exceso es superior a la décima
parte de $25.000, que sería en ese caso el valor de la cabida real, el comprador real, el
comprador puede perseverar en el contrato pagando los $5.000 de diferencia o puede
también desistir en él con indemnización de perjuicios267.
Cuando se vende por cabida se puede dar varios inconvenientes en cuanto a lo que se piensa
se mide el bien, por ejemplo: Hectáreas.
Pueden darse dos situaciones principales:
1. Cabida real mayor que la declarada CR>CD268:
a. Que el precio, de la cabida que sobre, no sea mayor del 10% del precio de la
cabida real. En este caso debe el comprador aumentar proporcionalmente el
precio. Es obligante este efecto.
b. Que el precio, de la cabida que sobre sea mayor del diez por ciento del precio
de la cabida real. Aquí, puede el comprador, a su arbitrio, aumentar
proporcionalmente el precio, con el fin de satisfacer la obligación acorde con
la extensión superficiaria del predio o desistir del contrato, en cuyo evento
podrá exigir la indemnización de perjuicios. Ejemplo 1: Cuando la Cabida Real
es mayor que la Declarada, el comprador debe aumentar proporcionalmente
el precio.
Salvo: Si el precio de la Cabida Real que sobra es mayor que la 1/10 parte del valor real,
entonces el comprador puede:
-
Aumentar proporcionalmente el precio
-
Desistir del Contrato: El vendedor debe indemnizar al comprador por no haber
sabido lo que tenía, se le impone esta Sanción.
2. Cabida real menor de la declarada269:
267
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 74.
268
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 130
269
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 130 y 131
78
a. Que el precio de la cabida que falte alcance a más de una decima parte del
precio de la cabida completa; podrá el comprador, a su arbitrio, o pedir la
disminución del precio, o desistir del contrato con indemnización de perjuicios.
Y para este caso se repite lo dicho anteriormente.
b. Que el precio de la cabida que falte no exceda en más de una decima parte: el
vendedor deberá completarla.
c. Que no se pueda completar por imposibilidad o porque no se le exigiere al
vendedor; deberá este sufrir una disminución proporcional del precio.
En este evento el vendedor en primer término podrá completar la cabida declarada; pero
como esto puede no serle posible, porque por ejemplo, no sea dueño de tierras que colinden
con la finca vendida, o como el comprador puede no exigirle que le complete la cabida,
entonces el vendedor será obligado a sufrir una disminución del precio, en proporción a la
cabida faltante. Esto como regla general, porque si el precio de la cabida faltante excede al
valor de la décima parte de la cabida declarada, entonces el comprador tiene un doble camino:
o perseverar en el contrato, aceptando la disminución del precio en la proporción que
corresponda, o puede desistir de el con indemnización de perjuicios, según las reglas
generales. Si en el ejemplo anterior la cabida real del predio es de 18 cuadras, como valor de la
cabida faltante, que es de $ 2.000, podrá el comprador desistir del contrato.270
Ejemplo 2: Cuando se da la situación contraria- La Cabida Real es menor a la Cabida Declarada,
entonces el comprador puede:
Elegir que se le complete la cabida
Desistir del Contrato
9. Venta de Predio como Cuerpo Cierto: Art 1889 Cód. Civil
“Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del
vendedor para pedir o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio”. Se aplica, pues
estrictamente, el principio de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, y nada
más.271
Si se menciona la cabida del predio, pero en forma de que margen de para pensar de que
pueda ser mayor o menor, como si se dice que la cabida es “aproximada”, o que la cabida es
“más o menos”, de tanto, la venta se tendrá también como cuerpo cierto.
Si el predio se vende como cuerpo cierto, no hay derecho por parte del comprador ni del
vendedor a pedir rebaja o aumento del precio.272
Efectos de la Venta de un Predio como Cuerpo Cierto
Aunque no puede haber debate por la cabida del predio, “si se vende con señalamiento de
linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos, y si no pudiere
o no se lo exigiere, se observara lo prevenido en el inc. 2° del Art 1888 CC.
Las acciones que otorgan el Art 1888 y 1889 Cód. Civil expiran al cabo de un año contando
desde la entrega” (Art 1890 Cód. Civil).
Las acciones son las siguientes:
270
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 74 y 75.
271
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 75.
272
Ibídem
79
a. La del vendedor para exigir aumento del precio cuando la cabida real es mayor
que la declarada
b. La del comprador para pedir rebaja del precio cuando la cabida declarada es
menor que la cabida real.
c. La del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta en el mismo caso.
d. La del comprador para desistir del contrato
Ejemplo: Se vende 20 hectáreas de terreno que habrán de ser tomadas de un globo
mayor que mide 50 hectáreas. En este caso, las 20 hectáreas objeto de la venta no
podrán ser determinadas con la relación a linderos, puesto que vendidas en esa forma
no se sabe aún sobre que parte cierta del globo mayor van a recaer. Se advierte que el
globo mayor, de donde habrá de tomarse la cantidad vendida, si debe necesariamente
quedar determinado por su ubicación y linderos en la escritura de venta, o por lo menos
ser determinable en razón de tales circunstancias.273
10.Caducidad de Acciones en las Ventas: Art 1890 Cód. Civil
−
Expresa el término que tiene las acciones para el comprador por la compra por cabida,
ese término es de 1 año a partir de la entrega. Este plazo de corto tiempo de
caducidad tiene su fundamento en la estabilidad que la ley quiere en las relaciones
contractuales.274
Desde el momento que nos entregan la cosa es que nos podemos dar cuenta como
compradores si es o no el predio que nos han prometido, recorre los linderos y vamos
actuar con ánimo de Señor y dueño.
Las acciones concebidas en los arts. 1888 y 1889 caducan al cabo de 1 año contado desde la
entrega.275
Este tiempo se cuenta a partir de la entrega, porque solo desde ese momento esta el
comprador en condiciones de hacer la mensura y verificar las comparaciones del caso.
Tratándose de inmuebles para empezar a contarse el tiempo de caducidad a partir de la
entrega, esta no es simplemente jurídica, esto es la que se realiza mediante el registro de la
escritura, sino la material.276
Señalamiento de Linderos
Sea que se trate de la venta de un predio como cuerpo cierto o por cabida, es indispensable
que se recojan en el instrumento respectivo los linderos del inmueble, porque si estos faltan
no hay determinación del objeto.277
273
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 77.
274
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 131.
275
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 77.
276
Ibídem
277
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 132.
80
11. Art 1891 Cód. Civil: las reglas de los Arts. 1887 a 1890 “Se aplican a cualquier todo o
conjunto de efectos o mercaderías” 278
Esta normatividad anterior se aplica a cualquier conjunto de bienes muebles (Venta por
Cabida- Venta por Cuerpo Cierto) mercancías.
Ejemplo: “Le vendo por $10.000.000 lo que hay en la bodega”. Cuerpo Cierto
“Le vendo lo que hay en la bodega a razón de $1.000 juguetes a 1.000 c/d por venta por
cabida.
Art 1886 Cód. Civil: Predios Rústicos Son irregulares, es decir no se pueden definir
exactamente.
La Lesión Enorme
De las acciones antes mencionadas, compete a los contratantes la lesión enorme, cuando la
diferencia en la cabida sea tan grande que constituya una lesión de la naturaleza (Art 1892
Cód. Civil).
“Además de las acciones en dichos artículos los, compete a los contratantes de la lesión
enorme en su caso”. Es decir que la diferencia entre cabida real y declarada determina una
modificación en el precio señalado en el contrato tan considerable que su diferencia con el
precio real alcanza la proporción indicada en el Art 1947, entonces el contratante lesionado
tiene derecho a ejercitar no solamente las acciones propias de la venta por cabida, sino
también la de la lesión enorme. De esta suerte, si han caducado aquellas acciones, cuya
caducidad es de un año, también se puede adelantar la acción rescisoria de la lesión enorme, si
se dan sus elementos constitutivos, pues la acción de lesión enorme expira en 4 años (Art 1954
Cód. Civil). Es de advertir que lo anterior puede ocurrir solo en la venta de bienes inmuebles,
pues en los bienes muebles no cabe la lesión, según el Art 32 de la Ley 57 de 1887.279
2. Saneamiento:
Además de transferirle el dominio, el vendedor está obligado a proporcionarle al comprador
una posesión pacífica y útil de la cosa vendida.280
Pues bien, la obligación del vendedor de garantizarle al comprador una posesión pacífica,
corresponde a la obligación de saneamiento por evicción y a la obligación del mismo vendedor
de garantizarle al comprador una posesión útil, corresponde la obligación de saneamiento por
vicios ocultos. 281
El derecho que surge para el comprador de exigirle al vendedor que la cosa que compra no
tenga defectos y que al tercero le respete la posesión de la misma.
Al tenor del Art 1893 Cód. Civil, la obligación de saneamiento a cargo del vendedor comprende
dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, o sea
el saneamiento por evicción y responder de los defectos ocultos.
Art 1893 Cód. Civil: Establece que son 2 los objetos de saneamiento:
1. Saneamiento por Evicción:
278
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 77.
279
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 78.
280
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 79.
281
Ibídem
81
El saneamiento por evicción se descompone en dos obligaciones distintas, que se suceden
la una a la otra. En primer lugar, el vendedor está obligado a defender judicialmente al
comprador contra las acciones que promueven terceros contra el comprador de la cosa
vendida. Cumplida esta obligación sin que el vendedor haya logrado impedir la evicción, es
decir, si la sentencia judicial priva al comprador del todo o parte de la cosa vendida,
entonces aquella obligación, que es una obligación de hacer, sucede una obligación nueva
de naturaleza distinta porque ya no es de hacer sino de dar: la obligación de indemnizar al
comprador en los términos del ART 1904 CC282.
Estamos frente a la posibilidad de que la cosa comprada la pierda el comprador en forma
total o parcial.
Requisitos del Saneamiento por Evicción:
1. Pérdida total o parcial
2. Que la causa de la perdida sea anterior al Contrato de Compraventa
3. Que la perdida se dé por una Sentencia Judicial.
La pretensión del tercero provenga de un vicio de derecho. Los ataques de hecho deben ser
repelidos directamente por el comprador.
Si se cumplen los 3 requisitos hay saneamiento por evicción.
Ejemplo: Compro una finca “El Paraíso” por $200.000.000, el vendedor me dice que la finca
tiene linderos perfectamente delimitados y que vive una persona ahí cuidando la finca. Lo que
me ocultó el vendedor es que esa persona lleva 20 años de posesión de la finca. La finca estaba
ubicada en zona roja y por eso nunca tome posesión de ella. Con el tiempo voy a la finca y está
en muy buenas condiciones, pero me notifican que hay un proceso de Declaración de
Pertenencia de la finca “El Paraíso”. Ya notificado se adelanta el proceso y un juez decide que
(Y) es el nuevo propietario de la finca por Prescripción Adquisitiva de Dominio.
-
Evicción: Es la perdida de la cosa comprada, pero por Sentencia Judicial, no por
descuido.
Saneamiento por Evicción y la Acción Resolutoria
Cuando se produce la evicción de la cosa comprada, se hace manifiesto que el vendedor ha
incumplido obligaciones por él contraídas en virtud del contrato y por lo mismo, según las
reglas generales, a ese incumplimiento debiera corresponder, como consecuencia natural, una
acción resolutoria con indemnización de los perjuicios totales a favor del comprador.283
Alcances del Saneamiento
En tales condiciones, se hace necesario que el comprador sea molestado en su derecho,
posible o real, de dominio, por la intervención de un tercero, mientras no sea inquietado no
tiene cabida la acción de saneamiento.284
Extensión del Saneamiento.
El saneamiento comprende285.:
282
Opt. Cit.
283
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 80.
284
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 134.
82
a. Una acción de defensa
b. Una acción de restitución del precio y de reparación de perjuicios
a. Acción de Defensa:
Hay evicción, dice el artículo 1894 del Código Civil, de la cosa comprada cuando el comprador
es privado de todo o parte de ella, por sentencia judicial.286
El vendedor, antes de todo, tiene que enterarse del proceso que promueve el tercero. Y llega a
su conocimiento, esa situación, mediante la citación que hace el comprador para su
comparecencia al proceso.287
Cómo funciona la Obligación de Hacer en el Saneamiento
La primera obligación que implica el saneamiento consiste en la defensa del comprador. Esa
defensa judicial se refiere a las demandas promovidas por terceros que pretenden un derecho
sobre la cosa vendida, a condición, eso sí, de que la demanda se funde en causa existente con
anterioridad al perfeccionamiento del contrato de venta288.
El articulo 1895 C.C dispone: “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta”.
Debe insistirse también en el hecho de que el saneamiento solo procede en razón de
demandas judiciales promovidas por terceros que pretenden un derecho sobre la cosa. Si se
trata de perturbaciones a la posesión del comprador, producidas por vías de hecho por
quienes no pretenden derecho a la cosa, no habrá lugar a saneamiento y el comprador deberá
afrontar por si solo las circunstancias mediante el ejercicio de las acciones posesorias
pertinentes289.
Art 1896 Cód. Civil: Indivisibilidad de la Acción de Saneamiento. Si ese vendedor muere se
adelanta la acción contra los herederos, quienes responden dependiendo de la cuota que les
corresponda en la herencia.
La acción de saneamiento que se refiere a la obligación general de sanear, esto es, en cuanto a
la obligación de hacer, es indivisible, porque no es susceptible de división el hecho consistente
en defender a otro en juicio. Siendo indivisible esa obligación, su cumplimiento puede ser
exigido de cualquiera de los vendedores, si han sido varios, o cualquiera de los herederos, en
caso de que este haya fallecido290.
Pero en cuanto a la obligación de hacer que implica el saneamiento sucede la de indemnizar
perjuicios y restituir el precio, por no haber tenido éxito la defensa judicial del comprador,
como el objeto de esta nueva obligación es divisible su cumplimiento no podrá exigirse
totalmente de cada uno de los vendedores, o de cada uno de los herederos del vendedor; por
285
Ibídem
286
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 134.
287
Ibídem
288
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 81.
289
Ibídem
290
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 80.
83
el contrario, cada vendedor o cada heredero será responsable solamente a prorrata de su
interés en el contrato, si se trata de varios vendedores, o de su interés en la sucesión del
vendedor que ha fallecido , si se trata de los herederos de este (Art 1583 y 1590).291
En definitiva, la obligación de saneamiento por evicción, que es indivisible en su origen, se
convierte en divisible al producirse la evicción, en el caso de que los vendedores hayan sido dos
o más, como también en el caso en que los herederos del vendedor sean dos o más. En
cualquiera de esas hipótesis debe tenerse en cuenta que si se aspira a que todas esas personas
respondan por la indemnización, será necesario citarlas a todas al proceso respectivo.292
Art 1897 Cód. Civil: Acción de Saneamiento contra terceros: Si se da una cadena de ventas,
por ejemplo: (A) le vende a (B) y este le vende a (C), y la causa del contrato de Compraventa es
entre (A) y (B), si (B) no acciona contra (A), entonces (C) lo puede hacer porque es quien va a
perder la cosa.
Art 1898 Cód. Civil: Es Nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento, siempre
y cuando este haya actuado de Mala Fe.
Consecuencias en Caso de Evicción
Lo que tiene que hacer el comprador cuando alguien pretende la cosa que ha comprado es
Denunciar el Pleito, es decir poner en conocimiento del vendedor que alguien pone en duda mi
titularidad sobre el bien.
Propuesta la demanda judicial contra el comprador por un tercero que pretenda un derecho
sobre la cosa. 293
Art 1899 Cód. Civil: “El comprador a quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la
venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla… Esta citación se hará en el
término señalado por las leyes de procedimiento… Si el comprador omitiere citarle, y fuere
evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no
compareciera a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el
comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la
cosa”.
Esta citación está reglamentada en el Código de Procedimiento Civil, bajo la figura de la
denuncia de pleito en los artículos 54, 55 y 56 CPC.294
El comprador que ve amenazado su derecho sobre la cosa comprada, en razón de que un
tercero lo demanda y alega tener derecho sobre tal cosa, por cualquier causa anterior a la
venta, debe citar a su vendedor.295
Al vendedor que es una obligación suya con el comprador, ese vendedor puede:
291
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 80 y 81.
292
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 158.
293
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 82.
294
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 134.
295
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 160.
84
-
No asumir mi defensa como comprador, entonces en caso de evicción, responde el
vendedor.
-
Allanarse (Aceptar las peticiones del demandante)
El comprador puede No Denunciar y si la cosa es evicta, es decir que se pierde para mí como
comprador, entonces el vendedor no responde.
Art 1903 Cód. Civil: El Vendedor Cesa la Obligación de Saneamiento por Evicción:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten a un juicio de Árbitros Sin
el Consentimiento del Vendedor y los árbitros fallan en contra del comprador, el vendedor
no responde por evicción.
2. Si el comprador perdió la posesión por culpa suya y de ello se siguió la evicción.
b. Acción de restitución del precio y de reparación de perjuicios.
Es en puridad, el verdadero saneamiento por evicción ya que persigue que el vendedor
restituya el precio de la cosa vendida y la indemnización de los perjuicios.296
El vendedor de una cosa queda obligado al saneamiento no solo respecto a su inmediato
comprador, sino también respecto a todos los que en el futuro adquieran la cosa vendida297.
Por eso el artículo 1904 Código Civil encierra todo lo que comprende el saneamiento por
evicción propiamente dicho, a saber298:
1. La restitución del precio, se entiende esta obligación por el carácter conmutativo de la
compraventa. Perdida la cosa para el comprador, se le debe el precio dado por ella.
2. Las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el
comprador. Gastos que impliquen Escritura Pública + Registro (para bienes inmuebles)
3. El valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir, es decir el
valor de los frutos que hay producido la cosa y el comprador hay sido obligado a
restituirle al verdadero propietario.
4. Las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la
demanda.
5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador aun por
causas naturales, y por el mero transcurso del tiempo.
El artículo 1906 del Código civil trae las siguientes reglas respecto a las mejoras: el vendedor
debe reembolsar al comprador las mejoras necesarias y útiles. Salvo si el vencedor, en el
296
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 135.
297
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 88.
298
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 135 y 136
85
proceso de evicción fue condenado a pagarlas. Si el vendedor es de mala fe, deberá reembolsar
inclusive las mejoras voluptuarias.299
Art 1908 Cód. Civil: Ventas Forzadas
Cuando se hace en pública subasta. En estos casos el vendedor solo estaría obligado a restituir
el precio que haya producido la venta.
Si las partes acuerdan que el vendedor se exima de la obligación de saneamiento, solo obliga al
vendedor a restituir el precio (independiente de las cosas que hayan ocurrido con el bien).
Art 1909 Cód. Civil: Eximen de la Obligación de Sanear
Inc. 2°: Salvo que el comprador haya sacado provecho del deterioro
Inc. 4°: Cuando la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, el comprador puede pedir:
a. Que se rescinde el contrato y se restituya el dinero. El texto legal incurre en error al decir
que el comprador podrá pedir rescisión de la venta. Es evidente que quiso decir resolución.
Recuérdese que rescisión es sinónimo de nulidad relativa (por vicios del consentimiento, por
lesión enorme, por incapacidad relativa)300
b. Continuar el contrato y pedir al vendedor que rebaje el precio.
Habrá Indemnización de Perjuicios solo cuando podemos atribuir al vendedor Mala Fe al
momento de vender la cosa.
Art 1912 Cód. Civil: Efectos de la Sentencia que Niega la Evicción
Si la evicción no se da, es decir que el comprador no pierde la cosa, entonces el comprador
puede obligar al vendedor a pagar los perjuicios que la demanda le causo.
Art 1913 Cód. Civil: Prescripción de la Acción de Saneamiento por Evicción:
“La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; más por lo tocante a la sola
restitución del precio, prescribe según las reglas generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción, o si esta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitución de la cosa”.
Prescripción es de 4 años desde la sentencia de evicción, si esta no ha llegado a pronunciarse,
entonces será desde el momento de la restitución de la cosa.
-
Restituir el dinero
-
Indemnizar al comprador
La obligación de sanear se descompone en dos obligaciones distintas301:
d. Una de hacer (asistir a la defensa del comprador)
299
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 164.
300
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 165.
301
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 95.
86
e. De dar (restituir el precio e indemnizarle los perjuicios en caso de producirse
la evicción)
Es necesario advertir que la disposición del Art 1913 Cód. Civil sobre la prescripción de la
acción de saneamiento solo se refiere a la segunda de dichas obligaciones.302
Es, pues la obligación de dar la que prescribe. Pero el término de la prescripción es distinto
según se trate de la restitución del precio, o de las indemnizaciones contempladas en el
numeral 2 y siguientes del Art 1904. Respecto a la restitución del precio, el término de
prescripción es de 10 años, según las reglas generales (Art 2536, Ley 791 de 2002).
Respecto de las indemnizaciones aludidas, el término de prescripción es de 4 años.303
Hay que dejar claro que la obligación de acudir en defensa del comprador ante una
amenaza de evicción, no prescribe.
Se ha visto anteriormente que la evicción puede darse mediante una sentencia judicial o sin
el pronunciamiento de ella. Esto habrá que tenerlo en cuenta para averiguar el punto de
partida para contar el término de la prescripción.304
Pero si hay sentencia que declare la evicción, la situación va a cambiar. El actual código de
procedimiento civil, dispone que en la sentencia debe proveerse acerca de las
indemnizaciones y restituciones. Una sentencia en firme que hace condenas, constituye
título ejecutivo, como bien se sabe. La acción ejecutiva prescribe en cinco años, según el
artículo 8º de la Ley 791 de 2002. Ese será el término para hacer efectivas esas condenas
contenidas en la sentencia, por concepto de la restitución del precio y de las
indemnizaciones mencionadas.305
El término de la prescripción comienza a correr desde el momento en que queda
ejecutoriada la sentencia judicial que ocasionó la evicción.306
En el segundo evento en el inc. final del Art 1913 sirve de manifiesto que para que haya
evicción no es esencial que se pronuncie sentencia judicial que prive al comprador de todo
o parte de la cosa, como aparece en el Art 1894; puede haber evicción sin necesidad de
sentencia, como sería el caso en que ni el vendedor ni el comprador discutieron el derecho
del tercero, se lo reconocieron espontáneamente y en consecuencia de ello se le
restituyera a esta la cosa (Art 1902).307
Renuncia al Saneamiento
La renuncia puede revestir 2 formas:
302
Ibídem
303
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 96.
304
TAMAYO Lombana, Alberto. El Contrato de Compraventa. Su Régimen Civil y Comercial, Pág. 172- Ediciones Doctrina y Ley
Ltda.. Bogotá D.C. 2004
305
TAMAYO Lombana, Alberto. El Contrato de Compraventa. Su Régimen Civil y Comercial, Pág. 173- Ediciones Doctrina y Ley
Ltda.. Bogotá D.C. 2004
306
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 96.
307
Ibídem
87
a. La renuncia general del saneamiento por cualquier evicción, se refiere al Art 1898
diciendo: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción,
siempre que ese pacto haya habido mala fe de parte suya”. De suerte, pues la renuncia
en este caso es válida y eficaz; pero si el vendedor ha obrado de mala fe, entonces la
renuncia es nula y no produce ningún efecto.308
Cuando la renuncia general del saneamiento es válida, por no estar afectado por una mala
fe del vendedor, su efecto no es otro que el de eximir al vendedor de la obligación de
pagar al comprador, en caso de evicción, la indemnización de perjuicios contemplada en
los numerales 2 y siguientes del Art 1904. Pues en lo que dice relación con la obligación de
restituir el precio, esta subiste a pesar de la renuncia.309
b. A la segunda forma de renuncia, esto es a la que se contrae a una determinada causa de
evicción, se refiere el inc. 3° del Art 1909 en los siguientes términos: “Cesará la obligación
de restituir el precio si el que compro lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si
expresamente tomo sobre si el peligro de la evicción especificándolo”.310
Cuando el comprador compra sabiendo que la cosa es ajena, o en general que es de un
tercero tiene en relación con ella un derecho real que en cualquier momento puede hacer
valer, la ley le niega la acción de saneamiento, tanto respecto a la restitución del precio
como a la indemnización de perjuicios, en caso de que ese tercero reclame su derecho y a
consecuencia de ello se produzca la evicción.311
Otra causal que hace cesar la obligación de saneamiento: si el comprador contrató a
sabiendas de que la cosa que el vendedor se obligó a transferir era ajena. (Mala fe del
comprador). Art. 1909; inciso 3º.312.
También no hay obligación de sanear si el comprador tomó expresamente el riesgo de la
evicción sobre sí, especificándolo313.
Tampoco hay obligación de saneamiento “Si el comprador y el que demanda la cosa como
suya se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren
contra el comprador” (CC art. 1903, inciso 1).314
Tampoco hay obligación de saneamiento: “ Si el comprador perdió la posesión por culpa suya y
de ello se siguió la evicción”. (CC, art. 1903, inciso 2).315.
308
Opt. Cit.
309
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 97.
310
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 98.
311
César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 98.
312
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 167
313
Ibídem
314
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 168.
315
Ibídem
88
Finalmente, tampoco hay obligación de saneamiento si el vendedor no fue citado al proceso de
evicción Código Civil, artículo 1899, inciso 3º.).316
2. Saneamiento por Vicios Ocultos: Estamos hablando de subsanar los defectos que presenta
la cosa, daños e imperfecciones. Le exijo al vendedor que me lo entregue en buenas
condiciones, es decir que el vendedor debe garantizarle no solamente la posesión pacifica
de la cosa vendida, sino también una posesión útil de ella.
Una cosa puede adolecer de vicios o defectos materiales que la inhabiliten para prestar la
utilidad que de acuerdo con su naturaleza le corresponde, o que apenas le permiten prestar
imperfectamente esa utilidad. Cuando así ocurre y además se presenten determinadas
condiciones subjetivas en el comprador, este tiene a su disposición la llamada Acción
resolutoria por vicios ocultos de la cosa vendida.317
En armonía con las consideraciones arriba hechas el Art 1914 dice que la acción redhibitoria
“es la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje el precio por los vicios
ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”.318
En sentido lato la acción redhibitoria es tanto la resolutoria como la rebaja del precio por vicios
ocultos y que en un sentido restringido o estricto, acción redhibitoria es únicamente la
resolutoria por vicios ocultos319.
Condiciones para que existan Vicios ocultos.
Art 1915: “Son vicios ocultos los que reúnen las condiciones siguientes:320
1. Haber existido al tiempo de la venta:.
En efecto si el Art 1876 dice que los riesgos de la cosa vendida son de cargo del
comprador desde el momento de perfeccionarse el contrato, atrás del Art 1876 hace
referencia a la venta de géneros, por aplicación del Art 1567 los riesgos hasta la entrega
son del vendedor y es solo a partir de ese momento cuando el comprador los asume.
Lo anterior ha de entenderse dicho respecto a la venta civil, pues es sabido que en lo
mercantil los riesgos a cargo del vendedor hasta la entrega, aunque se trate de venta de
especie o cuerpo cierto. (art 929 Cód. Com.)
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para uso natural, o solo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no
lo hubiera comprado o lo hubiera comprado a mucho menos del precio.
El vicio debe ser grave, en el sentido de que sea causa para que la cosa no sirva para el
uso al que naturalmente está destinado, aunque solo sirva imperfectamente.
316
Opt. Cit.
317
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 99.
318
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 99 y 100.
319
Ibídem
320
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 100, 101 y 102.
89
3.
No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fácilmente conocerlos, en razón de su profesión u oficio”
Mientras los dos primeros requisitos tienen un aspecto eminentemente objetivo, éste
tercero ya es de naturaleza subjetiva, como que versa sobre carácter oculto que el
vicio debe tener para el comprador
Cuándo digo que tengo Acción de Saneamiento?
Puedo ir donde el juez a solicitarle que obligue a esta persona a que cumpla con su obligación.
Art 1919 Cód. Civil: Perdida de la Cosa
La pérdida de la cosa no exime de responsabilidad al vendedor, el problema va a ser del
propietario por la prueba.
Ar 1920 Cód. Civil: Vicios ocultos Convencionales:
A la luz de la ley, un vicio que no reúna los requisitos indicados en el Art 1915 no es
redhibitorio.321.
“Las partes pueden por el contrato hacer ocultos los vicios que naturalmente no lo son”.322
Las partes pueden en el contrato estipular los vicios redhibitorios, vicios que naturalmente no
lo son.
Ejemplo: el comprador ve los vicios que tiene la cosa, pero el vendedor queda obligado a
reparar esos vicios. (X) compra una casa pero le dice al vendedor que le compra siempre y
cuando le ponga la chapa de seguridad. Es un Vicio No Oculto, pero que las partes lo vuelven
ocultos, si el vendedor no cumple (poner la chapa) (X) puede accionar por vicios ocultos.
Acciones a que da lugar el Vicio oculto
El vicio oculto es el que reúne los requisitos del Art 1915 o el que sin tenerlas ha sido elevado a
la categoría de tal por la convención de las partes (Art 1920), le permite al comprador ejercitar
las acciones distintas, a su elección; puede pedir la resolución del contrato con arreglo a las
reglas generales, aunque con la limitación, respecto a la indemnización de perjuicios,
contemplada en al Art 1918; realmente el vendedor ha incumplido el contrato y por lo mismo
la procedencia de la acción resolutoria es plenamente explicable. O puede perseverar en el
contrato y pedir simplemente el reajuste del precio, la reducción de este a lo que realmente
vale la cosa en vista del vicio que la afecta, acción de rebaja del precio, como ya se dijo, se
conoce con el nombre de acción estimatoria y también con el de acción quanti minoris323.
Cuando puede pedirse, además de la Resolución o la Rebaja del Precio, la Indemnización de
Perjuicios324
Pudiendo el comprador pedir la resolución del contrato, debiera por ese solo hecho pedir
también la indemnización de perjuicios, máxime cuando la resolución se funda, en que el
vendedor incumple el contrato cuando entrega una cosa afectada con un vicio oculto.
321
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 103
322
Ibídem
323
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 104
324
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 104 y 105
90
No obstante, el ejercicio de la acción resolutoria en cualquiera de sus dos formas, es decir,
como la resolutoria o estimatoria, no puede acumularse la de la indemnización de perjuicios
sino en el caso de que el vendedor haya contratado a sabiendas de la existencia del vicio y sin
declararlo al comprador, o en el caso de que el vendedor, sin saber propiamente la existencia
del vicio; porque si al vendedor no le es imputable culpa alguna mal puede ser llamado a
indemnizar.
Qué pasa cuando perece la Cosa325
Si después de perfeccionado el contrato perece la cosa vendida, lo que comúnmente no puede
suceder en materia de bienes muebles, ya no puede el comprador ejercitar las acción
resolutoria. La razón de esto es clara: la acción resolutoria implica que las cosas vuelven al
estado anterior, lo que significa que en virtud de ella el comprador debe restituir la cosa
vendida al vendedor; pero si esta ha perecido, dicha restitución se hace imposible y por lo
mismo la resolución no puede tener lugar. Al comprador, en este evento, solo le queda la
acción estimatoria o quantin minoris, para efectos de pedir la rebaja del precio.
Art 1921 Cód. Civil: Venta de Cosas Conjuntas
Ejemplo 1: Le vendo una vaca y un caballo y dan las características de cada uno, pero al final el
caballo no sirve para nada, entonces como es una venta conjunta habrá lugar a la acción
resolutoria sobre la cosa y no sobre el conjunto.
Ejemplo 2: Compro una vaca y un toro para sacar crías, pero el toro sale perezoso, entonces
aunque la vaca no tenga problema se puede adelantar la acción resolutoria por el Conjunto,
porque además le había dado a conocer al vendedor la intención de sacar crías.
Ejemplo 3: Si se compra un lote de ganado, la circunstancia de que uno de los animales sufra
una enfermedad no permite que la acción resolutoria del contrato pueda entablarse en
relación con todos los animales comprados, sino solo en relación con el enfermo.326
Habrá indemnización de perjuicios: Si el vendedor actúa de Mala Fe.
Art 1922 Cód. Civil: Acción Redhibitoria en Ventas Forzadas
Ventas Forzadas: “La acción resolutoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por la
autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no lo hubiera declarado a petición del comprador, habrá lugar a la
acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.
Las que se hacen por autorización de la ley. Hay lugar a saneamiento cuando el comprador
interroga al vendedor sobre las condiciones de la cosa y el vendedor no declara los vicios sobre
la cosa vendida habrá lugar a:
-
Acción Resolutoria
-
Indemnización de Perjuicios
Renuncia a la Acción de Saneamiento por Vicios Redhibitorios
El Art 1916: “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviere obligado al saneamiento por los
vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo
conocimiento y de que dio noticia el comprador”.
325
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 105
326
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 106.
91
Art 1923 Cód. Civil: Prescripción de la Acción Resolutoria.327
-
Bienes Muebles: 6 meses
Bienes Inmuebles: 12 meses
El tiempo se cuenta desde la entrega real.
Art 1924 Cód. Civil: Rebaja del Precio e Indemnización de Perjuicios
Que alternativas tiene el comprador frente a la Acción Resolutoria?
1. Acción Estimatoria: Acción en la cual se pide la rebaja del precio por vicios redhibitorios.328
Bienes Muebles: 12 meses
Bienes Inmuebles: 18 meses
Cuando hay lugar a adelantar la Acción Estimatoria y no la Acción Resolutoria?
Cuando los vicios me permiten un Uso Parcial de la cosa (usar defectuosamente) y me interesa
tener y seguir teniendo la cosa.
Cuando compra un bien digo que lo acepta en el estado que esta, estoy renunciando al
saneamiento por vicios ocultos.
Es lógico que prescrita la resolutoria, pueda todavía ejercitarse la de rebaja del precio. Es
superfluo el Art 1924 en cuanto dice que “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá
todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios,
según las reglas precedentes”. 329
No dice el Art que regula la prescripción de la acción de rebaja del precio, cual es el momento
a partir del cual se inicia dicha prescripción. El vacío se ha resuelto diciendo que ese momento
es el mismo indicado para la prescripción de la acción resolutoria, es decir, el de la entrega real
de la cosa vendida, pues donde hay la misma razón debe aplicarse la misma disposición.330
En caso de que la cosa vendida haya de ser remitida a un lugar distante lo que pone de
manifiesto que solo puede tratarse de cosas muebles dice el Art 1927 que la acción de rebaja
del precio prescribe en 1 año contado desde la entrega al consignatario, “con más el término
de emplazamiento que corresponda a la distancia”. Consignatario es según el inc. final del Art
2070, relativo al contrato de trasporte la persona a la que se envía o se remite algo.331
No se trata de Prescripción, sino de Caducidad
El mejor argumento para sostener que se trata de una caducidad, deriva del texto de Art 1923,
en el cual se expresa con claridad que “la acción redhibitoria durará…”, es decir, que expira o
se extingue en el transcurso del tiempo indicado en esa misma disposición, pues tratándose de
327
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 107.
328
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 108.
329
Ibídem
330
Opt. Cit.
331
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 108.
92
ésta no es el simple transcurso del tiempo lo que aniquila la acción, sino eso y además su
expresa invocación por el demandado.332
Si en realidad el Código estuviera haciendo referencia en los Arts. aludidos a un fenómeno de
prescripción, no habría podido decir en el art 1923 que los contratantes están facultados para
ampliar o restringir los términos legales de duración de las acciones redhibitorias y quanti
minoris. En efecto, la prescripción es institución de orden público, como tal de derecho
estricto, y por consiguiente sustraída en su régimen a las estipulaciones de las partes.333
Vicios Ocultos que no tienen la gravedad indicada N° 2 del Art 1915
A ellos se refiere el Art 1925: “Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en
N° 2 del Art 1915, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta, sino solo para
la rebaja del precio”.
Los vicios ocultos son de dos clases: unos, los de mayor gravedad, que permiten al comprador
pedir la resolución del contrato o la rebaja del precio, a su elección (Art 1917); y otros que
revisten menor gravedad, que no sirven de fundamento para pedir la resolución del contrato y
que solamente autorizan la acción de rebaja del precio (Art 1925).334
Casos en que el Vendedor Garantiza las Condiciones del Bien:
Art 932 Cód. Com: Garantía del Buen Funcionamiento – art. 928 Cód. Com.
Art 933 Cód. Com Presunción: Todos los bienes comprados en un establecimiento de comercio
se presumen vendidos con garantía.
Excepcionalmente nos van a garantizar un bien usado, diferente es que nos engañen porque
hay Mala Fe del vendedor.
Si no conoce los Defectos: Obligado a reparar.
Indemnización de Perjuicios.
Acción de Saneamiento por Vicios Resolutorios: Cuando exijo que me Reparen el Bien.
=/=
Acción Estimatoria: Cuando pido que me Rebajen el Precio.
Cuales No son Redhibitorios?
1. Los que surgen después de realizado el contrato
2. Los vicios que no son ocultos
El daño puede ser tal que no me sirva el bien, no se puede reparar, ni pedir rebaja. El hecho de
que el bien no sirva me permite Desistir del Contrato, lo mismo por acción de saneamiento por
evicción.
Art 1910 Cód. Civil: Resolución del Contrato por Evicción
-
Más daño que servicio: Se resuelve el contrato
332
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 109.
333
Ibídem
334
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 103.
93
-
Mas servicio que daño: Reparar
Rescindir = Vicios del consentimiento =/= Resolución = Vicios ocultos
Resolución: Se retrotraen los efectos que se han producido (Devuelvo la cosa y me devuelven
el dinero). Vicio Oculto y vicio el Consentimiento.
Se habla de dos posibilidades 1) Que un vicio oculto prive a la cosa de una Cualidad sustancial.
2) Que para disimular ese vicio el vendedor haya empleado el dolo. 335
Vicios del consentimiento Supuestos336:
1) Un coleccionista de obras de grandes pintores va al negocio de un vendedor, especializado
en la materia, y solicita un cuadro de determinado pintor famoso. El vendedor le vende
una copia. Hay un vicio del consentimiento por error sobre la sustancia. Porque la calidad
esencial de la cosa (autenticidad de la pintura) fue el móvil determinante del
consentimiento del comprador.
La acción procedente en este caso sería la rescisoria (acción de nulidad relativa), basada en el
vicio del consentimiento.
2) Un ejemplo de ALESSANDRI también ofrece claridad; una persona quiere comprar un reloj
de oro y se lo venden de otro metal. En este caso habría también error sustancial que
permitiría la nulidad del contrato.
Más se puede pensar en otra hipótesis: el reloj que le venden a este comprador sí es de oro.
Pero tiene defectos que le impiden cumplir su función natural. Existen vicios ocultos y el
comprador cuenta con las acciones correspondientes, si se dan los requisitos relativos a los
vicios ocultos (acción resolutoria y acción estimatoria o quantiminoris).
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:
La principal es: Pagar el Precio Art 1928 Cód. Civil
El Artículo 1928 dispone: “obligación del comprador es la de pagar el precio convenido".
Además de esa le incumbe otras, como es la de recibir la cosa y la de pagar el alquiler del lugar
en donde está guardada la cosa a partir del momento en que se ponga en mora de recibirla
(Art. 1883); también la de pagar lo que valga el transporte de la cosa después de entregada.
(Art. 1881).337.
Cuándo y dónde debe el comprador pagar el precio
El artículo 1929 "El deberá pagarse en el lugar y en el tiempo estipulados, o en el lugar y el
tiempo de la entrega, no habiendo estipulaciones contrario".
En este caso el contrato se ejecutará "dando y dando".338
335
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 187.
336
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 188, 189.
337
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 110
338
Ibídem
94
El artículo 1646 Cód. Civil en cuanto no se haya indicado otro distinto, regla general conforme
a la cual cuando lo que se debe no es una especie o cuerpo cierto, el pago se hace en el
domicilio del deudor, o sea en el caso considerado el del comprador, que como deudor de
dinero lo es de género.339
El código de Comercio trae la siguiente regla en su artículo 876: si lo debido es dinero. El pago
se hará en el domicilio que tenga el acreedor al tiempo del vencimiento de la obligación. Salvo
estipulación en contrario. 340
Si el acreedor (el vendedor en este caso) cambió de domicilio, el deudor (el comprador) podrá
hacer el pago en su propio domicilio. Previo aviso al acreedor. 341
Un ejemplo de
Lugar y Tiempo para el Pago del Precio: El pago debe realizarse según lo estipulado en el
contrato. Si no hay acuerdo se debe pagar inmediatamente a la realización del contrato.
El comprador se puede constituir en mora de pagar si hay una perturbación de la posesión de
la cosa o existe una Acción Real sobre la cosa. Ejemplo: El bien está hipotecado.
No se le paga directamente al vendedor y el comprador se puede constituir en mora por
ejemplo: realiza el Pago por Consignación, se deposita en el Despacho Judicial el dinero, para
que cuando el vendedor realice la Entrega del bien se le entregue el dinero,
independientemente del tiempo que se demore, con ello el comprador cumplió con pagar y
puede exigir la Entrega.
Haciendo el Pago por Consignación puedo tomar posesión del bien, porque lo que garantizo es
que mientras no me libren de la Perturbación el juez no le entregue el dinero al vendedor.
El inciso segundo del Art. 1929, dispone: "con todo, si el comprador fuere turbado en la
posesión de la cosa, o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le
haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad
de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance de la
resultas del juicio".
Tratándose de acciones reales, al comprador le basta probar que ellas existen, aunque no se
hayan deducido en un juicio todavía.342
Es claro que el depósito del precio debe cesar, y este ser entregado al deudor, cuando termina
la perturbación de la posesión sufrida por el comprador, o cuando el vendedor preste caución
para responder de las obligaciones que en caso de una evicción habrán de surgir a cargo
suyo.343
Acción Resolutoria en Caso de Incumplimiento del Comprador
339
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 111.
340
Ibídem
341
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 197.
342
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 112.
343
Ibídem
95
Siendo la compraventa un contrato bilateral, es claro que el incumplimiento por el comprador
de la obligación de pagar el precio genera para el vendedor las dos acciones: resolutoria y
cumplimiento, a su elección, con indemnización de perjuicios, señaladas generalmente por el
Artículo 1546 se dispone lo siguiente: "Si él comprador estuviera constituido en mora de pagar
el precio en el lugar y tiempos dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta con resarcimiento de perjuicios".344
Cuando el Comprador se constituye en Mora de Pagar el Precio surge para el vendedor 2
Acciones: Art 193 Cód. Civil
1. Acción Resolutoria: Pido que me devuelvan el bien
2. Acción Cumplimento: Exijo el precio
En ambos casos con Indemnización de Perjuicios.
Art 1546 Cód. Civil: Norma General, acción para las partes en todos los Contratos Bilaterales.
=/=
-
Art 1930 Cód. Civil: Norma Especial, acción para el vendedor, solo en el Contrato de
Compraventa.
Si, en vez de la de cumplimiento, el vendedor ejercita la acción resolutoria, entonces el
proceso respectivo se adelanta por los trámites del ordinario o declarativo. Por eso se suele
decir que en un caso como éste la acción resolutoria, que es la son la personal, va unida a una
acción reivindicatoria o real, pero con la peculiaridad de que el derecho sustancial o de
propiedad, amparado con esta última, no existe en cabeza del actor al momento de demandar
de la reivindicación, sino que apenas irá a regresar a ella cuando se dicte sentencia
resolutoria.345
Efectos entre las Partes de la Resolución por No Pago del Precio
Las partes deben ser colocadas en la situación en que se encontraban antes de contratar, esto
es, deben hacerse entre sí la restituciones mutuas correspondientes: Al comprador restituirá la
cosa, lo mismo que los frutos producidos por esta, si ninguna parte del precio ha pagado, o la
porción de ellos que corresponda a la parte del precio no pagada, si es que ha pagado
parcialmente. El vendedor, por su lado, restituirá al comprador la parte del precio que hubiere
recibido de éste, sin intereses ya que ellos se compensan con la parte de los frutos que el
comprador queda exonerado de restituir. 346
La resolución pronunciada por la jurisdicción y con decisión ejecutoriada, destruye el
contrato.347
En forma ilustrativa se expresan VOIRIN y GOBEAUX al decir que si se trata de la resolución de
un contrato de ejecución instantánea como la venta, la resolución aniquila el contrato aun en el
344
Opt. Cit.
345
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 113.
346
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 114.
347
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 228.
96
pasado, exactamente como lo haría la anulación. La resolución hace que el vendedor recupere
su cosa a título de propietario.
De todo lo cual, en pocas palabras, se sigue que la resolución aniquila el contrato
retroactivamente.348
Se dice que los efectos de la resolución se producen ex nunc (desde entonces), o sea, desde la
fecha de celebración del contrato. Y que además se producen ex tunc (desde ahora), es decir,
desde el momento en que la sentencia queda firme. Esto equivale a sostener que los efectos de
la resolución operan no sólo en relación con el pasado sino también hacia el futuro, pues el
contrato no producirá ya efectos.349
Es preciso distinguir: Si el contrato es instantáneo como el de compraventa, sino sucesivo (o de
tracto sucesivo con el de arrendamiento), el incumplimiento tiene su sanción pero en este caso
no se habla ya de resolución sino de terminación o cesación o expiración.
Su nombre técnico es resiliación, término que ANDRÉS BELLO no tomó del derecho francés.350
Por lo tanto en el contrato sucesivo la resiliación pone fin al contrato para el futuro solamente.
Precisemos, ahora si, cuáles son los efectos retroactivos de la resolución.
En primer lugar, la resolución impone la restitución de la prestación o prestaciones que se
hubieren pagado o cumplido. La sentencia debe ordenar igualmente el pago de los frutos de la
cosa que ha de restituirse351.
Dispone el artículo 1932, de otro lado, que la resolución da derecho al vendedor para retener
las arras, si es él quien ha recibido del comprador, o para exigirlas dobladas si es quien las ha
dado. Mandato éste que revisten no poca complejidad, no sólo por su vaguedad, si no por su
incongruencia con las normas propias del pacto de arras en el contrato de venta. Lo vago de la
norma está en que no se sabe a cuál de las modalidades de que son susceptibles las arras,
según se debió a su tiempo, hace referencia; aunque más parece que alude es a la modalidad
de las penitenciales, no sólo porque las confirmatoria serían aquí impertinentes, dada su
intrascendencia evolución, sino porque aquella modalidad de las arras es la más próxima a la
cláusula penal que aparentemente inspira el párrafo comentado, y porque, además, la
presunción de derecho en favor de las penitenciales que consagra el artículo 1861 para el caso
en que se pacten sin calificarlas, aconsejan la solución sustentada.352
Si resuelve el contrato por no pagarse el precio tiene derecho la parte cumplida a exigir:
-
Arras si se habían pactado: Perderlas o exigirlas dobladas
-
Restituir los Frutos
348
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 229.
349
Ibídem
350
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 229 y 230.
351
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 230
352
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 114.
97
Derecho a que se restituya parte de lo que se pago del precio.
Art 1933 Cód. Civil: La Resolución de un Contrato produce efectos frente a 3°
Efectos de la resolución respecto a terceros
Para conocer el alcance de este artículo es necesario distinguir si el contrato resuelto ha girado
sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles.353
Si el contrato ha versado sobre bienes inmuebles, su resolución no dará derecho al vendedor
contra terceros que hayan adquirido la misma cosa, o en cuyo favor se haya constituido por el
comprador cualquiera de los derechos reales, sino cuando en él titulo o escritura pública
respectiva conste que el comprador adquirió el bien con plazo para pagar su precio. El tercero
tiene oportunidad de conocerla, dado los fines de publicidad de las instituciones de notariado
y registro de la propiedad inmueble; y conociéndola debe saber, ya que la ignorancia de la ley
no sirve de excusa.354
Renuncia la condición resolutoria
Por supuesto que no tratándose de derecho irrenunciable en los términos del artículo 15 Cód.
Civil, nada impide que el vendedor renuncia en cualquier momento a la condición resolutoria
resultante a su favor de la forma estipulada para el pago del precio por el comprador. Cuando
así ocurra, el título de compraventa se hace firme y definitivo entre las partes.355
(A) le vende a (B) y (B) le vende a (C). (B) no paga el precio. El contrato se resuelve y produce
efectos para (C), que debe devolver el bien a (A).
Si el 3° es el que se ve afectado Art 1547 Cód. Civil: Porque el juez ordena que (C) le devuelva
el bien a (A).
(B) se obliga a pagar el precio bajo un plazo o condición y antes de Cumplirse lo vendió, todavía
no era propietario.
Muebles:
(C) se ve afectado cuando es por Muebles si conoció que el precio no se había pagado.
Si (C) no conocía la situación, no hay nada que hacer, porque se Presume Dueño.
Art 1548 Cód. Civil: Enajenación de Inmueble debidos bajo Condición
Se requiere existencia de Escritura Pública.
(A) realiza una compraventa con (B), por Escritura Pública existía un plazo o condición sobre el
precio. (B) realiza una compraventa con (C).
Es obligación del comprador conocer el Titulo antecedente porque el Registro sirve:
-
Tradición
353
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 115.
354
Ibídem
355
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 116.
98
-
Publicidad
Debe constar en la Escritura Pública que el precio estaba sujeto a un plazo o condición y que la
venta se realizo antes de cumplirse con aquel.
La resolución del contrato entre (A) y (B) produce efectos para (C) porque debe devolver a (A).
Art 1933 Cód. Civil
Art 1934 Cód. Civil Efectos de la Constancia de Pago:
“Si en la escritura de ventas se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna
en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá
acción contra terceros poseedores”.
Contra esta clausula, dice aparentemente el artículo, no se admite mas prueba que la nulidad
o falsificación de la escritura, tanto en relación con las partes como respecto terceros.356.
Art 1766 Cód. Civil: “Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura,
y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.357
El artículo que a contrario sensu está indicando que las escrituras privadas, si no producen
efecto contra terceros, si los producen entre las partes contratantes.
Cuando firmo las escrituras, estoy diciendo que lo que dice es cierto.
Los documentos privados hechos entre las partes, no producen efectos frente a terceros, solo
producen efectos Inter-Partes. La Escritura Pública tiene efectos prevalentes sobre el
documento privado.
Si (A) le vende a (B) y en la EP dice que se pago el precio, pero hacen un documento privado y
en él dice que no se pago el precio, para (C) no le va a producir efectos, ese documento
privado, porque él no tenía por qué conocerlo.
En síntesis, pues, el real y verdadero sentido del Art 1934 Cód. Civil consiste en que la
declaración hecha en Escritura Pública de una venta, de haberse pagado por el comprador el
precio integro, no puede ser desconocido en perjuicio de terceros, sino mediante
demostración de falsificación o nulidad de escritura. 358
356
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 116
357
Ibídem
358
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 117.
99
LA NECESIDAD DE DISTINGUIR LA RESOLUCIÓN, DE OTRAS INSTITUCIONES
Es necesario precisar359:
1) La resolución, se ha visto, es la destrucción o aniquilamiento retroactivo de un negocio
jurídico bilateral. Al ocurrir la resolución, todo pasará como si ese negocio no se
hubiera celebrado.
La resolución puede tener lugar en tres casos:
a) Cuando las partes pactaron una condición resolutoria ordinaria y el acontecimiento
futuro e incierto previsto por ellas, se cumple. (El caballo pierde el concurso, en el
ejemplo que se ha empleado anteriormente. El contrato se resuelve (Art. 1536 C.C.).
b) Cuando el contratante cumplidor de un contrato bilateral que es víctima del
incumplimiento de su contraparte, pide al juez la resolución del negocio jurídico, con
fundamento en el artículo 1546 del C.C. y el juez la decreta.
c) Cuando existe un pacto comisorio y en virtud de él y del incumplimiento, el contratante
legitimado ejerce la acción resolutoria y el juez declara la resolución (art. 1935 y 1937
del C.C.).
2) La rescisión es la nulidad relativa: Son términos sinónimos. Los motivos o causales de
rescisión son: el error, la fuerza o el dolo sufridos por un contratante, su incapacidad
relativa y la lesión enorme que afecte a una de las partes. (Arts. 1740, 1741 y 1946 CC)
3) La nulidad absoluta tiene otros dos motivos: El objeto ilícito, la causa ilícita, la falta de
solemnidades, la incapacidad absoluta (arts. 1740 y 1741 CC)
La nulidad jurídicamente pronunciada, tanto la relativa como la absoluta, destruye el
contrato retroactivamente. Si los efectos de la nulidad son similares a los de la
resolución a este respecto, en razón de que operan retroactivamente, los motivos de
la una y la otra son diferentes.
Los de la nulidad son mencionados antes. Los de la resolución son, se reitera, el
cumplimiento de la condición resolutoria ordinaria o el incumplimiento de una de las
partes (arts. 1536, 1546, 1935 y 1937 CC)
4) La resiliación y la revocación son también nociones que difieren de la resolución y de
la nulidad.
EL mutuo disenso que las partes pueden expresar en una convención para deshacer un
contrato que han celebrado, como lo autoriza el art 1625 CC.; se denomina resiliación
en el derecho francés.
Andrés Bello no acogió este término y en consecuencia no figura en el código
Colombiano ni el chileno.
Si la voluntad de deshacer un negocio jurídico se refiere a un contrato instantáneo,
como la compraventa, se denomina revocación en la doctrina.
Cuando se trata de un contrato de tracto sucesivo, como el arrendamiento, está
convención da mutuo disenso se llama resiliación. Los efectos son diferentes: en la
revocación se retrotraen; en la resiliación los efectos son futuros.
359
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 238 y 239
100
En la compraventa por ejemplo que es un contrato instantáneo la revocación hace
que las cosas vuelvan al estado anterior a su celebración (efectos ex nunc)
En el arrendamiento, por ejemplo, que es un contrato sucesivo, la disolución del
negocio jurídico tiene efectos para el futuro únicamente (efectos ex tunc). La razón:
hay prestaciones ya ejecutadas, que son hechos cumplidos. El arrendador ha
procurado el goce, el arrendatario ha pagado la renta. Esto no podría afectarse.
Además de la resiliacion convencional o amigable comentada, y como algo diferente,
que puede darse la resiliacion unilateral. Es excepcional, pues bien se sabe que el
principio general y muy importante es el de la no ruptura unilateral del contrato.
Hay ocasiones en que la ley o la convención hacen posible la ruptura unilateral del
negocio jurídico.
Actos susceptibles de esta ruptura unilateral son:
a)
El contrato de trabajo a término indefinido (Arts. 61 y stes de CST;Art 9 de la
ley 50 de 1990)
b)
El mandato (Arts. 2189 Y 2191 CC; Arts. 1279 Y 1283 C del Co)
c)
El depósito, por voluntad del depositante (Arts. 2251 y 2252 CC)
d)
La sociedad de personas (Arts. 218 núm. 5y 6, 319, 333 y 370 C del Co)
e)
2003
El arrendamiento en los casos previstos en los artículos 23 y 24 de la ley 820 de
5)
Finalmente, otra figura diferente de la resolución es la Cesación o terminación
(resiliacion en el derecho francés). Se dan en contratos sucesivos, como el
arrendamiento.
La terminación y también la nulidad pronunciada judicialmente en relación con uno de
esos contratos, tiene efectos futuros únicamente (ex tunc) sin afectar las relaciones
jurídicas anteriores
PACTOS:
Son acuerdos relativos al contrato realizado entre las partes. Son elementos Accidentales
porque existan o no existan, la Compraventa va existir, la ausencia o presencia de este no le va
a quitar nada al contrato de Compraventa.
En relación con la tradición del dominio bajo la condición suspensiva, la regla general
contenida en el titulo “De la tradición” Art 750 Cód. Civil, es del siguiente tenor: “La tradición
puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se
haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o
hasta el cumplimiento de una condición”.360
Como la disposición del Art 1931 era aplicable tanto en relación con la venta de bienes
muebles o bienes inmuebles, pues no hacia distinción al respecto, la Ley 45 de 1930 resolvió
parcialmente el conflicto, así: en el inc. 1º del Art de dicha ley, se reprodujo el texto del Art
1931, pero modificándolo en el sentido de restringir su aplicación a los contratos de venta de
bienes raíces. En cuanto a la venta de bienes muebles, el inc. 2º de dicho Art 1º, con el
360
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 118.
101
evidente propósito de proteger a ciertos comerciantes vendedores de determinados artículos
entregados a los compradores para ser pagados a plazo por estos (maquinas de coser, por
ejemplo), dijo: “La clausula de no transferirse el dominio de los bienes muebles sino en virtud
de la paga del precio, en las condiciones que el vendedor y el comprador tengan a bien
estipular, será válida sin perjuicio de los derechos de los terceros poseedores de buena fe”.361
Es de observar, sin embargo, que al menos por lo que respecta a la compraventa mercantil, la
subsistencia de la contradicción a que acaba de aludirse desapareció con el nuevo Código de
Comercio, pues de acuerdo con el Art 952 Cód. Com el pacto de reserva de dominio fue
expresamente admitido para la compraventa mercantil de bienes inmuebles. En efecto, la
citada disposición reza en su inc. 1º: “El vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa
vendida, mueble o inmueble, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio”362.
-
Conforme al inc. 2º del Art 1 de la Ley 45 de 1930, el comprador recibe la cosa en
mera tenencia. Por lo mismo, si dispone de ella enajenándola a un tercero, incurre en
el ilícito penal de abuso de confianza¸ pero, eso si, si el tercero adquirente de la cosa
ha obrado de buena fe, en nada lo perjudica el no pago del precio por su vendedor, ni
el delito cometido por este al enajenarse la cosa, y por lo mismo puede ser
demandado en reivindicación a esta.363
Art 1931 Cód. Civil: Únicamente opera la Reserva de Dominio para bienes Muebles. Art 1 de la
Ley 45 de 1930
Establece el Pacto de Reserva de Dominio, ha sido superado por las disposiciones del Coco.
Art 952 Coco: Se establece lo que es el Pacto de Reserva de Dominio, opera tanto para bienes
Muebles como para Inmuebles.
1. Pacto de Reserva de Dominio:
El llamado pacto de reserva de dominio (pactum reservati dominii) trae como
consecuencia que el comprador va a adquirir la propiedad de la cosa comprada,
únicamente cuando haya pagado la totalidad del precio.364
La venta con reserva de dominio envuelve también una ventaja para los compradores,
pues les permite adquirir cosas que no hubieran podido comprar de contado.365.
El pacto de reserva de dominio puede versar sobre bienes muebles (en civil Art. 750 CC) y
sobre bienes inmuebles (en comercial arts. 952 y ss. Cód. Com) y debe expresarse de
manera clara en el contrato.
Se basa en que el vendedor no trasfiere la propiedad o el dominio de la cosa vendida sino
hasta su pago total.366
361
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 119.
362
Ibídem
363
Opt. Cit.
364
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 249.
365
Ibídem
366
Tomado de Jesús Ángel Linares Vesga, Introducción al estudio de los contratos. Contratos civiles y comerciales parte general y
parte especial. Bogotá: Librería ediciones del profesional Ltda. 2009 P.99
102
Art 952 Co.co: “El vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o
inmueble, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio.
El comprador sólo adquirirá la propiedad de la cosa con el pago de la última cuota del precio,
cuando éste deba pagarse por instalamentos; pero tendrá derecho al reembolso de la parte
pagada, como se dispone en los artículos 948 y 949 en el caso de que el vendedor obtenga la
restitución de la cosa.
Los riesgos de ésta pesarán sobre el comprador a partir de su entrega material”.
La persona que compra a plazo no es el Dueño. Sino un Tenedor, porque el dominio sobre la
cosa no se adquiere sino hasta que pague la última cuota.
En el momento que adquirimos un bien sin cuota inicial actuamos como propietarios, cuando
en realidad somos meros Tenedores porque el bien se debe y es de propiedad del Vendedor.
El dueño se reserva la facultad de transferirle al comprador porque él espera que el
Comprador pague la totalidad del precio.
Efectos ante terceros a nivel mercantil
Señala el Art 953 Cód. Com, Que la reserva de dominio de bienes inmuebles solo producirá
efectos en relación con terceros “A partir de la fecha de inscripción del referido contrato en
la oficina de registro de instrumentos públicos”
Que le otorga Publicidad, frente a terceros, es inoponible frente a terceros sino hay
inscripción.
En Registros Mobiliarios a parte de la Publicidad nos da la Tradición. La publicidad nos sirve
para que esos terceros conozcan es la situación del bien.
Art 960 Coco: Compra de un bien con Reserva de Dominio
Quien compra un bien con Reserva de Dominio se entiende que lo hace de Buena Fe exenta de
culpa, por ejemplo cuando lo adquiere en una feria o en remate.
Como se demuestra la Propiedad?
Recibo: Comprobante de que pagué el precio
Factura: Comprobante de que efectivamente somos Propietarios.
Frente a terceros adquirentes de Buena Fe exentos de culpa no va a producir efectos.
Art 953 Coco: El comprador no puede enajenar el bien porque el Art 957 Coco lo prohíbe
expresamente.
El comprador cuando enajena un bien por ser Tenedor está actuando de Mala Fe por vender
algo que no es suyo.
Art 959 Coco: Establece la prueba de la adquisición de la propiedad de un bien adquirida con
Pacto de Reserva de Dominio.
Cuando el comprador pague la última cuota tiene el derecho de exigirle al vendedor la factura
que lo acredita como Propietario.
El último recibo de pago: Es el comprobante de la propiedad para el comprador, cuando no le
dan la factura.
Que puede pasar entre el lapso de realizar la Compraventa y Pagar el Precio?
103
El bien puede llegar a desaparecer por culpa del Comprador, debe seguirlo pagando, porque
ese fue el compromiso, él es responsable desde el momento que lo tenga, pierde el
Comprador no el Vendedor.
Si el bien se pierde y el vendedor tiene la custodia del bien hasta el pago total,
Realmente el que pierde es el vendedor, el bien tiene garantía, el vendedor garantiza que el
bien tiene repuestos. Ejemplo: En bienes como electrodomésticos, hay garantía de
funcionamiento del bien, 2 años a partir de la compra.
Nos permite tener garantía del funcionamiento del bien. En caso de que vayan a embargar el
bien que se compro con Pacto de Reserva de Dominio, el vendedor se puede oponer porque es
el verdadero Propietario ya que el Comprador quien es Tenedor no ha acabado de pagar la
totalidad del precio.
El Pacto de Reserva y la Teoría de los Riesgos
El legislador comercial se contradice en la venta con reserva de dominio. Porque mientras que
el art 929 Cód. Com, atribuye los riesgos al vendedor en razón de ser todavía el dueño de la
cosa vendida, el art 952 del mismo código hace pesar los riesgos sobre el comprador, que no
es dueño.367
Se puede concluir: El vendedor con pacto de reserva de dominio, a pesar de que haga entrega
material de la cosa (entrega que no es tradición), sigue siendo su dueño hasta el pago total del
precio. Por su parte el comprador es mero tenedor de la cosa, hasta que haga ese pago total
del precio.368.
2. Pacto Comisorio: Art 1935 Cód. Civil
Por este pacto se estipula expresamente que “Si el comprador no paga el precio en el
tiempo convenido, se resuelve el contrato de venta” 369
Se parece a la condición resolutoria Tácita. Pero el pacto comisorio siempre se expresa,
por lo que algunos lo denominan “Condición resolutoria expresa”.
Y difiere de la condición resolutoria tácita porque, además de que es expreso, se refiere
solamente al incumplimiento del comprador.
Acciones del vendedor
Como quiera que el pacto comisorio solo se refiere al incumplimiento del comprador en
pagar el precio acordado, cuando ello sucede el vendedor tiene unas acciones frente a
dicho incumplimiento. Tales acciones son
1. Exigir el pago del precio, o
2. Pedir la resolución del contrato
En ambos casos con indemnización de perjuicios.
367
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 262.
368
Ibídem
369
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 121.
104
Clases de pactos comisorios
a) Simple: Se aplica de acuerdo a los términos del contrato
b) Calificado: Se le dan 24 horas al deudor – a partir de la notificación de la demanda – para
pagar la obligación y “revivir” el contrato (Arts. 1935 – 1937 CC)
Prescripción del pacto comisorio Es de 4 años a partir del contrato.
a) Efectos en el Pacto Comisorio Simple: Necesariamente hay una decisión judicial, a partir
de la Sentencia que declara resuelto el contrato, una vez esta decisión está en firme,
produce efectos.
b) Efectos en el Pacto Comisorio Calificado: Produce efectos a partir de la Sentencia con
efectos Retroactivo, es decir que los efectos se producen a partir del Incumplimiento del
Comprador. Entre la decisión judicial y el momento de la resolución pueden pasar
muchas cosas.
¿De quien son los frutos si las partes realizaron el Pacto Calificado y el contrato se resolvió?
Los frutos pertenecen al vendedor porque los efectos se empiezan a producir desde el
momento del Incumplimiento y no desde el momento de la Sentencia.
-
El vendedor tiene 4 años a partir del momento que realice el contrato, para ejercer las
acciones y solicitar al juez que resuelve el contrato (Facultad del Vendedor). Art 1938
Cód. Civil
Prescripción de la Acción Resolutoria emanada del Pacto Comisorio
Art 1938 Cód. Civil: “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes si no pasare
de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo más largo o ninguno”.
Este artículo tiene otro mandato inexplicable, en cuanto dispone que el término de la
prescripción se cuenta a partir de la fecha del contrato. Como el pacto comisorio no tiene
aplicación práctica sino cuando se ha concedido plazo al comprador para pagar el precio,
seguido del Art 1938 que él carece de objeto cuando el plazo dado al comprador es superior a
4 años. El Art 1938 debió haber seguido en este particular de la regla del inc. 2º del Art 2535,
conforme al cual el tiempo de la prescripción de las acciones y derechos ajenos se cuenta
“desde que la obligación se haya hecho exigible”.370
Incumplimiento
Acción del Vendedor
No pago el precio
Por parte del comprador
Prescripción: 4 años desde la fecha del contrato
Comparación entre la Acción Resolutoria Tácita y la Expresa371
370
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 124.
371
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 124 y 125.
105
En torno a la acción resolutoria expresa o pacto comisorio, cabe observar las siguientes
diferencias entre esta y la condición resolutoria tácita:
a) La acción que emana de la condición resolutoria tácita prescribe según las reglas
generales, esto es, en 10 años; la acción resolutoria que emana del pacto comisorio
prescribe en 4 años.372
b) El termino prescriptivo empieza correr a partir del momento en que se hace exigible la
obligación de pagar el precio, si se trata de la acción resolutoria tácita; al paso que
tratándose de la acción resolutoria expresa, el termino prescriptivo empieza a correr
desde el momento de la celebración del contrato.373
c) Ejercitada la acción resolutoria tácita, el comprador queda sujeto a ella, sin posibilidad
alguna para sustraerse a sus efectos, ni evitar que la resolución se decrete; no puede él
presentarse al juicio a manifestar que está dispuesto a pagar el precio, para en esa
forma hacerle perder operancia a la acción resolutoria promovida en contra suya.374
De esta breve comparación entre la acción resolutoria resultante de la condición resolutoria
tácita, y la resultante de la condición resolutoria expresa, se saca la conclusión obvia de que
esta segunda deja la primera. En otros términos, que el celo del vendedor por afirmar su
posición de contratante, manifestando al estipular el pacto comisorio expreso, le es
absolutamente contra producente; más le vale a él que en el contrato se omita toda alusión
a la condición resolutoria expresa por el no pago del precio, y dejar mejor sometida aquel a
los principios generales relativos a la condición resolutoria tácita. 375
3. Pacto de Retroventa: Art 1939 Cód. Civil
“Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra”.
El pacto de retroventa es un “retracto convencional” en el sentido de que el vendedor se
reserva el derecho de resolver el contrato y consecuencialmente de readquirir la cosa vendida,
devolviendo al comprador el precio recibido de este o lo suma estipulada expresamente al
efecto. Ejercitada esta facultad de readquisición por el vendedor, el contrato de venta queda
resuelto retroactivamente desde la fecha de su celebración, en forma tal que se supone que el
vendedor ha tenido siempre la propiedad sobre la cosa, y que el comprador no ha sido en
ningún momento propietario de ella.376
El vendedor se reserva la facultad de volver a readquirir la cosa y por ello tiene que devolver la
suma del precio que ha recibido por el bien, pagando un 10% adicional por mes o por fracción
de mes, este es un acuerdo entre Comprador y Vendedor, este no son intereses. La
Compraventa con Pacto de Retroventa no implica doble venta.
Impropiedad de la Terminología
372
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 124.
373
Ibídem
374
Opt. Cit.
375
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 125
376
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 126
106
Otros sistemas legislativos, fieles a la tradición romana, como por ejemplo: el Cód. Italiano de
1942 distingue entre los pactos de377:
a. Rescate: Corresponde al que aquí denominamos Pacto de Retroventa, en efecto el
vendedor se reserva el derecho de recuperar o rescatar la cosa, devolviendo el precio
en que la vendió o la suma que se estipule.
b. Retroventa: Es en el Código Italiano un pacto en virtud del cual el comprador se obliga
a vender la misma cosa comprada a su vendedor, o sea que se constituye el principio
de una nueva venta.
Función práctica del Pacto de Retroventa
La venta con pacto de retroventa es muy utilizada en la práctica como medio para
garantizar el cumplimiento de obligaciones en dinero, y evidentemente su empleo en tal
sentido es muy ventajoso para el acreedor, a la vez que en la misma medida perjudicial
para el deudor.378
Es ventajoso para el acreedor, porque este queda cubierto de todo riesgo, sin que ni
siquiera en caso de incumplimiento del deudor se vea la necesidad de acudir a la justicia
para obtener la satisfacción de su derecho. En efecto, si en lugar de un contrato de mutuo
con garantía prendaria o hipotecaria, entre las partes se celebra uno de venta con pacto de
retroventa del bien ofrecido en garantía, en el cual el precio que pague el comprador
representa para el vendedor lo que aspiraba a obtener en mutuo de aquel y el plazo para
que el vendedor haga uso del pacto de retroventa equivalga al que daría a este como
mutuario para el préstamo, es evidente que el comprador, mirado como acreedor
mutuante, queda colocado en una posición inmejorable, porque una de los dos: vendedor
(deudor o mutuario) hace uso del derecho de retracto que el pacto le proporciona y
entonces restituye la suma que al efecto se haya estipulado, y con eso el comprador
(acreedor o mutuante) ve satisfecho su crédito a cabalidad; o no hace uso del derecho de
retracto, y entonces la calidad de dueño del bien objeto de compraventa queda afirmada
definitivamente en el comprador, al desaparecer la condición resolutoria que la afectaba,
con lo cual también queda satisfecho íntegramente su interés de acreedor.379
El Art 2422 Cód. Civil relativo a la prenda, es también aplicable a la hipoteca según el Art
2448 Cód. Civil, en estos contratos esta prohibida toda estipulación que le permita al
acreedor apropiársela garantía por otros medios que los consistentes en su intervención
como licitante victorioso en el remate (Art 2422 Cód. Civil), o en la adjudicación que de ella
se le haga ya sea en el caso de quedar desierta la licitación por falta de postores (Art 2442
Cód. Civil), ya en el de que por su exiguo valor se le adjudique directamente sin necesidad
de previa subasta.380
En el pacto de retroventa, se utiliza fines de garantía, sea perjudicial para el vendedor, es
cosa que obviamente se advierte de lo antes dicho, pues la misma proporción en que él
fortalece los poderes del acreedor, disminuye, por no decir que elimina, las posibilidades
defensivas del deudor. Pero también en otro sentido diverso a este: en el que dicho pacto
377
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 127
378
Ibídem
379
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 127 y 128.
380
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 128.
107
es medio cómodo y propicio para ocultar estipulaciones sobre intereses usurarios, lo que se
logra con solo refundir el monto de ellos dentro del precio que el vendedor deba restituir
para poder conseguir la recuperación del bien vendido.381
Efectos del Pacto de Retroventa contra Terceros
El pacto de retroventa no puede pactarse sino dentro del mismo contrato de venta.
Efectos del Pacto de Retroventa entre las Partes
Debe observarse, en primer lugar que el vendedor hace efectivo lo estipulado en el pacto
retroventa desde el momento en que reembolsa al comprador el precio de la venta, o la suma
especialmente estipulada en el pacto.382
El Art 1941 Cód. Civil: “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa
vendida con sus acciones naturales.
Tendrá, asimismo, derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del
comprador.
Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o
voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento”.
El Derecho de Retroventa no puede Cederse
Art 1942 Cód. Civil: “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”.
Este artículo ha sido interpretado en el sentido de que lo que él prohíbe es la cesión por acto
entre vivos, no su trasmisión por causa de muerte. De suerte, muerto el vendedor antes de
ejercitar el derecho, lo trasmite a sus herederos y por eso es menos personalísimo que los
otros antes mencionados.383
Retroventa: - Bienes Muebles
- Bienes Inmuebles o Raíces
La hipoteca sobre bienes inmuebles no constituye una garantía porque ahora se presta el
dinero con pacto de Retroventa.
Se puede Enajenar un Bien condicionado con Pacto de Retroventa?
No está prohibida la venta, pero quien lo adquiere está condicionado a que se cumpla el pacto
pendiente, porque el derecho está en suspenso.
Cuando el vendedor no cumple con el pacto pierde el dominio, perdiendo la facultad de poder
recobrar.
Art 1943 Cód. Civil: “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar
de cuatro años contados desde la fecha del contrato”.
Acción de Retroventa la puede ejerce máximo en 4 años y debe darle noticia anticipada al
comprador:
Bienes Inmuebles: 6 meses
381
Ibídem
382
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 130.
383
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 131
108
Bienes Muebles: 15 días
Aviso al Comprador de que se va a Ejercitar el Derecho
Inc. 2º del Art 1943 Cód. Civil: “Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le de
noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces, ni de quince días para las
cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de frutos”.
4. Pacto de Retracto o Mejor Opción (Additio In Diem):
El Art 1944 Cód. Civil: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá
pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado;
a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a
mejorar en los mismos términos la compra.
La disposición del artículo 1940 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato tendrá lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de
retroventa”.
Se establece que se pacta que dentro de cierto tiempo (a partir del momento de la venta)
alguien ofrece un mejor precio, el contrato se resuelve a menos que el comprador inicial iguale
o mejore la oferta.
(A) le vende a (B) un bien mueble o inmueble y realizan un Pacto de Retracto.
Si alguien dentro del año le dice a (A) que le ofrece más, (B) para poderse quedar
con el bien tendrá que dar el excedente.
(D) tiene 35.000.000 y (B) tiene que dar el excedente que son 5.000.000. (B) puede vender a
otra persona, por ejemplo (F), y para que este se quede con el bien tiene que mejorar la oferta
que le están haciendo a (A), es decir darle el excedente.
El Plazo Máximo es de: 1 año.
Ejemplo: Juan vende a María por $10.000.000 un bien establecen que si dentro de del año
siguiente alguien ofrece mas de esos $10.000.000, María debe igualar o mejorar la oferta. El
termino para hacerlo efectivo no podrá pasar de 1 año.
Si María no iguala o supera la oferta, Juan puede resolver el contrato y vender el bien a quien
le ofrezca más.
Ese Bien puede ser Objeto de Garantía?
Va a depender del acreedor, si le recibe ese bien como garantía (Bien Inmueble- Hipotecado),
porque ese contrato está sujeto a una condición (El bien puede volver a su titular inicial).
Ejemplo: (X) le vende a (Y), y (Y) hipoteca a (A).
Art 1547 Cód. Civil: Si se resuelve el contrato pierde la garantía del bien hipotecado. Si el bien
se pierde por culpa de (B), (A) puede cobrar los perjuicios que sufrió. Si (A) le vende a (C) y este
se lo entrega en malas condiciones, la acción que puede ejercer (C) es la Acción de
Saneamiento por Vicios Redhibitorios.
Los pactos deben estar expresados en la EP, siempre y cuando sean Bienes Inmuebles. Además
no se puede alegar efectos contra 3° si no está expreso.
Otros Pactos Accesorios a la Compraventa
5. Pacto de Recompra:
109
El Comprador se reserva el derecho de resolver el contrato restituyendo la cosa comprada
para recuperar en consecuencia el precio. No hay término establecido.384.
=/=
Pacto de Retroventa: El Vendedor se reserva la facultad de recuperar el bien, devolviendo el
precio.
6. Pacto Displicentiae:
Tanto el comprador como el vendedor se reservan la facultad de resolver el contrato si dentro
de cierto tiempo hallan que este no les conviene.385
Es el pacto de desistimiento, pacto accesorio a la compraventa, conocido desde el derecho
romano, por el cual el vendedor se reservaba la facultad de desistir de la venta en un tiempo
determinado, si dejaba de agradarle. 386
Es un ejemplo de Inseguridad Jurídica, porque los contratantes pactan que si no le conviene a
uno de ellos el contrato se resuelve.
7. Pacto de Preferencia:
El comprador se compromete a que, en caso de ir a enajenar la cosa, preferirá a su vendedor
frente a cualquier otro posible adquirente387, es decir se lo ofrece en forma preferente.
En las Sociedades de Responsabilidad Limitada: Las acciones no se pueden ofrecer
a terceros, esas acciones se deben vender preferentemente a los socios.
Incumplimiento: Autoriza cobrar perjuicios a terceros
Necesariamente se establece un plazo- Voluntad y Autonomía. El pacto debe ser expresado en
el contrato. Cuando se realiza ese pacto se puede devolver el dinero que se pago mas otros
frutos y esto se puede pagar.
(A), (B) y (C) una venta de $50.000.000 y los perjuicios con (A) son de $2.000.000 y (C) va a
ganar $5.000.000 y no cumple con el pacto paga los 2.000.000 y gana 3.000.000.
LA VENTA ELECTIO AMICIE388
Es el pacto de “elección de amigo”. El nombre lo indica todo. Es una venta en la cual interviene
un comprador aparente, por una parte, y por la otra el vendedor, pero el primero manifiesta
que hay un comprador desconocido cuyo nombre se reserva y que sólo manifestará
posteriormente..
Cuando tal manifestación se haga, la cosa comprada pasará directamente y desde la fecha del
contrato, al patrimonio del verdadero comprador. Esto evitará hacer una segunda venta del
comprador aparente al verdadero comprador.
Un ejemplo aclara aún más esta operación: si`
384
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 135
385
Ibídem
386
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 284.
387
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 135
388
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 282 y 283.
110
Supóngase que esté en venta, en excelentes condiciones, un terreno apto para la agricultura.
Pedro, un agricultor en la zona, piensa en su amigo Juan, también agricultor en la misma
región, quien está ausente por varios meses. Está casi seguro de que él aceptará de buen
grado esa compra. Y piensa a un mismo tiempo que si Juan no tiene interés en el terreno, lo
dejará para él. Celebra entonces el contrato en los términos descritos. En tal caso podría
decirse que Pedro ha actuado como agente oficioso de Juan.
Pero también podría presentarse: Juan, quien desea adquirir el terreno, pidió a Pedro que
realizara la operación descrita, por cuanto el vendedor del inmueble es su enemigo y teme que
no se lo venda a él. En este caso Pedro habría actuado por orden de Juan, como su testaferro.
Como resulta muy claro, debe haberse estipulado un plazo para hacer la revelación del
verdadero comprador.
De todas maneras, el comprador aparente se obligó en forma personal. S i hace de manera
oportuna la revelación del comprador verdadero, Juan y este acepta, la propiedad de la cosa se
consolida en su patrimonio. Su aceptación, advierte la doctrina, deberá hacerse con las
mismas solemnidades del contrato. En el ejemplo, por medio de escritura pública.
LA LESIÓN ENORME
La lesión enorme existe cuando opera una desproporción en el justo precio de la cosa que se
vende o se compra.
“La lesión enorme es el perjuicio que se ocasiona en las normas y en las ventas por efectuarlas
en más (comprador) o menos (vendedor) de la mitad de su justo precio” (C.S.J, sent julio, 5
/77)
Ocurrencia de la lesión Enorme
El art 1947 CC señala que el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende y que el comprador sufre lesión
enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.
El vendedor: Sufre Lesión enorme cuando vende por menos de la mitad del justo precio389.
Ejemplo: La cosa vendida vale 1 millón de pesos y recibe 499.000 pesos.
El comprador: Sufre Lesión enorme cuando paga por la cosa un valor superior de mas del
doble del que justamente vale la cosa390. Ejemplo. La cosa comprada vale 1 millón de pesos y
paga 2 millones y un peso.
Artículo 1947 del código civil
El tratadista Cesar Gómez Estrada anota lo siguiente: “Comparando los términos en que el art
1947 precisa cuándo hay lesión para el vendedor y cuándo para el comprador, se llega a la
conclusión de que el legislador es mas exigente para admitir la lesión en perjuicio del
comprador; en otros términos que exige una lesión cuantitativamente mayor para el
comprador que para el vendedor”, ya que ésta – según concluye el tratadista – “Es
prácticamente el doble de la exigida respecto del vendedor”391.
389
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 88.
390
Ibídem
391
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 139.
111
Y continúa diciendo “Un ejemplo aclara este punto: Un inmueble que vale $ 300.000 es
vendido por su dueño en $ 140.000; el vendedor ha sufrido una lesión por valor de $ 160.000,
que le da acción rescisoria. Pero si ese mismo inmueble ha sido vendido por $ 460.000, es
decir, sufriendo el comprador una lesión de $ 160.000; igual a la sufrida por el vendedor en el
ejemplo anterior, allí no hay acción de rescisión por lesión enorme, pues ésta no se le da al
comprador si no cuando el justo precio de la cosa es inferior a la mitad del precio que pago por
ella. Para que la venta del inmueble de que se trata genere acción rescisoria para el comprador
por lesión. Sería necesario que él fuere vendido por más del doble de su precio justo, esto es,
en más de $ 600.000. Sufriendo aquel una lesión de más de $ 300.000”392.
“Se deduce de estos ejemplos, pues, que la lesión para el comprador ha de ser
prácticamente el doble de la exigida respecto del vendedor, para que pueda ampararla la
acción rescisoria”393.
Naturaleza jurídica de la lesión enorme
El criterio que prevalece en nuestra legislación frente a la lesión enorme es esencialmente
objetivo.
Criterios:
a) El criterio objetivo: Este criterio mira solamente la desproporción que puede existir en
el contrato desde el punto de vista del precio y la cosa vendida.
b)
El criterio subjetivo: - que se refiere a la intención de las partes – no cuenta entre
nosotros Por ello la lesión enorme no es considerada como un vicio del
consentimiento, sino como un vicio presunto.394
c) La corte ha dicho al respecto mediante providencia del 23 de febrero de 1981:
“….la lesión enorme ésta estructurada en nuestro régimen civil sobre un factor puramente
objetivo (el justo precio), con toda independencia del móvil subjetivo y de la manera como
éste haya influido en el consentimiento”.
REQUISITOS DE LA EXISTENCIA DE LA LESIÓN ENORME395
1. Que se trate de inmuebles
2. Que no se trate de ventas hechas por ministerio de la justicia o en pública subasta
3. Que el engaño sea enorme
4. Que no se trate de contratos aleatorios (el contrato debe ser conmutativo)
392
Ibídem.
393
Jesús Ángel Linares Vesga, Introducción al estudio de los contratos. Contratos civiles y comerciales parte general y parte
especial. Bogotá: Librería ediciones del profesional Ltda. 2009 P. 112
394
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 103.
395
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 88 y 89.
112
5. Que la acción no haya prescrito (4 años desde la fecha del contrato, es decir desde la
fecha de la escritura de venta. No desde el registro: Corte.)
6. Que el bien objeto del contrato no se haya perdido en poder del comprador (art 1951
CC), es decir que la cosa esté en poder del comprador.
La acción rescisoria por lesión enorme
Al presentarse la lesión enorme, la parte perjudicada – vendedor o comprador- puede
impetrar la Acción rescisoria por lesión enorme para lograr el restablecimiento del
equilibrio en las prestaciones.
Es un proceso ordinario.
Art 1946 CC “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”
Características de la acción rescisoria por lesión enorme
1. Es personal. Solo puede impetrarla la parte interesada o sus herederos. No se
transmite con la venta posterior
2. Es de orden público. Es obligatoria y general. Las clausulas contrarias no valdrán
3. No es renunciable (Art 1950 CC)
Prueba de la lesión enorme
Se aplica la prueba pericial. Pero el juzgador puede valorar dicha prueba.
Efectos de la acción rescisoria por lesión enorme
1. La parte lesionada busca que se declare judicialmente la rescisión del contrato. Al
suceder esto las cosas vuelven a su estado original y el contrato queda sin efectos.
2. Si prospera la acción, el vendedor debe restituir el precio recibido con los intereses
legales desde la fecha de la demanda.
3. El comprador por su parte debe restituir a cosa vendida
4. La sentencia judicial que declara la rescisión del contrato produce plenos efectos
frente a los gravámenes que afecten el inmueble (ej hipoteca)
5. Una vez dictada la sentencia, las partes pueden atacar la sentencia (restituyendo el
precio el vendedor; o devolviendo la cosa el comprador) o pueden también completar
el justo precio con deducción de una décima parte (comprador) o restituir el exceso de
precio recibido, aumentado en una décima parte (vendedor) (art 1948 CC). Es decir
que las partes - si lo desean – pueden hacer subsistir la compraventa, no obstante la
sentencia.
Extinción de la acción rescisoria por lesión enorme396:
1. Por pérdida o enajenación del inmueble
396
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 103
113
2. Por renuncia, hecha con posterioridad a la celebración del contrato.
3. Por prescripción: cuatro años desde la fecha del contrato.
La lesión enorme en materia mercantil
En los términos de los arts. 1, 2 y 822 si es posible la lesión enorme en materia comercial.
Lesión enorme y promesa de contrato
En la promesa de contrato no existe lesión enorme:
1. Porque la ley señala taxativamente los contratos a que puede aplicarse y la promesa
de contrato no figura ahí
2. Porque la promesa de contrato no produce obligación de dar si no de hacer.
La lesión enorme en otros contratos
1. En la hipoteca (Art 2455 C.C.))
2. En la permuta con inmuebles (Art 1955 y 1958 C.C.)
3. En la cláusula penal (Art 1601 C.C.))
4. En el mutuo con intereses (Art 2231 C.C.))
5. En la aceptación y partición de la herencia (Arts. 1291 y 1401 C.C.))
6. En la anticresis (Art 2466 C.C.))
7. En la dación en pago (Sentencias de mayo 31/61 y julio 9/79)
1. La lesión enorme en la hipoteca:
Es decir, hay lesión enorme cuando el gravamen que sufre el inmueble, es superior al doble
de la obligación principal. Ejemplo. Debo un millón de pesos y para pagar esa obligación
hipoteco la casa al acreedor por dos millones y un peso.
2. La lesión enorme en la permuta:
Solo procede cuando se trata de permuta de inmuebles.
3. La lesión enorme en la cláusula penal:
Cuando la pena pactada excede el duplo de la obligación principal.397
4. La lesión enorme en los intereses de mutuo:
Cuando se pagan intereses que exceden en más de la mitad la tasa del interés corriente
398
esta es fijada por la Superbancaria
397
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 107.
398
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 106.
114
5. La lesión enorme en la aceptación de una herencia:
Cuando al heredero se le asigna una porción inferior a la mitad del justo precio que
realmente le correspondía a su hijuela, o cuando el heredero ha sido perjudicado en más
de la mitad de su cuota.(Art. 1291 C.C)399
La lesión enorme en la anticresis:
Cuando opera una desproporción igual a la contemplada para los intereses de mutuo400.
6. La lesión enorme en la dación en pago:
Si es posible partiendo de la teoría que la dación en pago es una figura análoga a la
compraventa.
LA PERMUTACIÓN: Art 1955 Cód. Civil
Es el contrato más antiguo, es el trueque el cambio de una cosa por otra. Las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Art 1850 Permuta: En el precio hay dinero y el dinero debe ser menor que la cosa.
=/=
Art 1955 Cód. Civil Permutación: No hay dinero de por medio, es una cosa por otra, es una
Obligación de Dar.
Art 1956 Cód. Civil Perfeccionamiento: Por el simple consentimiento de los contratantes, salvo
para bienes raíces el perfeccionamiento se debe realizar por Escritura Pública.
Art 1957 Cód. Civil: Se pueden dar todas aquellas cosas que se pueden vender.
Quienes? Toda persona Capaz
Normas? Todas las normas de la Compraventa que no sean incompatibles con las normas del
contrato.
CESIÓN DE DERECHOS
1. Derechos Personales: Relación jurídica entre 2 personas (Acreedor-Deudor)
Uno tiene el Derecho: Acreedor
Uno tiene la Obligación: Deudor
Son los derechos que se ejercen frente a otra persona que es la directamente obligado, hay
una persona Determinada.
Todas las relaciones jurídicas que se establecen entre un deudor y un acreedor solo se puede
cobrar al deudor.
Ejemplo: El hijo solo le pide alimentos a su padre
El Acreedor solo puede cobrarle al Deudor.
399
Ibídem
400
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 107.
115
2. Derechos Reales: Se establece una orbita alrededor de la cosa. Es un derecho Erga Omnes
frente a todos los demás. En otras palabras es una relación jurídica entre una persona
frente a otros individuos en relación con una cosa.
CESIÓN: Mecanismo a través del cual se transfiere un derecho personal. No es un contrato.
En el código se encuentra la Cesión, pero no porque sea un contrato sino porque el legislador
regula los efectos de esa cesión.
Art 1959 Cód. Civil: Requisitos
1. Título: - No existe hay que crearlo
•
Documento que no es un Titulo valor
•
Titulo Valor (Cheque, letra o pagare)
Si el título no existe hay que crearlo, porque no podemos transmitir el derecho si no creamos
el título. Art 1959 Coco.
Ejemplo: (X) le presta a (Y) $ 100.000 y (Y) no firma nada, (X) debe cobrar y este le cede el
derecho a (Z), (X) era acreedor y es el Cedente y ahora el acreedor es (Z) que es el Cesionario.
El legislador establece que no se puede trasmitir si no hay título.
Que puede hacer (X) para trasmitir ese derecho?
(X) dice por medio del presente escrito trasfiero el derecho que tengo para cobrar $100.000
La cesión de ese derecho personal puede ser a título Oneroso o Gratuito, es decir se lo vendo o
se lo regalo.
(Z) va con el documento y se lo muestra a (Y) y le dice que ahora le tiene que pagar a él.
Lo importante es que el derecho existe y el problema es probatorio, probar el derecho, no el
documento.
Aunque no hay documento entre (X) y (Y), si se puede hacer la Cesión a (Z), pero se debe crear
el título entre (X) y (Z).
Titulo: No es un Titulo Valor, sino un documento escrito, un instrumento para ceder el derecho
por ½ del cual se hace la trasferencia del derecho y debe notificarse a (Y).
La transmisión no produce efectos hasta que el cesionario (Y) no acepte, no cree que se
transmitió ese derecho queda la vía Judicial para probar que (Z) es el cesionario del derecho.
Una vez notificado le debe pagar a (Z) porque si le paga a (X) está mal pagado y paga doble.
Para Cobrar una Obligación debe ser: 1. Clara 2. Expresa 3. Actualmente Exigible
La cesión no produce efectos hasta que no se notifique y la obligación la tiene el cesionario.
Mientras no aparezca la transmisión de ese derecho, el derecho sigue en cabeza del acreedor.
Los acreedores de (X) pueden embargar el crédito que tiene con (Y)?
Si no se ha notificado a (Y) de la Cesión del Derecho, entonces si pueden embargar.
Con la notificación de ese crédito, sale del patrimonio de (X) e ingresa al patrimonio de (Z).
Si el deudor (Y) no quiere notificarse, entonces se debe notificar por vía Judicial (petición del
cesionario (Z) al juez).
Es posible que hecha la cesión (Y) (Deudor) le pague a (X), pero si ya se ha hecho la notificación
y (Y) le pago a (X), entonces si estaría haciendo mal pago.
116
Art 1960 Cód. Civil: Notificación
La cesión no produce efectos contra el deudor ni contra 3°, mientras no hay sido notificada por
el cesionario o aceptada por el deudor.
2. Documento que no es un Título Valor:
La EP nos puede servir de documento y no es un título valor, se hace ante un notario.
Ejemplo: yo (A) me reconozco deudor de (B) por la suma de $10.000.000 para garantizarle esta
obligación hipoteco un bien inmueble de mi propiedad.
No hay necesidad de crear el título porque el derecho consta en un documento.
Como se hace la Cesión?
Será con una nota marginal al final de la EP que diga que yo cedo el derecho a Y firmo y si
quiero lo auténtico ante el notorio.
Art 1962 Cód. Civil: Aceptación Tácita
La aceptación consistirá en un derecho que la suponga, como la Litis Contestación con el
cesionario. Ejemplo: El cesionario demanda al deudor y entonces hay una notificación tacita.
Art 1964 Cód. Civil: La cesión del derecho comprende todos las garantías que se hayan dado
por el crédito (hipoteca- permuta), es decir los accesorios del crédito.
Lo principal: Permuta o el Mutuo
Lo Accesorio: Prenda o la Hipoteca.
Si cedo el derecho, lo accesorio va comprendido en esa cesión (lo que se hay dado por el
crédito).
De que responde el que cede el derecho?
Se hace responsable de la existencia del derecho al momento de la cesión, no se hace
responsable de que el deudor sea solvente o no. Art 1965 Cód. Civil: Responsabilidad del
Cedente.
Si el derecho consta en documento que no es Si el derecho consta en un título valor, el
título valor, por ejemplo: EP quien transmite cedente responde por el pago si no expresa lo
el derecho, no se hace responsable del pago.
contrario.
Los títulos valores se transmiten por Endoso +
Entrega. Este requiere:
El derecho que consta en documento que no
es título valor requiere:
Firmarlo como Acreedor
Entregar el titulo
Notificación por parte del cesionario
Aceptación del Deudor
El derecho en el titulo valor es oponible al
deudor y a terceros.
Endoso: Lo suscribe el titular. El endosatario
puede hacer efectivo el cobro de ese
derecho. La forma de trasmitir derechos que
constan en título valor se regula por el Co Co.
La firma puesta en un documento que no es La firma puesta en un título valor se presume
un titulo valor requiere reconocimiento.
auténtica.
117
Quien cede el derecho no se hace responsable
Quien cede el derecho, se hace responsable
del pago del derecho.
Frente a derechos personales se puede Frente a derechos personales solo se puede
proponer las excepciones que consagra en
proponer cualquier excepción.
forma tacita la ley, ninguna otra.
Art 1966 Cód. Civil Inaplicación Normativa:
Lo dispuesto en los arts. Anteriores no se aplican a letras de cambio, pagares o acciones al
portador etc., porque se rige por el Coco, la trasmisión se da por el simple endosa + entrega.
Cesión Derechos de Herencia:
Cesión de Derechos: - Sucesorales
Hereditarios
Herenciales
Si no hay Causante no puede haber cesión de derechos, también se requiere que esa persona
hay dejado algo.
Causante + Patrimonio: Susceptible de trasmisión a su herederos, si no hay patrimonio no se
puede hablar de Sucesión.
Ese patrimonio es susceptible de trasmisión por disposición legal:
a. Herederos: Aquellos que tienen un vínculo con el causante de:
Consanguinidad
Civil
Pueden ser: Ascendientes. Descendientes, Colaterales.
b. Legatarios: El causante en vida los designa. Reciben algo que dispuso en vida el causante. A
través del testamento en vida se dispone de los bienes.
Los autorizados para realizar la Cesión son: Los Herederos y Legatarios.
Desde que momento surge efectos la Cesión?
Desde: El momento de la muerte de la persona
Hasta: El momento que se apruebe la Partición y la Adjudicación en la Sucesión.
La Sucesión se puede realizar por trámite:
Notarial: Hasta que se protocolice la EP (que contiene la Sucesión), se concluye con la
Sucesión.
Judicial: Hasta que quede en firme el auto aprobatorio de partición y la adjudicación
de la Sucesión.
Cuando se Adjudica la Sucesión, dejan de ser derechos Sucesorales (porque cesa la prohibición
de enajenar). Tenemos:
118
1. Cuerpo Cierto
2. Derecho de Cuota
3. Acciones
Los derechos Sucesorales se trasforman en esos bienes (1, 2 y 3). Ya no se habla de derechos
Sucesorales, sino por ejemplo: “La venta del cuerpo cierto adquirido en la Sucesión de (X)
persona.
Solo se sigue hablando de derechos Sucesorales cuando el causante ha trasmitido derechos
sucesorales. Ejemplo: Padre (Causante) tenía derechos sucesorales del abuelo y por lo tanto lo
transmite en su herencia.
3. Acciones: cuando el valor del bien se divide entre los herederos y el legatario.
Ejemplo: (X) adquiere una casa- Cuerpo Cierto
(X) adquiere el 25% del bien- Derecho de Cuota
Art 1967 Cód. Civil: Responsabilidad del Cedente
El que cede (Cedente) a título oneroso un derecho de herencia, solo se hace cargo o es
responsable de su calidad de heredero legatario.
Quien cede un derecho hereditario, cede el derecho para que lo representen dentro de la
sucesión, no le está vendiendo los bienes de la herencia.
Porque no responde el cedente de que el cesionario llegue a tener la cosa?
Porque es posible que aparezcan:
-
Hijos Extramatrimoniales
-
Acreedores
No sabemos cuánto le va a corresponder.
Beneficio de Inventario: ver el pasivo y activo de la herencia y tomarlo si le conviene.
Cada heredero o legatario será responsable únicamente por la calidad según lo que
corresponda, nada más. Por ello heredero-cedente o legatario- cedente no responde porque
efectivamente la persona reciba una casa, un lote, etc.
Únicamente responden por su derecho porque es posible que aparezcan otras personas de
mejor derecho o más acreedores.
El cedente no puede hacerse responsable por lo que le toque al cesionario porque puede que
le arrebaten lo que le corresponda o tenga que pagar deudas.
La cesión puede ser a título: - Oneroso
Gratuito
El cónyuge no es ni heredero, ni legatario, porque no hay relación de parentesco del causante
y el cónyuge, salvo: que el causante deje a su cónyuge como legatarios.
El cónyuge tiene un Derecho que se llama Gananciales, es el 50% de la Sociedad Conyugal. Su
derecho no es sucesoral ni de herencial porque su Derecho es propio.
119
Cónyuge: Transmite sus derechos Gananciales. Proviene de la Sociedad Conyugal, cede un
derecho que es Incierto porque es posible que le hayan ocultado más hijos.
Le toca: Activo menos Pasivo, de la diferencia es lo que le corresponde su Derecho Ganancial.
El beneficio de inventario del cedente también debe transferirse al cesionario para que el vea
si le conviene o no.
Para poder ceder un derecho se debe tener certeza que es heredero o legatario
La Lesión Enorme:
-
Partición
-
Mutuo a Interés
-
Compraventa de Bienes Raíces
-
Anticresis
-
Permuta
-
Permutación de Bienes Raíces
Adjudicación - Aceptación de un Herencia: Porque es más el pasivo que me toca que el activo.
Art. 1968 Cód. Civil: Prestaciones Mutuas
Cedente
Tramite sucesión
Heredero o Legatario
Entrega bienes
Si hubieren aprovechado de los frutos, o percibido créditos, o vendido afectos hereditarios –
seré obligado a Reembolsar su valor al cesionario.
Si el cesionario es el dueño de los frutos, es decir que el cedente no se beneficia de esos
bienes, entonces el cesionario debe correr con los gastos de la sucesión.
El cesionario será obligado a indemnizar al cedente de las costas que haya hecho el cedente en
razón de la herencia.
Cesión de Derechos Litigiosos
Una cosa es la Cosa Litigiosa y otra diferente al Derecho Litigioso.
Cosa Litigiosa
B
Derecho Litigioso
A
Derecho Litigioso
Diferencia
Cosa Litigiosa
Derecho Litigioso
No se sabe quién es el propietario- Dueño, el Lo puede ceder tanto el demandante como el
bien está en disputa y por eso no se puede
120
enajenar.
demandado.
Da origen al derecho litigioso, es decir que es Se habla de la posibilidad de generar o perder
Anterior.
un litigio.
Motivo de nacimiento del derecho.
Se necesita de la existencia de un proceso.
Notificación de la demanda, uno pretende y
otro excepcional.
(B): Pretende la Cosa Litigiosa, tiene el Título.
(A): Pretende la Cosa Litigiosa la Cosa Litigiosa, tiene la Posesión.
Juez: Decide de quien es la Cosa.
Art 1969 Cód. Civil: Definición y Procedencia
Derecho Personal: Relación jurídica que se establece entre dos personas:
Lo que se va a transmitir es el Evento Incierto de la Litis, la posibilidad de ganar o perder, por
lo tanto:
(A) y (B): Pueden ceder su Derecho Litigioso, mientras no se dirime de quien es la cosa.
No podemos hablar de Derechos Litigioso, sino desde que se Traba la Litis.
Desde: La notificación de la Demanda
Hasta: Cuando se Pronuncia la Sentencia y esta queda ejecutoriada, es decir en firme (el juez
dice de quien es la cosa que está en litigio).
Ni (A) y (B) están enajenando la cosa, no pueden enajenarla porque si el derecho esta en litigio,
entonces no se ha determinado quien es el propietario.
Solo se puede enajenar una Cosa Litigiosa cuando el Juez la ordena dentro de un proceso
porque la cosa va a desaparecer y entrega al ganador del litigio la suma de dinero resultado de
la enajenación.
Que se hace para que produzca efectos la Cesión de ese Derecho?
Se hace un escrito dirigido al Despacho Judicial, diciéndole al Juez que cedí ese derecho. Si la
sentencia ya está en firme, no hay Derecho Litigioso.
Art 1970 Cód. Civil: Indiferencia del Origen de la Cesión y de Quien Persigue el Derecho
Es indiferente que la cesión hay sido a título Oneroso o Gratuito. Lo que no se puede permitir
es la dilatación indeterminable del proceso.
Art 1971 Cód. Civil: Derecho o Beneficio de Retracto Litigioso
El legislador desestimula este tipo de transacciones y establece lo que se denomina Derecho o
Beneficio de Retracto, diferente al Pacto de Retracto. Es una forma de desestimar la
trasferencia de derechos litigiosos.
Es la posibilidad que tiene la otra parte de devolver al Cesionario lo que le paga al Cedente con
el fin de dar por terminado el proceso.
121
Ejemplo: Si e quiere dar por terminado el proceso y uno de las partes quiere quedarse con el
derecho.
(A) le transmite el derecho por $3.000.000 a (C), el proceso termina si: (B) le paga los
$3.000.000 a (C). (B) se queda solo en el proceso y este termina, pero debe proponer este
beneficio al juez. El derecho que era (C) pasa a ser de (B).
Esto lo hizo el legislador porque la cadena de cesión se puede hacer interminable.
Por disposición legal el derecho lo tiene la otra parte, además es quien lo proponga 1°.
Si hay un Proceso Ejecutivo hay un Derecho Cierto, Exigible y por lo tanto con este tipo de
proceso no hay Cesión de Derecho Litigioso porque se parte de un derecho cierto, lo que voy a
ejecutar no se está en disputa.
Si se cede su derecho es un Derecho Personal o de Crédito y el único que puede cederlo es el
Acreedor.
Condiciones para el Acceder al Beneficio:
Solo opera para las cesiones a Título Oneroso, para donaciones no opera por regla general.
(C) tiene la obligación de recibir, porque (B) tiene un derecho por disposición legal.
(A)
dona el derecho a (C) y (B) no puede ejercer el Derecho de Retracto.
Pero (C) si lo puede vender y esto es diferente al Derecho de Retracto.
Este Art 1971 Cód. Civil establece unas Excepciones al Derecho de Retracto:
1. Las cesiones enteramente Gratuitas
2. Las cesiones que se hagan por Ministerio de Justicia
3. No se puede proponer beneficio de Retracto a un copropietario o a un heredero, cuando el
derecho se transmite a un coheredero o a un copropietario de un coheredero o
copropietario.
Ejemplo 1°: Para Copropietarios
(A), (B) y (C): Son copropietarios de un bien, el derecho de A esta en litigio y no quiere
disputarlo, entonces trasmite ese derecho a (C) (Copropietario), como ya tiene un derecho
sobre ese bien, (C) no se le puede proponer el Beneficio de Retracto porque ya (C) tenía un
derecho cierto y consolidado sobre el bien.
Ejemplo 2°: Para Coherederos
Fallece (M) y deja un bien a (A), (X) y (Y) resulta que (B) dice que (Y) no tiene ese derecho sino
(B), pero (Y) no quiere disputarlo y cede su derecho litigioso a (A) por $1.000.000, pero en
relación con ese bien (A) ya tenía un derecho y el hecho que le den un derecho litigioso sobre
el mismo bien no opera el beneficio de Retracto. El derecho de propiedad de (A) no está en
disputa.
4. A un Acreedor en pago de lo que le debe el Cedente:
(A)
Cosa
(B)
Carácter Jurídico
(Y) El Derecho Litigioso es equivalente a lo que (A) le debe a (Y).
Ejemplo: (A) y (B) se disputan una cosa (X), pero (A) le debe a (Y) y le dice que no tiene con qué
pagarle y que le paga con ese derecho litigioso. No puede decirle (B) que propone el Benéfica
de Retracto a (Y) porque no se puede establecer realmente cual fue el valor de la cesión.
122
5. No se puede proponer el Beneficio al que goza de un inmueble como poseedor de Buena F
e, Usufructuario o Arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble.
Si se tiene un derecho sobre la cosa y la cesión del derecho litigioso lo que se hace es
consolidar la propiedad.
Ejemplo 1°: (A) y (B) se disputa la nuda propiedad de una cosa, (C) es usufructuario de la cosa y
(A) le cede el derecho litigioso, si (C) llegare a ganar se consolidaría la propiedad en (C), ya
tenía un derecho sobre el bien en disputa y por lo tanto no se puede formular el Beneficio de
Retracto.
Ejemplo 2°: Soy tenedor
Reconozco dominio ajeno
me ceden la posesión
Actúa con ánimo de Sr Y Dueño
(A) es mero tenedor y (B) le cede la posesión, en este caso no se puede proponer
Beneficio de Retracto porque me complementan otro derecho (Propiedad).
123
2. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Tal como fue acordada en la legislación privada chilena se incorporó en nuestra organización
jurídica. De ahí que el Código Civil hable, todavía, de arrendamiento de cosas, arrendamiento
de criados domésticos, de confección de obra material, de servicios inmateriales y de
transporte.401
Artículo 1973 cc: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el uso de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este uso, obra o servicio un precio determinado.”
En dicha definición están involucrados, como si se tratara de fenómenos sustancialmente
iguales, el contrato de arrendamiento de cosas, el contrato de obra, contrato de trabajo.
Establece el arrendamiento de Cosas y el arrendamiento de Servicios, pero el arrendamiento
de la fuerza de trabajo ya no existe, ahora se denomina contrato de trabajo 402 y lo regula el
Código Sustantivo del Trabajo.
“Ejercer una obra” tiene un capítulo especial dentro del Código Civil, no es objeto de control
de arrendamiento.
Definición del Arrendamiento de Cosas:
El arrendamiento es el contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a prestarle a la
otra el uso de una cosa, durante cierto tiempo, y esta a pagar, como contraprestación, un
precio determinado. La parte que proporciona el uso se denomina arrendador y la parte que
paga el precio arrendatario.403
En cuanto al carácter consensual del contrato, debe observarse que dicha consensualidad es la
característica suya sea cual fuere la naturaleza mueble o inmueble del bien arrendado.404
Ese Contrato de Arrendamiento es únicamente el uso de una cosa a cambio de un precio.
Son objeto de este contrato todas las cosas Corporales o Incorporales que no están prohibidas
por la ley. Artículo 1974 código civil.
Además la cosa debe existir al momento del perfeccionamiento del contrato.
Prohibido: Arrendamiento de Cosa Futura
Permitido: Arrendamiento de Cosa Ajena.
Distinción entre el Arrendamiento y Otras Figuras Afines
Como lo son venta, el usufructo y el comodato. Al igual que en el contrato de venta, en el
arrendamiento se dan dos elementos esenciales iguales, que son una cosa y un precio.405.
401
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 399
402
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 195.
403
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 401.
404
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 196.
405
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 197
124
Pero, desde luego, se trata de contratos esencialmente diferentes. La diferencia radical que los
distingue consiste en que la compraventa es un título traslaticio de dominio, es decir, un título
destinado a que el derecho de dominio sobre el bien objeto del contrato se traslade del
patrimonio del vendedor al patrimonio del comprador, mediante el mecanismo de la tradición,
con la advertencia de que si, por no ser el vendedor no es dueño de la cosa, el comprador no
adquiere el dominio sobre ella, la tradición que se realice sirve por lo menos para que el
comprador adquiera la posesión del bien y se coloque así en vía de adquirir el dominio por
prescripción. El contrato de arrendamiento, no es un titulo traslaticio de dominio, es titulo de
mera tenencia. De lo cual de deriva que el arrendatario no sea nunca poseedor de un bien
arrendado, apenas es un mero tenedor del mismo.406
Existe una diferencia fundamental entre los derechos del arrendatario y del usufructuario. Este
es titular de un derecho real sobre la cosa fructuaria, su derecho existe Erga Omnes y no con
respecto a determinada persona; el arrendatario, en cambio, hace uso de la cosa porque el
arrendador esta contractualmente obligado a proporcionarle ese uso, lo que quiere decir que
aquel solo tiene un derecho personal.407
También se asemejan al arrendamiento el comodato, pues tanto el arrendatario como el
comodatario usan de la cosa arrendada o dada en comodato. La diferencia fundamental entre
los dos contratos radica en que el comodato es por la esencia un contrato a título gratuito, al
paso que el arrendamiento es por esencia un contrato a titulo oneroso.408
Entonces Distinción entre el Arrendamiento y Otros Actos Jurídicos
a. Con el Comodato: El arrendamiento es oneroso, el comodato es gratuito. Por otra
parte, el comodato es real y el arrendamiento consensual.409
b. Con el Usufructo: El usufructo es real, el arrendamiento es personal. El usufructo
puede ser gratuito u oneroso; el arrendamiento siempre es oneroso. El usufructo es
solemne, esto es, se constituye por medio de escritura pública. El arrendamiento es
consensual cuando se trata de arrendamiento privado, porque es sabido que los
arrendamientos administrativos son solemnes.410
c. Con la Anticresis Civil: La anticresis, según la definición que trae el artículo 2458 del
Código Civil, es un contrato en que se entrega un bien raíz para que se pague con sus
frutos411 el valor de un crédito
d. Con el Uso y la Habitación: El derecho de uso es la facultad de usar de parte limitada
de las utilidades y productos de una cosa. Pero el derecho de uso es real, el
406
Ibídem
407
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 198.
408
Ibídem
409
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 402.
410
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 402
411
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 402 y 403.
125
arrendamiento personal. Aquel, como el usufructo, se constituye solemnemente; el
arrendamiento es consensual.412
El Contrato de Arrendamiento es de Tracto Sucesivo
Como se sabe, son contratos de ejecución instantánea aquellos cuyas obligaciones son
susceptibles de ser cumplidas de una vez, en un solo acto, como sucede con la entrega y el
pago del precio en la compraventa. Son contratos de ejecución sucesiva, o de tracto sucesivo,
aquellos que generan obligaciones de cumplimiento intermitente o continuo cuya propia
naturaleza impide que puedan ser satisfechas de manera instantánea.413
El contrato de arrendamiento encaja precisamente en esta segunda categoría, porque la
obligación del arrendador de proporcionarle al arrendatario el uso de la cosa arrendada es
continua. Se cumple y desarrolla instante a instante, siendo imposible de cumplir en un solo
acto.414
En los contratos de tracto o ejecución sucesiva no se puede hablar de resolución. El efecto
normal de la resolución de un contrato es el de volver las cosas al estado anterior a la
celebración del mismo; en otros términos, la resolución opera retroactivamente, efecto que la
naturaleza de los hechos impide que se produzca cuando el contrato no es de ejecución
instantánea sino sucesiva. ¿Cómo sería posible resolverlo en forma en que desapareciese el
uso que el arrendatario ha tenido de la cosa arrendada? Esa imposibilidad hace que en los
contratos sucesivos no pueda hablarse de resolución sino de terminación: El contrato se
extinguirá, dejara de producir efectos para el futuro, pero quedara subsistentes los producidos
anteriormente.415
El contrato de arrendamiento es de los llamados de tracto sucesivo o de ejecución continuada
los cuales se caracterizan porque el cumplimento de las obligaciones de las partes es
susceptible de realizarse mediante la reiteración de un mismo acto, o en otras palabras, por la
observancia permanente en el tiempo de una determinada conducta.416
El arrendamiento es acto de administración
Por oposición, el arrendamiento es acto de administración en el sentido de que quien arrienda
no sustrae de su patrimonio la cosa arrendada, no la enajena.417
REQUISITOS DE VALIDEZ:
Los elementos del contrato de arrendamiento son los mismos de todo contrato: capacidad,
consentimiento, objeto y causa lícita tal como lo establece el artículo. 1502 del Código de
Civil.418
412
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 403
413
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 198 y 199.
414
Ibídem
415
Opt. Cit.
416
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 199.
417
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 201
126
1. CAPACIDAD
Se rige por las reglas generales enunciadas en los artículos 1502, 1503 y 1504 del Código Civil.
Con la fijación de la mayoría de edad a los dieciocho años, como lo dispuso la Ley 27 de 1977,
la figura de la habilitación de edad de que trataban los artículos 339 a 345, desapareció por
consiguiente, la aptitud para celebrar contratos de arrendamiento es a partir de los dieciocho
años.419
El artículo 3 de la Ley 28 de 1932 establecía una prohibición general a los cónyuges para
celebrar contratos relativos a inmuebles; por eso se afirmaba que en el contrato de
arrendamiento de inmuebles surgía la incapacidad entre cónyuges para celebrarlo. Pues bien,
la Corte Constitucional, en Sentencia de 10 de febrero de 1999, declaro inexequible la parte
del citado artículo. 3 que mantenía aquella prohibición. Entonces, los cónyuges pueden
celebrar válidamente contrato de arrendamiento de inmuebles.420
2. CONSENTIMIENTO
El arrendamiento es un contrato que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades
sobre la cosa y el precio. No se exige solemnidad alguna para que esa expresión de voluntad se
acople plenamente, requiere que no adolezca de vicios como los que atacan de manera
general el consentimiento: error, fuerza y dolo (artículo 1508 del Código Civil)421.
El arrendamiento es eminente consensual. Claro está que se acostumbra a recoger ese
consentimiento en un escrito, por eso se debe tener en cuenta que es un instrumento de
prueba y no de solemnidad.422
Es indubitable la importancia que tiene recoger el consentimiento en documento privado, bien
que se autentiquen las firmas de los otorgantes, ora que se extienda ante dos testigos. Sirve
como manifestación probatoria.423
Solemnidades convencionales. Las partes pueden pactar que el arrendamiento no se repute
perfecto hasta tanto no se firme escritura; es decir, pueden hacer q convencionalmente el
contrato revista solemnidad. Eso es viable en consideración al principio de libertad individual
que impera en los contratos, sin que se altere el carácter consensual del arriendo. Es el querer
de las partes el que impone esa ritualidad. Con todo, como dice el articulo 1979 CC :“podrá
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la
entrega de la cosa arrendada; si intervinieren arras, se seguirán bajo este respecto las mismas
reglas que en el contrato de compraventa. ”
418
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 403.
419
Ibídem
420
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 403 y 404.
421
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 404
422
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 404.
423
Ibídem
127
3. OBJETO
Se confunde con la cosa arrendada. El art. 1974 del Código Civil consagra; “Son susceptibles de
arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse,
excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como
los de habitación y uso”.424
Inexistencia de la Cosa.
En el caso en que falte el objeto, el contrato es inexistente.
Prohibido: Arrendamiento de cosa futura.
Permitido: Arrendamiento de cosa ajena.
Requisitos Especiales de la Cosa Arrendada:
Para que haya contrato de arrendamiento de cosas es indispensable que exista un bien que el
arrendador entrega al arrendatario para que éste lo disfrute.425
a. Que la cosa este Determinada: es decir que la cosa sea corporal o incorporal,
excluyendo las consumibles, por cuanto se oponen a la naturaleza del contrato426
b. Que la cosa exista al momento de perfeccionarse el contrato427
c. Que la cosa no esté prohibida por la ley para ser arrendada. Un bien embargado o
secuestrado puede ser arrendado con autorización del juez o del acreedor, pero no
puede ser vendido por tener objeto ilícito, al tenor de lo dispuesto en el Art 1521 del
Código Civil.428
No se puede arrendar429:
•
•
•
•
El derecho de servidumbre separado del predio en cuyo beneficio se ha
constituido
El derecho alimentario
Los derechos estrictamente personales como el uso y habitación
Las cosas comunes, es decir, los bienes de uso público, etc.
Se puede entregar en arrendamiento cosa ajena, lo único que puede exigir el arrendatario es el
Saneamiento, porque el único con capacidad para disponer es el propietario.
424
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 405.
425
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 202.
426
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 405.
427
Ibídem
428
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 406.
429
Ibídem
128
Art 1973 cc: Normas Generales de Arrendamiento de cosas.
Ley 820/03: Normas Especiales sobre Arrendamiento de Vivienda Urbana
Art 518- 524 Código de comercio: Normas Especiales sobre Arrendamiento de Locales
Comerciales.
Arrendatario: El que recibe el bien para el Uso. Siempre va hacer el que recibe.
Cosa Arrendada
Para que haya contrato de arrendamiento de cosas es indispensable que exista un bien que el
arrendador entregue al arrendatario para que este lo disfrute.
Características:
El contrato de arrendamiento participa de casi todas las características del contrato de
compraventa, salvo los casos de solemnidad y por la forma de cumplirse las obligaciones, es:
1. Por las Obligaciones que genera:
Bilateral: Surgen obligaciones recíprocas para las partes, el arrendador se obliga a
proporcionar o prestar el uso de una cosa, y el arrendatario se obliga a pagar un precio o
renta determinado.
2. Por la Forma como Subsisten el Contrato es:
Principal: No depende de la existencia de otro contrato u obligación, es decir no requiere
de otro negocio jurídico para adquirir forma contractual.
3. Por las Utilidades que Reportan el Contrato es:
Oneroso-Conmutativo: Hay equivalencia entre Precio y Cosa.
Oneroso: Tanto el arrendador como arrendatario persiguen utilidades, gravándose
recíprocamente; el primero con la renta o precio y el segundo con el disfrute de la cosa.
A la vez es generalmente conmutativo, por cuanto de antemano se precisan los alcances de las
prestaciones, pero, por excepción, es aleatorio como en el arrendamiento a manera de
aparcería de que habla el artículo 1975 del Código Civil, cuando el precio consiste en una
cuota de los frutos de cada cosecha de la cosa arrendada.430
4. Por la Forma de Perfeccionamiento del Contrato:
Consensual: Se perfecciona solo con el acuerdo de las partes sobre la cosa y sobre el
precio. No requiere formalidades.431
5. Por la Forma como se Cumplen o Surgen las Obligaciones, el Contrato es:
430
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 401.
431
Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004
P 29.
129
De ejecución Sucesiva: El contrato se realiza periódicamente, y consiguientemente, las
obligaciones se cumplen de manera sucesiva y pesan durante todo el transcurso del
arrendamiento y de esta característica se deriva que no se hable de resolución del
contrato sino de terminación o resiliaciòn cuando ha comenzado a ejecutarse.432
De esta manera se puede inferir que el tracto sucesivo no lo da la forma como se paga el
canon sino porque desde que se entrega la cosa, la tiene en disposición el arrendatario y
queda obligado a conservarla hasta el momento que la restituya. Salvo: Deterioro natural
de la cosa.
6. Según la Forma como se Discuten las Condiciones, el Contrato es:
Libre Discusión: Nadie nos obliga a realizar el contrato, además de pactar el tiempo,
servicios, etc.
7. Según Estén o No Reglamentados, el Contrato es:
Nominados-Típico: El código civil se encarga de calificarlo y desarrollarlo, se encuentra
regulado en el Código Civil a partir del artículo 1973.
Implica Actos de la Administración
Por oposición al acto de disposición, el arrendamiento es acto de administración en el sentido
de que quien arrienda no sustrae la cosa arrendada, no la enajena.
Indiscutiblemente, el contrato de arrendamiento conlleva simplemente, actos de
administración, por cuanto la parte que arrienda no sustrae de su patrimonio la cosa objeto
del uso. Subsiste por tanto, en cabeza del propietario el carácter de dueño. Se confiere tan
solo, la tenencia de la cosa. No hay por parte del arrendador, la intención de traspasar el
derecho del dominio. Concede o permite el disfrute temporal del bien. No se puede, por tal
motivo, pensar que el arrendamiento encierra actos de disposición. Es la tenencia lo que
caracteriza el contrato.433
Qué cosa se pueden Arrendar434
Art 1974 cc: “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que
pueden usarse sin consumirse excepto las que la ley prohíbe arrendar y los derechos
estrictamente personales como los de habitación y uso”.
Por razón de su misma naturaleza una cosa consumible no es susceptible de ser arrendada.
Por la voluntad de las partes se consigue que las cosas fungibles y consumibles por su propia
naturaleza, para efectos contractuales hayan de tenerse como no fungibles y no consumibles.
Así, por ejemplo el usufructuario puede dar en arriendo su derecho de usufructo (Art 852 Cód.
Civil).
432
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 401.
433
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 402.
434
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 202 y 203.
130
El Art. 1974 dice que no pueden arrendarse los derechos personalísimos, como los de
habitación y uso. En general, puede decirse que son susceptibles de arrendarse todas las cosas
que pueden venderse excepto las consumibles, por lo tanto, no pueden arrendarse las que no
pueden venderse. ). .
Hay cosas que pueden arrendarse pero no venderse, como las que soportan un embargo, tales
cosas no se pueden enajenar (Art 1521 cc), pero si pueden arrendarse porque no hay
disposición que lo prohíba y razón justifique semejante prohibición.
Arrendamiento de Cosa Ajena.
Si la venta de cosa ajena vale, conforme oportunamente hubo ocasión de explicarlo, con
mucha mayor razón ha de ser válido el arrendamiento de cosa ajena.435
El inciso final del art. 1974 cc hace válido el arrendamiento de cosa ajena pero facultando al
arrendatario de buena fe a pedir el saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.436.
Arrendamiento de Cosa Propia.
Cuando nos referimos a la compraventa se estableció en el artículo 1872 del Código Civil
establece que: “La compra de cosa propia no vale”, pero el arrendamiento si vale, es decir, que
el usufructuario dé en arriendo la cosa al propietario durante el término del usufructo.
También puede ocurrir en los contratos de administración fiduciaria. Si el dueño por el
contrario es poseedor de la cosa, no es válido el arrendamiento, por cuanto el uso que se
pretende conceder va incorporado esencialmente en el hecho de la posesión.
Arrendamiento de Bienes de Entidades de Derecho Público.
En primer lugar confiere la oportunidad para que se pudieran celebrarse contratos de
arrendamiento directamente o con licitación, si el objeto de la prestación era inmueble.
Cuando se trataba de muebles, si el valor era superior a trescientos mil pesos a doce meses, su
cuantía total requería la licitación pública. Hoy para todos los casos debe constar por escrito.
LEY 80 DE 1993 derogo el DEC 222 de 1983, Ya no se fijan criterios restrictivos de duración y
cuantía para la forma de celebración. Con todo, deben celebrarse por escrito, no
necesariamente por instrumento público, sea cual fuere la naturaleza de la cosa arrendada. 437
PRECIO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
ART 1975 CC: “el precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos naturales de la cosa
arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los
frutos de cada cosecha. Llámese renta cuando se paga periódicamente.”
Es otro de los elementos esenciales del arrendamiento. Sin precio no se puede hablar de
arrendamiento. Si falta se convierte el acto jurídico en comodato.438
435
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 203.
436
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 406
437
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 408 y 409.
438
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 410
131
El precio (se denomina canon o renta) lo fijan por lo general los contratantes, pero lo puede
fijar un tercero (Perito) siempre y cuando lo hayan determinado o seleccionado por los
contratantes, lo que no se permite es que se deje el precio al arbitrio de una de las partes.
REQUISITOS DEL PRECIO439:
a. Que consista en dinero
b. Que el precio sea determinado o determinable: El precio no puede ser fijado por una
sola de las partes.
El art. 2001 estatuye lo siguiente: “Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca
del precio o renta, y por una o por otra parte no se reprodujere prueba legal de lo estipulado a
este respecto, se estará al justiprecio de peritos y los costos de esta operación se dividirán
entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales”.440
c. Que el precio sea real: La contraprestación a cargo del arrendatario debe existir y ser
real.
d. Que el precio sea serio: En este caso si se paga un precio, pero este no guarda relación
con el disfrute que se proporciona, es decir, es irrisorio.
El Precio puede pagarse en:
-
Dinero
-
Frutos de la misma cosa (Especie)
Si hay Contraprestación por el uso de la cosa hay Arrendamiento.
Si hay uso de la cosa en forma Gratuita hay Comodato.
Lesión Enorme en el Arrendamiento. (Ley 153 de 1887)
No es viable la acción rescisoria por lesión enorme.441
Denominación del Precio:
De acuerdo con el art. 1975 del Código Civil, cuando el precio se paga periódicamente se llama
renta. El pago periódico del precio del arrendamiento también es denominado canon, que, en
verdad, actualmente está más generalizado.442
Art 1976 cc: Determinación del Precio:
El precio puede determinarse, igual como se determina en el Contrato de Compraventa.
439
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 410. Y 411
440
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 411.
441
Ibídem
442
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 412.
132
El Contrato de Arrendamiento está sujeto a Plazo o Condición o Modo.
Art 1977 cc: Partes Contractuales
1. Arrendador: Parte que concede del uso de la cosa o prestar la cosa para el uso.
2. Arrendatario: Parte que paga del precio o el que la recibe para el uso.
Art 1978 cc: Entrega de la Cosa. La cosa se presta
OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR:
De conformidad con el art. 1982 del Código Civil, las obligaciones básicas del arrendador
son443:
1. Prestar al Arrendatario la cosa arrendada.
2. Mantenerla en estado de servicio para el fin que ha sido arrendada.
3. Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el uso de la cosa arrendada Se
desprende, esta obligación, del interés que persigue el arrendatario de usar normal y
eficazmente de la cosa arrendada444.
Obligación de Entregar la Cosa Arrendada o Prestar la Cosa Arrendada
Indiscutiblemente, esta es la obligación principal del arrendador. Con ella se atiende el interés
contractual del arrendatario. La entrega debe entenderse en sentido material, y no de
tradición, porque lo que se transfiere es el uso de la cosa. Por eso hablamos de la obligación de
prestar las cosas.445
Esa entrega material o física, que se puede hacer por cualquiera de las formas señaladas en el
artículo 754 del Código Civil, que es de conformidad con las “formas de tradición” que
establece el legislador en el Art 1978 del Código Civil, pero no se refiere a la trasferencia del
dominio, sino a las formas de Entrega de la Cosa, porque, como ya se dijo, el contrato de
arrendamiento encierra un acto de administración y no de disposición.446
Art 754 cc: Tradición para Bienes Muebles e Inmuebles
El arrendatario es un mero Tenedor porque reconoce que la cosa es de dominio ajeno.
Entrega de la Cosa Arrendada:
443
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 207. José Alejandro Bonivento
Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008
P 412
444
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 417
445
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 413
446
Ibídem
133
a. Momento: La entrega debe hacerse siguiendo lo establecido en el art. 1882 del Código
Civil, inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo que las partes estipulen
otro momento.447
b. Lugar: El lugar de la entrega es el que convengan las partes, y a falta de estipulación
donde se encuentra la cosa al momento de celebrarse el contrato, o en el lugar donde
debe hacerse el pago, según el art. 1646 del Código Civil.448
Art 1979 Cód. civil: Estipulaciones y Arras
Solemnidades Convencionales
Las partes pueden pactar que el arrendamiento no se repute perfecto hasta tanto no se firme
escritura; es decir, pueden hacer que convencionalmente el contrato revista solemnidad. Eso
es viable en consideración al principio de la libertad individual que impera en los contratos, sin
que se altere el carácter consensual del arrendo. Es el querer de las partes el que impone esa
ritualidad. Con todo, como dice el art. 1979 del Código Civil: “Podrá cualquiera de las partes
arrepentirse hasta que así se haga o hasta que o se haya procedido a la entrega de la cosa
arrendada; si intervinieren arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el
contrato de compraventa”.449
Es decir que las partes pueden pactar que se haga el contrato por Escritura Pública y
cualquiera de las partes pueda arrepentirse hasta antes de firmar la Escritura Pública, las
partes lo convierten en solemne.
Si la ley no exige formalidad, esa solemnidad no le da mayor importancia al contrato.
Art 1980 cc: Arrendamiento a Varias Personas de la misma Cosa
En este Artículo se dispone que: “Si se ha arrendado separadamente una cosa a dos personas,
el arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los dos,
la entrega posterior no valdrá; si a ninguno el titulo anterior prevalecerá”.450
Establece las prioridades en caso que se presente esta situación.
Para quien produce efectos ese contrato?
No se conserva la escala de la Compraventa porque en el arrendamiento no se puede hablar
de posesión, sino la siguiente escala:
1. Aprehensión material de la Cosa
2. A quien se lo entregue primero
3. El Título más Antiguo
447
Opt. Cit.
448
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 413
449
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 404 y 405.
450
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 413.
134
Estado en que se debe Prestar la Cosa Arrendada.
Tampoco dice nada el código civil sobre el estado en que el arrendador debe entregar la cosa
arrendada. Pero hay que entender que la obligación es de hacer la entrega en buen estado que
permita al arrendatario obtener un uso normal. Esto se establece en virtud del principio de
que el contrato es una Ley para las partes y el buen o mal estado de la cosa aceptado por las
partes no tienen carácter de exigencia de orden público. Así lo consagra el art. 2033 del Código
Civil, en su inciso final, cuando dice: “será especialmente responsable el arrendador del mal
estado del edificio; salvo que haya sido manifiesto o conocido del arrendatario”.451
Efectos del incumplimiento del Arrendador de Entregar la Cosa Arrendada.
El artículo 1983 dispone: "El arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con
indemnización de perjuicios. Habrá lugar a esta indemnización aún cuando el arrendador haya
creído erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya
sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito”.
Nótese que aunque la situación aquí prevista configura el incumplimiento de un contrato
bilateral, la sanción no es la resolución de este, sino una más enérgica y expedita: el
desistimiento del contrato por parte del arrendatario.452
Cabe distinguir dos situaciones453:
a. Incumplimiento por la imposibilidad de Entregar la Cosa Art 1983 cc: Si la primera
obligación es la Entrega, implica poner en disposición del arrendatario la cosa
acordada al tiempo y lugar acordado, hasta el punto que si el arrendador no puede o
no tiene la disposición de entregar la cosa, puede el arrendatario:
-
Desistir del Contrato
-
Indemnización Perjuicios
Esa posibilidad del arrendador de entregar la cosa ajena, genera perjuicios al arrendatario
siempre y cuando no provenga de Fuerza Mayor o Caso Fortuito.
El arrendatario está facultado para desistir del contrato. Este desistimiento opera, a nuestro
juicio de plano. No se requiere interponer acción resolutoria alguna, por cuanto se entiende
que el incumplimiento en entregar la cosa, por imposibilidad absoluta, es una
manifestación presunta de que el arrendador también quiera dejar sin efectos el
contrato.454
b. Mora en Entregar la Cosa Arrendada. El art 1984 cc, precisa si la mora o retardo no
afecta el interés contractual del arrendatario o por el contrario la mora o el retardo
“disminuye notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato”. Al registrarse
lo primero el arrendatario tendrá solamente, el derecho a exigir la indemnización de
451
452
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 414.
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 210.
453
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 414
454
Ibídem
135
perjuicios respectiva, pero manteniendo, en firme, el contrato. Si ocurre lo segundo, el
arrendatario este podrá desistir del contrato y exigir el pago de los perjuicios.455
Sin embargo, al arrendatario sólo se les da la acción para reclamar los perjuicios
resultantes de la mora, es decir, no se le da la posibilidad de ponerle fin al contrato456.
No se puede ponerle fin a algo que no ha empezado.
De igual forma el arrendatario tiene derecho que lo indemnice porque la obligación
era entregar en el lugar y la fecha indicada.
Es posible que la mora se disminuya para el arrendatario la utilidad del contrato y
podrá desistir del contrato de arrendamiento y además habrá indemnización de
perjuicios, Salvo que la mora se haya dado por Fuerza Mayor o Caso Fortuito.
2. Mantener la Cosa en Estado de Servicio:
Esta es la segunda obligación del arrendador. Como mientras dure el arrendamiento el
arrendador tiene que procurar al arrendatario el disfrute de la cosa arrendada, de ahí se
desprende que está en la obligación de mantenerla en estado de servir para el fin a que ha
sido arrendada.457
Art 1985 cc: Mantenimiento de la Cosa Reparaciones Necesarias y Locativas
Obligación del arrendador de mantener en estado de servir la cosa arrendada.
El artículo 1985 inciso primero: "la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado
consiste en hacer, durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las
locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario”.
Esta es la segunda obligación, es la obligación de conservación. Este Art. 1985 Código civil
establece que: “la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer,
durante el arriendo, todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales
corresponden generalmente al arrendatario”. “Las estipulaciones de los contratantes podrán
modificar estas obligaciones”.
La Ley impone al arrendador la obligación de hacer las reparaciones necesarias, o sea, aquellas
sin las cuales la cosa desaparece o se destruye, o no sirve para el uso a que se destina.458
Corresponde al Acreedor el realizar Reparaciones Necesarias que son las que tienen que ver
con la estructura y sin las cuales el bien puede llegar a deteriorarse o a perderse.
Efectos de las Reparaciones Necesarias realizadas por el Arrendatario
Las reparaciones necesarias son a cargo del arrendador, por su obligación de mantener la cosa
en buen estado. Y en el caso en el que las reparaciones necesarias sean hechas por el
arrendatario, este solo puede exigir el reembolso del costo de las reparaciones indispensables
o necesarias cuando se presenten459:
455
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 414.
456
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 211.
457
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 212.
458
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 416.
459
Ibídem
136
a. Que las reparaciones no se hayan hecho necesarias por culpa del arrendatario.
b. Que las haya hecho saber oportunamente al arrendador, para que proceda a
repararlas, lo más pronto posible o que no haya sido posible darle la noticia.
c. Que a pesar de haberle dado la noticia al arrendador o no habiendo sido posible darse
en tiempo, no fueron hechas por este. Art 1993 CC.
d. Que sea aprobada por el arrendador la necesidad de las reparaciones.460
Sí se requiere hacer reparaciones necesarias, el arrendador debe lograr que el bien este en
condiciones, tales que no interrumpa el uso del bien por parte del arrendatario.
Si se interrumpe el uso del bien al arrendatario, este tiene el derecho a que se le rebaje el
precio.
Si el arrendador no realiza esas reparaciones necesarias, las puede realizar el arrendatario a
Costas del Arrendador.
3. Librar al arrendatario de Toda Perturbación:
Art 1986 cc: Reparaciones Restricciones del Arrendador
El arrendador es responsable de las perturbaciones provenientes de las personas que estén
bajo su autoridad, entre ellos están los dependientes, sus familiares o sus trabajadores. El
arrendador debe garantizar el uso pacífico de la cosa, sin ningún tipo de perturbación.
Si la perturbación es de terceros que no pretendan el derecho sobre la cosa arrendada,
entonces las acciones las debe adelantar directamente el arrendatario. Ejemplo: Ruido de
los Vecinos.
Pero si esos terceros pretenden algún derecho sobre la cosa arrendada, entonces el
arrendador si debe defender al arrendatario. Ejemplo: El vecino empieza a recortar el patío
con una construcción. No me atacan el Uso sobre la cosa. Atacan el derecho sobre la cosa.
Art 2024 cc: Reparaciones de Fondo de la Cosa Arrendada
Podrá el arrendador hacer cesar el arrendamiento en todo o parte cuando la cosa arrendada
necesite de reparaciones que para realizarlas impidan el arrendatario en toda o en parte de su
uso. El Arrendatario tendrá todos los derechos del Art 1986 cc.
1. Si el arreglo, es parte, el arrendamiento cesa con respecto a esa parte rebajándosele el
precio renta con respecto a esa.
2. Si el arreglo es en todo, se procede de igual forma no cobrando el precio Termina el
contrato.
En las anteriores posibilidades el arrendatario puede dar por terminado el contrato si:
-
En el primer caso de reparación recae sobre gran parte de la cosa que el resto no sea
suficiente para el objeto con que se tornó.
-
En el segundo caso si las reparaciones duran demasiado tiempo.
Obligación de saneamiento del arrendador
3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el uso de la cosa arrendada
Art 1987 cc: Perjuicios por Perturbación
Si se dan los casos anteriormente mencionados, el arrendatario es perturbado en su Uso
por el arrendador o por cualquier persona, tendrá derecho a Indemnización de Perjuicios.
460
Opt. Cit.
137
El Arrendatario: No se hace responsable del deterioro natural de la cosa.
Extensión del Saneamiento.
La obligación de saneamiento, en el arrendamiento, se refiere:
1. A los Actos de Perturbación Provenientes del mismo Arrendador: Artículo 1986: "El
arrendador, en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o
embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma en la cosa
arrendada, ni hacer en ellas obras o trabajos algunos que puedan turbarle o
embarazarle el goce de ella”.
En el caso en el que el arrendatario sea privado del uso de gran parte de la cosa
arrendada, tendrá derecho a que se le rebaje el precio o renta proporcionalmente a la
parte afectada con las reparaciones. Y si las reparaciones recaen sobre tan gran parte
de la cosa arrendada, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.461
De la misma forma, si el arrendador ejecuta otros actos perturbatorios, tendrá que
indemnizar los perjuicios que le causen al arrendatario, así lo precisa el artículo 1986
del Código Civil. 462
2. Art 1988 cc: Perturbación por terceras personas:
Si el arrendatario es perturbado en su uso por vías de hecho de terceros, que no
pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario debe adelantar directamente
las acciones.
a. Perturbaciones por Vías de Hecho: "Si el arrendatario es turbado en su uso por vías de
hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada como lo dispone el
inciso primero del artículo en mención, el arrendatario a su propio nombre perseguirá
la reparación del daño”.
En estos casos el mismo arrendatario quien debe promover la defensa, por cuanto esos actos
son ajenos, completamente al contrato.463
Si es perturbado en su Uso por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada
y la causa de este hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una
Indemnización proporcionada en el Precio o renta del arriendo por el tiempo restante.
Si el arrendatario por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero se halle
privado de parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría
contratado, podrá exigir el Cese del Arrendamiento.
b. Perturbaciones por Pretensiones de Derecho: Estamos frente a casos de saneamiento
por evicción. En uno o en otro caso el arrendatario debe poner en conocimiento del
arrendador la acción de terceros sobre la cosa arrendada, para lo cual debe notificarle
de la turbación o embarazo de derecho que aparezca, denunciándole el pleito.464
461
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 418.
462
Ibídem
463
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 418.
464
Ibídem
138
Cuando la perturbación o molestia proviene de terceros que justifican algún derecho
sobre la cosa arrendada, y la causa de ese derecho ejercido es anterior al contrato,
entonces ya si se vincula al hecho la responsabilidad del arrendador porque se trata de
una verdadera evicción.465
1) Perturbación Parcial de Derecho: Si en el desarrollo de la pretensión de un tercero,
que alega un derecho sobre la cosa arrendada, por causa anterior al contrato, el
arrendatario es turbado o molestado en el uso, podrá exigir, proporcionalmente, una
disminución del precio o renta del tiempo restante, manteniéndose en firme el
contrato, en virtud de que la parte que afecta el contrato no es de consideración ni
quebranta el interés contractual del arrendatario.466
En cambio, si la afectación, por la pretensión de derecho comprobado, es sobre gran
parte de la cosa arrendada, el arrendatario podrá pedir la terminación del contrato y el
pago de los perjuicio, cuando la causa haya sido o debía ser conocida por el
arrendador.467
2) Perturbación Total: en este caso el arrendatario podrá dar por terminado el contrato,
por pérdida total de uso de la cosa.468
Art 1989 cc: Perturbación del Derecho Actuación del Arrendatario
La acción de terceros que pretenden derecho sobre la cosa arrendada, se dirige contra el
arrendador.
El arrendatario solo es obligado a notificarle la perturbación o molestia que reciba de esos
terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si los omite culpablemente, abonara
los perjuicios que de ellos si siguen al arrendador.
3. A los Vicios Redhibitorios u Ocultos de la Cosa Arrendada.
Corresponde distinguir si el vicio afecta total o parcialmente el uso o goce de la cosa
arrendada, entendiendo, previamente, que para que los vicios sean ocultos se
requiere469:
a. Que existan al tiempo de celebrarse el contrato o que aparezcan posteriormente.
En este orden nos apartamos de la noción o calidades del vicio oculto de que trata
el artículo 1915 del Código Civil, porque se puede dar el caso de que el vicio
aparezca con posterioridad al perfeccionamiento del contrato y a la entrega de la
cosa y afecte el interés del arrendatario de usar y gozar la cosa, que siempre debe
ser protegido o garantizado por el arrendador. Los Vicios ocultos que afectan parte
de la cosa arrendada: Cuando el vicio es parcial corresponde al juez, previa
465
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 217.
466
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 419
467
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 419.
468
Ibídem
469
Opt. Cit.
139
demanda, considerar si puede dar por terminado el contrato o concederse una
rebaja proporcional en el precio o renta.470
b. Que afecten el uso de la cosa: El art. 1990, confiere el derecho al arrendatario,
para pedir, judicialmente, la terminación del arrendamiento.
c. No haberlos manifestado el arrendador, y ser tales que el arrendatario haya
podido ignorarlos sin negligencia de su parte, o no los haya podido conocer en
razón de su profesión u oficio.471
Art 1990 cc: Terminación del Contrato por el Mal Estado o Calidad de la Cosa
Arrendatario: - Terminación del Contrato
No se hace responsable del deterioro natural de la cosa.
Los contratos de Tracto Sucesivo: Se Terminan no se resuelven.
Estas dos facultades del arrendatario cuando el mal estado o calidad de la cosa impide hacer
uso de ella para lo que ha sido arrendada. Si el arrendador conociese o no el mal estado o
calidad de la cosa al tiempo del contrato y en caso de haber empezado existir el vicio de la
cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el Uso de la cosa es Parcial, o si la cosa se destruye en parte el juez
decidirá:
-
Si debe tener lugar a la terminación del contrato
-
Concede una rebaja del precio o renta.
Art 1991 cc: Indemnización por el Mal Estado de la Cosa
Tendrá derecho el arrendatario además para el caso anterior que se le indemnice el Daño
Emergente si el vicio de la cosa ha tenido causa anterior al contrato.
Si el vicio era conocido por el arrendador debía preverlo se incluirá la Indemnización por el
Lucro Cesante.
Art 1992 cc: Improcedencia de la Indemnización
El arrendatario no tiene derecho a la indemnización de perjuicios que se le concede en el caso
anterior si contrató sabiendo del vicio y el arrendador no se obliga a sanearlo, o si el vicio era
tal que no podía ignorarlo o si renuncio a la Acción de Saneamiento.
Art 1993 cc: Reembolso del Costo de las Reparaciones Indispensables
El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones Necesarias
no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no
las haya hecho necesarias por su culpa y que ha dado noticia al arrendador para que este las
hiciera por su cuenta.
470
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 419 y 420.
471
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P.419,
420.
140
-
Si la noticia no puede darse a tiempo
-
Si el arrendador no trata de hacer oportuna las reparaciones
Se hace responsable del costo o se abona ese dinero al arrendamiento a favor del
arrendatario?
Se abonará a su arrendatario su costo.
Art 1994 cc: Prestaciones por Mejora Útiles.
Conforme al artículo 1994 para que el arrendatario pueda reclamar del arrendador el
reembolso de mejoras útiles, es indispensable que éste haya consentido en que el arrendatario
las considera, manifestando expresamente su voluntad de abonarlas.472 Las mejoras útiles no
tienen como objetivo la conservación de la cosa, sino aumentar el valor comercial de la misma
(art. 966 del Código Civil). Cuando el arrendatario hace mejoras sobre la cosa arrendada, el
arrendador no está obligado a reembolsar el costo de esas mejoras, salvo que este hubiere
consentido en ellas, con la expresa condición de abonarlas (art. 1994 del Código Civil).473
Mejoras voluptuarias realizadas por el arrendatario
Están reguladas en el Art 967 cc: Son aquellas que solo consisten en objetos de lujo y recreo,
como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales y generalmente las que no aumentan
el valor venal de la cosa o solo la aumentan en proporción insignificante.474
Art 1995 cc: Derecho de Retención por parte del Arrendatario
Terminado el contrato de arrendamiento, el arrendatario está obligado a restituir al
arrendador la cosa arrendada; pero sí a la terminación del contrato resulta que el arrendador
endeudó del arrendatario o perjuicios que durante el desarrollo del mismo contrato éste haya
sufrido, o con el reembolso de las mejoras útiles en que haya consentido con la expresa
condición de abonarlas, o reparaciones indispensables en el caso del artículo 1993, el
arrendatario puede retener la cosa arrendada en su poder y negarse a restituirla hasta que
tales indemnizaciones o reembolsos les sean pagados o se les asegure su pago.475
El derecho de retención es a favor del arrendatario. No podrá ser expelido o privado de la cosa
arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador, en
todos los casos en que se deba indemnización.476
En los casos en que se debe indemnizar al arrendatario, no podrá ser este privado de la cosa
arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador.
Existe para el arrendatario la posibilidad de que ejerza el derecho de Retención sobre la cosa.
Si el bien está en mal estado y el arrendatario lo acepta, está renunciando a la indemnización
de perjuicios.
472
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 214.
473
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones
del profesional LTDA. 2008 P 416 y 417.
474
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 417.
475
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 214.
476
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 420 y 421.
141
El arrendatario, pues, no puede ejercitar el derecho de retención cuando, como en el caso de
extinción de un fideicomiso, o de un usufructo, el derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada se extingue por causa independiente de su voluntad, y a consecuencia de ello
termina el contrato de arrendamiento y la cosa debe serle restituida a quien ha pasado a ser
dueño de ella (artículos 2016 y 2017).477
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
No sistematiza el Código Civil, las obligaciones del arrendatario, como lo hace con las
obligaciones del arrendador. Se pueden señalar las siguientes478:
1. Usar la cosa según los términos o espíritu del contrato
2. Velar por la conservación de la cosa arrendada
3. Pagar el precio o renta convenido
4. Restituir o entregar la cosa a la terminación del contrato
Obligación de usar la cosa arrendada según los términos o espíritu del contrato.
De esta manera, el arrendatario está obligado a usar de la cosa479:
a. De acuerdo con lo que expresamente hubiere estipulado en el contrato o resultare del
espíritu del mismo.
b. Por la naturaleza de la cosa arrendada.
c. A falta de estipulación expresa, o por no poderse deducir de la naturaleza de la cosa.
En resumen, el arrendatario no puede usar la cosa sino bajo los fines señalados en el contrato
o de acuerdo con los criterios puntualizados anteriormente; si viola esos principios; se coloca
frente a un caso de incumplimiento del contrato.480
Art 1996 cc: La principal obligación del arrendatario es el Pago del Precio.
El arrendatario es obligado a usar la cosa según los términos del contrato y no podrá hacérsela
servir a otros usos de los convenidos, o la falta de convención expresa, o aquellos a que la
cosa es naturalmente destinada o que deben presumirse de las circunstancias del contrato.
Efectos del incumplimiento del arrendatario al usar la cosa
Como consecuencia de ello el arrendador tendrá derecho481:
477
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 214.
478
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 220. Y José Alejandro Bonivento
Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008
P 421.
479
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 220 y 221. José Alejandro
Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional
LTDA. 2008 P 422.
480
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 422.
142
a. Para pedir la terminación del contrato con indemnización de perjuicios
b. Limitarse a exigir el pago de la indemnización de perjuicios, manteniendo en firme el
contrato (Art 1996, inc. 3 cc)
Facultad de usar la cosa por el arrendatario
Facultad de usar la cosa, que tiene el arrendatario, es personal, esto es de darle un goce para
sí, para las personas señaladas en el contrato y no para terceras personas ajenas a la
convención. El Art 2004 cc, están prohibidos: “El arrendatario no tiene facultad de ceder el
arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido”.482.
Art 1997 cc: Responsabilidad del Arrendatario en la Conservación de la Cosa
El Art 1997 del Código Civil consagra específicamente el alcance de la responsabilidad del
arrendatario deudor prescribiendo que: “El arrendatario empleara en la conservación de la
cosa, el cuidado en un buen padre de familia”, o sea, se repite el mandato del 1604 cc, debe
responder por culpa leve.
En cumplimiento de esta obligación, el arrendatario debe hacer las mejoras locativas sobre la
cosa arrendada.483
Si falta esta obligación: - Responderá de los Perjuicios
-
Tiene Derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento en caso de culpa y grave
deterioro.
Se hace responsable el arrendatario del deterior de la cosa:
-
Por su culpa
-
Por culpa de sus Dependiente
Art 1998 cc: Reparaciones Locativas
Son las reparaciones menores, por daños ocasionados por el arrendatario o sus dependientes.
Ejemplo: Ruptura de paredes.
Art 1999cc: Responsabilidad Extensiva del Arrendatario
El arrendatario es responsable no solo de su propia culpa, sino de las de su familia, huéspedes
y dependientes.
Obligación de Pagar el Precio o Renta
Art 2000 cc: Pago del Canon y Derecho de Retención del Arrendador
481
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 422.
482
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 423
483
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 424.
143
El arrendador puede tener como garantía el cumplimento de la obligación, el Derecho de
Retención sobre los objetos que sean de propiedad del arrendatario, con el fin de garantizar el
pago del canon de arrendamiento o las indemnizaciones.
A quien debe hacerse el Pago.
Nuestro estatuto civil no fija ninguna norma expresa sobre el particular, entendiendo que debe
hacerse directamente a la persona contratante o la persona que ésta designe para tal efecto,
siguiendo lo establecido en el art. 1634 del Código Civil.484
Comentarios del Art 2020 cc:
Muchos son los autores, inclusive la Corte Suprema de Justicia, que han sostenido que el inciso
segundo del art. 2000 del Código Civil consagra un derecho de retención en favor del
arrendador sobre los frutos existentes de la cosa arrendada y sobre todos los objetos con que
el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren en atención a
que el artículo habla de poder retener, con base en lo establecido en el inciso final del art.
2417.485
En verdad, no compartimos esta apreciación, pues para que el derecho de retención tenga
ocurrencia se requiere, de acuerdo con el propio sentido y extensión de la palabra, que el
retenedor tenga en su poder la cosa ajena.486
Derecho de Retención para el Arrendador
Para garantizarle al arrendador el pago del precio o renta y el de cualquier indemnización que
el arrendatario llegue a deberle por razón del contrato, el inciso segundo del artículo 2000
consagra en su favor un derecho de retención en los siguientes términos:487 "podrá el
arrendador, para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amueblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá
que le pertenece, a menos de prueba contrario".
Art 2001 cc: Controversias sobre el Precio
Si se ha realizado la entrega de la cosa y no hay acuerdo en el precio de la cosa, entonces se
debe declarar por un perito que pagaran ambas partes.
Esto se aplica porque es posible que se presente una disputa en la fijación del precio, el perito
lo que hace es fijar el Canon de Arrendamiento mirando las condiciones del contrato.
Perito: Fija el valor del canon de arrendamiento teniendo en cuenta las condiciones del
mercado
Art 2002 cc: Pago del Precio o Renta – Periodicidad488
484
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 426.
485
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 432.
486
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 433.
487
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 226.
488
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 425.(a,b,c)
144
a. El precio debe ser cubierto por el arrendatario en el término convenido con el
arrendador y en la forma estipulada.
b. Si las partes no han estipulado la forma de pago, se hará conforme a la costumbre del
lugar.
Inc. 1: Los pagos se deben hacer en los periodos en los que se hayan estipulado. A falta de
estipulación se debe tener en cuenta la costumbre del país. Según la costumbre se ha
establecido que el canon de arrendamiento se pagara los primeros 5 días de cada periodo de
ejecución del contrato. (Mensual, quincenal, diario).
Si no hay ninguna de las anteriores situaciones, se fijara teniendo en cuenta las reglas
siguientes:
c. Inc. 2: La renta de predios urbanos se deberá pagar por meses y por mensualidad
vencida.
d. Los predios rústicos (venta por cabida o cuerpo cierto): se deberá pagar por años y por
anualidades vencidas.
e. Si la cosa es mueble o semovientes (ventas de animales) y se arrienda por cierto
número de años, meses, días, cada una las pagos periódicos de la renta se pagara
inmediatamente después de la terminación del contrato, ya sea el año, mes o día.
Inc. 3: La renta no es periódica, es decir se arrienda por una solo suma, tendrá igual
tratamiento que lo anterior y el pago se deberá realizar una vez que termine el arrendamiento.
El arrendatario no debe la renta, sino al vencimiento del periodo correspondiente, nada
impide que contractualmente se estipule lo contrario, es decir que el precio o renta se pague
anticipadamente.
Pago del Precio fuera del Término Convencional del Contrato o Plazo de la Ley, aceptado por
el Arrendador
Nos inclinamos por considerar que si en un principio se da la mora, luego, con la conducta del
arrendador, al recibir las rentas atrasadas, libera al arrendatario de la mora en la que se había
colocado.489
Modificación del precio.
La novación es, como la define el art. 1687 del Código civil, “la sustitución de una nueva
obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. Supone que con un acto que
nace se extingue una obligación existente.490
Indemnización de Perjuicios y Pago de Precio o Renta Pendiente
Art 2003: Pago de Precio o Renta Pendiente
Este Art instituye que: “Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento,
será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y específicamente al pago de la
renta por el tiempo que falte hasta el día en que el desahuciando hubiera podido hacer cesar
el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado por desahucio”. Obliga al arrendatario al
489
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 427.
490
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 429.
145
pago de las rentas por el tiempo que falte según el contrato, o al tiempo de la notificación
anticipada de la terminación. Por ejemplo: al mes de celebrado un contrato de arrendamiento
sobre una cosa, de duración de un año, no quiere, por su gusto, continuar usando la cosa
deberá pagar al arrendador, no solo los periodos vencidos, sino también los restantes once
meses del contrato, en virtud de la aplicación de esa norma 491
Remitirse al 2009 c.c.
No obstante, permite el artículo 2003, en cierta forma, una especie de cesión legal, al autorizar
la sustitución por otra persona idónea por el tiempo que falte. Este mismo exige la prestación
de una fianza y otra seguridad competente, bajo la responsabilidad del arrendatario; pero en
el caso de la Ley 820 de 2003 ahora vigente, suprimió, como lo hacía la Ley 56 de 1985, toda la
clase de cauciones en los contratos de arrendamiento de predios urbanos, lo que determina
que el arrendatario no este obligado a caucionar con la entrega del predio urbano a un
tercero, en la circunstancia prevista en la parte final del art. 2003 del Código Civil.492
Art 2004: Prohibición de Cesión y Subarriendo
El artículo 2004 del código civil: "el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendo ni de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el
cesionario o subarrendatario usar la cosa en otros términos que en los estipuladas con el
arrendatario directo".
Se desprende de la disposición transcrita que es de naturaleza del contrato de arrendamiento
que el arrendatario use por sí mismo de la cosa arrendada, que no puede disponer de sus
derechos de tal ya sea cediendo a un tercero el contrato, ya subarrendando la cosa. Pero por
ser ello de la naturaleza del contrato, bien puede estipularse en este lo contrario, esto es, que
le dé al arrendatario la facultad de ceder el contrato, con la facultad de subarrendar, o ambas
simultáneamente.493
Diferencia entre:
•
Cesión: Cambia una de las partes por otra, es decir desaparece completamente el
primer arrendatario y tenemos una tercera persona o un nuevo arrendatario (el
cesionario) entra a reemplazar en todo la relación contractual al arrendatario
(derechos y obligaciones que tenía en el contrato) y se sigue rigiendo el contrato entre
el arrendador y la tercera persona o cesionaria, se le permite el uso total del bien. El
arrendatario cedente no tiene vinculación jurídica con el arrendador.
•
Subarriendo: Consiste en que el arrendatario parcial o totalmente concede el uso de la
cosa arrendada, a otra persona, con las condiciones a él concedida o con las
circunstancias especiales que convenga con la tercera persona, pero manteniendo en
firme las relaciones contractuales con el arrendador, de tal suerte que se origina un
491
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 425 y 426.
492
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 426.
493
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 233 y 234.
146
segundo contrato de .arrendamiento entre el arrendatario y la tercera persona494, es
decir que el contrato continua entre las mismas partes.
Hay dos contratos de arrendamientos relativos sobre la misma cosa: el celebrado
entre el arrendador y el arrendatario y el celebrado entre este y el subarrendatario.495
Esta conclusión se ve corroborada de subarrendar por el artículo 2021 C.C, que claramente
pone de presente como el subarrendatario, en el caso allí contemplado, carece de acción
contractual contra el arrendador principal, pues de manera expresa dispone entre los
perjuicios del arrendatario se contarán los sufridos por el subarrendatario; que dicho
arrendatario reclamará en su propio nombre, pero en interés del subarrendatario, debe
entenderse, o sea como sustituto procesal de este, los perjuicios del subarrendatario; y hace
ver como el subarrendatario sólo puede reclamar del arrendador principal sus propios
perjuicios cuando es subarrendatario, único legitimado para demandarlos, le cede la acción.496
El subarriendo puede ser:
a. Parcial: El arrendatario permite una parte del uso de cosa arrendada, es decir se le
permite a un tercero el uso parcial del bien, el arrendatario comparte la cosa que
arrendo, por ejemplo: una pieza, garaje de una casa etc.
b. Total: El arrendatario entrega todo el bien arrendado, pero manteniendo todas las
relaciones contractuales con el antiguo arrendador y por su parte vinculándose
directamente con la persona o subarrendatario, el arrendador inicial no conoce de
esta relación contractual.
Tanto el subarriendo total como el parcial producen un incumplimiento del contrato,
cuando no se ha consentido expresamente, confiriendo al arrendador la oportunidad
de pedir la terminación del contrato y el resarcimiento de los perjuicios.497
Ambos casos están prohibidos por la ley, a menos que haya una autorización expresa en el
contrato por parte del arrendador. El cesionario o subarrendatario solo puede usar de la cosa
en los términos que haya pactado con el arrendatario directo.
Consecuencia de ceder o subarrendar sin autorización
Cuando el arrendatario no autorizado para ceder el arriendo o para subarrendar viola la
prohibición que ello implica, incumple el contrato y por lo mismo da pie para que el
arrendador pida su terminación con indemnización de perjuicios.
Lanzamiento en caso de subarriendo
El subarriendo supone la coexistencia de dos relaciones contractuales de locación, que
jurídicamente conservan su independencia y autonomía no obstante la presencia de
494
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 423.
495
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 230.
496
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 234.
497
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo co Cesar Gómez Estrada, De los principales
contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 235.n los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008
P 423.
147
elementos comunes en la interrelacionan. Por consiguiente, sólo entre los sujetos de cada
relación puede haber lugar al ejercicio de acciones contractuales, de modo que el arrendador
principal carece de acciones contra el subarrendatario, al igual que éste carece de ellas contra
aquel.498
¿Cómo hace efectiva el arrendador la acción del lanzamiento contra el arrendatario, estando el
bien arrendado en poder del subarrendatario? Desde luego, el arrendador tiene la acción
contra el arrendatario, haya este subarrendado sin autorización o con ella, cuando incurra en
el incumplimiento de obligaciones cuya satisfacción dependa directa y exclusivamente de él,
verbigracia, la relativa al pago de la renta o canon a que se comprometió; o cuando el contrato
de arrendamiento principal resulte violado a consecuencia de comportamientos indebidos del
subarrendatario que la ley sancione con la terminación del contrato. Naturalmente, mediando
autorización para subarrendar, un incumplimiento del sub arrendatario que no repercuta en el
incumplimiento del primer contrato de arriendo, si no apenas se da la violación del de
subarriendo, no dará lugar a acción del lanzamiento a favor del arrendador, si no sólo a favor
del único afectado, que es el arrendatario o subarrendador. 499
Art 2005: Obligación del arrendatario – Restitución de la cosa
Inc. 1: Restituir la cosa objeto del arrendamiento, es decir debe restituir la cosa al final del
arrendamiento.
Inc. 2: Debe restituir la cosa en las mismas condiciones en que la recibió, salvo el deterioro por
el uso natural de la cosa. (Art 1997 cc: En cuanto al arrendamiento de las cosas, la parte que
concede el uso es el arrendador y la que paga el precio es el arrendatario).
Inc. 3: “Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en
regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario”. Se debe dejar constancia
expresa, en qué condiciones se recibió el bien inicialmente, si no se establecieron las
condiciones se entenderá que el arrendatario lo recibió en medianas condiciones de servicio, a
menos que pruebe lo contrario.
Inc. 4: Los daños y pérdidas que se ocasionen al bien durante el uso, el arrendatario tiene la
carga de la prueba y debe comprobar que no fueron producidos por su culpa, ni por culpa de
sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, es decir acreditar que empleó la diligencia y
cuidado ordinario y mediano en la conservación de la cosa y si no lo prueba será responsable el
arrendatario, porque él tiene la presunción de culpabilidad.
Destrucción, pérdida o deterioro de la cosa durante el arriendo
El arrendatario, en cuanto sobre él pesa la obligación de restituir la cosa arrendada, el deudor
de una especie o cuerpo cierto, y le es aplicable en consecuencia el artículo 1730 según el cual
"siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa
suya".
498
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 236.
499
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 236.
148
Igualmente insinúa que el arrendatario no le impone forzosamente la prueba la fuerza mayor o
caso fortuito causantes del daño, como única manera de eximirlo de responsabilidad, sino que
también se le admite la prueba de ausencia de culpa en amplio sentido.500
Art 2006: Forma de Restitución de Bienes Raíces
La regla que sobre el particular da el artículo 2006: "la restitución de la cosa raíz se verificará
desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole la llave,
si las tuviere la cosa".
La restitución debe hacerse cumpliendo los siguientes requisitos501:
•
•
•
Desocupándola enteramente
Poniéndola a disposición del arrendador
Entregar las llaves al arrendador, si el inmueble las tuviere (no se puede entregar a
terceros: ni vecinos, ni amigos etc.) o a la persona que este designe.
Por eso no se limita la restitución a la desocupación del inmueble, sino que, además, es preciso
hacer la entrega al arrendador. Con la simple desocupación no se realiza a satisfacción la
restitución.502
El bien inmueble debe quedar totalmente desocupado, mientras haya un espacio ocupado, por
mínimo que sea, no se puede disponer del bien y sigue generando canon de arrendamiento. La
restitución no solo se limita a la desocupación del inmueble, sino que se debe realizar la
entrega al arrendador.
Art 2007: Requerimiento para constituir en Mora
La terminación del contrato no genera automáticamente la mora del arrendatario503.,
debiendo el deudor cumplir la obligación en cierto día, la mera llegada de este no lo constituya
en mora, sino que es necesario requerimiento.
Para que el arrendatario se haya constituido en mora de restituir la cosa, no basta que haya
terminado el contrato, si no es necesario que el arrendador lo requiera para que restituya, y
así lo determinante en el artículo 2007.504
El artículo 2007 dispone lo siguiente: "para que el arrendatario sea constituido en mora de
restituir la cosa arrendada, será necesario el requerimiento del arrendador, aún cuando haya
procedido desahucio; y si requerido no lo restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de
todos los perjuicios de la mora, y a los demás que contra él competa como injusto detentador".
500
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 228.
501
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 431
502
Ibídem
503
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 230
504
Ibídem
149
Entre nosotros no están autorizadas para ese caso medidas de hecho que admiten otras
legislaciones, como desentejar la casa, hacerle suspender los servicios públicos de acueducto,
energía eléctrica, teléfono, etc.505
Según se desprende del artículo 2007, el desahucio, que es el procedimiento que se emplea
para ponerle fin a un contrato de arrendamiento celebrado a término indefinido, y que
consiste en la noticia que una de las partes da a la otra de su intención de ponerle fin al
arrendo, apenas sirve para ponerle fin al contrato, pero no para constituir al arrendatario en
mora de restituir. Para este efecto sigue siendo todavía necesario el requerimiento. 506
Como se constituye el arrendatario en mora de restituir
Conforme al artículo 2007 comentado, la constitución en mora del arrendatario a que él se
refiere, queda condicionada simplemente a la circunstancia de que el arrendador requiera al
arrendatario a que cumpla la obligación de restituir. Es decir, que la norma no exige un
determinado tipo de requerimiento, específicamente el requerimiento judicial. Por
consiguiente, de ahí puede deducirse que el requerimiento en referencia puede ser judicial o
extrajudicial, a elección del arrendador. 507
En otras palabras, el proceso de lanzamiento sólo es apto para el ejercicio de acciones
contractuales, y de esa especie son todas las que estén dirigidas a obtener la restitución del
bien arrendado, como resultado de haber operado alguna de las causales de expiración natural
del contrato de arriendo.
El Requerimiento: Es una diligencia que no necesariamente debe ser judicial puede ser
extrajudicial, esta última no implica controversia, ni oposición de la parte, es una sencilla
notificación de exigirle la entrega de la cosa (arrendada) a la persona designada (arrendatario),
es decir puede ser una comunicación del arrendador al arrendatario, con el conocimiento que
tenga este del pedimento de aquel.
No basta el vencimiento del término convenido para que el arrendatario se constituya en mora
de restituir la cosa arrendada sino que el art. 2007 exige que el arrendador requiera al
arrendatario, a pesar de haberse pactado anticipadamente la terminación del contrato por
cuanto este es uno de los casos en que, de acuerdo al art. 1608 del Código Civil, para que se
constituya en mora al deudor arrendatario, es necesario constituirlo como tal, mediante el
requerimiento correspondiente.508
El arrendatario se constituye en mora de restituir la cosa arrendada, con el solo requerimiento
del arrendador, aunque exista desahucio, es decir si el arrendatario no restituye el bien una
vez requerido, está obligado a pagar los perjuicios por mora y por todos los demás que se
produzca por injusta detentación. Por ejemplo hubo desahucio, pero no hubo entrega, no es
que se llegue el día del desahucio y automáticamente ya se constituyó en mora, hay que
requerirlo.
505
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 230.
506
Ibídem
507
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 230, 231 y 233.
508
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 41
150
Si el arrendatario renuncia al requerimiento, no es necesario realizarlo, porque la renuncia es
de orden privado y se rige por las relaciones contractuales, no atenta contra el orden público,
es decir el arrendatario ha consentido la restitución en el tiempo pactado, sin la procedencia
del requerimiento.509
Efecto de la Mora de Restituir la Cosa Arrendada
Si el arrendatario se constituye en mora, el arrendador, como dijimos anteriormente, podrá
exigir el pago de los perjuicios provenientes no solo de la mora sino de los que se originen por
la ilegal detentación.510
FORMA DE EXPIRACIÓN O TERMINACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
Siempre que el contrato se interrumpa o termine abruptamente se debe indemnizar. Si el
contrato es a término definido, la expiración se da al vencimiento del plazo convenido por las
partes. Cuando se interrumpe el contrato antes de que se cumpla el tiempo, se debe pagar los
cánones de arrendamiento que hagan falta para la terminación del contrato.
El arrendamiento, como cualquier contrato, expira por cualquiera de los modos establecidos
en el art. 1625 del Código Civil, que sean compatibles con la naturaleza de este acto jurídico.
Art 2008: Causales de Terminación 511
“El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y
especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada.
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo.
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se
expresarán.
4. Por sentencia de juez o de prefecto en los casos que la ley ha previsto”.
Las generales son las comunes a todos, y no son otras que los modos de extinguirse las
obligaciones indicadas en el Art 1625, en cuanto sean compatibles, claro está, el contrato el
arrendamiento, pues algunos de ellos, como la remisión y la resolución, no son aplicables a
este. Así pues, un contrato de arrendamiento puede terminar por novación, confusión,
transacción, nulidad, mutuo acuerdo de las partes (forma esta conocida técnicamente con el
nombre de resiliación), etc. 512
El contrato de arrendamiento expira de la misma manera que los demás contratos y
especialmente por:
1. Por destrucción total de la cosa arrendada, si no hay cosa para hacer uso, no hay
contrato de arrendamiento, porque faltaría un elemento esencial.
509
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 432.
510
Ibídem
511
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 434.
512
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 237.
151
Desde el momento en que se destruye la cosa, pues, cesan en sus efectos tanto las
obligaciones y derechos del arrendador, como los del arrendatario.513
La Destrucción total: Se refiere a que la cosa no sirva para el uso que el arrendatario se
propuso, no se exige que la cosa desaparezca totalmente, en sentido material, solo basta que
no sirva para lo cual fue arrendada.514
Efectos de la destrucción:
La destrucción total de la cosa arrendada confiere la oportunidad, de dar por terminado, de
plano, el contrato.515.
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arrendo, el contrato de
arrendamiento expira al vencimiento del tiempo que hayan estipulado las partes, es
decir son las partes las que consagran el término extinción del contrato, salvo que
haya prorroga.
El contrato de arrendamiento es de duración temporal. El plazo de su duración debe ser
determinado o indeterminado.516
Art 2012 cc: “Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la duración
es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la costumbre,
no será necesario desahucio”, es decir, que la terminación del contrato se produce
automáticamente.517
Terminación por expiración del tiempo estipulado por las partes para la duración del
contrato o por desahucio
a. Contratos de Duración Determinada: Cuando las partes han señalado tiempo de
duración del arrendo, se entiende que el contrato expira al vencimiento del plazo
convenido.518.
b. Contratos de Duración Indeterminados: Pero puede darse el caso que las partes no
hayan estipulado expresamente el tiempo de duración del contrato.519
La indeterminación del plazo, no puede significar que arrendador y arrendatario
queden perpetuamente vinculados. Es indispensable, entonces, proveer a las partes de
un instrumento jurídico que les permita en cualquier momento ponerle fin a su
relación, darle termino a la duración del contrato. Ese instrumento es el desahucio,
513
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 238.
514
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 435.
515
Ibídem
516
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 238.
517
Ibídem
518
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 435
519
Ibídem
152
figura propia del arrendamiento pactado a termino indefinido, dispuesta tanto para el
arrendador como para el arrendatario.520
3. Por la extinción del derecho del arrendador, el arrendador pierde el derecho sobre la
cosa, y expira el contrato de arrendamiento, como cuando vende la cosa arrendada, o
por una causa independiente a su voluntad, como cuando es usufructuario y llega el
día en que cesa el usufructo. De tal manera, sea cual fuere la causa de extinción del
derecho del arrendador, trae como consecuencia la terminación del contrato.521
a. Extinción del Derecho del Arrendador por Culpa de este: Como cuando vende la cosa
arrendada de que es propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio
de la venta, ya que el nuevo adquirente o la persona que le suceda en los derechos
sobre la cosa, no está obligado, salvo las excepciones señaladas en el art. 2020 del
Código Civil, a respetar el arriendo. Cuando en esas circunstancias se extingue el
derecho, surgen, para el arrendador, obligaciones522:
1. De restituir las rentas pagadas anticipadamente por el arrendatario, cuando ello
hubiere ocurrido.
2. De pagar los perjuicios que le cause al arrendatario por esa extinción voluntaria de
su derecho.
Tiene que darse Reivindicatorio sobre el bien, se ha procedido de una acción ilegal.
4. Evicción: Con una Sentencia Judicial o de prefecto en los casos que la ley ha señalado, no
se refiere a la pérdida del derecho sobre la cosa, sino que es un juez a través de una
sentencia que le pone fin al contrato de arrendamiento de forma directa, en donde
quien figura como propietario (arrendador), es el que pierde la cosa, es decir pierde el
derecho sobre la cosa y por esta razón termina el contrato de arrendamiento.
Por Ejemplo: En una sentencia se decide que la relación contractual no era arrendamiento,
sino comodato, porque el bien es del arrendatario, siempre que haya uso y
contraprestación hay contrato de arrendamiento, si no estamos frente a otro contrato.
b. Extinción del Derecho del Arrendador por Causa Independiente de su Voluntad: En
este caso el arrendador pierde su derecho por motivos ajenos a su voluntad. En
consecuencia, el arrendatario debe restituir la cosa arrendada al titular del derecho,
pero pudiendo exigir el pago de los perjuicios cuando el arrendador actuó como
propietario absoluto, siendo tan solo usufructuario o propietario fiduciario.523
c. Expropiación.
Art 2009 C.C: Desahucio
Desahucio: Notificación o aviso anticipado que se da por una de las partes, para dar por
terminado el contrato de arrendamiento en forma unilateral, por el período o medida de
520
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 239.
521
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 439.
522
Ibídem
523
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 439.
153
tiempo que regula los pagos524, solo es necesario para los contratos a término indefinido. Su
efecto es determinar el tiempo de duración del arriendo, ante la indeterminación contractual.
El desahucio puede realizarse judicial (prueba irrefutable) o extrajudicial, este último se puede
hacer por medio de una carta o verbalmente, produciendo los mismos efectos que el
desahucio judicial
Inc. 1: Si no se fijo el tiempo de duración del: a. Arrendo o b. Servicio Especial para la cual fue
destinada la cosa arrendada o por costumbre del lugar, ninguna de las dos partes puede
terminar el contrato, sino hasta que desahucie, es decir que notifique anticipadamente a la
otra parte. Remite al 2012 cc
El desahucio, conforme al inc. 1º del Art 2009 C.C, consiste en la forma anticipada que una de
las partes contratantes da a la otra de su voluntad de ponerle fin al contrato de arrendamiento
celebrado a término indefinido.525
El artículo no exige que el aviso de desahucio se dé judicialmente, y por lo mismo puede darse
en forma privada, verbal o escrita.526
Inc. 2: Se debe hacer con anticipación al período o medida de tiempo que regula los pagos, por
Ejemplo: por día, el pago se realiza diariamente e igualmente si es por semana, mes, trimestral
o anual. Si se arrienda por un día, semana o mes, el desahucio se hará por igual término en el
que se viene realizando los pagos.
Como se ha dicho, el desahucio es una noticia anticipada. ¿Con qué anticipación debe darse?
Lo dice toda claridad el inc. 2º del Art 2009 C.C: “La anticipación se ajustará al período o
medida del tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el
desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes”.527
Pero el plazo de desahucio no empieza a correr inmediatamente que este se produce, sino
apenas cuando comience a correr el próximo periodo o medida del tiempo que regula los
pagos.528
Inc. 3. El desahucio se inicia al mismo tiempo que el próximo periodo, es decir entra a producir
efectos el próximo periodo.
El desahucio debe ajustarse a los períodos que regulan el pago, esto es, por días, si el pago se
hace diariamente; por mes si el pago es mensual; trimestral, anual, etc., entrando a producir
efectos en el próximo período. Por Ejemplo: si en un contrato de arrendamiento el pago del
precio se hace mensualmente, o sea, el primero de cada mes, al hacerse el desahucio, si se
notifica el quince de agosto, éste empezará a regir el primero de octubre, por cuanto hay que
dejar el período siguiente como término del desahucio.529
524
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 436.
525
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 239.
526
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 239.
527
Ibídem
528
Opt. Cit.
529
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 436.
154
“El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período”. Supongamos un
arrendamiento de períodos mensuales que vencen el 25 de cada mes: si el desahucio se
produce con fecha 25 de un mes cualquiera, su término empezara a correr con el período que
se inicia el día siguiente. Si el desahucio se produce el día 26, su término no empezara a correr
sino el día 26 del mes siguiente, en que se inicia el próximo periodo esta es otra interpretación.
Este artículo no opera para el arrendamiento de inmuebles del Capítulo IV Y V.
Art 2010 C.C: Firmeza del Desahucio
Producido el desahucio, no puede revocarlo la parte que lo ha dado, a menos que la otra
consienta en ello. En otras palabras, el desahucio coloca a la otra parte en una situación
jurídica especial, de la cual no puede ser sustraída por la mera voluntad del desahuciante, sino
con el concurso de la de la del desahuciado.530
Si el desahucio se da para poner fin al contrato de arrendamiento (por una de las partes), la
que dio lugar al desahucio no puede retractarse sin consentimiento de la otra parte, es decir
no puede revocar el desahucio. Lo que se busca es evitar revocatorias en detrimento de la otra
parte, porque con base en el desahucio la persona que lo provoca, se ve motivada a realizar
gestiones para obtener otras cosas en arriendo (arrendatario) o darla a otra persona
(arrendador).
Caso en que el término es fijo para una de las partes o Incierto para la Otra
Es perfectamente admisible que el contrato de arrendamiento se celebre señalando un
término fijo de duración para una de las partes.531.
Art 2011 C.C: Aviso Anticipado – Obligatoriedad
Si en el contrato se establece un plazo forzoso o un término fijo para una de las partes y
voluntario o facultativo (termino) para la otra parte, se tiene en cuenta lo convenido. El
desahucio es obligatorio para la parte voluntaria, por Ejemplo: le arriendo este inmueble por
este semestre (6 meses) y si lo necesita el arrendador antes, se termina el contrato de
arrendamiento. Es forzoso para el arrendatario y facultativo para el arrendador, debe
desahuciar (avisar) para darlo por terminado.
Pero en lo que se relaciona con la indeterminación se debe dar la noticia anticipada o
desahucio; esto es, el contratante que quedó en libertad para hacer cesar el arriendo, en
cualquier momento, deberá dar el aviso.532.
Art 2012 C.C: Desahucio Innecesario
No es necesario el desahucio en los siguientes casos:
•
Los contratos a término definido: Desde el momento en que se perfecciona el
contrato, se sabe cuándo termina, además cuando debo entregar la cosa, contado a
partir del momento en que se inicia la ejecución del contrato, por esta razón no se
requiere desahucio.
•
La duración determinada por el servicio al que se destina la cosa.
530
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 240.
531
Ibídem
532
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 437
155
•
El termino definido por la costumbre.
Art 2013 C.C: Pago de la Renta Pendiente
El Arrendatario debe pagar el precio durante el término del desahucio
Siendo ello así, es claro que el arrendatario no queda redimido de sus obligaciones mientras tal
término no venza, porque hasta entonces el contrato subsistirá, y por lo mismo debe pagar la
renta correspondiente al periodo del desahucio, aún en el caso de que restituya antes la cosa
arrendada, hecho este que no tiene porque modificar sus relaciones con el arrendador.533
Durante el tiempo que corre el desahucio, siguen normalmente las relaciones entre las partes.
De tal suerte, que las obligaciones se mantienen en firme. De ahí que el art. 2013 del Código
Civil establezca: “cuando el arrendamiento deba cesar en virtud del desahucio de cualquiera de
las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a
pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la
cosa antes del último día”.534
Es una disposición expresa, para el arrendatario que está obligado a pagar los días que falten
para la terminación del contrato, ya sea:
•
A Término Definido: Lo que quede hasta el vencimiento del termino
•
A Término Indefinido: Aun cuando haya desahucio, se debe pagar hasta el último día
de renta, así se restituya antes la cosa arrendada.
Hay que comprender, a pesar de esta expresa disposición, que todas las obligaciones se
mantienen válidamente durante el tiempo del desahucio, ya que la relación contractual rige
hasta el momento de la restitución de la cosa arrendada.535 Por eso el arrendatario esta
forzado u obligado, para que se lleve a cabo el contrato hasta el último día, todas las
obligaciones se mantienen durante el tiempo del desahucio, es decir están en firme y hay que
pagarlas, porque la relación contractual rige hasta el momento de la restitución de la cosa
arrendada.
Art 2014 C.C: Tacita Renovación o Reconducción
La aprobación del arrendador a la retención de la cosa por parte del arrendatario, no es una
renovación del contrato, es decir termina el contrato de arrendamiento por cualquier causa,
no podrá entenderse renovado sino mediante la formalización expresa del nuevo contrato.536
Art 2014 cc: “Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se
entenderá en caso alguno que la aparente adquiescencia del arrendador a la retención de la
cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato”.
•
533
Reconducir: Es prorrogar tácita o expresamente un arrendamiento.
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 240.
534
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 437.
535
Ibídem
536
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 241.
156
•
Renovación: Implica una manifestación expresa del consentimiento que le ha dado el
arrendador por un tiempo más.
Inc. 1: El contrato no se renueva tácitamente, por el hecho de que el arrendador no se haya
pronunciado para dar por terminado el contrato.
Inc. 2: Se exige una expresa renovación con el propósito de admitir que el arrendatario pueda
oponerse a la restitución de la cosa arrendada. De esta manera, permanecer en el uso y goce
de la cosa no quiere significar, por ese hecho de la continuidad, que el contrato se ha renovado
y va a producir todos sus efectos por el período siguiente, igual al inicialmente convenido.537
De esta manera la renovación de un contrato no se supone, sino que debe ser un
pronunciamiento expreso y si no se cumple con lo anterior, el arrendador tiene derecho a
exigir la cosa arrendada cuando él quiera, porque el termino se venció y el hecho de que no
haya requerido para la entrega no implica que se haya renovado el contrato, es decir que el
arrendatario queda supeditado a la voluntad del arrendador.
Es por eso que el arrendador en cualquier momento posterior, a la terminación del contrato
puede exigir la restitución de la cosa arrendada. Así lo consagra el inc. 2º del art. 2014 del
Código Civil: “Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato tendrá
derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”.
La regla general a que se alude es absoluta tratándose de arrendamiento de cosas inmuebles.
En ningún caso cabe la renovación tácita de un contrato de arrendamiento de bienes muebles
como regla general.538
Pero tratándose de bienes raíces caben excepciones a dicha regla general, y es así como el
inciso final del artículo 2014 Cód. Civil determinan las condiciones en que se admite la
renovación tácita de un contrato de arrendamiento relativo a esa clase de bienes. La
renovación tácita en este caso constituye un nuevo contrato arrendamiento, pero sujeto a los
mismos términos de la anterior, salvo en cuanto al plazo de duración, que en el nuevo contrato
no puede exceder de tres meses, si se trata de predios urbanos.539
El Código Civil establece una excepción, la renovación tacita, consiste en la prórroga del
contrato de arrendamiento por un periodo no mayor de tres meses en los predios urbanos.540
Inc. 3: La Renovación tácita del Arrendamiento debe cumplir los siguientes requisitos:
a. Que la cosa arrendada sea un bien raíz, rústico o urbano.541
b. Que el arrendatario conserve la tenencia.
c. Que el arrendatario haya pagado con el consentimiento del arrendador, la renta
correspondiente a un periodo posterior a la terminación del contrato o las partes hayan
537
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 437.
538
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 210.
539
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 241.
540
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 438.
541
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 438.
157
manifestado con otros hechos demostrativos su propósito de perseverar el arrendo.
Cumplidos estos requisitos, se entiende renovado el contrato bajo las mismas
circunstancias anteriores, pero no puede ser superior a 3 meses en los predios urbanos, y
hasta que pueda recoger los frutos pendientes, cuando se trata de predios rústicos.
Vencido el término de 3 meses, no implica que se vuelva a considerar renovado el contrato
por otro término igual al inicial y el arrendatario pierde todos los derechos sobre el bien. Si
pasan los 3 meses y arrendador no pide la restitución del bien, el arrendatario puede seguir
ocupándolo, pero el arrendador puede pedir el bien en cualquier momento, sin requisito
alguno, ni indemnización, porque no hubo renovación expresa.
d. Que el arrendatario hubiere pagado y el arrendador aceptado, la renta de cualquier período
subsiguiente a la terminación del contrato, o ambas partes hubieren manifestado, la intención
de perseverar en el contrato.542
e. Que el arrendatario mantenga el uso o goce de la cosa al momento de la terminación del
contrato.543
Efectos de la tácita renovación.
Indiscutiblemente, ocurridos los presupuestos enunciados anteriormente, el contrato se
entiende renovado por períodos sucesivos no mayores de tres meses, en los inmuebles
urbanos.544
Art 2015 Cód. Civil : Intransmisibilidad de la Fianzas frente a la Renovación
La renovación tácita o tácita reconductio constituye un nuevo contrato, las cauciones
constituidas por terceros para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de cualquiera de
las partes no se extienden a las obligaciones resultantes de la renovación. Esos terceros sólo se
obligaron en relación con el primer contrato, y mal puede vinculárseles al segundo sin su
expreso consentimiento.545
Pero con la renovación tácita del contrato no se prorrogan las fianzas constituidas en la
convención, porque la renovación no es conocida por el fiador, a quien no se le puede vincular
por más tiempo al negocio. Así lo contempla el artículo 2015 del Código Civil; “Renovado el
arrendo, las fianzas, como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán
a las obligaciones resultantes de su renovación”.546
Las garantías constituidas por las partes en el contrato inicial siguen vigentes, pero las
constituidas por los terceros se extinguen. Las fianzas u otras garantías (hipoteca, prenda) se
hacen por el termino pactado en el contrato, no se extienden en casos de renovación del
contrato, si este se renueva debe haber un nuevo pronunciamiento del fiador para que siga
garantizando las nuevas obligaciones, de lo contrario el arrendador queda sin garantía, el
contrato es a término definido.
542
Ibídem
543
Opt. Cit.
544
Opt.Cit.
545
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 243.
546
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 438.
158
Duración del arrendamiento con entidades de derecho público
Puede pactarse el plazo que las partes convengan.
Tercera Expiración del contrato por extinción de los derechos del arrendador
Se tiene en consecuencia el derecho personal que tenía el arrendatario para gozar de la cosa.
547
A. El derecho del arrendador se extingue aunque sin culpa de su parte:
Es el caso del arrendador propietario fiduciario, y llega el momento de restituir la cosa
arrendada al fideicomisario; o el caso del usufructuario que, luego de arrendar la cosa, ve
extinguido su derecho por cumplirse el término hasta el cual fue constituido este, y tiene que
restituir; o más generalmente, el caso de cualquier arrendador que arrendó en ejercicio de un
derecho sujeto a condición resolutoria y ésta se verifica.548
Acción de perjuicios en este caso
¿En qué situación queda el arrendatario al extinguirse el derecho del arrendador sin su culpa?
¿Tendrá acción de perjuicios contra este? El asunto lo resuelve con toda claridad el artículo
2017: por regla general, el arrendatario no podrá pedir indemnización de perjuicios contra el
arrendador; pero si este, titular apenas de un derecho resoluble sobre la cosa, oculta esta
circunstancia al arrendatario y como si se tratara de un propietario absoluto, entonces si será
obligado a indemnizar, a menos que el arrendatario haya tenido conocimiento de que el
arrendador no era propietario absoluto.549
Que Ocurre cuando el Derecho del Arrendador se Extingue por Expropiación550
Los artículos 2016 Cód. Civil y 2017 Cód. Civil se refieren al caso de que el derecho del
arrendador se extingue por terminación del mismo. El artículo 2018 Cód. Civil se refiere a un
caso distinto: a la extinción del derecho del arrendador por expropiarse la cosa por una
entidad de derecho público, y por causa de utilidad pública.
Pero se procura amparar los derechos del arrendatario en estas formas:
1. Dándole el tiempo necesario para utilizar las labores comenzadas y coger los frutos
pendientes
2. No siendo posible lo anterior, porque la urgencia de la expropiación no lo permita,
se le indemnizará por la entidad expropiante el perjuicio que sufra al no poder
aprovechar las labores comenzadas ni percibir los frutos pendientes.
3. Si el contrato se celebró con un plazo determinado de años, plazo no vencido a la
fecha de la expropiación, y si además, esa celebración se hizo constar por medio
de escritura pública, entonces la entidad expropiante también deberá indemnizar
547
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 243.
548
Ibídem
549
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 244.
550
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 244 y 245.
159
los perjuicios que de la expropiación se le sigan al arrendatario (art 2018 CC reglas
1 y 2)
Art 2016 Cód. Civil : Extinción del Derecho del Arrendador sobre la cosa
Inc. 1: Si se extingue el derecho del arrendador sobre la cosa por causa independiente a su
voluntad, el contrato de arrendamiento se extingue, aunque el tiempo estipulado en el
contrato no esté vencido, si se pierde el derecho se termina el contrato, porque el arrendador
no puede facilitar el uso y goce tranquilo de la cosa al arrendatario, además el tercero que
gana la cosa no está obligado a respetar el arrendo.
Inc. 2: Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario y se vence el término del
usufructo o pasa la propiedad al fideicomisario, se extingue el contrato de arrendamiento, el
arrendador debe dar un tiempo al arrendatario para que consiga otro lugar. (Art 853 Inc. 2
c.c.: Todo propietario concede al arrendatario el tiempo que necesite para la próxima
percepción de frutos).
Art 2017 Cód. Civil : Derecho Incierto sobre la Cosa Arrendada
Si el arrendador es usufructuario, propietario fiduciario o su derecho está sujeto a una
condición resolutoria, se entiende realizado el contrato de arrendamiento hasta la extinción
del derecho por parte del arrendador, no puede durar más que el derecho que tiene el
arrendador sobre la cosa (usufructo) ni más allá del término estipulado para propiedad
fiduciaria, aunque hayan pactado más tiempo no hay indemnización.
•
Hay indemnización: Cuando el arrendador actuó de mala fe, no informa al
arrendatario su condición sobre el bien, por ejemplo: el arrendador se hace pasar
como propietario absoluto de la cosa y solo era usufructuario.
•
No hay indemnización: Si el arrendatario sabia de la calidad del arrendador al
momento del contrato.
Art 2018 Cód. Civil : Extinción del Derecho del Arrendador por Expropiación
Este artículo consagra el principio de que el interés público prevalece sobre el interés privado
o particular.551 La expropiación por causa de utilidad pública, extingue el derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada y pone fin al contrato de arrendamiento, por causa no
atribuible al arrendador.
El legislador precisa el procedimiento establecido en relación con la entrega de un bien que ha
sido expropiado, teniendo en cuenta las siguientes reglas:
1. Si no es urgente la obra, le da la posibilidad al arrendatario de recoger los frutos
pendientes, tratándose de un bien productivo.
2. Si es urgente la obra, tendrá derecho el arrendatario a que se lo indemnice por los
perjuicios ocasionados, si el arrendamiento se estipulo en relación con el tiempo que
debía permanecer en el bien y este conste en escritura pública. La indemnización la
hará la Nación o quien haga la expropiación.
551
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 446.
160
3. Si es parcial la expropiación, la indemnización será igual (Art 1988 Inc. 3 c.c.: el
arrendatario puede pedir la terminación del contrato, cuando la parte expropiada sea
tanta que se presuma que sin esa parte no habría contratado)
Deberá promoverse la acción tendiente al pago de los perjuicios, siempre que el contrato no se
encontrare vencido, no necesariamente para que haya indemnización se tiene que hacer por
escritura pública552, en el contrato de arrendamiento cuando no hay escritura pública se da por
periodos y la indemnización será por tiempo que falte del periodo. La escritura pública es para
efectos probatorios.
Extinción de la Cosa por Culpa o Hecho del Arrendador
B. El derecho del arrendador se extingue por culpa suya
El artículo 2019 Cód. Civil trae varios ejemplos: el arrendador vende la cosa arrendada de que
es dueño, o siendo usufructuario enajena al nudo propietario su derecho de usufructo, o ha
adquirido la cosa con plazo para el pago del precio, y deja vencer el plazo sin cumplir esa
obligación, a consecuencia de lo cual se resuelve el contrato de venta.553
En nuestro derecho, de acuerdo con los artículos 2019 Cód. Civil y 2020 Cód. Civil, la regla
general es la de que el adquirente no queda obligado a respetar el arrendo, es decir que el
contrato termina por la enajenación que el arrendador haga de sus derechos sobre la cosa
arrendada, salvo ciertas excepciones que el artículo 2020 Cód. Civil enumera taxativamente.554
Cuando ha de aplicarse la regla general que rige en nuestro derecho, es decir, cuando la
persona que sucede en los derechos del arrendador no está obligada a respetar el arrendo,
este termina; y como tal terminación implica que el arrendador se ha puesto culpablemente
en imposibilidad de cumplir el contrato, es lógico y natural entonces que, conforme a las reglas
generales en materia de incumplimiento de obligaciones contractuales, el arrendatario tenga
derecho a reclamar de aquel la indemnización de todos los perjuicios que por tal causa haya
sufrido.555
El arrendador pierde su derecho sobre la cosa arrendada, porque otra persona adquiere ese
derecho.
La extinción del derecho del arrendador, sobre el bien por hecho o culpa suya se da cuando:
•
El arrendador vende la cosa arrendada.
•
El arrendador es usufructuario y hace cesión del usufructo al propietario
•
Pierde la propiedad por no pagar la totalidad del precio de la venta y se declara
resuelto el contrato de compraventa.
552
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 447
553
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 245.
554
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 245 y 246.
555
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 246.
161
Hay indemnización del arrendador al arrendatario, cuando quien reciba la propiedad de la cosa
(terceros), no estén obligados a continuar o respetar el contrato de arrendamiento, es decir
que el contrato se extingue.
Art 2020 Cód. Civil : Terceros Obligados a respetar el Arrendo
Se aprecia que el nuevo adquirente de la cosa arrendada no está obligado a respetar el
arriendo pudiendo exigir la restitución del bien antes del vencimiento del contrato. Este
principio de aceptación preferencial de nuestro cuerpo legal tiene varias excepciones556, es por
eso que están obligados a respetar el contrato de arrendamiento los siguientes:
1. El tercero a quien se le transfiera el Derecho del Arrendador por un Titulo Lucrativo:
Lo que motivó al arrendador a vender el bien fue ganarse una suma de dinero, pero
quien compra el bien tiene que continuar con el contrato de arrendamiento, por el
término que falte exclusivamente, no está obligado a renovarlo.
En este caso no puede el nuevo adquirente exigir la restitución de la cosa arrendada, en
atención a que la transferencia es a título gratuito557. Esta primera excepción
comprende a los sucesores del arrendador a título lucrativo, es decir, gratuito. Se
refiere, pues, a los herederos, a los legatarios, y a los donatarios, todos los cuales deben
respetar el arrendo, sea cual fuere la forma en que se haya celebrado, esto es, háyase
celebrado por escritura pública o privada, o verbalmente.558
2. El 3° a quien se le transfiera el Derecho del Arrendador por un Titulo Oneroso: Si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, la persona que compra el
inmueble tiene la obligación de conocer la tradición del bien, en el cual figura que el
inmueble estaba arrendado, por esta razón tiene que respetar el contrato de
arrendamiento, exceptuando los acreedores hipotecarios.
3. Los Acreedores Hipotecarios: Al nuevo adquirente le ampara el pleno derecho para
exigir la restitución del inmueble arrendado por el vendedor, con excepción de los
elevados a escrituras públicas y que no se encuentren vencidos559. Si el arrendamiento
ha sido otorgado por escritura pública inscrita en la oficina de instrumentos públicos,
antes de la inscripción de la hipoteca, se tiene que respetar el contrato de
arrendamiento, mientras el crédito garantizado con la hipoteca este vigente, el
acreedor hipotecario debe respetar el arrendamiento, porque el dueño del bien puede
venderlo y darlo en arrendo. El acreedor hipotecario no está obligado a respetar el
contrato de arrendamiento. cuando es posteriormente a la hipoteca y se puede
rematar el bien en manos de quien se encuentre.
Pues bien, este acreedor hipotecario, que ha pasado a ser dueño del bien, sólo estará
obligado a respetar el contrato de arrendamiento en el caso de que se reúnan dos
requisitos560:
556
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 447.
557
Ibídem
558
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 246.
559
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 448.
560
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 247.
162
a. Que el contrato de arrendamiento se haya celebrado por escritura pública y
b. Que esta escritura se haya registrado en la oficina de instrumentos antes de haber
sido registrada la escritura por medio de la cual fue constituida la hipoteca.
“El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por si solo la inscripción de dicha escritura”.
Art 2021 cc: Indemnizaciones al Subarrendatario
Las indemnizaciones al Subarrendatario Autorizado también las debe pagar el Arrendador.
La indemnización la puede reclamar al arrendatario o cederle la Acción al Subarrendatario.
El Arrendatario debe reembolsar al Subarrendatario los cánones anticipados.
Cuando al Arrendador se le extingue su derecho (Ejemplo: Si era usufructuario y arrendo llego
el término del Usufructo, si era Propietario Fiduciario, Arrienda y llega el tiempo en que la
Propiedad deba pasar al Fideicomisario) y por ello el Arrendatario sufre algún perjuicio, deberá
entre estos los que sufra el Subarrendatario por su parte (El Arrendatario no puede
Subarrendar a menos de autorización expresa Art 2004 c.c.).
Art 2022 cc: Pacto de Enajenación de la Cosa Arrendada
Sea de recordar que la doctrina ha concluido por sentar la tesis general de que las cláusulas de
no enajenación son nulas.561
De ahí que la parte final del artículo 2022 Cód. Civil, en tanto concede al arrendatario el
derecho "para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural”. En síntesis, dicha
cláusula es ineficaz.562
Si en el Contrato de Arrendamiento (arrendador y arrendatario) se estipula la clausula en la
que se pacte no enajenar la cosa arrendada, mientras dura el plazo para el uso y goce, la
estipulación no concede otra prerrogativa distinta a la de permanecer en el arriendo hasta la
terminación natural.563 (Recuérdese que debe haber prorroga).
Efecto del Pacto de No Enajenación: El Arrendador puede vender el bien, pero quien lo
compre deberá dejar al Arrendatario hasta que finalice el Contrato de Arrendamiento.
Art 2023 cc: Embargo de la Cosa Arrendada
En el artículo 2023 Cód. Civil se considera la hipótesis de que los acreedores del arrendador,
en ejercicio del derecho de prenda general que tiene sobre todo los bienes de su deudor
(artículo 2488 Cód. Civil), persigan ejecutivamente y embarguen la cosa arrendada. Pues bien,
en dicha hipótesis el contrato arrendamiento no termina sino que continúa durante el proceso
pero ocupando los acreedores, con la intermediación del secuestre, la posición contractual del
deudor, esto es, la de los arrendadores.564
561
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 248.
562
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 249.
563
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 450.
564
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 249.
163
El hecho de sacarse del comercio la cosa arrendada por medio del embargo o del secuestro, no
constituye motivo para hacer cesar el arrendamiento; éste subsistirá, operándose, solamente,
una sustitución legal de los derechos y obligaciones del arrendador.565.
Él o los acreedores del Arrendador en caso de ejecutar embargo de la cosa arrendada
sustituirán al arrendador en sus derechos y obligaciones. (De esta manera el arrendo subsiste).
Un bien generalmente se Secuestra y ese Secuestre (Persona a quien se le encarga el bien)
haces las veces de Arrendador.
Por Sentencia del Juez en los Caso Previstos en la Ley
El contrato de arrendamiento es de ejecución sucesiva, esto es, que las relaciones
contractuales se verifican periódicamente y no en un solo momento. Pues bien, un contrato de
arrendamiento puede expirar cuando al juez, bien por incumplimiento de las obligaciones de
cualquiera de las partes o por alguna causal de nulidad, se le pide declare la terminación del
contrato. De ahí que el arrendamiento que ha empezado a ejecutarse no se resuelva sino
termine; terminación que es declarada por el juez competente, mediante los trámites del
proceso correspondiente.566
Art 2025 cc: Prevalencia del Arrendamiento
Este Art establece que: “El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de estipulación
contrario, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada para sí”. 567
El Arrendador no puede cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa para si (Uso
personal). Excepto: a menos que se de estipulación contrario o se haya pactado en el Contrato
de Arrendamiento.
En lo demás: los contratos de arrendamiento celebrados por los tutores o curadores sobre los
bienes del pupilo o el padre en relación a los bienes del hijo se entiende restringido, en el
tiempo, a los términos del artículo 496 Cód. Civil.568.
Art 2026 cc: Insolvencia del Arrendatario
Ni la insolvencia ni la muerte del arrendatario ponen necesariamente fin al contrato de
arrendamiento. Sobre el primer aspecto el Código Civil, en el art. 2026, dice; “La insolvencia
declarada del arrendatario no pone fin necesariamente al arriendo… El acreedor o acreedores
podrán sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador…No siendo
así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá
acción de perjuicios contra el arrendatario, según las reglas generales”.569
La insolvencia no le pone fin al Contrato de arrendamiento. Otra persona se puede hacer cargo
de las obligaciones del arrendatario es decir subrogarse en el Contrato.
565
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 450
566
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 449.
567
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 449,
450.
568
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 451
569
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 449.
164
Si el Arrendatario es declarado insolvente, sus acreedores podrán sustituirlo en la fianza a
satisfacción del Arrendador. No siendo así el arrendador tendrá derecho a dar por terminado
el arrendamiento.
Art 2027 cc: Arrendamiento de Bienes de Incapaces
El incapaz actúa por medio de su representante legal y por lo tanto el representante legal solo
podrá arrendar el bien del incapaz por el tiempo que dure su facultad de representante, es
decir que los arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre de familia como
administrador de los bienes del hijo no pueden otorgarse por más del tiempo que exceda los
límites legalmente señalados.
Ejemplo: El Representante de un menor de 17 años no puede realizar el Contrato de
Arrendamiento por más de 1 año que es lo que le faltas para que cumpla los 18 años.
Quien tenga la calidad de Representante debe manifestar al Arrendatario su condición y por lo
tanto no se requiere de Desahucio para terminar el Contrato, porque el arrendamiento será
por el tiempo que tenga la facultad de representante.
Si el Representante actúa de Mala Fe no comunica su calidad de representante al darse la
finalización de sus facultades el Contrato de Arrendamiento finaliza, pero con Indemnización.
Reglas Particulares Relativas al Arrendamiento de Casas, Almacenes u Otros Edificios
Normas del código civil:
En el artículo 2028 se prescribe, que las reparaciones locativas a que es obligado el inquilino "
se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió”, pero aclarando en seguida a que
tal obligación no le es deducible cuando los deterioros “provengan del tiempo y uso legítimos,
o de fuerza mayor, o de caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la
naturaleza del suelo, o por defectos de construcción”.570
Antecedentes de la Congelación de los Precios
El Dcto 1070/56, del 31 de diciembre de 1955.
De acuerdo al Decreto 1070 no amparaba situaciones diferentes a las previstas y articuladas
en dicho articulado. Entonces: si el arrendatario cumplía con el pago de la renta y con las
restantes obligaciones, podía permanecer en el disfrute del bien arrendado. Si se colocaba en
mora habilitaba la acción judicial de tenencia, hoy de restitución.571.
Articulo 417 (antes 431) del Código de Procedimiento Civil
Trae una situación que conduce, básicamente, a la permanencia, por parte del arrendatario en
el uso de una cosa inmueble a pesar que se extinga el derecho del arrendador sobre ella. Al
tratar sobre: “la entrega de la cosa por el tradente”. “Al practicarse la entrega no podrá
privarse de la tenencia al arrendatario que pruebe siquiera sumariamente, título emanado del
570
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 252.
571
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 452
165
tradente, siempre que sea anterior a la tradición del bien a la demandante… En este caso, la
entrega se hará mediante la notificación al arrendatario para que en lo sucesivo tenga el
demandante como su arrendador, conforme al respectivo contrato: a falta de documento, el
acta servirá de prueba del contrato”.572
Ciertamente; que la norma citada, conviniendo en la expiración del arrendamiento, impone al
adquirente la obligación de aceptar, de plano, la relación contractual existente entre el
tradente-arrendador y el arrendatario, mediante el cumplimiento de los siguientes
requisitos573:
a. La existencia del contrato de arrendamiento. Para lo cual bastará la prueba si quiera
sumaria del contrato.
b. Un contrato de arrendamiento anterior a la tradición del bien.
Serias críticas puede hacerse a ese precepto574:
1. Incuestionablemente modifica, en el fondo, la causal tercera del artículo 2008 del
Código Civil.
2. Abusa de la prueba que se puede aportar para establecer el vínculo contractual.
3. No le permite al adquirente discutir los términos del contrato con el arrendatario.
4. El acta de entrega puede servir de título para establecer el contrato, que por ese solo
hecho se convierte de término indefinido.
Sin embargo la Corte Suprema de Justicia, en providencia de 3 de septiembre de 1971, declaró
exequible el inciso final del artículo 431, (hoy 417).
Aplicación del artículo 426 (antes 435) del Código de Procedimiento Civil
Impide la entrega de la cosa al nuevo adquirente, si se cumplen todos los supuestos allí
enunciados, para evitar sorpresas al arrendatario, quien no tiene posibilidad de defenderse en
el proceso que promueva el adquirente contra su vendedor, también lo es aquél puede
concurrir a demandar al arrendatario, en forma directa, de conformidad con lo establecido en
el Art 426 CPC, que dice, “Otros procesos de restitución de tenencia. Lo dispuesto en el articulo
precedente se aplicará a la restitución de bienes subarrendados, a la de muebles dados en
arrendamiento y a la de cualquier clase de bienes dados en tenencia a título distinto de
arrendamiento, lo mismo que a la solicitada por el adquirente que no esté obligado a respetar
el arriendo”.575
La defensa del arrendatario será, pírrica, puesto que éste se verá compelido judicialmente a
hacer la entrega de la cosa al nuevo adquirente, quien como tal, no está obligado a respetar el
arriendo.
Para no desconocer, pues, los alcances sustanciales enunciados de expiración del arriendo por
extinción del derecho del arrendador, debemos acoger el criterio de aplicabilidad del art. 426
572
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 440.
573
Ibídem
574
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 441.
575
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 445.
166
para aquella situación derivada de la venta de un inmueble que se encuentra bajo la tenencia
de un tercero como arrendatario, con todas las consecuencias576 ya expuestas.
LEY 820 DE 2003
ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES URBANOS DESTINADOS A VIVIENDA.
La ley 56 de 1985 rigió hasta la promulgación de la ley 820 de 2003. No obstante, de acuerdo
con el Art. 42 de la ley 820 los contratos que se hubieren encontrado en ejecución en el
momento de su promulgación continuaran rigiéndose por las disposiciones sustanciales
vigentes en el de su celebración.577
CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY 820 DE 2003
No tiene aplicación si no en materia de contratos de arrendamiento e inmuebles urbanos
destinados a vivienda; sin embargo, en algunos artículos de la ley como el 35 y siguientes
hasta el 40 inclusive, están destinados a regir todos los procesos de restitución de tenencia,
cualesquiera que sea el destino del bien arrendado.578
La Ley 820 de 2003, rige a partir del 10 de julio del mismo año y derogo la Ley 56 de 1985.
Presupuestos:
1. Bien Inmueble
2. Sector Urbano
3. Destinado a Vivienda
Si no cumple con alguno de los anteriores presupuestos ya no podemos aplicar la Ley 820/03,
en la que se protege a los Arrendadores sin desproteger a los Arrendatarios.
Ley 820/03: Presentada por Inmobiliarias, por eso se protege al Arrendador.
ART 1 OBJETO Fijar los criterios que van de servir de base para regular los contratos de
arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda. La propiedad debe cumplir una
función Social.
Las normas generales del Contrato de arrendamiento en el Código Civil, se aplica a todo lo que
no sea: *Ni vivienda, *ni locales Comerciales.
ART 2 DEFINICION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA
Uno de estos ordinales:
1. Determina lo que se entiende por servicios, cosas u otros conexos: Se entienden como
servicios, cosas, u otros conexos, los servicios públicos domiciliarios y todos los demás
576
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 446
577
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 275.
578
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 275 y 276.
167
inherentes al goce del inmueble y a la satisfacción de las necesidades propias de la
habitación del mismo.
2. Lo que se entiende por servicios cosas o usos adicionales: Al paso que respecto de los
segundos no se da una relación de necesidad tan intensa, de suerte que ellos pueden
faltar sin que el uso cosa del inmueble como vivienda deba considerarse afectado.
La Ley 820, pues, parte del supuesto de que los inmuebles urbanos destinados a vivienda, cuyo
arrendamiento regula, deban estar dotados de los servicios, cosas y usos inherentes al uso de
ellos y por lo tanto indispensables para la satisfacción de las necesidades propias de quienes
los ocupan para vivienda suya y de sus familias.579.
Este Art define el contrato de arrendamiento de vivienda urbana como: “Aquel por el cual dos
partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el uso total o parcial de un inmueble
urbano destinado a vivienda urbana y la otra a pagar por este uso un precio determinado”. 580
Es aquel por el cual las dos partes se obligan recíprocamente a:
•
Una a conceder el uso de un inmueble urbano destinado a vivienda, total o
parcialmente.
•
La otra a pagar por ese uso un determinado precio.
ART. 3 FORMA DEL CONTRATO
El contrato de arrendamiento para vivienda urbana puede ser:
•
Verbal
•
Escrita
Es un contrato CONSENSUAL, pero por voluntad de las partes puede hacerse por escrito para
efectos probatorios, porque es la palabra del arrendador frente a la del arrendatario, pues si
no se pacta por escrito no se afecta el contrato en su validez o existencia; solo que se carece
anticipadamente de la prueba del mismo.
Cláusulas del contrato
El objeto necesario del contrato es el acuerdo entre las partes, hay unos que efectivamente
son de la esencia del contrato, como por ejemplo la singularización de los contratantes, la
identificación del bien arrendado y el precio. Pero nunca tiene esa trascendencia los demás
aquí relacionados, en general porque se trata de cosas que son de la naturaleza del contrato y
como tales se entienden pactados aunque se guarde silencio respecto (artículo 1501 Cód.
Civil), lo cual ocurre aquí581:
a. Con la forma de pago
b. Con la indicación de los servicios
c. Con el término de duración del contrato: en tal evento el contrato se entenderá
celebrado por el término de un año.
579
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 278
580
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 493.
581
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 283 y 284
168
d. El pago de los servicios públicos: si se entran en la categoría de los accesorios conexos
del inmueble (artículo 2, ordinal a), son inherentes al uso de este y han de
considerarse por ende como comprendidos en el inmueble arrendado, es apenas
natural entender que su pago corresponde al arrendatario.
Debe entenderse como cosa de la naturaleza del contrato que el arrendatario pague los
servicios públicos del bien arrendado, como usuario y beneficiario que es de ellos,
precisamente por tratarse de cosa de la naturaleza del contrato es perfectamente factible
estipular en contrario, de modo que el pago de tales servicios corra a cargo del arrendador.582
Servicios, Cosas y Usos Adicionales
Se entiende por servicios, cosas o usos adicionales los suministrados con carácter eventual por
el arrendador y que no son inherentes al goce del inmueble, como sería el caso de integrar el
arrendamiento de una cama, una estufa, muebles de sala, etc. En el contrato de
arrendamiento de vivienda urbana las partes pueden pactar la inclusión o exclusión de
servicios, cosas o usos adicionales.
Si en el arrendamiento se incluyen los servicios, cosas o usos adicionales, se puede pactar por
ellos un valor adicional al arrendamiento del inmueble, tomando en cuenta que en ningún caso
el precio del arrendamiento por esos servicios, cosas, o usos adicionales puede exceder de un
50% del precio del arrendamiento del inmueble.583
Ese Contrato de A.I.U.D.V puede tener:
•
COSAS O USOS CONEXOS: Son los servicios públicos domiciliarios y todos los demás
inherentes al goce del inmueble y a la satisfacción de las necesidades propias 584de la
habitación en el mismo, es decir Todo aquello que es inherente al uso y goce de la
cosa. No puede haber vivienda digna sin Servicios Públicos ejemplo: Agua Potable.
•
COSAS O USOS ADICIONALES: Elementos suntuarios sin los cuales se podría hacer uso
de la casa pero que van a permitir un mayor disfrute de la misma. Son los que
eventualmente suministra el arrendador y por lo tanto no son inherentes al uso y goce
del bien. Ej. Tv por cable, gas domiciliario, línea telefónica. Las partes podrán pactar la
inclusión o no de estos servicios.
La autonomía de las partes para convenir sobre los servicios, cosas o usos adicionales tiene
plena aplicación cuando se incluyen en un contrato de arrendamiento estos elementos, solo
que el inciso final del art. 2 impone un límite o un recorte a la soberanía privada al consagrar
que “En ningún caso, el precio del arrendamiento de los servicios, cosas o usos adicionales
podrá exceder de un 50% del precio del arrendamiento del respectivo inmueble”.585
REQUISITOS MINIMOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:
1. Nombre e identificación de las partes (Cedula de Ciudadanía).
2. Identificación del inmueble objeto del contrato.
582
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 284.
583
Tomado de José Ignacio Castaño García. El contrato de arrendamiento de inmuebles y el nuevo proceso de restitución. Bogotá.
Editorial Temis S.A P. 21
584
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 277
585
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 494.
169
Ejemplo: Encontramos un inmueble que en la ventana tiene un letrero que dice: “Se
arrenda pieza a persona sola” la persona vio por la ventana un cuarto que estaba
desocupado en donde estaba el letrero y ve que está en muy buenas condiciones, cuando la
persona llega con el trasteo lo ubican en otro cuarto diferente con menos ventajas.
Por eso aunque sea una habitación, se debe aclarar o delimitar los linderos de la habitación,
identificar que es un inmueble y que esa habitación tiene los siguientes linderos: Norte, sur,
oriente u occidente.
3. Identificación de la parte del inmueble que se arrenda cuando sea el caso, zonas y servicios
compartidos con los demás ocupantes del inmueble.
4. El precio y la forma de pago: Siempre que se entrega una cosa o cambio de una
contraprestación siempre va a ser arrendamiento aunque sea periódico.
5. La relación de los servicios, cosas o usos conexos y adicionales.
Ejemplo: Identificar que el inmueble se entrega con: gas domiciliario, tv cable- usos,
servicios adicionales.
6. Término de duración del contrato. A falta de estipulación de término por las partes, se
entenderá que se realiza por 1 AÑO.
El Contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda es a término fijo.
7. Designar a cargo de cuál de las partes (arrendador o arrendatario) queda el pago de los
servicios públicos del inmueble objeto del contrato. Se debe dejar claro si queda a cargo del
arrendador o del arrendatario.
Lo que, en verdad, atenta contra la validez del contrato es la falta de acuerdo sobre el precio,
esto es, que no se haga una manifestación en tal sentido. 586
ART. 4 CLASIFICACION
Las distintas modalidades de arrendamiento que son frecuentes en las zonas urbanas como 587
1. INDIVIDUAL: "Siempre que una o varias personas naturales reciban para su albergue o
el de su familia, o el tercero cuando se trata de personas jurídicas, un inmueble con o
sin servicios, cosas o usos adicionales".
Toman en arrendamiento una vivienda urbana para destinarla a su habitación con la
de su familia o familias.588
Cuando se entrega a una o más personas naturales para su albergue o el de su familia
o el de terceros un inmueble con servicios o sin servicios, cosas o usos adicionales.
(Totalidad del Inmueble)589
586
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 495.
587
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 279.
588
Ibídem
589
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 497.
170
Es importante advertir que en esta modalidad de contrato de arrendamiento
individual de vivienda urbana quedan incorporados los servicios, cosas o usos conexos,
pues los adicionales pueden NO ser parte de él.590
2. MANCOMUNADO: "Cuando dos o más personas reciben la cosa un inmueble o parte
de él, y se comprometen solidariamente al pago de su precio".
Cuando se entrega a dos o más personas naturales que reciben el uso de un inmueble
o parte de él y que se OBLIGAN SOLIDARIAMENTE AL PAGO DEL PRECIO. (Totalidad o
Parte del inmueble)591
3. COMPARTIDO: Al lado de los elementos propios del contrato arrendamiento de
vivienda urbana, dan otros especiales, como son el de que el inmueble arrendado no
constituye por sí solo una unidad de vivienda, con todos los servicios que ella supone,
sino que consiste apenas en un sector de una unidad de vivienda, de la que hace
naturalmente parte integrante.592
Este contrato versa sobre una parte del inmueble: pieza, habitación piso o
apartamento que no sean independientes y cuya utilización se comparte con el
arrendador o con otros arrendatarios.593
Cuando el contrato versa sobre una parte NO INDEPENDIENTE DEL INMUEBLE el cual
se comparte con el arrendador u otros arrendatarios. (Necesariamente parte del
inmueble). Ej. Inquilinatos, casas de Familias donde arriendan cuartos.594
4. PENSION: “En este caso, el contrato podrá darse por terminado antes del vencimiento
del plazo por cualquiera de las partes previo aviso de diez días, sin indemnización
alguna".
Características esenciales595:
•
Que lo arrendado sea una parte del inmueble, no independiente de este
•
Que necesariamente se incluyan servicios, cosas o usos adicionales y que su
duración sea por término inferior a un año.
Ejm. Lavado de ropas, alimentación. Las porciones de un inmueble que sean
independientes y que por sí solas no constituyan una unidad de vivienda no podrán ser
reputados ni como compartido ni como de pensión.
590
Tomado de José Ignacio Castaño García, El contrato de arrendamiento de inmuebles y el nuevo proceso de restitución. Bogotá.
Editorial Temis S.A 2004 P. 25
591
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 497.
592
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 281.
593
Tomado de José Ignacio Castaño García, El contrato de arrendamiento de inmuebles y el nuevo proceso de restitución. Bogotá.
Editorial Temis S.A 2004 P. 25
594
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 497
595
Ibidem
171
Ventaja: Se puede dar por terminado este contrato pre avisando con 10 días de antelación
por cualquiera de las partes sin lugar a indemnizar.
Respecto al arrendamiento compartido, debe entenderse, que es aquel en el que el
arrendatario tiene el uso sobre la parte arrendada y las comunes pero no sobre las áreas o
zonas ocupadas por terceros.596
La diferencia entre las dos figuras está en que en597:
a) En el contrato de pensión es esencial que se incluya, junto con la parte del inmueble
objeto del contrato, "servicios, cosas o usos adicionales", esto es, accesorios de los que
define el ordinal b del artículo 2 de la ley.
b) En el contrato de pensión del término de su duración tiene que ser inferior a un año,
limitación esta última cuya razón de ser no se adivina, máxime si tal término ni siquiera
obligan las partes, visto lo que reza la parte final de la regla d.
Siendo observar el suministro de la alimentación comporta la consecuencia, preocupante para
el arrendador, a que hace referencia en el inciso final del parágrafo que se acaba de citar, en
cuanto allí se limita de manera terminante, a un 50% del canon de arrendamiento del
inmueble, el canon particular de los servicios, cosas o usos adicionales.598
1. INDIVIDUAL:
TOTALIDAD
2. MANCOMUNADO:
TOTALIDAD O PARTE
3. COMPARTIDO:
NECESARIAMENTE PARTE
4. PENSION:
GENERALMENTE PARTE
*UNIDAD JURÍDICA: Cuando efectivamente se puede identificar un inmueble de otro, se habla
de tal cuando jurídicamente se ha independizado con una ESCRITURA PÚBLICA DE DIVISION
MATERIAL.
Ejemplo 1: Servicios Públicos
Acueducto y Energía Eléctrica
=/= 7.15
solamente.
=/= 7.17
División Física
Parte no independiente por ejemplo en el caso anterior el
apartamento tiene servicios, ingresos a parte, es un Contrato
compartido y si el término es inferior a 1 año pero me dan
alimentación es un contrato de pensión.
Ejemplo 2:
596
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 497.
597
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 282.
598
Ibidem
172
Se organiza como Unidad Jurídica asignándoles un número de matrícula inmobiliaria a cada
apartamento.
ART. 5 TÉRMINO DEL CONTRATO
"El término del contrato de arrendamiento será el que acuerden las partes. A falta estipulación
expresa, se entenderá por el término de un (1) año”.
Lo ordenado respecto a arrendamiento de vivienda urbana en éste artículo 5, pone de
presente que en este tipo de contrato no se da el arrendamiento a término indefinido, ni el
mecanismo del desahucio como medio para hacerlo cesar en ese evento (artículo 2009).599
Si las partes no lo establecen entonces se entenderá de 1 AÑO, contado a partir del
perfeccionamiento del contrato (van a ser siempre contratos a término definido).
*** Que pasa si no se fija un término y el contrato es de PENSION? R/ La ley establece que
será de 1 año el termino, entonces deja de ser un contrato de pensión y se convierte en
COMPARTIDO.
1 año contado a partir del perfeccionamiento del contrato.
ART. 6: PRORROGA
El artículo 6 consagra la prórroga automática del término de duración del contrato, una vez
vencido en la siguiente forma:
"El contrato de arrendamiento de vivienda urbana se entenderá prorrogado en iguales
condiciones y por el mismo término inicial, siempre que cada una de las partes haya cumplido
con las obligaciones a su cargo y que el arrendatario se avenga a los reajustes de la renta
autorizados en esta ley".
Conviene insistir en que se trata de una prolongación en el tiempo, por ministerio de la ley, del
mismo contrato inicial.600
Las partes contratantes tienen plena autonomía para acordar la duración del contrato, y
pueden ejercerla respecto de los contratos de arrendamiento individual, mancomunado, y
compartido, porque el contrato pensión únicamente se puede pactar por menos de un año.601
Las partes pueden acordar el término que a bien tengan. Sin embargo, este Art consagra, que a
falta de estipulación expresa, se entenderá celebrado por el término de un año.602
599
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 289.
600
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 290.
601
Tomado de José Ignacio Castaño García, El contrato de arrendamiento de inmuebles y el nuevo proceso de restitución. Bogotá.
Editorial Temis S.A 2004 P. 33
173
En las normas generales vimos que el Contrato, se entiende prorrogado por el mero
consentimiento del arrendador para que el arrendatario continúe con el bien, el mero hecho
de de aceptar a recibir un canon de arrendamiento no significa que el Contrato, se prorroga.
El contrato se entiende prorrogado en iguales condiciones y por el mismo término inicial
cuando:
•
Cada una de las partes ha cumplido con sus obligaciones, y;
•
El arrendatario acepte los reajustes de la renta autorizados por la ley.
Si vencido el término del contrato no se manifiesta la intención de terminarlo, se entiende
prorrogado y en este caso habrá lugar al incremento que establece la ley y deberá ser pagado
por el arrendatario.
EXCEPCION: Que antes del vencimiento del contrato estipulado, haya preaviso: en el cual las
partes manifiestan que el contrato no va a continuar.
No obstante el plazo convencional o legal, se entenderá prorrogado el contrato de
arrendamiento en iguales condiciones y por el mismo término inicial, “siempre que el
arrendatario haya cumplido con las obligaciones a su cargo y se avenga a los reajustes del
canon autorizado por las normas legales”.603
Para que se prorrogue el contrato es importante que las partes hayan sido cumplidas con sus
obligaciones.
Como tuvimos ocasión de estudiar, el art. 2014 del Código Civil admite la tácita reconducción
de los contratos de arrendamiento, por período hasta de tres meses en los predios urbanos
cuando, al vencimiento del plazo, el arrendatario continúa con el uso del bien arrendado y
paga la renta o precio en la forma convenida y el arrendador recibe dicho pago, que se
entenderá en las mismas condiciones de las vigentes al momento de la renovación. Aquí se
cambia o altera la regla de la renovación porque basta que el arrendatario de la vivienda
urbana haya cumplido hasta ese momento sus obligaciones, o mejor, que para esa época se
encuentre, en su relación con el arrendador, sin ningún factor de desatención del contrato y se
haya avenido, es decir, aceptado o dispuesto los reajustes que las normas legales señalan.604
OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento son solidarias, tanto
entre arrendadores como entre arrendatarios
ART. 7: SOLIDARIDAD
Se presume: Los derechos y obligaciones en el contrato de arrendamiento son solidarios, tanto
entre arrendadores como entre arrendatarios. La Restitución del inmueble y las obligaciones
económicas derivadas del contrato, pueden ser exigidas o cumplidas por todos o cualquiera de
602
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 499 y 500.
603
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 500.
604
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 500.
174
los arrendadores a todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa a todos o a uno o a
voluntad de la otra parte.
El Mancomunado supone una Solidaridad pero en relación con el Pago y cuando es
explícitamente se obligan.
OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR ART 8 LEY 820 DE 2003
A ella se refiere el artículo 8 de la ley, que contempla en primer término la obligación más
obvia del arrendador, cual es prestar el I.U.D.V al arrendatario de la cosa arrendada.605
A) El número el 1º del artículo 8 el gran interés consistente en que no se limita
simplemente a enunciar, obligación del arrendador la de prestar la cosa arrendada,
sino que complementariamente tratados aspectos de ellas sobre los cuales calla el
código civil, por lo menos al regular la materia del arrendamiento:
1. Al momento en que esa obligación es exigible: la norma prescribe que la cosa debe ser
prestada "en la fecha convenida o en el momento de la celebración del contrato". “El momento
de la celebración del contrato” implica el plazo tácito prevista la parte final del inciso 1º del
artículo 1551 Cód. Civil, o sea el indispensable para hacer el préstamo objeto de la
obligación606, es decir el préstamo del inmueble al arrendatario en la fecha convenida o en el
momento de la celebración del contrato.
Se habla de acordar fecha y no lugar porque sería imposible el cumplimiento de esa obligación
por ser un inmueble. Prestar el inmueble dado en arrendamiento en buen estado de servicio,
seguridad y sanidad y poner a su disposición los servicios, cosas u usos conexos y adicionales
convenidos. Este aspecto hace referencia al Objeto de la ley: prestar una vivienda digna.
2. Al estado en que la cosa deba encontrarse al ser entregada en buen estado de servicio,
seguridad y sanidad.607
El mismo ordinal 1º remata diciendo que el arrendador, además de la entrega propiamente
dicha del bien arrendado, debe poner a disposición del arrendatario "los servicios, cosas o usos
conexos y adicionales convenidos".608
Mantenimiento del inmueble, las cosas y usos conexos y adicionales en buen estado con el fin
que se ha contratado.
El arrendador es obligado a realizar las Reparaciones Necesarias.
C) El numeral 3 del artículo 8º consagra como obligación del arrendador la de entregar al
arrendatario de vivienda urbana una copia del texto del contrato arrendamiento, con firmas
originales cuando el contrato se hubiere hecho constar por escrito. Si ha sido suscrito por un
codeudor, a este también debe ir a hacerle entrega de copia de las mismas características. El
ordinal en mención dispone que el término para cumplir esta obligación será de diez (10) días
a partir de la celebración del contrato.609
605
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 304.
606
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 305.
607
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 305.
608
Ibidem
609
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 307.
175
El parágrafo del artículo 8 establece que el incumplimiento de la obligación de entregar copia
del contrato al arrendatario o al codeudor, dentro del término oportuno, será sancionado por
la autoridad competente, multas equivalentes a tres meses de arrendamiento. Esta sanción
solamente podrá ser impuesta a petición de parte, es decir, del arrendatario o de su
codeudor.610
Cuando el contrato de arrendamiento sea escrito el arrendador tiene la obligación de entregar
al arrendatario y al codeudor copia del contrato con firmas originales. Esto con el fin de que el
arrendatario y el codeudor puedan ejercer sus derechos y el arrendador cumpla sus
obligaciones:
-
El cumplimiento de esta obligación debe hacerse dentro de los 10 días desde la
fecha de celebración del contrato.
-
El incumplimiento genera al arrendador una sanción equivalente a 3 cánones de
arrendamiento.
Con la Ley 56/85: Existía un problema respecto de las firmas porque generalmente el
arrendador se quedaba con el contrato.
D) El numeral 4 del artículo 8 establece como obligación especial del arrendador la de
entregar al arrendatario una copia de la parte normativa del reglamento de propiedad
horizontal, cuando se trate de vivienda en edificaciones sometidas a este régimen611, es decir
cuando se trate de bienes inmuebles sometidos a regulación de propiedad horizontal es
indispensable que se entregue al arrendatario copia de dicho reglamento.
Esto es necesario para que el arrendatario conozca: Sus derechos y obligaciones en esa
Copropiedad, porque va a vivir en comunidad, en estos lugares hay unas zonas privadas y
comunes.
En caso de vivienda compartida, el arrendador tiene además la obligación de mantener en
adecuadas condiciones de funcionamiento, de seguridad y sanidad las zonas o servicios de uso
común y de efectuar por su cuenta las reparaciones necesarias, cuando no sean atribuibles a
los arrendatarios, y de garantizar el mantenimiento del orden interno de la vivienda.
Como se demuestra que no le dieron copia a la fecha del contrato?
El problema está en las pruebas, se invierte la carga de la prueba, pues le toca entrar a probar
al arrendador que si entrego las copias.
E) Las demás obligaciones consagradas en el Código Civil. Nos remitiremos a las normas
generales para completar estas obligaciones del arrendador.
Parágrafo: El incumplimiento del numeral tercero del presente art. Será sancionado, a petición
de parte, por la autoridad competente, con multas equivalentes a tres (3) mensualidades de
arrendamiento.
610
Ibidem
611
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 307.
176
Lo mismo ha de ocurrir si el arrendador se obliga a poner los servicios, cosas o usos adicionales
y no lo hace al entregar el inmueble o no los mantiene en buen estado para el fin convenido en
el contrato.612
Entonces las obligaciones particulares señaladas en los numerales 1, 2, 4, y 5 del art. 8 de la
ley 820 que incumpla el arrendador, dejan abierta la puerta para que el arrendatario pueda
pedir la terminación del contrato.613.
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO DE VIVIENDA URBANA
El art 9 de la ley 820 relaciona varias obligaciones del arrendatario de vivienda Urbana.
1. La función primordial del arrendatario es pagar el precio o renta “Pagar el precio
dentro de lo estipulado dentro del plazo estipulado en el contrato, en el inmueble
arrendado o en el lugar convenido”
2. “Cuidar el inmueble y las cosas recibidas en arrendamiento”
3. “Pagar a tiempo los servicios, cosas, o usos conexos y adicionales y las expensas
comunes”
4. “Cumplir las normas consagradas en los reglamentos de propiedad horizontal y las que
expida el gobierno en protección de los derechos de todos los vecinos”
ART. 9 LEY 820 DE 2003
Relaciona las varias obligaciones del arrendatario de vivienda urbana, son las siguientes:
Se refiere al numeral 1 del artículo 9 a la obligación primordial del arrendatario, o sea la de
pagar el precio o renta, diciendo: "pagar el precio, del arrendamiento dentro del plazo
estipulado en el contrato, en el inmueble arrendado o en el lugar convenido" 614Es decir se debe
tener en cuenta:
1. Principal: pagar el precio dentro del plazo estipulado:
•
En el lugar indicado.
•
En el inmueble arrendado, no en el inmueble del arrendador SALVO que las
partes lo expresen en el contrato.
Si las partes no indican el lugar entonces el arrendador tendrá que ir a recibir el pago.
Esto para evitar lo que sucedía antes, en donde el pago era obligatorio para el arrendatario
y tenía que llevarlo al lugar de residencia del arrendador, pero el arrendador puede cambiar
la vivienda, por eso hay mayor certeza la ubicación del bien arrendado, un lugar que
mientras el contrato subsista no se va a poder modificar.
2. El numeral 2 del artículo 9, la segunda obligación del arrendatario consiste en "cuidar
el inmueble y las cosas recibidas en arrendamiento", es decir la conservación:
612
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 507.
613
Ibidem
614
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 307 y 308..
177
Otra obligación es la de “efectuar oportunamente y por su cuenta las reparaciones y
sustituciones necesarias”.615
-
El arrendatario también tiene que cuidar el inmueble y las cosas recibidas en
arrendamiento.
-
En caso de daños o deterioros provenientes del uso normal de las cosas debe
repararlos el arrendador, daños no atribuibles a culpa del arrendatario. Ciertamente,
los daños y deterioros cuya reparación pone el ordinal encabeza el arrendatario, no
son los que conforme ha dicho ordinal, sufre la cosa arrendada por causa de su goce
normal o por la acción del tiempo, daños y deterioros que ya desde la legislación
común del código civil no corrían por cuenta del arrendatario, según se deduce de los
artículos 2005, inciso 2, y 2028.616
El inciso 2 del numeral 4 del artículo 9 figura la consagración de una obligación de
cuidado a cargo del arrendatario, que habría quedado mejor ubicada como inciso 2 del
numeral que se viene estudiando. "En el caso de vivienda compartida y detención, el
arrendatario está obligado además a cuidar las zonas y servicios de uso común y a
efectuar por su cuenta las reparaciones o sustituciones necesarias, cuando sean
atribuibles a su propia culpa o a la de sus dependientes".
-
Si son daños menores atribuidos al arrendatario o sus dependientes en ese caso el
arrendatario debe responder.
La reparaciones a cargo del arrendatario, en lo atinente a zonas y servicios de uso
común, son las llamadas locativas en el código civil; las que el mismo código llama
reparaciones necesarias, son de cargo del arrendador, salvo cuando se deban a culpa
probada del arrendatario.617
3. Se refiere el ordinal 3 del artículo 9 del la ley 820 a la obligación que tiene el
arrendatario de pagar a tiempo los servicios, cosas o usos conexos y adicionales y las
expensas comunes. 618Este Art se incorpora las causales de la Ley 56, sólo que adiciona
el deber de pagar a tiempo los servicios, usos y cosas conexas y adicionales619, al igual
que las expensas comunes en los casos en que haya lugar, de conformidad con lo
establecido en el contrato y a tiempo oportunamente.620
Los servicios, cosas o usos conexos son de cargo del arrendatario cuando así se haya
estipulado en el contrato o cuando las partes guarden silencio al respecto621. En virtud
todo de estipulación en contrario la obligación será del arrendatario.
615
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 508.
616
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 308.
617
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 309.
618
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 307.
619
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 309.
620
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 508.
621
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 309 y 310.
178
En los casos en que el inmueble arrendado a la parte de un edificio sometido al
régimen de propiedad horizontal, estas expensas comunes están constituidas por las
erogaciones que sean necesarias para "la administración y la prestación de los servicios
comunes presenciales requeridos para la existencia, seguridad y conservación de los
bienes comunes del edificio".622
En principio, el pago de estas expensas corresponde al arrendador como parte de la
obligación a que se refiere el numeral 2 del artículo 8 de la ley 820 y el 2 del artículo
1982 del código civil. No obstante, las partes pueden estipular que la obligación de
pagar tales expensas corresponde al arrendatario.623
Ejemplo: - Lo relativo a la administración en conjuntos cerrados.
-Lo relativo a la vigilancia.
4. Como cuarta obligación del arrendatario consagra el numeral 4 del artículo 9 la de
"cumplir las normas consagradas en los reglamentos de propiedad horizontal y las que
expida el gobierno en protección de los derechos de todos los vecinos",624 es decir
cumplir con el reglamento de propiedad horizontal establecido si el inmueble está
sujeto a dicho régimen.
Es una causal para dar por terminado el contrato porque el arrendatario no esta
cumpliendo con los reglamentos de Propiedad Horizontal, básicamente son normas de
convivencia, en las cuales se establecen cuáles son los derechos en la relación con las cosas
comunes de una edificación.
En caso de vivienda compartida y de pensión se establecen unas obligaciones adicionales
para el arrendatario:
•
Cuidado de las zonas Comunes
•
Efectuar las reparaciones necesarias cuando este o sus dependientes causen
daños.
5. "Las demás obligaciones consagradas para los arrendatarios en el capítulo III, título
XXVI, libro cuarto, el código civil", es decir las demás obligaciones consagradas en el
Código Civil. Todo lo no previsto aquí se va a regir por las normas generales del Código
Civil.
ART. 10: PAGO POR CONSIGNACION EXTRAJUDICIAL DEL CANON:
En consecuencia, en la hipótesis de que el arrendador rehúse recibir el pago de los cánones de
arrendamiento de los inmuebles urbanos destinados a vivienda o a otros usos, se rige
actualmente por el artículo 10 de la ley 820 de 2003.625
622
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 310.
623
Ibidem
624
Opt. Cit.
625
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 312.
179
Pues bien, la Ley 820 con prudente criterio incluyó el procedimiento para el pago por
consignación bancario en el caso de que el arrendador rehúse recibir el pago de la renta o
precio en las condiciones y lugar acordados.626
-
Cuando No es posible ubicar al arrendador para pagarle.
-
Cuando el arrendador se rehúsa a recibir el pago.
Régimen Actual del Pago por Consignación
La institución pago por medio de consignación en entidades bancarias tiene por fin prevenir las
consecuencias del ardid de algunos arrendadores, consistente en negarse a recibir el canon
con el fin de aducir después de su facultad de dar por terminado el contrato de arrendamiento
por la mora en que habría incurrido el arrendatario.627
Procedimiento:
1. “El arrendatario deberá cumplir su obligación consignando las respectivas sumas a
favor del arrendador en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional, del lugar
de ubicación del inmueble, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al
vencimiento del plazo o período pactado en el contrato de arrendamiento”. Art. 10
Numeral 1.
La Consignación se debe hacer a favor del arrendador628, en una entidad bancaria
autorizada por el Gobierno nacional (Banco Agrario) del lugar de ubicación del inmueble,
dentro de los 5 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo o periodo pactado.
Si en la región donde se tiene que hacer el pago no hay una entidad bancaria se hace en el
municipio más cercano donde haya.
2. La consignación debe hacerse a nombre del arrendador o de la persona que
legalmente lo representa y la entidad que reciba el pago conservara el original del
título, cuyo valor quedará a disposición del arrendador.629
3. La entidad bancaria debe entregar un formato de consignación que consta de:
•
Una original: se queda en la entidad bancaria.
•
La primera copia: para el arrendador.
•
La segunda copia: para el arrendatario.
Contenido de la consignación:
1. Causa de la consignación.
2. Nombre del arrendatario.
626
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 510.
627
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 313.
628
Ibidem
629
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 510.
180
3. Dirección del inmueble que se ocupa.
4. Nombre y dirección del arrendador o su representante
5. Valor de la consignación
6. Período al cual corresponde
Con la copia que le dan al arrendatario, se hace un oficio remisorio, el cual se envía al
arrendador indicando la fecha en que se hizo el pago.
En la empresa de correo, hoy en “472”, hay que hacer sellar el oficio remisorio de la
consignación y dejar copia como prueba de:
-
Que consignamos
-
Que enviamos la copia al arrendador
Costos: Por parte del arrendatario
Como en el Contrato, se incluyen las direcciones de las partes, entonces se toma esa
dirección del arrendador, si este no ha notificado el cambio de residencia.
4. El arrendatario debe enviar por correo postal autorizado la copia de la consignación
destinada al arrendador o a su representante y una comunicación (un oficio- corto).
Una vez realizada la consignación en tiempo, el arrendatario deberá dar aviso sobre el
particular al arrendador en la dirección de este o de su representante, mediante comunicación
remitida por medio del servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones junto
con el duplicado del título, es decir que a esa consignación y a ese oficio se le debe sacar una
copia porque la empresa de correo le ponga los sellos (cotejada) y le quede de prueba al
arrendatario que efectivamente cumplió. Debe comunicarle el arrendatario al arrendador
dentro de los 5 días siguientes a la fecha de consignación630.
El legislador en esta Ley trata de preconstituir pruebas para posibles pleitos. La copia de la
comunicación y del duplicado del título debe ser sellada por la empresa de servicio postal, y
si la empresa incumple con esto, dará lugar a sanciones a las que esta misma se encuentre
sometida.
5. Si no se cumple con todo lo anterior, el arrendatario incurrirá en mora del pago del
canon de arrendamiento.
Ejemplo: “Le deje la consignación con el vecino” – Mora.
Por tanto, el arrendatario prueba la validez del pago cuando presente el recibo de
consignación realizado en el tiempo y forma indicados; “El incumplimiento de lo aquí previsto
hará incurrir al arrendatario en mora en el pago del canon de arrendamiento”.631
La entidad que haya recibido el pago entregara al arrendador o a quien lo represente, el valor
consignado, siempre que éste presente la respectiva copia de las consignaciones.
630
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 511.
631
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 511.
181
6. El hecho que se haga una vez un pago por consignación no deshabilita al arrendatario
para que los demás los haga directamente al arrendador, lo puede hacer de cualquiera
de las dos formas.
Con el fin de que el arrendatario pueda probar que ha dado aviso y remitido el título de
consignación mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 10 de la ley
820, la empresa de servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones debe
cotejar y sellar copias simples de las comunicaciones que envíe el arrendatario y el duplicado
del título, las cuales quedarán en poder de este. 632
"El incumplimiento de lo aquí previsto hará incurrir al arrendatario en mora en el pago del
canon de arrendamiento”.
Art. 11: COMPROBACION DEL PAGO
El arrendador o la persona autorizada para recibir el pago del arrendamiento estará obligado a
expedir comprobante escrito en el que conste la fecha, la cuantía y el periodo al cual
corresponde el pago.
El arrendador o la persona autorizada para recibir el pago está obligada a expedir un
comprobante escrito que contenga:
-
Fecha.
-
Cuantía.
-
Período que corresponde al pago.
-
Firma del arrendador
En caso de que el arrendador se rehúse a expedir esa constancia, el arrendatario puede:
-
Acudir a la autoridad competente o informar.
-
Realizar el pago por consignación.
Si el arrendatario hace el pago a otra persona no está haciendo bien el pago y se pierde el
valor del canon, debe volver a pagar.
La obligación impuesta en este art 11 no cambia la regla general de prueba de las obligaciones
cuando en un momento dado se discuta el pago, ya que no sólo procede la prueba mediante
comprobante escrito, sino por cualquier otro medio idóneo.633
Hecho un pago por vía de consignación, se le puede volver a hacer el pago al arrendador
directamente o por consignación, no hay problema.
ART. 12: LUGAR PARA RECIBIR NOTIFICACIONES
Se debe indicar en el contrato de arrendamiento de vivienda urbana en donde se recibirán las
notificaciones relacionadas directas o indirectamente con el contrato, y mientras no se cambie,
mediante información por aviso por el servicio postal, conservara plena validez.634
632
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 314.
633
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 511.
182
Las partes (arrendadores, arrendatarios, fiadores, codeudores) deben de indicar en el contrato
las respectivas direcciones donde serán notificados para todos los efectos de ese contrato.
Las partes tienen la obligación de informarle a la otra parte cuando cambien de lugar de
residencia, debe hacerse por CORREO CERTIFICADO:
-
Si el arrendador cambia de dirección debe informarle a:
-
Arrendatario
-
Codeudores
-
Fiadores
Si el arrendatario cambia de dirección debe informarle solamente a:
-
Arrendador
Mediante la Sentencia C- 670/04 la Corte declara inexequible el Inc. 3° que indicaba que para
todos los efectos, esa era la dirección y que no había otra diferente, esto significa que mientras
estuviera en ejecución del contrato, no podían cambiar el lugar de residencia porque se tenía
por hecho la notificación en la dirección del contrato y se violaba el debido proceso.
Art. 13: OBLIGACION GENERAL
Se establece en este Art que en el arrendamiento de vivienda compartida y de pensiones, será
necesario para sus habitantes, cumplir el reglamento que sobre mantenimiento conservación,
uso y orden interno expedida por el Gobierno Nacional y aquellas complementarias que
adopte la respectiva asociación de vecinos, coarrendatarios o copropietarios, así como los
Códigos de Policía.635
De esta manera se debe tener en cuenta que en los contratos de vivienda compartida y de
pensión:
Obligación: “Que exista un reglamento interno sobre mantenimiento, conservación y uso de
las cosas comunes”
Si NO hay reglamento tiene que recurrir a las autoridades de policía, CODIGO NACIONAL DE
POLICIA. Ejemplo: Cosas que perturban la convivencia pacífica.
Art. 14: EXIGIBILIDAD
"Las obligaciones de pagar sumas de dinero a cargo de cualquiera de las partes serán exigibles
ejecutivamente con base en el contrato arrendamiento y de conformidad con lo dispuesto en
los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles. En cuanto a las deudas a cargo del arrendatario
por concepto de servicios públicos domiciliarios o expensas comunes dejados de pagar, el
arrendador podrá repetir lo pagado contra el arrendatario por la vía ejecutiva mediante la
presentación de las facturas, comprobantes o recibos de las correspondientes empresas
debidamente canceladas y la manifestación que haga el demandante bajo la gravedad de
juramento de que dichas facturas fueron canceladas por él, el cual se entenderá prestado con
la presentación de la demanda".
634
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 501.
635
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 511
183
La importancia de realizar el contrato escrito de arrendamiento con todos los requisitos nos
permite darle la posibilidad de exigibilidad.
El contrato debe ser suficiente para que se puedan hacer exigibles la obligaciones, es decir que
PRESTE MERITO EJECUTIVO.
No se necesitan títulos valores adicionales (El legislador en esta ley Prohíbe constituir
Garantías por fuera del contrato de arrendamiento), queda descartada esta posibilidad para
hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias.
El legislador en la Ley 820/03: Prohíbe las garantías por fuera del contrato. Es decir que
cualquier tipo de garantía debe ser inserta en el contrato.
Antes 12 letras y 1 contrato = 13 Obligaciones que se hacían ejecutar por aparte. Las
obligaciones de pagar sumas de dinero a cargo de cualquiera de las partes serán exigibles
ejecutivamente en el contrato de arrendamiento.
Sin embargo, incluye este precepto un punto que persigue superar controversias frecuentes
sobre las deudas a cargo del arrendatario derivadas de los servicios públicos domiciliarios que
presten las empresas respectivas o las expensas comunes dejadas de pagar, como serían los
gastos de administración de la propiedad horizontal cuando sea por cuenta de aquél.636
Si se trata de cobro de servicios públicos que no se ha pagado el arrendatario u otras expensas
dejadas de pagar, entonces el arrendador puede repetir lo pagado por el arrendatario por la
vía ejecutiva:
-
Presentando facturas, recibos o
correspondiente.
-
Manifestando bajo la gravedad de juramento que dichas sumas fueron pagadas por él.
comprobantes
de pago
de
la
empresa
Con la sola presentación de la demanda se entenderá prestado ese juramento, es decir que la
carga de la prueba la tiene el arrendatario.
EXIGIBILIDAD POR VIA EJECUTIVA: Se necesita de una obligación:
-
Clara.
-
Expresa.
-
Exigible
ART. 15: REGLAS - SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y OTROS
Este Art 15 complementa el aspecto de pago de los servicios públicos domiciliarios de un
inmueble entregado en arrendo para vivienda, es decir cuando el arrendatario le corresponda
el pago de este tipo de servicio: (Salvo en los contratos de PENSION donde generalmente
quien paga los servicios públicos es el arrendador), se debe tener en cuenta que al señalar las
siguientes reglas, con la finalidad de que el inmueble no quede afecto al pago de los servicios
públicos domiciliarios:637
636
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 519.
637
Ibidem
184
Respecto de las obligaciones que se originan por razón de los servicios públicos domiciliarios,
son responsables solidariamente el propietario del inmueble en que se recibe el servicio, el
suscriptor del contrato de servicios de ésta naturaleza y el usuario en cuyo favor se presten.638
1. Arrendador puede exigir que el arrendatario constituya una garantía (Real o Personal) o
deposito a cada empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, cuyo valor no
puede exceder el valor del cargo fijo, cargo por aportes de conexión y cargo por unidad de
consumo de los servicios en 3 periodos consecutivos de facturación. (solo son 2 periodos
porque al tercer periodo de no pago la empresa puede suspenderle el servicio.)639
CARGO FIJO POR UNIDAD DE CONSUMO: Será el promedio de los 3 últimos períodos
facturados más un 50%.
Ventaja: Con la constitución de las garantías, si el arrendatario incumple la empresa de
servicios públicos le perseguirá su patrimonio y no el del arrendador.
2. El Arrendador informará a la empresa, que se ha arrendado el inmueble y remitirá las
garantías constituidas. A partir del vencimiento del periodo de facturación en el cual se
denuncia haberse realizado el contrato y prestado las garantías, el arrendador deja de ser
responsable por el pago de los servicios. (El arrendador puede despreocuparse por el pago
de los servicios públicos únicamente después de que el arrendatario haya constituido las
garantías y se le informe a la empresa; porque de lo contrario la deuda de los servicios
seguirá siendo del arrendador y este deberá responder; puesto que la empresa no tiene
porqué saber del acuerdo al que ha llegado con el arrendatario).
3. El arrendatario debe prestar las garantías en los 15 días hábiles siguientes a la fecha de
celebración del contrato, si cumplido el término no lo hace, el arrendador está facultado
para desistir el contrato de arrendamiento de pleno de derecho. Durante el término de los
15 días el arrendador puede NO hacer la entrega del inmueble hasta que se constituyan las
garantías.
4. Una vez la empresa este notificada y con el vencimiento del periodo de facturación, el
arrendatario es responsable del pago de los servicios; de no hacerlo la empresa podrá
hacer efectivas las garantías prestadas y emprender todas las acciones a que haya lugar
contra el arrendatario.
5. En caso de suspensión del servicio quien haga la solicitud de reconexión asumirá la
obligación de pagar el servicio. Sin importar que sea arrendador, arrendatario, poseedor o
propietario. Aunque existan facturas no canceladas la empresa no puede negarse a la
reconexión siempre que la persona asuma la obligación de pagar. (Ejemplo: Si el
arrendador da por terminado el contrato, puede pedir la reconexión del servicio porque la
empresa seguirá persiguiendo el patrimonio del antiguo arrendatario quien constituyó la
deuda, y nuevamente el arrendador será quien pague a partir de ahí el servicio, a menos
que un nuevo arrendatario preste garantías y se comprometa a ello.)
6. Si se solicitan nuevos servicios para un inmueble quien haga la solicitud asumirá
exclusivamente la obligación de pagar, si es arrendatario deberá prestar garantías de
638
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 315.
639
Ley 142 de 1994
185
acuerdo a la forma y cuantía establecidas por la empresa y si es el propietario o poseedor
del inmueble simplemente pagara por el servicio.
7. Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios velará por el cumplimiento de lo
anterior.
En consecuencia, en el caso en que se dé en arrendamiento un inmueble, ante las empresas de
servicios públicos el arrendatario responde solidariamente junto con el propietario o poseedor
del inmueble y el suscriptor del contrato de servicios públicos.640
El incumplimiento en el pago de las obligaciones por parte del arrendatario o arrendador, de
acuerdo con lo que se haya estipulado acerca de quién sea el obligado, originará en la otra
parte contratante la facultad de pedir unilateralmente la terminación del contrato.641
Uno de esos casos en que deja de existir solidaridad se presenta cuando la empresa
correspondiente no suspende el servicio público al arrendatario que incurra en mora de pagar
por lo menos dos períodos consecutivos de facturación.642
Si la garantía es suficiente de acuerdo con la ley, es obligatoria su aceptación.643
Pese a que el arrendatario es quien debe pagar los servicios públicos domiciliarios,
corresponde, entonces, a una obligación que pueda pactar libremente los contratantes
(artículo 9 numeral 3 ley 820). Si esto es lo que estipulan, pueden acordar, además que el
arrendatario estará obligado a constituir la garantía.644
Las partes quedan facultadas para convenir una cláusula del mismo la relativa la obligación del
arrendatario de pagar los servicios y constituir garantía. El acuerdo sobre éste y los demás
puntos, será el que rija las relaciones de las partes.645
El plazo dentro del cual debe constituirse la garantía es de 15 días hábiles contados a partir de
la fecha de la celebración del contrato o del pacto adicional en que se acuerde (artículo 15
numeral 3 de la ley 820). Si el arrendatario se pone en mora de cumplir esta obligación, el
arrendador, sin incurrir en mora, podrá dejar de cumplir las suyas (artículo 1609 cc y artículo
15 numeral 3 de la ley 820). También podrá optar, ante la mora del arrendatario en cumplir
esta obligación, por desistir el contrato arrendamiento.646
Para que las empresas de servicios públicos manifiesten si aceptan o no las garantías que para
cada una se constituyan, el arrendador, o el arrendatario, o ambos conjuntamente, deben
remitírselas y hacer la denuncia del contrato.647
640
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 315.
641
Ibidem
642
Opt. Cit.
643
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 316.
644
Ibidem
645
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 315.
646
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 316.
647
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 317.
186
La denuncia del contrato de arrendamiento a que alude el artículo 15 numeral 2 de la ley 820,
se debe hacer en el formato que las entidades empresas de servicios públicos domiciliarios
deban elaborar y entregar a los usuarios que lo requieran. En estos formatos se hará también
la denuncia de la terminación del contrato. Las empresas servicios públicos domiciliarios
tienen un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la radicación de la denuncia
del contrato arrendamiento y de la remisión de la garantía correspondiente, para manifestar si
la aceptan o no. Las garantías expedidas por entidades vigiladas por la Superintendencia
Financiera, con el cumplimiento de los requisitos legales, serán de obligatoria aceptación.648
Aceptada la garantía por la empresa de servicios públicos correspondiente, "el arrendador no
será responsable y su inmueble dejará de estar afecto al pago de los servicios públicos, a partir
del vencimiento del periodo de facturación correspondiente a aquel en que se efectúa la
denuncia del contrato y se remitan las garantías o depósitos constituidos". 649
La ley limita el valor de las garantías que puedan exigir las empresas de servicio público para
que los arrendadores, sean propietarios o poseedores, queden exonerados de la solidaridad
característica, en principio, de las obligaciones que se originan como contraprestación por
razón de los servicios públicos que se suministra a los arrendatarios. De acuerdo con el artículo
6 del decreto 3130 de 2003, para determinar cuál es el límite se debe tener en cuenta, en
primer lugar, para cada servicio, el promedio del consumo de los tres (3) últimos períodos de
facturación de los inmuebles que correspondan al estrato al cual pertenece el bien o esto del
contrato respecto del cual se haya otorgado la garantía.650
Promedio de consumo así obtenidos se le suma el 50% de su valor y, la cifra que resulta de
sumar al promedio referido el 50% de su valor más el cargo fijo, se multiplica por dos y el
resultado de esa multiplicación es el valor máximo que pueda exigir la empresa de servicios
públicos correspondiente. Esto es lo que dispone el artículo 6 del decreto 3130 de 2003.651
El aparte 2 de este numeral 4 del artículo 15 dispone lo siguiente: "que hacer en caso de no
pago, la empresa de servicios públicos domiciliarios podrá ser exigible las garantías o depósitos
constituidos, y si éstas no fueren suficientes, podrá ejercer las acciones a que hubiere lugar
contra el arrendatario".
El arrendatario de un inmueble, independientemente de la intervención del propietario o
arrendador, puede solicitar la instalación de servicios nuevos, es decir, distintos a aquellos con
los cuales fue arrendado el bien objeto del contrato. De las obligaciones que en ellos se
originan es responsable única y exclusivamente el solicitante. Para garantizar su pago las
empresas pueden exigir las garantías predijo en el artículo 15 de la ley 820 y en el decreto
3130 de 2003. Cualquier servicio nuevo también puede ser solicitado por el arrendador. En
este caso de las obligaciones que se originan a favor de las empresas públicas, será este
solidariamente responsable con el arrendatario.652
648
Ibidem
649
Opt. Cit.
650
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 318.
651
Ibidem
652
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 320.
187
En cualquier evento en que durante la ejecución de un contrato de arrendamiento se
suspenda la prestación de servicios públicos al inmueble objeto del mismo, el arrendador, el
arrendatario, el poseedor o el propietario, podrán solicitar su reconexión. Quien formule la
solicitud quedará obligado a hacer el pago de las facturas que se causen en el futuro.653
La exigencia de las garantías o fianzas al arrendatario, cuando lo exigiere el arrendador al
momento de la celebración del contrato, persigue que el inmueble no quede afecto al pago
pues es el locatario el obligado para con las empresas. Esas garantías o depósitos no se pueden
confundir con las que expresamente prohíbe el Art 16 de la misma ley.654
ART. 16: PROHIBICIÓN DE GARANTIAS Y DEPÓSITOS
Consecuencia práctica de esta disposición es que el contrato de arrendamiento de inmuebles
urbanos no puede pactarse en cauciones reales sino en cauciones personales, para garantía
del cumplimiento de las obligaciones del arrendatario.655
El artículo 16 de la ley 820 en referencia es del siguiente tenor: "En los contratos de
arrendamiento para vivienda urbana no se podrá exigir depósito en dinero efectivo u otra clase
de cauciones reales, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a dichos
contratos haya asumido el arrendatario. Tales garantías tampoco podrán estipularse
indirectamente ni por interpuesta persona o pactarse en documentos distintos de aquel en que
se haya consignado el contrato arrendamiento, o sustituyese por otras bajo denominaciones
diferentes de las indicadas en el inciso anterior".
Se prohíbe todo tipo de caución real o depósito, bien en dinero efectivo o en otra clase de
cauciones reales, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de
arrendamiento (por parte del arrendatario) y evitar, así, que se haga más gravosa la situación
prestacional de este656. Estas garantías no pueden estipularse ni directa, ni indirectamente, ni
por interpuesta persona.
En caso de que se fijen garantías deben estar contenidas en el propio contrato. Ejemplo: Se
suelen constituir como garantía del contrato de arrendamiento 12 letras de cambio, por lo
tanto, únicamente serán permitidas siempre que estén incluidas en el contrato y no como
títulos individuales; porque sino serían 13 obligaciones: 12 cheques + 1 contrato de
arrendamiento y esas letras se podrán cobrar mediante proceso ejecutivo individualmente.
Si el arrendador exige depósito o garantía, puede ser sancionado con multa hasta por veinte
veces el salario mínimo legal mensual vigente al momento de su imposición.657
ART. 17: SUBARRIENDO Y CESION
Subarriendo y cesión del arriendo
653
Ibidem
654
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 521.
655
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 285.
656
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 496.
657
Ibidem
188
La Ley ha dicho que reitera la regla general señalada por el código civil en su artículo 2004, o
sea la de que el arrendatario le está vedado ceder el contrato o subarrendar, salvo que haya
sido expresamente facultado para ello por el arrendador.658
Artículo 17 de la ley 820: "el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendo ni
subarrendar, a menos que medie autorización expresa del arrendador".
Si el arrendatario sin autorización cede o subarrienda, el arrendador podrá dar por terminado
el contrato y puede exigir la entrega del inmueble o también puede celebrar un nuevo
contrato con las personas que subarrendaron o a quienes se les hizo la cesión.
En efecto, el parágrafo el artículo 17 de la ley 820 prescribe: "en caso de proceso judicial
cuando media autorización expresa del arrendador para subarrendar, el subarrendatario podrá
ser tenido en cuenta como interviniente litisconsorcial del arrendatario en los términos del
inciso 3 de la artículo 52 CPC".
En caso de subarriendo, si hay autorización del arrendador y se presenta un proceso se debe
citar también al subarrendatario, como interviniente litisconsorcial.
Si es un caso de cesión autorizada por el arrendador, de ahí en adelante este deberá exigir
cumplimiento de obligaciones o ejercer acciones derivadas del contrato de arrendamiento al
cesionario, el antiguo arrendatario ya no responde.
Cuando se realice una cesión sin informar al arrendador, el cesionario no hará parte en el
proceso, ni como parte ni como interviniente litisconsorcial, sigue siendo responsable el
arrendatario.
Algo más, el Decreto 1816, en el artículo 5, consagraba la forma de hacer efectiva la
terminación del contrato de arrendamiento cuando el arrendatario cedía el contrato o
subarrendaba el inmueble sin autorización expresa del arrendador.659
Subarriendo y cesión no autorizados
Se pone de manifiesto un incumplimiento del contrato por el arrendatario, que le permite al
arrendador pedir la terminación de este y la consiguiente restitución de la cosa arrendada.660
ART. 18: RENTA DE ARRENDAMIENTO
Este Art 18 dispone que: “El precio mensual del arrendamiento será fijado por las partes en
moneda legal pero no podrá exceder el uno por ciento (1%) del valor comercial del inmueble o
de la parte de él que se dé en arrendo… La estimación comercial para efectos del presente
artículo no podrá exceder el equivalente a dos veces el avaluó catastral vigente”.661
No obstante, que las partes estipulen la renta de arrendamiento en moneda extranjera, no
significa que en esta haya de hacerse el pago tanto en efectivo, el mismo artículo 19, después
658
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 286.
659
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 498.
660
661
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 287.
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 503.
189
de permitir la estipulación en divisa extranjera, agrega que se pagará en moneda legal
colombiana.662
El canon lo fijarán las partes (Contrato de libre discusión y consensual) en moneda legal con
una limitación: No puede exceder el 1 % del valor comercial del inmueble o de la parte que
este en arrendo. El valor comercial del inmueble no podrá exceder a 2 veces el avalúo
catastral vigente.
EJEMPLO:
Vlr. Avaluó Catastral = 15´000.000
Vlr. Comercial = 2 x Vlr. A.C = 30´000.000
Vlr. Canon = 1 % de Vlr. Comercial = 300.000
Por Ejemplo663:
a. Si el valor comercial del inmueble es de $50.000.000 y el avaluó catastral es de
$25.000.000, el canon mensual de arrendamiento será hasta $500.000.
b. Si el valor comercial del inmueble es de $50.000.000 y el avaluó catastral es de $40.000.00,
el canon de arrendamiento será hasta $500.000; para ello cuenta el (1%) del valor
comercial.
c. Si el valor comercial del inmuebles es de $70.000.000 y el avaluó catastral es de
$25.000.000, el canon de arrendamiento será hasta $500.000, o sea, el 1% del doble del
avaluó catastral y no del valor comercial. 664
El avaluó catastral: Lo hace el Instituto de Agustín Codazzi.
Formación Catastral (Forma de Ubicación geográfica).
Inobservancia del Artículo 18 de la Ley 820
Como puede observarse con facilidad, el artículo 5 del decreto 1919 de 1986 parte de la
hipótesis de que para determinar el canon de arrendamiento las partes haya estipulado el
valor comercial del inmueble correspondiente.665
662
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 298.
663
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 503.
664
Ibidem
665
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 301.
190
ART. 19: FIJACION DEL CANON
El precio mensual del canon estipulado por la partes, puede ser fijado en cualquier moneda o
divisa extranjera, pagándose en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa
del mercado en la fecha en que fue contraída la obligación, salvo que las partes hayan
convenido una fecha o tasa de referencia diferente.
ART. 20: REAJUSTE DEL CANON
Cada 12 meses de ejecución del contrato bajo un mismo precio, el arrendador podrá
incrementar el canon hasta en una proporción que no sea superior al ciento por ciento (100%)
del incremento que haya tenido el índice de precios al consumidor (I.P.C) en el año calendario
inmediatamente anterior a aquel en que deba efectuarse el reajuste del canon, siempre y
cuando el nuevo canon no exceda lo previsto en el articulo 18 de la presente ley.
Inciso 1º del Artículo 20:
En todo caso haciendo obligatorio en reajuste para el arrendatario, por la sola declaración
unilateral de voluntad del arrendador en tal sentido. 666
El canon de arrendamiento se puede incrementar cada 12 meses de ejecución del contrato de
arrendamiento (no cada año) el arrendador puede (no opera de manera automática, es
optativo) incrementar el canon hasta en una proporción que no supere el 100 % del
incremento que haya tenido el índice de precios al consumidor (IPC establecido por el DANE)
en el año inmediatamente anterior a aquél en que ha de hacerse el reajuste del canon,
siempre y cuando el nuevo canon no supere el 1% del avalúo comercial del inmueble.
EJEMPLO 1:
IPC del Año 2007 = 5.5 %
Canon vigente = 300.000
Reajuste del Canon = Canon vigente x IPC = 16.500
Nuevo Canon = Canon Vigente + Reajuste = 316.500
Si se realiza el incremento, el arrendador deberá informar al arrendatario: monto del
incremento y fecha a partir de la cual se hará efectivo el mismo, todo esto por medio del
servicio de correo autorizado o por el mecanismo de notificación personal indicado en el
contrato. Si no se informa del incremento le será inoponible al arrendatario.
EJEMPLO 2:
Contrato de arrendamiento inicia: 04 de enero de 2006
Arrendador decide hacer el incremento: 30 de marzo de 2007
El arrendador pierde esos 3 primeros meses de incremento (enero, febrero y marzo) El
Incremento NO es retroactivo. El incremento solo será efectivo de marzo de 2007 a marzo de
2008.
666
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 303.
191
Según el art. 7 del Decreto 1816 señala que el aviso o comunicación de reajuste del canon de
arrendamiento debía darse antes del vencimiento del término inicial del contrato o el de sus
prorrogas.667
Arrendatario que paga incremento no puede repetir lo pagado, ni aun alegando que no se le
informo. Si el arrendador no cumple con estos requisitos, no puede hacer exigible el
incremento.
TERMINACIÓN DEL CONTRATO
Refiriéndose por separado a la terminación por mutuo (modo), a la terminación a la solicitud
del arrendador, a la terminación a solicitud del arrendatario.668
ART. 21: TERMINACION DEL CONTRATO - MUTUO ACUERDO
Las partes pueden en cualquier tiempo y de común acuerdo dar por terminado el contrato.
(Principal forma de terminación del contrato por ser consensual y no hay lugar a
indemnización).
ART. 22: CAUSALES DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR EL ARRENDADOR:
En este Art 22 se señala las causales para que el arrendador pueda pedir la terminación
especial del contrato de arrendamiento, a saber:
1. El numeral 1 del artículo 22, consiste la primera de las causales en referencia en "La
no cancelación por parte del arrendatario de las rentas y reajustes dentro del término
estipulado en el contrato".
En consecuencia, no puede existir ninguna duda acerca de que el incumplimiento del
arrendatario en el pago de la renta, lo coloca automáticamente en estado de ser
lanzado, sin que sea necesario, por lo tanto, requerimiento alguno al respecto.669
El no pago por parte del arrendatario de la renta y reajustes legales en el término
estipulado en el contrato. (Esto implica un incumplimiento de las obligaciones del
arrendatario)
2. El numeral 2 del artículo 22 de la ley 820: "La no cancelación de los servicios públicos,
que causen la desconexión o pérdida del servicio... cuando su pago estuviere a cargo
del arrendatario".
El costo de los servicios públicos domiciliarios del inmueble arrendado corre
ordinariamente a cargo del arrendatario, y que sólo correrá por cuenta del arrendador
cuando así aparezca expresamente estipulado en el contrato. 670
El no pago de servicios públicos, que genere su desconexión o pérdida del servicio
(esta indicando que ya son 2 periodos consecutivos en que el arrendatario no ha
667
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 504.
668
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 321.
669
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 322.
670
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 323.
192
pagado, no es una causal para que las empresas vayan a ejecutar al arrendador), o por
no pago de las expensas comunes (Régimen de propiedad horizontal: vigilancia,
mantenimiento, administración), siempre que estén a cargo del arrendatario.
3. La regla tercera consiste en: "El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del
contrato o del uso del inmueble, o el cambio de destinación del mismo por parte del
arrendatario, sin expresa autorización del arrendador".
El Subarriendo total o parcial del inmueble, cesión del contrato o goce del inmueble,
cambio de destinación del mismo por parte del arrendatario, sin expresa autorización
del arrendador.671
4. En la regla cuarta del artículo 22 de la ley 820, La incursión reiterada del arrendatario
en procederes que afecten la tranquilidad ciudadana de los vecinos, o la destinación del
inmueble para actos delictivos o que impliquen contravención, debidamente comprobados
ante la autoridad de policía.
5. La regla quinta de terminación a favor del arrendador (artículo 22 de la ley 820), en
"La realización de mejoras, cambios o ampliaciones del inmueble, sin expresa
autorización del arrendador o la destrucción total o parcial del inmueble o área
arrendada por parte del arrendatario".
Aunque la regla 5ª del artículo 22 no lo expresa, habrá que entender que las mejoras a
que alude son las útiles, no las mejoras o reparaciones necesarias o indispensables.672
La realización de mejoras (mejoras útiles), cambios o ampliaciones del inmueble sin
expresa autorización del arrendador, o por destrucción total o parcial del inmueble
atribuida al arrendatario. 673(Porque el arrendatario debe entregar el inmueble en las
mismas condiciones en que lo recibe)
6. Conforme al numeral 4 del artículo 9 de la ley 820, es obligación del arrendatario
cumplir las normas de los reglamentos de propiedad horizontal a que esté sometida la
vivienda.674
Violación de las normas del respectivo reglamento interno o del reglamento de
propiedad horizontal cuando se trate vivienda sometida a ese régimen por parte del
arrendatario. (Estas normas son de convivencia, por ello quien usa el inmueble es
quien debe cumplirlas)
7. Terminación del Contrato por el Arrendador durante las Prorrogas: (Durante el
termino inicial no puede dar por terminado unilateralmente el contrato ni siquiera con
indemnización)
El ordinal 7 del artículo 22 de la ley 820 contempla una naturaleza especial, porque
ella depende de la sola voluntad del arrendador el hacerla valer. En efecto, reza así el
ordinal en mención:
671
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 512.
672
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 325.
673
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 512.
674
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 326.
193
"El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato arrendamiento
durante las prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendatario a través del servicio
postal autorizada, con una antelación no menor de tres meses y el pago de una
indemnización equivalente al precio del tres meses de arrendamiento. Cumplidas estas
condiciones el arrendatario estará obligado a restituir el inmueble".
A. Previo aviso escrito al arrendatario por servicio de correo,
B. Con antelación no menor a 3 meses (se requiere Preaviso ya no Desahucio).
C. Mas una indemnización equivalente a 3 meses de arrendamiento.
Esta terminación sólo procede durante las prórrogas del contrato, esto es, no puede el
arrendador ejercer la prerrogativa concedida en el plazo inicial del contrato, bien sea
contractual o el legal de un año.675
Cumplidas estas condiciones estará el arrendatario obligado a restituir el inmueble.
Si el arrendatario es cumplido no puede el arrendador dar por terminado el contrato, ni
siquiera con indemnización en el término inicial
8. Causales Especiales para Terminar el Contrato Unilateralmente por el Arrendador a
la Fecha del Vencimiento del Termino Inicial o de sus Prorrogas: Teniendo en cuenta
que debe informarse por escrito con una antelación no menor a 3 meses a la fecha de
vencimiento al arrendador a través del servicio postal. (No hay lugar a indemnización
pues no se interrumpe el término del contrato porque este ya finalizó; únicamente
podría haber indemnización en caso de que no haya preaviso). Las circunstancias
relacionadas en el numeral 8 del artículo 22, ordinal a) a d) como suficientes para que
al arrendador este facultado para dar a conocer el arrendatario su oposición a que la
prórroga prevista en la ley se produzca, son las siguientes:
a) “Cuando el propietario o poseedor del bien necesite ocuparlo para su propia
habitación por un termino no menor de 1 año.
b) Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una construcción, o cuando
requiera desocuparlo con el fin de ejecutar obras independientes para su reparación.
c) Cuando se deba entregar el bien en cumplimiento de obligaciones originadas en un
contrato de compraventa. Si el inmueble es vendido, se puede también exigir la
restitución, o sea que no se respetará el arriendo, cuando se dispone del bien a título de
compraventa como obligación del vendedor debe entregarlo. Empero, no todo caso de
enajenación legitima demandar la entrega, por los trámites de un proceso de tenencia,
sino cuando es por una compraventa.676 La causal no aplica para otro tipo de contratos
únicamente para la compraventa, tener en cuenta art. 2020 Cód. Civil).
d) Por plena voluntad de terminar el contrato por el arrendador siempre que lleve como
mínimo 4 años de ejecución; indemnizando al arrendatario por el valor de 1.5 meses de
arrendamiento (1 canon y medio).
675
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 513.
676
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 515.
194
Avisando para tal efecto su decisión con una antelación no menor a tres meses a través
del servicio postal autorizado.677
Como se deduce del texto, la terminación unilateral de que aquí se trata no puede ser
impuesta por el arrendador sino con ocasión de la expiración del plazo inicial, o de la última
prórroga que se hubiere producido como consecuencia de aplicar lo dispuesto en el artículo 6.
Estando en curso el plazo inicial o el de una prórroga, la terminación, aún cuando se presente
una de aquellas causas, es improcedente.678
En los casos previstos en el numeral 8 del artículo 22, el contrato terminará en la fecha del
vencimiento del término inicial o de una de sus prórrogas.
Al entenderse que la expiración del contrato y la consiguiente obligación del arrendatario de
restituir el inmueble, en los casos previstos en el numeral 8 del artículo 22 de la ley 820,
exigen que con anterioridad al vencimiento del término inicial estipulado para la duración del
contrato, o al vencimiento de la prórroga que se halle en curso, el arrendatario haya sido
requerido por el arrendador en tal sentido.679
Las Causales del Numeral 8 del Artículo 22
En los literales a), b), c), el arrendador debe acompañar al aviso escrito de terminación del
contrato la constancia de haber constituido una caución en dinero, en un banco o póliza de
seguro, constituida a favor del arrendatario por valor equivalente a 6 cánones de
arrendamiento vigente, para garantizar el cumplimiento de la causal invocada dentro de los 6
meses siguientes a la fecha de restitución del inmueble.680 (No basta indicar al arrendatario
una de las causales; porque es posible que el arrendador este mintiendo; por ello se constituye
la caución.)
En lo que respecta a la causal a), que como quien está legitimado para exigir la restitución del
bien arrendado es única y exclusivamente el arrendador, la operancia de esta causal no puede
tener lugar sino cuando en la persona del arrendador recae también la calidad de dueño o
poseedor.681
La causal del ordinal d), es nueva respecto de las que había establecido el artículo 18 de la ley
56 de 1985 derogada. Esta causal se diferencia de las otras tres en que conforme a ella es
suficiente la voluntad del arrendador para impedir que se produzca la prórroga y lograr la
terminación del contrato. Se diferencia, también, de las primeras, porque en ella se puede dar
por terminado el contrato al vencimiento del término inicial o de cualquiera de sus
prórrogas.682
677
Ibidem
678
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 292.
679
Ibidem
680
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 514.
681
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 293.
682
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 295.
195
También se diferencia esta causal de las tres anteriores, en que en este caso el arrendador
deberá indemnizar al arrendatario con una suma equivalente al precio de 1.5 meses de
arrendamiento. El legislador justifica esta diferencia apoyada en que en las otras hipótesis,
además de la voluntad del arrendador, debe ocurrir alguno de los hechos ya analizadas. En ese
evento es la ley suficiente la decisión del arrendador luego de los 4 años de ejecución del
contrato.683
Debe hacer la consignación e indicar que es a título de canon para el cumplimento de la causal
invocada dentro de los 6 meses siguientes a la restitución del inmueble.
Ahora bien, si el arrendatario no restituye el inmueble y el arrendador ha cumplido
cabalmente con los requisitos para la restitución especial, puede éste demandar por la vía
judicial la terminación del contrato y la consiguiente restitución por el trámite previsto en el
Código de Procedimiento Civil, para esos efectos.684
Antes se podía solicitar el inmueble para negocio, ahora no. El carácter es, pues, taxativo. 685
Ejemplo: - Canon $400.000
-Caución $2.400.000
La causal del literal d) seguirá el procedimiento del Art. 23 de esta ley.
Si no hay preaviso escrito de terminación del contrato se entenderá automáticamente
renovado por un término igual al inicial.
Requisitos que Debe Satisfacer el Arrendador para que No se Produzca la Prórroga
Numeral 8 del Art 22 de la Ley 820, objeto de estos comentarios686:
1. Que hubiere ocurrido alguna de las enumeradas en los ordinales a) a d).
2. Que el arrendador de al arrendatario aviso previo y escrito por medio de servicio
postal autorizados.
3. Se debe hacer con una antelación no inferior a tres meses a la fecha en que haya de
terminar el contrato, fecha que será la del vencimiento inicial o las del de una de sus
prórrogas.
4. El arrendador adjunta al escrito de aviso de terminación del contrato, constancia haber
constituido una caución a favor del arrendatario por un valor equivalente a seis meses
del precio del arrendamiento vigente en ese momento. Esta caución tiene por objeto
garantizar que dentro de los seis meses siguientes a la fecha restitución del inmueble,
el arrendador cumplirá las obligaciones que para él han de surgir como consecuencia
de haber manifestado su voluntad de terminar el contrato y de haber obtenido su
entrega por razón de su decisión, de acuerdo con la causal aducida.
683
Ibidem
684
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 514.
685
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 515.
686
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 295.
196
ART. 23 REQUISITOS PARA LA TERMINACIÓN UNILATERAL POR EL ARRENDADOR MEDIANTE
PREAVISO CON INDEMNIZACIÓN.
Para que el arrendador pueda dar por terminado unilateralmente el contrato por sola voluntad
del arrendador en los términos del ordinal 7 del artículo 22, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) Avisar al arrendatario o a su representante legal la fecha en que, según su decisión, ha
de terminar el contrato arrendamiento.687
Informar al arrendatario o a su representante legal por medio del servicio de correo o
servicio postal (antes correos de Colombia ahora es correos 472), con una antelación
prevista en el artículo 22- no menor de 3 meses, indicando la fecha en que ha de darse
por terminado el contrato y que se le pagará la indemnización que por ley le
corresponde.
b) Consignar a favor del arrendatario el valor de la indemnización prevista en el ordinal 7
del artículo 22 "dentro de los tres meses anteriores a la fecha señalada para la
terminación unilateral del contrato" 688
El valor de la indemnización dependerá del canon vigente a la fecha del preaviso.
Se deberá consignar en las entidades autorizadas por el gobierno nacional, dicha
entidad remitirá copia del título de consignación al arrendatario o le enviara
comunicación sobre el particular inmediatamente conozca de la misma.
c) Manifestar a la entidad bancaria correspondiente, en el momento de efectuar la
consignación, la causa de la terminación anticipada y el nombre y la dirección precisa
del arrendatario o su representante. La entidad que reciba la consignación dejará estas
constancias en los títulos respectivos. 689
Al consignarse se dejará constancia en los respectivos títulos de las causas de la misma
hay que indicar: nombre de las partes, concepto por el que se hace la consignación y
nombre y dirección precisa del arrendatario o su representante legal.690
d) Avisar a la autoridad competente señalada por el artículo 32 de la ley 820, la
verificación de la consignación. De acuerdo con el lugar de ubicación del inmueble las
autoridades competente señalada por los artículos 32 y 33-2 de la ley 820 de 2003 son
"la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C, la gobernación de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina y las alcaldías municipales de los municipios del país".691
687
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 327.
688
Ibidem
689
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 327.
690
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 513.
691
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 327.
197
Si el arrendatario cumple con la obligación de entregar el inmueble en la fecha
señalada tendrá derecho a recibir la indemnización, de conformidad con la
autorización que expida la autoridad competente.692
Después de que el arrendador haya dado aviso al arrendatario de su decisión de dar
por terminado el contrato, puede desistir de ella, pero su desistimiento sólo será eficaz
y el arrendatario la acepta. 693
PARAGRAFO 1: Si el arrendatario no entrega el inmueble en la fecha señalada, el
arrendador tiene derecho a que se le devuelva la indemnización consignada y podrá
emprender el respectivo proceso de restitución del inmueble arrendado.
Esto es lo que la gente confunde cuando piensan que tiene derecho a determinado tiempo
gratis, que mientras no consiga puede seguir viviendo ahí. Esto no es cierto porque
mientras hay uso a cambio de un dinero, hay arrendamiento y en consecuencia hasta el
último día debe pagarla, de lo contrario generaría otro contrato el de Comodato.
PARÁGRAFO 2: Si el arrendador con autorización del arrendatario desiste de dar por
terminado el contrato podrá pedir a la autoridad competente la autorización para la
devolución de la suma consignada. Una forma de pagar la indemnización es que el
arrendador no cobre esos meses.
Es posible entablar un preaviso de una vez en el Contrato?
Si es posible pero para que voy a establecer un preaviso si es a término fijo.
Si se paga la indemnización no cobrándole el canon de arrendamiento y el arrendatario no
restituye el bien, no hay manera de que el arrendador recupere el dinero pagado como
indemnización y además se expone a todos los resultados del proceso como pago de
costas, proceso de restitución de inmueble.
ART. 24 TERMINACIÓN UNILATERAL POR PARTE DEL ARRENDATARIO. Causales:
En interés y beneficio del arrendatario.
1. La primera causa está concebida así: "la suspensión de la prestación o de los servicios
públicos al inmueble, por acción premeditado del arrendador o porque incurra en mora
en pagos que estuvieren a su cargo”.
Por suspensión de la prestación de los servicios públicos al inmueble, ya sea por acción
premeditada de arrendador o porque incurra en mora de pagos que estuvieren a su cargo. En
cualquier caso el arrendatario podrá asumir, si lo desea, los costos de restablecimiento del
servicio y podrá descontarlos del pago que deba hacerle al arrendador.
Se trata de una causal paralela a la que el numeral 2 del artículo 22 consagra en favor del
arrendador, cuando el pago de los servicios públicos de que sirve el inmueble corre a cargo del
arrendatario. Aquí ya se considera el caso opuesto, o sea cuando el pago de dicho servicios es
692
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 513.
693
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 327 y 328.
198
por cuenta del arrendador, lo que, como oportunamente se advirtió, no puede ocurrir sino en
virtud de estipulación expresa al efecto entre las partes.694
Este caso basta la mera suspensión en la prestación del servicio, al paso en el del artículo 22
no es la suspensión del servicio lo que entra en juego, sino la desconexión o pérdida del
mismo.695
2. La causal 2 es paralela a la 4ª del artículo 22. Consiste en "la incursión reiterada del
arrendador en procederes que afectan gravemente el disfrute cabal por el arrendatario
del inmueble arrendado, debidamente comprobada ante la autoridad policiva".
Procederes reiterados del arrendador o sus dependientes que afecten gravemente el disfrute
del inmueble arrendado. Debidamente comprobado ante la policía. (Ejemplo: arrendador que
llega borracho y hace escándalos), (Es obligación del arrendador mantener la cosa en estado
de servir para el fin señalado en el contrato y librar al arrendatario de toda perturbación en el
uso de la cosa arrendada. Art. 1982 cc)
3. La causal 3 está constituida por "el desconocimiento por parte del arrendador de
derechos reconocidos al arrendatario por la ley o contractualmente".
Desconocimiento del arrendador de derechos legales o contractuales del arrendatario.
4. Terminación unilateral del arrendatario durante el término inicial o durante las
Prorrogas: (A diferencia del arrendador, el arrendatario si puede dar por terminado
el contrato en cualquier tiempo).
Le da al arrendatario la facultad de ponerle fin al contrato en virtud de su mera voluntad.
"El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato arrendamiento dentro
del término inicial o durante sus prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendador a través
del servicio postal autorizado, con una antelación no menor de tres meses y el pago de una
indemnización equivalente al precio de tres meses de arrendamiento”.
Se requiere lo siguiente:
-
Previo aviso escrito al arrendador por servicio de correo.
-
Con antelación no menor de 3 meses
-
Indemnización equivalente a 3 meses de arrendamiento si hay interrupción
hay indemnización.
Cumplidas estas condiciones el arrendador estará obligado a recibir el inmueble, de no
hacerlo, el arrendatario podrá entregar el bien provisionalmente a una autoridad competente
funcionario municipal, alcalde y ejercer todas las acciones a que haya lugar.
El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la
fecha de vencimiento inicial o de sus prorrogas, siempre y cuando dé previo aviso al
694
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 328
695
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 328.
199
arrendador a través del servicio postal autorizado, con una a antelación no menor de tres
meses a la referida fecha de vencimiento.696
Requisitos para la Terminación por Mera Voluntad del Arrendatario
Para que el arrendatario pueda dar por terminado el contrato arrendamiento y las condiciones
previstas en el ordinal 4 del artículo 24 de la ley 820 de 2003, debe cumplir lo siguiente
requisitos697:
a. Comunicar al arrendador con una antelación no menor de tres meses, su decisión de
dar por terminado unilateralmente el contrato.
b. Consignar a favor del arrendador y a órdenes de la autoridad competente señalada en
el artículo 32 de la ley 820, la mencionada indemnización.
c. Informar a la entidad que recibe la consignación las causas por las cuales se verifica y
el nombre y dirección precisa del arrendatario, del arrendador o de su representante.
Entrega provisional del inmueble en el caso contemplado por el ordinal 4 del artículo 24
Si el arrendador no acude a recibir el inmueble el día de la diligencia, el funcionario
competente deberá entregar o a un secuestre escogido de la lista de auxiliares de justicia.698
5. Terminación unilateral del arrendatario a la fecha de vencimiento del término inicial o de
las prórrogas: Requiere:
•
Preaviso por escrito al arrendador por servicio de correo
•
Con antelación no menor de 3 meses a la fecha de vencimiento del término inicial
o de las prórrogas.
•
No tiene que invocar ninguna causal solo será por su propia voluntad de no
continuar con el uso, esto es de no prorrogar el contrato.
•
No debe pagar indemnización alguna. Porque no hay interrupción del término.
No obstante haber cumplido ambas partes todas sus obligaciones y tener ambas el derecho a
la prórroga establecido por el artículo 6 de la ley 820.699
En estos eventos la ley hace prevalecer el interés del arrendador sobre el arrendatario.700
El numeral 5 del artículo 24 la ley, por el contrario, hace prevalecer los intereses del
arrendatario.701
Los casos especiales a que se ha hecho alusión son702:
696
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 514.
697
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 331.
698
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 332.
699
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 290.
700
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 291.
701
Ibidem
200
a. El de terminación unilateral del contrato por decisión de una de las partes a causa del
incumplimiento en que ha incurrido la otra.
b. El de terminación del contrato durante el término inicial o el de una de sus prórrogas,
por simple decisión unilateral de uno de los contratantes, mediante indemnización de
perjuicios.
En cuanto a ésta determinación la ley es más benévola con el arrendatario, quien puede poner
fin al contrato, mediante indemnización, aún dentro de su término inicial; en cambio el
arrendador, por su simple voluntad, sólo puede ponerle término, mediante indemnización,
durante alguna de las prórrogas previstas en el artículo 6. 703
De no mediar preaviso escrito, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado por un
término igual al inicial. (El código confunde Prorroga con Renovación; renovación implica
realizar un nuevo contrato, por ello lo que en realidad se presenta es una prorroga automática;
porque no se hace un nuevo contrato sino que se extiende en el tiempo el mismo contrato)
PARAGRAFO: En caso de entrega provisional del inmueble por no recepción del arrendador; la
autoridad competente señalara fecha y hora para la entrega del inmueble. Después se citará a
arrendador y arrendatario para que comparezcan en el día y hora señalada al lugar de
ubicación del inmueble para la diligencia de entrega.
Si el arrendador no acude a la diligencia, el bien será entregado a un secuestre designado de la
lista de auxiliares de la justicia hasta que el arrendador lo reciba y todos los gastos que ello
implique correrán por cuenta del arrendador.
De todo lo anterior se levanta un Acta que será suscrita por las personas que intervinieron en
la diligencia.
Terminación por Mera Voluntad del Arrendatario, Sin Indemnización
El ordinal 5 del artículo 24 de la ley 820 de 2003: el arrendatario podrá decidir
unilateralmente el contrato arrendamiento termine en la fecha de vencimiento del término
inicial, o de una de sus prórrogas.
Bastara que se dé aviso escrito al arrendador a través del servicio postal autorizado, con una
antelación o menor de tres meses a la fecha del vencimiento.704
El arrendatario también puede poner fin al contrato por su sola voluntad durante el término
inicial o el de una de sus prórrogas, mediante el pago de indemnización según lo prescrito por
el ordinal 4 del artículo 22 de la ley 820.705
ART. 25 REQUISITOS PARA LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR EL
ARRENDATARIO MEDIANTE PREAVISO CON INDEMNIZACIÓN (art.24 núm. 4):
702
Opt. Cit.
703
Opt. Cit.
704
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 297.
705
Ibidem
201
Para que el arrendatario pueda dar por terminado unilateralmente con el contrato de
arrendamiento. Deberá cumplir los siguientes requisitos.
a) Comunicar a través del servicio de correo al arrendador o a su representante, con 3
meses de antelación, indicando fecha de terminación del contrato y que se pagará la
respectiva indemnización
b) Consignar a favor del arrendador la indemnización correspondiente con la antelación
de los 3 meses de arriendo dentro de los 3 meses anteriores a la fecha de terminación del
contrato. La consignación se realizará en la entidad bancaria autorizada por el gobierno, la
cual allegará copia del título de consignación al arrendador.
El valor de la indemnización se hará de acuerdo al canon vigente a la fecha del preaviso.
c) En la consignación se dejará constancia del concepto por el cual se recibe, nombre
del arrendador, nombre y dirección del arrendatario.
d) Si el arrendador cumple con la obligación de recibir el bien en el día señalado, tendrá
derecho o se le entregará la indemnización consignada.
PARAGRAFO 1: Si el arrendador no recibe el inmueble, el arrendatario podrá pedir que se
le devuelva lo pagado como indemnización y podrá hacer la entrega provisional a una
autoridad competente (Art 24 núm. 4)
PARAGRAFO 2: Si el arrendatario con autorización del arrendador desiste de dar por
terminado el contrato, podrá solicitar a la autoridad competente la autorización para que
se le devuelva la suma consignada.
No puede haber pago sin este procedimiento. Mientras se derive incumplimiento por
parte de una de las partes se configura la causal de terminación del contrato.
ART. 26 DERECHO DE RETENCIÓN PARA EL ARRENDATARIO
El Artículo 26 de la ley 820 dispone que: "en todos los casos en los cuales el arrendador debe
indemnizar al arrendatario, este no podrá ser privado del inmueble arrendado sin haber
recibido el pago previo de la indemnización correspondiente o sin que se le hubiera asegurado
debidamente el importe de ella por parte del arrendador".
Hay aquí, si, una novedad importante, cuál es la de que tratándose de arrendamiento de
vivienda urbana de los que regula la ley 820, no hay lugar a la inoponibilidad del derecho de
retención a terceros que hayan adquirido el dominio de la cosa arrendada, como consecuencia
de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre dicha cosa.706
En los casos en que el arrendador deba indemnizar al arrendatario, esto quiere decir, que el
arrendatario no podrá ser privado del inmueble arrendado sin haber recibido el pago previo de
la indemnización o se le asegure el respectivo importe.707
706
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 333.
707
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 518.
202
Obligación del Contrato =/= Obligaciones que surgen del incumplimiento.
La retención es una medida que permite garantizar el pago de la obligación y se ejerce presión.
Ejemplo: la indemnización que me debe 3 meses y estoy reteniendo el bien 5 meses, se
comparan y quedo debiendo 2 meses.
ART. 27 DESCUENTO POR REPARACIONES INDISPENSABLES NO LOCATIVAS
Ya se ha visto que el arrendador está obligado a hacer las reparaciones indispensables no
locativas en las condiciones estudiadas, salvo que el arrendatario las haya hecho
indispensables por su culpa. 708
Pues bien, el Artículo 27 de la ley 820 de 2003 faculta al arrendatario para descontar del valor
de la renta de arrendamiento el costo de tales reparaciones. Si el costo total de esta es
superior al 30% de la renta que periódicamente se debe pagar, el descuento se debe hacer en
diferentes períodos. Ninguno de los distintos descuentos puede superar ese porcentaje.709
Las reparaciones necesarias o indispensables no locativas están a cargo del arrendador; salvo
pacto en contrario, el arrendatario tendrá derecho a que se le descuente por estas
reparaciones del valor de la renta (Art. 1993 cc). Esos descuentos NO pueden exceder el 30%
del canon; en caso de que el valor de dichas reparaciones exceda este porcentaje, podrá al
arrendatario hacer descuentos periódicos hasta el 30% del valor del canon, hasta completar el
costo total de las reparaciones710. Con esto se busca desestimular al arrendatario de realizar
reparaciones sin autorización del arrendador.
En lo previsto en el Art 1994 del Cód. Civil (prestaciones por mejoras útiles) las partes tienen la
posibilidad de pactar descuentos en la renta.
En el caso de que se de por terminado el contrato de arrendamiento y no se haya terminado
de pagar las reparaciones indispensables mediante los descuentos periódicos, el arrendatario
puede ejercer el derecho de retención sobre el inmueble hasta que el arrendador le devuelva
lo que falta para cubrir el total de lo invertido en tales reparaciones. No se descuentan las
reparaciones locativas únicamente las indispensables.
ART. 28 MATRICULA DE ARRENDADORES
Con la finalidad inspeccionar y vigilar la actividad de las empresas privadas dedicadas
principalmente a dar en arrendo bienes raíces destinadas a vivienda urbana, o a la
intermediación comercial entre arrendadores y arrendatarios. Se consagra la presunción legal
de que todo el que en un mismo municipio aparezca arrendando más de diez (10) inmuebles,
es empresario de arrendamiento y es a por lo tanto sometido al régimen especial en
referencia. El inciso 3 prescribe también que: "igualmente deberán matricular todas las
personas naturales o jurídicas que en su calidad de propietarios o subarrendatarios celebren
708
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 333.
709
Ibidemv
710
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 521.
203
más de cinco contratos de arrendamiento sobre uno o varios inmuebles, en las modalidades
descritas en el artículo cuatro de la presente ley".711
Se deben matricular ante autoridad competente:
• Persona natural o jurídica que esté dedicada al arrendamiento de bienes inmuebles para
vivienda urbana, sean de su propiedad o de terceros, en municipios con más de 15000
habitantes.
• Persona natural o jurídica que ejerza labores de intermediación entre arrendadores y
arrendatarios (inmobiliarias).
• Personas naturales o jurídicas que como propietarios o subarrendadores celebren más
de 5 contratos de arrendamiento sobre uno o varios inmuebles.
Las personas matriculadas quedaran sujetas a la inspección, vigilancia y control de la autoridad
competente.
Presunción: Quien aparezca arrendando en un mismo municipio más de 10 inmuebles de su
propiedad o de los 3°s, ejerce las actividades señaladas.
ART. 29 REQUISITOS PARA OBTENER LA MATRÍCULA DE ARRENDADOR
Para obtener la matricula de arrendador, el interesado deberá cumplir los siguientes
requisitos:
a) Persona jurídica: Presentación del documento que acredite la existencia y
representación legal.
Persona natural: Registro mercantil.
b) Presentación del modelo (s) del (los) contrato (s) de arrendamiento y los de
administración que utilizará en desarrollo de su actividad.
c) Los demás requisitos que determine la autoridad competente, normas dependiendo
de cada municipio.
ART. 30 TÉRMINO PARA SOLICITAR LA MATRÍCULA
Refiriéndose a las personas del Art 28 que no están registradas ante autoridad competente,
deben hacerlo a más tardar dentro de 3 meses siguientes contados a partir de la vigencia de la
presente ley; los que ya están registrados deben actualizar los datos según indica el Art 29
dentro del mismo término.
Las personas naturales o jurídicas que se dediquen al arrendamiento de bienes raíces ajenos
con posterioridad a la ley deben registrarse dentro de los 10 días siguientes a la iniciación de
sus actividades.
Art. 31 CONDICION PARA ANUNCIARSE COMO ARRENDADOR
Las personas enunciadas en el Art 28 deben indicar el número de su matrícula vigente, esto es
exigible a partir del vencimiento de los términos señalados en el artículo anterior.
711
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 335.
204
Ejemplo: El legislador lo que establece es que si como arrendador manifiesta en su anunció o
letrero que “Se arrienda una casa o habitación…” se exige que ese aviso se acompañe con el
número de matrícula.
Se debe cumplir para aquellos que han realizado más de 5 contratos de arrendamiento.
La obligatoriedad no es para el dueño del inmueble, sino para el arrendador, entonces es él
quien debe registrarse en la inmobiliaria.
Art. 32 INSPECCIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA DE ARRENDAMIENTO
Están a cargo de la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., a la Gobernación de San Andrés
Providencia y Santa Catalina, y a las alcaldías municipales de los municipios del país, la
inspección, control y vigilancia en materia de arrendamiento de vivienda urbana.712
PARÁGRAFO: la alcaldía mayor de Bogotá establecerá la distribución funcional que considere
necesario entre la subsecretaria de control y vivienda, la secretaria general y las alcaldías
locales.
Art. 33 FUNCIONES
Las entidades territoriales anunciadas en el Art. 32 tienen las siguientes funciones:
A) CONTRATO DE ARRENDAMIENTO713:
1. Conocer las controversias originadas por no expedir las copias del contrato de
arrendamiento a los arrendatarios, fiadores y codeudores.
2. Asumir las actuaciones que se le atribuyen a la autoridad competente en los artículos
22 al 25 en relación con la terminación unilateral del contrato.
3. Conocer de los casos en que se hayan efectuado depósitos ilegales y de las
controversias originadas por la exigibilidad de los mismos.
4. Conocer de las controversias dadas por la no expedición de los comprobantes de pago
al arrendatario, cuando no se haya acordado la consignación como comprobante de
pago.
5.
Conocer de las controversias derivadas de la inadecuada aplicación de la regulación
del valor comercial de los inmuebles destinados a vivienda urbana (Avalúo del canon)
o de los incrementos
6. Conocer del incumplimiento de las normas sobre mantenimiento, conservación, uso y
orden interno de los contratos de arrendamiento de vivienda compartida sometidos a
vigilancia y control.
712
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 515.
713
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 522 y 523
205
B) FUNCIÓN DE CONTROL, INSPECCIÓN Y VIGILANCIA714:
1. Investigar, sancionar, e imponerlas demás medidas correctivas a que haya lugar, a las
personas a q se refiere el Art 28 de esta ley o a cualquier otra persona q tenga la
calidad de arrendador o subarrendador.
2. Aplicar las sanciones administrativas establecidas en la presente ley y demás normas
concordantes.
3. Controlar el ejercicio de la actividad inmobiliaria de vivienda urbana, especialmente lo
referente al contrato de administración.
4. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el anuncio al público y con
el ejercicio de actividades sin la obtención de la matrícula cuando a ello hubiere
lugar.715
Sanciones a quienes no cumplan los contratos de arrendamiento.
Sanciones a quienes establecen un canon superior al permitido por la ley.
PARAGRAFO: Para las funciones a que se refiere este artículo las entidades territoriales podrán
desarrollar sistemas de inspección, vigilancia y control acorde a lo q establezca el Gobierno
Nacional en un periodo de 6 meses siguientes a la expedición de esta ley. Si el Gobierno no lo
hace, la competencia será de los alcaldes.
Art. 34 SANCIONES
La autoridad competente podrá colocar sanciones hasta por 100 salarios mínimos legales
mensuales vigentes (SMLMV) mediante resolución, por las siguientes razones:
1. Cuando cualquier persona a la que se refiere el artículo 28 no cumpla con la
obligación de obtener la matrícula dentro del término señalado.
2. Cuando las personas del artículo 28 incumplan cualquiera de las obligaciones surgidas
en el contrato de administración suscrito con el propietario del inmueble.
3. Cuando las personas referidas en el artículo 28 se anuncien al público sin presentar el
número de matrícula vigente que se la haya asignado.
4. Por incumplimiento a cualquier norma legal a que deban sujetarse y por inobservancia
a las órdenes.
5. Cuando las personas a que se refiere el artículo 28 en razón a su actividad inmobiliaria
o como arrendador o subarrendatario de vivienda compartida incumpla las normas a
que están obligados.
714
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 523
715
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 522,
523.
206
6. Cuando las personas que tengan el carácter de arrendador de inmuebles destinados a
vivienda urbana, estén o no sometidos, a la obtención de matrícula de arrendador,
incumplan los numerales 1 y 3 del artículo anterior.
PARAGRAFO 1°: Se puede suspender o cancelar la matrícula por el incumplimiento reiterado
de las conductas señaladas en este artículo.
PARAGRAFO 2°: Contra las providencias que se ordenan el pago de multas, suspensión o
cancelación de la matrícula procede únicamente recurso de reposición.
Art. 35 MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE RESTITUCION DE TENENCIA
En estos procesos cualquiera sea la causal, el demandante podrá pedir desde la presentación
de la demanda o en cualquier estado del proceso, la práctica de embargos y secuestros sobre
los bienes del demandado con el fin de asegurar el pago sobre los cánones de arrendamiento
adeudados o que se lleguen a adeudar, de cualquier otra prestación económica derivada del
contrato, del reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar y las costas
procesales.
Los embargos y secuestros se pueden decretar y practicar previos a la notificación del auto
admisorio de la demanda al demandado.
En todos los casos el demandante deberá prestar caución en la cuantía y en la oportunidad
que el juez le señale para responder por los perjuicios que se causen con la práctica de las
medidas.
El demandado podrá impedir la prácticas de medidas cautelares o la cancelación y el
levantamiento de las practicadas mediante la prestación de caución en la forma y en la cuantía
que el juez señale para garantizar el cumplimiento de la sentencia.
Las medidas cautelares practicadas se levantarán si se absuelve al demandado o si el
demandante no formula demanda ejecutiva en el mismo expediente dentro de los 60 días
siguientes a la ejecutoria de la sentencia para obtener el pago de los cánones adeudados o
costas o perjuicios o cualquier otra suma derivada del contrato o de la sentencia, si en esta se
condena en costas, el término se contará desde la ejecutoria del auto que las apruebe y si
hubiere sido apelada desde la notificación del auto que ordene obedecer lo dispuesto por el
superior.
Art. 36 RESTITUCIÓN PROVISIONAL
Cualquiera que sea la causal de restitución invocada, el demandante, podrá solicitar que antes
de la notificación del auto admisorio o en cualquier estado del proceso se practique una
diligencia de inspección judicial al inmueble con el fin de verificar el estado del bien.
Si durante la práctica se estableciera que el bien se encuentra en estado de grave deterioro o
pudiere llegar a sufrirlo desocupado o abandonado, el juez a solicitud del demandante puede
ordenar en la misma diligencia LA RESTITUCION PROVISIONAL DEL BIEN el cual se le entregará
físicamente a un secuestre, el con previa autorización de juez podrá entregar el inmueble en
depósito a la parte demandante quien se abstendrá de arrendarlo hasta tanto no se encuentre
en firme la sentencia q ordene la restitución del bien.
La orden de restitución provisional NO ES APELABLE
Si la parte demandada en la oportunidad para contestar la demanda o dentro de los 5 días
siguientes a la práctica de la diligencia según sea el caso, solicita al juez q le fije caución a la
parte demandante para garantizar los daños y perjuicios q con la restitución provisional pueda
207
causarle, el juez si lo considera conveniente ordenará la prestación de caución en la cuantía y
oportunidad q para tales efectos señale so pena del levantamiento de la medida.
Durante la vigencia de la restitución provisional se suspenderán los derechos y obligaciones
derivadas del contrato de arrendamiento a cargo de las partes.
Art. 37 PAGO DE SERVICIOS
Este artículo establece que cualquiera que sea la causal de restitución que invoque el
arrendador, el demandado cuando ha asumido la obligación de pagar, deberá presentar la
prueba de que se encuentra al día en el pago de los servicios, cosas o usos conexos o
adicionales, siempre que, en el contrato haya asumido la obligación de pagarlos, hasta tal
punto de que para poder ser oído deberá presentar los documentos de pago correspondiente,
dentro de los treinta días calendario contado a partir de la fecha en que el pago debía
efectuarse oportunamente.716
Art. 38 LA CONSULTA
NO procede en sentencias proferidas en procesos de restitución de inmueble arrendado.
Art. 39 TRAMITE PREFERENTE Y UNICA INSTANCIA
Todos los procesos de restitución de inmueble arrendado tendrán trámite preferente después
de los procesos de Tutela. Su inobservancia hará incurrir al juez o funcionario en causal de
mala conducta sancionable con destitución de cargo. El Consejo Superior de la Judicatura
adoptará las normas necesarias para el cumplimiento de lo así dispuesto dentro de los 6 meses
siguientes a la vigencia de la presente ley.
Cuando el proceso de restitución sea por mora en el pago se tramitará en única instancia.
Art. 40 El numeral 7 del Art. 20 del C.P.C. Quedará así:
“7: En los procesos de tenencia por arrendamiento, por el valor actual de la renta durante el
término pactado inicialmente en el contrato, y si fuere a plazo indefinido, por el valor de la
renta del último año. Cuando la renta deba pagarse con los frutos naturales del bien
arrendado, por el valor de aquellos en el último año. En los demás procesos de tenencia la
cuantía se determinará por el valor de los bienes.”
Art. 41 FOMENTO A LA INVERSIÓN
En realidad NO se cumple porque es muy costoso construir una vivienda y destinarla para fines
de arrendarla.
Art. 42 REGIMEN APLICABLE A LOS CONTRATOS DE EJECUCION
Los contratos que se encuentran en ejecución con la Ley 56/85 se regirán por las disposiciones
sustanciales vigentes al momento de su celebración; a partir del 10 de julio de 2003 todos los
contratos se regirán por Ley 820/03; en el aspecto procesal se extiende a todos los contratos
incluidos ejecutados con la Ley 56/85.
PARAGRAFO: Para todos los efectos legales, las normas relacionada con las causales de
terminación de los contratos de arrendamiento y en especial las previstas para dar por
terminado unilateralmente por parte del arrendador son de carácter sustancial.
Art. 43 TRANSITO DE LEGISLACION La presente ley en cuanto a sus disposiciones sustanciales
se aplica a los contratos que se suscriban con posterioridad a su entrada en vigencia, y las
716
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 519.
208
disposiciones procesales contenidas en los artículos 12 y 35 a 40 serán de aplicación inmediata
para los procesos de restitución sin importar la fecha en q se celebró el contrato.
REFORMAS PROCESALES
Los Artículos 7,12 y 35 a 40 de la ley 820 de 2003 introdujeron algunas modificaciones al
régimen del proceso especial de restitución de tenencia de inmueble arrendado contenido en
el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, reformado a su vez por el artículo 44 de la
ley 794 de 2003. De estas modificaciones algunas son generales para todo proceso de
restitución de tenencia y otras particulares, es decir, aplicable sólo el proceso de restitución de
tenencia del inmueble arrendado para vivienda urbana.717
A las modificaciones se hace referencia en los siguientes numerales718:
1. La facultad que se le concedió al arrendador de solicitar el embargo y secuestro de
cualquier bien de propiedad del demandado para asegurar el pago de toda obligación
de contenido económico a cargo del arrendatario, derivada del contrato
arrendamiento. (Artículo 35, inciso 1º, Ley 820).
El término de que dispone el demandante para formular la demanda ejecutiva,
también fue reformado por el inciso último del artículo 35 de la ley 820 que el amplio
a 60 días contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, o a partir de
la ejecutoria del auto aprobatorio de la liquidación de costas, o de la notificación del
auto que ordene cumplir lo dispuesto por el superior, si fuere el caso.
2. La facultad que se le concedió al arrendador de solicitar en cualquier estado del
proceso la restitución provisional del bien arrendador, si este se encuentra en grave
estado de deterioro o en riesgo de sufrirlo o está desocupado o abandonado. (Artículo
36).
Otra reforma importante al proceso restitución de tenencia de inmueble arrendado,
consiste en la autorización que se confiere al juez para ordenar la restitución
provisional del bien objeto del contrato, cuando éste se encuentra en grave estado de
deterioro, en riesgo de sufrirlo, o éste desocupado o abandonado.
3. La carga del arrendatario de presentar dentro del proceso de restitución de tenencia la
prueba de que se encuentra al día en el pago de los servicios, cosas o usos adicionales
o conexos, si ha contraído la obligación correspondiente, so pena de ser oído. (Artículo
37).
4. La eliminación del grado consulta en las sentencias proferidas en los procesos de
restitución de inmueble arrendado. (Artículo 38).
5. El establecimiento de única instancia para los procesos de restitución de tenencia,
cuando la causal aducida sea exclusivamente la mora en el pago del canal de
arrendamiento (Artículo 39, inciso 2).
717
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 335 y 336.
718
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 336,337, 341, 342 y 344.
209
6. El trámite preferente que corresponda a los procesos de restitución de tenencia de
inmuebles arrendados. (Artículo 39, inciso 1º)
El trámite preferente que corresponde a los procesos de restitución de tenencia de
inmueble arrendado. Esta norma dispuso la preferencia en el trámite, salvo respecto
del proceso de tutela.
7. La relativa a la determinación de la cuenta para establecer la competencia en los
procesos de restitución de tenencia. (Artículo 40)
Son de mayor cuantía los procesos que versan sobre pretensiones patrimoniales cuyo
valor sea superior a 90 salarios mínimos legales mensuales. Son de menor cuantía
aquellos cuyas pretensiones tengan valor que sea igual o inferior a 90 pero no inferior
a 15 salarios mínimos legales mensuales y de mínima cuantía los demás.
Así, entonces, con un canon mensual actual de $ 5.000.000 ($60.000.000 al año), el
proceso será de mayor cuantía y no de mínima como sucedía antes de la reforma, si el
canon inicial había sido de $100.000.
8. El señalamiento en el contrato arrendamiento de vivienda urbana de la dirección
donde los arrendadores, arrendatarios, o deudores y fiadores recibirán notificaciones
judiciales y extrajudiciales. (Artículo 12)
El inciso 2º del artículo 12 que se comenta prescribe lo siguiente: "la dirección
suministrada conservará plena validez para todos los efectos legales, hasta tanto no
sea informado a la otra parte el contrato, el cambio de la misma, para lo cual se
deberá utilizar el servicio postal autorizado, siendo aplicable en lo pertinente, lo
dispuesto en el artículo que regula el procedimiento de pago por consignación
extrajudicial. Los arrendadores deberán informar el cambio de dirección a todo los
arrendatarios, o deudores o fiadores, mientras que estos solo están obligados a
reportar el cambio los arrendadores".
Conforme al artículo transcrito, pues quien no informe el cambio de dirección no
podrá alegar invalidez de la notificación que se haya hecho en el sitio que él mismo
haya señalado.
Pueden cometerse múltiples irregularidades al efectuar una notificación que no se
relacionen con la dirección misma en que ha debido realizarse.
ARRENDAMIENTO DE LOCALES COMERCIALES
La destinación de un inmueble para un establecimiento de comercio representa la posibilidad
de generar riqueza, así, y por expresa voluntad del ejecutivo, los locales comerciales no están
sometidos a ningún control en la determinación del precio de su canon, exclusión motivada
por específicas razones de estricto sentido económico.
Régimen Vigente del arrendamiento de locales comerciales
El arrendamiento de locales para establecimientos de comercio se dejo a las partes total
libertad para pactar las clausulas contractuales y en cuanto a la determinación del canon, este
quedo atado al giro de la oferta y la demanda.
210
La libertad contractual se entenderá solo para el contrato inicial por cuanto, en adelante, la
duración del vínculo será determinante. Así, al cumplirse dos años de ejecución del
arrendamiento surgen para el arrendatario los derechos de renovación o de prorroga y estos a
su vez, originan la constitución, de pleno derecho, de una hipoteca de carácter legal sobre el
inmueble arrendado con la que se garantiza el pago de las indemnizaciones y perjuicios que se
le causaren cuando por acción del arrendador se le desconozcan cualquiera de los derechos
antes mencionados.
En cuanto al canon, el curso de tiempo significa que este se mantenga en el mismo valor, que
consensualmente se modifique o que unilateralmente, mediante procesos regulatorio, el
arrendador logre incrementarlo al valor que pericialmente se determine.719
El contrato especial de arrendamiento de locales comerciales está sujeto, en cuanto a su
régimen legal720:
a) A las normas generales sobre el contrato arrendamiento establecidas en el Código
Civil.
b) A las particulares relativas al arrendamiento de almacenes contenidos en ese mismo
Código.
c) Complementariamente, con preferencia inclusive sobre las anteriores en cuanto les
sean opuestas, a las consagradas en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio.
En verdad, conforme a la regla 4ª del artículo 20 del Código de Comercio, el arrendamiento de
un establecimiento de comercio es un acto mercantil. El contrato arrendamiento del local en
que funcione un establecimiento de comercio es elemento componente de los bienes que
integran el establecimiento mismo. 721
Art 518 Cód. Com: Derecho de Renovación del Contrato para el Arrendatario
El artículo 518 del Código de Comercio, inciso 1º, al atribuir al propietario o empresario de un
establecimiento de comercio el derecho a renovar el contrato arrendamiento del respectivo
local, en los términos y condiciones que dicho expresa, es a saber722:
"El empresario que a título arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos
un inmueble con un misma establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del
contrato al vencimiento del mismo...".
"Porque es indudable que quien ha acreditado un establecimiento de comercio y ha creado en
torno a él una clientela que se orienta más por el local ocupado que por cualquier otra
circunstancia, ha creado uno de esos elementos inmateriales que incrementan el rendimiento y
la productividad de toda empresa".
Dar por terminado un Contrato de Arrendamiento de un Local Comercial cuando el
Arrendatario lleva:
2 años consecutivos
719
Tomado de José Ignacio Castaño García. El contrato de arrendamiento de inmuebles y el nuevo proceso de restitución. Bogotá.
Editorial Temis S.A 2004 P. 171, 172
720
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 346
721
Ibidem
722
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 347.
211
Con el mismo establecimiento de comercio
Este artículo lo que hace es reconocerle a ese empresario un Derecho Adquirido.
El término de los 2 años que señala el primer inciso del artículo 518 Co Co, se refiere a la
duración del arrendamiento del local comercio, es decir, al tiempo de ocupación que a ese
título lo haya tenido el arrendatario, pero en manera alguna a su calidad de propietario del
establecimiento mercantil.
Condiciones del Derecho a la Renovación del Arriendo
Las condiciones para que el arrendatario de local ocupado por establecimiento de comercio
suyo, adquiera el derecho a la renovación del respectivo contrato, están nítidamente
establecidas en el inciso 1º del artículo 518 del Código de Comercio, arriba transcrito y son:
a. Ocupación del inmueble por un término no inferior a 2 años y de manera
consecutiva.723
b. Los dos años de ocupación deben referirse al mismo establecimiento, exigencia esta
enteramente conforme con la idea de que el derecho a la renovación nace de la
consolidación de una labor del arrendatario, que se supone desempeñada y
desarrollada en torno a una actividad concentrada en un mismo objeto724, es decir el
uso y goce del bien para fines de la empresa, esto es, en un establecimiento de
comercio.725
c. En consecuencia, si los dos años de duración del contrato arrendamiento se cumplen
cuando el establecimiento es de propiedad de un nuevo dueño, esta tendrá perfecto
derecho a la renovación reconocido por el artículo 518, cualquiera que sea el tiempo
transcurrido desde el momento en que lo adquirió726. No ofrecerse ninguna de los tres
casos de excepción consagrados en este artículo.727
Razón: Es el buen nombre del establecimiento con una actividad bien llevada adquiere una
buena acreditación. (Presunción). Ese buen nombre, esa acreditación hace que en muchos
casos por si solo el establecimiento de comercio sea el que atrae al público.
El legislador garantiza que siga siendo arrendatario, es decir, lo que quiso es evitar que el
arrendador se aprovechara de esa acreditación que había logrado el arrendatario.
Entonces: El Empresario que ocupe por no menos de 2 años consecutivos con un mismo
establecimiento comercio, un local comercial tiene derecho a que se le Renueve el Contrato,
porque este es un Derecho Adquirido.
723
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 537.
724
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 349.
725
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 537.
726
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 349
727
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 537.
212
El derecho de renovación que “en su sentido jurídico es una variación del contrato en
condiciones de plazo y precio”.
“En conclusión, la congelación de arrendamientos a bienes inmuebles para establecimientos
comerciales, suplió en el Código de Comercio por el derecho de renovación del comerciantearrendatario, sin que en ningún momento se permita la absoluta libertad de contratación”.
Si el arrendador no cumple esas formalidades, el contrato se renovará automáticamente en las
mismas condiciones y por el mismo lapso del contrato inicial.728
Cuándo Pierde el Arrendatario el Derecho a la Renovación
1. El arrendatario pierde el derecho a la renovación o, mejor será decir, no adquiere el
derecho a la renovación, cuando haya incurrido en incumplimiento del contrato.729
Cuándo puede el Arrendador Impedir la Renovación
El derecho la renovación del contrato arrendamiento desaparece para el arrendatario, por
disposición de la misma ley, en los casos 2 y 3 de la excepción consagradas en el artículo 518,
es a saber:
2º. "Cuando el propietario necesita el inmueble para su propia habitación o para un
establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviera el
arrendatario
3º Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan
ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina y para la
construcción de una obra nueva".
Excepciones a la Renovación:
1. Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato.
2. Cuando el propietario necesite el inmueble para su propia habitación o para un
establecimiento de comercio sustancialmente diferente al que tenía el arrendatario.
Ejemplo: Arrendatario: Vendía zapatos
Arrendador: Puede colocar una farmacia
Esto para es para que el arrendador no se aproveche del buen nombre que le dio a ese lugar el
arrendatario, no puede ejercer la misma actividad.
3. Cuando el arrendador necesite el inmueble para: Demolerlo o Reconstruirlo, obras que no
pueden realizarse sin la entrega o se encuentre desocupado el inmueble.
Para que el arrendatario se constituya en mora de restituir el inmueble destinado a un
establecimiento de comercio se requiere, si se trata de los casos señalados en los numerales 2
y 3, que el arrendador dé aviso al arrendatario con un plazo no menor de 6 meses a la fecha de
728
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 547.
729
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 350.
213
terminación del contrato, so pena de que se entienda renovado en las mismas condiciones y
por el mismo término del contrato inicial.730
En materia comercial no hay un mínimo ni un máximo para el Canon de arrendamiento.
Pero ¿Qué sucede si la restitución habrá de demandarse por incumplimiento del arrendatario
de sus obligaciones, concretamente en el pago del precio o renta?
La Ley 820/03 de manera expresa derogó el artículo 2035, sobre requerimientos para la
constitución en mora en el arrendatario que no pagaba la renta en el plazo convenido o de ley,
lo que sirve para sostener que no hay necesidad ahora de los avisos en materia de
arrendamiento de locales comerciales para la constitución en mora, de suerte que el
vencimiento del plazo convencional es suficiente para tener al locatario en mora.731
Cómo debe Obrar el Arrendador para Impedir la Renovación
La conducta que debe observar el arrendador cuando pretenda beneficiarse de las
posibilidades que los numerales 2 y 3 del artículo 518 le ofrecen para impedir la renovación
del arrendamiento, está señalada en el artículo 520 del código de comercio. Según este, “En
los casos previstos en los ordinales 2º y 3º del Art 518, el propietario desahuciará al
arrendatario con no menos de seis meses de anticipación a la fecha de la terminación del
contrato, so pena de que este se considere renovado o prórroga en las mismas condiciones y
por el mismo término del contrato inicial. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los
casos en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad competente".
Y si el contrato no ha sido celebrado a término definido, sino indefinido, quiere decir entonces
que la terminación del contrato por desahucio, reglamentada en el artículo 2009 del Código
Civil, se sujeta en cuanto a la antelación con que deba darse el aviso, no al período o medida
del tiempo que regula los pagos, como lo dispone dicho artículo, si no a un término preciso de
6 meses.732
Ciertamente como se ha dicho, la renovación es inevitable en este caso para el arrendador,
pero la renovación no será distinta a como permite que los sea, en circunstancias ordinarias, el
artículo 519, cuya recta interpretación admite que con ocasión de la renovación se reajusta el
precio que como renta habrá de pagar durante ella el arrendatario.733
Diferencias Entre las Partes con Ocasión de la Renovación
El artículo 519 dispone: “Las diferencias que ocurran entre las partes en el momento de la
renovación del contrato arrendamiento se decidirán por el procedimiento verbal con
intervención de peritos".
Es posible que se dé la renovación, pero que haya discrepancia en las Condiciones del
Contrato, entonces se debe acudir a una Vía Judicial: Proceso Verbal + intervención de
Peritos, para que establezcan las condiciones.
La renta o precio que declare el juez, previo dictamen pericial, debe producir plenos efectos
desde la fecha en que ha de renovarse el contrato, esto es, al momento de la expiración del
730
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 538
731
Ibidem
732
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 353.
733
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 354.
214
plazo y comienzo del otro y no contado a partir de la sentencia, que tiene, para este propósito,
efecto retroactivo.734
Art 520 Cód. Com: Desahucio con 6 meses de Anticipación
Normas Generales: El Desahucio es para contratos a término Indefinido.
=/=
En Materia Comercial Arrendamiento de Locales Comerciales: El Desahucio es con 6 meses de
anticipación.
Cuando hay Obligación de Desahuciar?
Cuando se va aplicar el Art 518 Nº 2 y 3 Cód. Com:
Cuando el Arrendador no vaya a Renovar el Contrato, tiene que desahuciar a ese empresario
que lleva más de 2 años con el mismo establecimiento.
Se requiere: Desahuciarlo con 6 meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato.
Si no lo hace en ese término el contrato se entiende:
•
Renovado: lo ubica bajo el concepto de nuevo contrato, y con fundamento en el Art
518 Co Co, en la que las partes han tenido la oportunidad de discutir los alcances para
la continuidad en el goce del bien735, es decir que se pueden cambiar las condiciones.
Prorrogado: tiene una proyección sustancial diferente que es mantener el contrato
existente, con todas sus consecuencias y efectos, bajo las mismas condiciones de
tiempo y precio del contrato prorrogado736, es decir que se mantienen las mismas
condiciones.
Las diferencias son las siguientes:
En la renovación: Hay un nuevo contrato
En la prorroga: Es el mismo el que regirá las relaciones de los contratantes, por mandato de la
ley. Esta erigida la continuidad en el goce de la cosa en las mismas condiciones contractuales
iníciales.737
En las mismas condiciones y por el mismo tiempo inicial.
Excepción: El inmueble sea ocupado o demolido por autoridad competente, prima el Interés
público sobre el particular y de esta manera no es necesario el Desahucio.
Si el Arrendador no va a Renovar el Contrato invocando que lo necesita para:
-
Vivienda Propia
-
Establecimiento de Comercio diferente al que tenía el arrendatario
734
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 541.
735
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 539.
736
Ibidem
737
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 540.
215
-
Reconstruirlo
-
Demolerlo
Es necesario el Desahucio de 6 meses antes del vencimiento.
Ejemplo 1: Si no se ha cumplido los 2 años, faltan 6 meses, no se debe desahuciar porque es
un Contrato a Término Definido, era un contrato de 2 años.
Ejemplo 2: Si las partes no han establecido el término, se entiende que es a Término
Indefinido y para darlo por terminado se necesita desahuciarlo, el término se regula como se
regulan los pagos.
Ejemplo 3: Si el contrato ya ha superado los 2 años, para darlo por terminado se requiere
Desahucio de 6 meses y se debe de Invocar una de las causales (Art 518 Cód. Com).
Si no tiene causales para invocar, entonces el contrato se entiende renovado, porque lleva más
de 2 años, ya que hay un derecho adquirido.
Art 521 Cód. Com: Derecho de Preferencia
Conforme al artículo 521, una vez hecha la reparación necesarias que ocasionó la restitución
del inmueble al arrendador, o la reconstrucción del edificio, o construido la nueva edificación,
el arrendatario que para esos efectos fue desahuciado "tendrá derecho a que se le prefiera, en
igualdad de circunstancias, a cualquier otra persona en el arrendamiento de los locales
reparados, reconstruidos o de nueva edificación".
"Si los locales reconstruidos o de la nueva edificación son en número menor que las anteriores,
los arrendatarios más antiguas ejerciten el derecho de preferencia excluirán a los demás en
orden de antigüedad".
Frente a otros posibles arrendatarios, se van a tener en cuenta los arrendatarios que estaban
en los locales que iban a demolerse o a modificarse o reconstruirse.
Ejemplo: Inicialmente eran 4 locales, el arrendador decide reconstruirlos y a los 4
arrendatarios les toca seguir.
El arrendador saca de ese mismo lote 3 locales grandes, según el ejemplo: los más antiguos
arrendatarios tienen derecho de preferencia para ocupar los nuevos locales.
Como eran 4, los 3 más antiguos arrendatarios tienen derecho a ocupar los 3 locales
reconstruidos.
En igualdad de circunstancias frente a otros posibles Arrendatarios:
Ejemplo: Los anteriores arrendatarios pagaban $1.000.000
Llega alguien que paga $1.500.000
Así el arrendatario sea antiguo tendrá que pagar $1.500.000, si acepta pagar eso, entre los 2 se
debe arrendar al más antiguo arrendatario. A los más antiguos arrendatarios no se les puede
pedir primas o sumas adicionales para garantizarles esa preferencia.
Parágrafo:
El arrendador debe informar al arrendatario con no menos de 60 días de anticipación, la fecha
en que va hacer entrega de los nuevos locales.
El arrendatario tiene 30 días (antes de la fecha de entrega que fija el arrendador) para
informarle al arrendador si ejerce o no el Derecho de Preferencia (o lo tomo o lo dejó).
216
El Derecho de Preferencia es Relativo. Sacar a un arrendatario para meter a otro, habrá
indemnización frente al arrendador inicial, para el arrendatario que fue sacado con mentiras.
Art 522 Cód. Com: Indemnización de Perjuicios
Indemnización de Perjuicios Sufridos por el Arrendatario
El artículo 522 contempla en favor de arrendatario una acción especial de indemnización de
perjuicios, en los siguientes términos:
"Si el propietario no da a los locales el destino indicado o no da principio las obras dentro de los
tres meses siguientes a la fecha de la entrega, deberá indemnizar al arrendatario los perjuicios
causados, según estimación de peritos. Igual indemnización deberá pagarle si en esos mismos
casos arrienda los locales, o los utiliza para establecimiento de comercio en que se desarrollan
actividades similares a las que tenía el arrendatario".
Si el Propietario dentro de los 3 meses siguientes a esa entrega (por parte del Arrendatario) no
da a los locales el destino indicado:
-
No lo ocupa para vivienda
-
No lo ocupa con un establecimiento sustancialmente diferente al que tenía el
arrendatario
-
No da inicio a las obras de reconstrucción, demolición, etc.
El inciso transcrito es en cierto modo superfluo, pues naturalmente el abuso del derecho
cometido por el arrendador, por la violación de las obligaciones y prohibiciones legales que las
disposiciones comentadas instituyen para el amparo de los derechos del arrendatario, eran
suficientes por sí solos, conforme las reglas generales en materia de responsabilidad civil, para
estructurar una acción de perjuicios en contra del arrendador, sin necesidad del texto expresa
transcrito.738
El arrendador debe indemnizar al arrendatario los perjuicios causados según estimación de un
Perito.
De igual forma debe indemnizar al arrendatario Si: a. arrienda lo locales b. Los utiliza para un
establecimiento de comercio similar al que tenía el arrendatario
El inciso 2º del artículo 522: "El estimación de los perjuicios se incluirán, además de lucro
cesante sufrido por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación, las
indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o traslado del
establecimiento y el valor actual de las mejores necesarias y útiles que hubiere hecho en los
locales entregados".
Que Comprende la Indemnización?
En la estimación de perjuicios se incluye:
738
-
Lucro Cesante sufrido por el comerciante
-
Gastos indispensables para una nueva instalación
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 356.
217
-
Indemnización de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o
traslado del establecimiento.
-
El valor actual de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales
entregados.
Además ese inmueble queda en Garantía para el cumplimiento del pago de esa indemnización.
El arrendatario puede pedir como medidas cautelares, el embargo de ese local hasta tanto se
pague todo.
El arrendador tiene 3 meses para darle cumplimiento a la causal invocada, sino tiene que
indemnizar.
Garantía Especial de la Obligación Indemnizatorio
Esta garantía es a todas luces ilusoria. Ciertamente, la afectación del inmueble al pago de la
indemnización se refiere ante todo al proceso declarativo en que ha de ser reconocida la
respectiva obligación a cargo del propietario demandado, y por eso el inciso habla de que "la
correspondiente demanda deberá ser inscrita como se previene para las que versan sobre el
dominio de inmuebles".739
No tratándose en el caso del inciso final del artículo 522 de la constitución de un derecho real
de garantía, una hipoteca legal, por ejemplo, no parece remitir a la menor duda de que si, en
su caso, el propietario demandado con acción de perjuicios ven del inmueble, éste no pasa al
subadquirente con afectación al pago de la indemnización que se decrete en favor del
arrendamiento.740
En efecto, dentro del sistema de inscripción de la demanda regulada por dichos preceptos,
ocurría que el bien inmueble objeto de ella quedaba fuera del comercio y se consideraba como
cosa litigiosa, y para que los efectos del artículo 1521 del Código Civil, en relación con el
artículo 1741, cualquier acto de enajenación de él quedaba afectado de objeto ilícito y por
ende viciado de nulidad absoluta; y como si eso fuera poco, tal sistema implicaba para el
respectivo registrador instrumentos públicos la prohibición de registrar cualquier acto de
enajenación que se celebrase con posterioridad a la inscripción de la demanda.741
Pero habiendo sido aquel sustituido por otro que, como el del actual Código de Procedimiento
Civil, no saca el bien del comercio y antes deja libres o enajenabilidad, la pretendida afectación
del inmueble al cumplimiento de la obligación de indemnizar es inocuo y por lo mismo inútil.742
Calidades de los Contratantes
La calidad de dueño deberá acreditarse por cualesquiera medios aceptados por la ley: escritura
pública registrada y certificado de tradición vigente, expedido por el Registrador de
Instrumentos Públicos.
Los Art 521 y 522 Cód. Com, son los que tratan del aviso de entrega de los locales reparados,
reconstruidos o de nueva edificación y la indemnización de perjuicios a cargo del propietario
739
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 357.
740
Ibidem
741
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 358.
742
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 358.
218
que incumple las especiales obligaciones allí establecidas, por cuanto todo radica en cabeza de
éste, mas no del arrendador.743
Lo mismo se dirá cuando se pretenden exigir perjuicios por el incumplimiento de las
obligaciones expresadas, porque el único responsable de ellos será el propietario, que es el
directamente comprometido con el arrendatario.744
Art 523 Co Co: Subarrendo y Cesión
Normas Generales: Subarrendar y Ceder – Prohibido
Ley 820/03: Prohibido sin expresa Autorización
Comercial: Está Prohibido Subarrendar Totalmente
Art 523 Cód. Com: “El arrendatario no podrá, sin la autorización expresa o tácita del
arrendador, subarrendar totalmente locales comerciales o inmuebles, ni darles, en forma que
lesione los derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato”. 745
Si se puede Subarrendar hasta el 50% del inmueble, no requiere autorización expresa o tácita
del arrendador, por mandato de la ley, siempre y cuando se haga para la misma actividad, no
puede tener una destinación diferente a la que le dio el arrendatario inicial. Ese subarrendó no
debe lesionar los Derechos del arrendador.
El Artículo 523 del Código de Comercio le permite al subarrendamiento y a la cesión del
arrendamiento, en materia locales comerciales. Respecto del subarrendamiento de la totalidad
del bien, dice el artículo que el arrendatario le está vedado hacerlo si no cuenta con
autorización expresa o tácita del arrendador, en lo cual hay la novedad, respecto del precepto
paralelo del Código Civil (Art. 2004), de que el paso que en este la autorización tiene que ser
expresa, en punto a locales comerciales puede ser tácita, esto es, reducirse inclusive de
comportamientos pasivos del arrendador frente al hecho manifiesto de que el arrendatario ha
subarrendado todo el inmueble.746.
En cuanto al subarrendamiento parcial, el inciso 2 del artículo 523 dispone que: "el
arrendatario podrá subarrendar hasta la mitad de los inmuebles". Es decir, pues, un derecho
que corresponde a la naturaleza del contrato, es decir, que no requiere estipulación expresa
que lo consagre.747
Ejemplo: En un local venden zapatos
Lo dividen y empiezan a vender celulares
Sigue siendo un Establecimiento Comercial, aunque con una actividad diferente, pero SI ESTA
PERMITIDO porque igual están vendiendo un producto.
743
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 545.
744
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 515.
745
José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 548.
746
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 358 y 359
747
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 359.
219
Cesión del Contrato Arrendamiento
El régimen mercantil es igual al régimen del Código Civil prescrito en el artículo 2004, y fiel
consiguientemente a los principios clásicos de materia de cesión de contratos bilaterales
Contempla el mismo inciso final del artículo 523 otra hipótesis de validez de la cesión del
contrato arrendamiento de un local comercial, y es aquella en que tal cesión se produce como
consecuencia automática de la enajenación del establecimiento mercantil organizado en el
local arrendado.748.
Cesión: Implica el cambio de una de las partes (Arrendatario).
-
Si es autorizada por el Arrendador no hay problema
-
La Cesión es VALIDA cuando sea como consecuencia de la enajenación del
Establecimiento de Comercio
En cuanto a lo primero, es una norma opuesta al principio general que consagra la ley
mercantil para cesión de contratos, porque el Art 887 Cód. Com impuso un criterio amplio
para la transferencia de los derechos que emanan de un contrato, estableciendo su validez “sin
necesidad de aceptación expresa del contratante cedido”. Empero, el mismo artículo 887
conviene en la sustitución negocial “si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se
ha prohibido o limitado dicha sustitución”. Constituye, en consecuencia, la exigencia del
artículo 523 Cód. Com, una limitación o prohibición a la regla general sobre la cesión de los
contratos, desde el momento mismo que para la validez de la operación requiere la
autorización del arrendador.
Se puede hacer Cesión sin autorización del arrendador cuando enajena el establecimiento de
comercio que no es el Local, sino lo que conlleva al desarrollo de la actividad comercial, es
decir que se esta patentizando un sistema de cesión mediante la disposición de la empresa.
749
Cuando el contrato dice Exclusivamente para determinada actividad, está cerrando la
posibilidad de Subarrendar.
La Cesión del Contrato es Válida Si:
1. Es autorizada por el arrendador
2. Es consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio
Uno de los supuestos de vinculación jurídica es el de la notificación o aceptación expresa o
tácita de la cesión. Debe, en consecuencia, producirse cualquiera de esos eventos sustanciales
para que el arrendador adquiera el nexo con el comprador del establecimiento de comercio.750
Es decir corre por cuenta del adquirente-cesionario notificar al arrendador del traspaso, que
en su favor se ha hecho, del contrato, en virtud de la enajenación del establecimiento de
comercio, o lograr la aceptación expresa o tácita, ya que por mandato de la ley comercial no
748
Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 360
749
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 549.
750
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 550.
220
podrá discutir o rechazar, el arrendador, los términos de la cesión, por estar aceptada en los
Art 887 y siguientes del Código de Comercio, en concordancia con el Art 523 Cód. Com.751
Mientras sea actividades comerciales, cabe el subarrendo.
Cuando el arrendatario toma el local y le da una destinación diferente (para vivienda) hay
Incumplimiento, pero en realidad no afecta al arrendador, pero a este lo que le va a convenir
es alegar esta causal para dar por terminado el Contrato de arrendamiento.
Por el contrario si se lo entregan para vivienda y lo utiliza como establecimiento de comercio,
hay una causal de incumplimiento sin importar el tiempo que lleve.
Art 524 Cód. Com:
Las normas contenidas en los artículos 518 a 523 Cód. Com, son normas de Imperativo
Cumplimiento, es decir que son normas de Orden Público.
No producirán efecto las estipulaciones que hagan las partes. Las partes pueden aclararlas,
complementarlas, pero No Modificarlas, las partes deben adecuarse a esas normas, no
pueden ir en contra de lo dispuesto ahí.
EJEMPLOS:
1. Se toma en arrendamiento un inmueble en sector urbano para vivienda y el arrendatario
coloca en el garaje una tienda. El contrato de arrendamiento se sigue rigiendo con la Ley
820/03 porque se tiene en el contrato que se hizo para Vivienda, se tiene en cuenta el
Propósito Inicial.
2. El arrendatario de un inmueble de sector urbano que lo tiene para vivienda, le manifiesta al
arrendador que necesita el inmueble para un restaurante y lo desocupa, es decir que se
acaba la vivienda. Hay renovación del contrato porque va a pasar a ser local comercial.
3. Si el arrendatario tiene un inmueble para vivienda y coloca un restaurante y no sigue
viviendo ahí, y además no tiene autorización expresa del arrendador. Hay cambio de
destinación del inmueble, por lo tanto el arrendador puede dar por terminado el contrato
de arrendamiento en cualquier momento.
4. En sectores residenciales se presenta el caso que el primer nivel del inmueble hay locales
Comerciales y en el segundo nivel es para vivienda. Se aplica: Ley 820/03 al segundo nivel y
Cód. Com al primer nivel. Son Unidades Jurídicamente independientes.
5. El arrendatario recibe el inmueble y luego alguien le solicita que le subarrendé el garaje
para un establecimiento de comercio.
-
La relación entre el arrendatario y el propietario del inmueble se rige por la Ley
820/03.
-
La relación entre arrendatario y subarrendatario se rige por Co.co.
-
El propietario del inmueble autoriza el subarrendo
El dueño Establecimiento de Comercio (Subarrendatario) puede alegar que lleva más de 2
años y que no le pueden dar por terminado el contrato?
Supuestos: - El Arrendatario lleva 3 años y medio
751
Ibidem
221
El Subarrendatario lleva 3 años
El Propietario quiere dar por terminado el contrato de arrendamiento de todo el inmueble.
El contrato de arrendamiento del local comercial (garaje) necesariamente está supeditado al
contrato del inmueble para vivienda.
-
En las Normas Generales: Cuando el derecho del arrendador está supeditado, es un
derecho eventual, ese subarrendatario está supeditado a lo que pase con el contrato
del inmueble para vivienda.
-
Ese contrato de Subarrendo no podría tener un término mayor al del contrato del
inmueble para vivienda
-
El Subarrendatario sabía que el Arrendador (Arrendatario inicial) era un mero
Tenedor del Inmueble.
“Hay que tener en cuenta la Destinación del inmueble para saber que normas aplicamos”.
Reglas para la Efectividad de la Cesión
El Art 528 Cód. Com: Señala los efectos de la disposición de una empresa o establecimiento
comercial, lo siguiente: “el enajenante y el adquirente del establecimiento responderán
solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la
enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento,
y que consten en los libros obligatorios de contabilidad… La responsabilidad del enajenante
cesará trascurridos 2 meses desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro
mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos:
1. Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de
radiograma o cualquier otra prueba escrita.
2. Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario
de la Capital de la República y en uno local, si lo hubiere, ambos de amplia
circulación.
3. Que dentro del término indicado en el inciso 1º no se hayan opuesto los acreedores
a aceptar al adquirente como su deudor.
Parágrafo: El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor, deberá
inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede a este en
este artículo”.
Arrendamiento de Entidades Públicas de Locales Comerciales
Las entidades públicas no pueden ser sujetos de actos de comercio, por eso cuando son
arrendatarias no se podrán aplicar las reglas de los Art 518 a 524 Cód. Com. 752
752
José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería
ediciones del profesional LTDA. 2008 P 551.
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