Aportación de clientela o su incremento sensible como presupuesto

APORTACIÓN DE NUEVOS CLIENTES O INCREMENTO SENSIBLE DE LAS
OPERACIONES COMO PRESUPUESTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR
CLIENTELA EN LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN.
MARÍA ROSA TAPIA SÁNCHEZ
Profesora Titular I. de Derecho Mercantil
Universidad Rey Juan Carlos
Sumario
I.
INTRODUCCIÓN.
El Acuerdo del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2005 adoptado en
relación a la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el
Contrato de Agencia, a los contratos de distribución ha supuesto el reconocimiento de un
derecho a favor del distribuidor a ser retribuido o indemnizado de alguna forma cuando su
actividad pueda generar una clientela que a la extinción del contrato pase a ser disfrutada
por el proveedor o fabricante. Los términos del «Acuerdo» alcanzado por los Magistrados
son «no procede en términos generales la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del
Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a
contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante, los criterios que
dicho artículo establece resultarán aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la
creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que
resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta
ser el cliente». De esta manera, el referido «Acuerdo» da respuesta al debate que gira en
torno a si el desplazamiento de clientela que se produce a la extinción de la relación
contractual de distribución debe ser indemnizado o, por el contrario, es el efecto propio de
la actividad del distribuidor que ya resulta suficientemente retribuido durante la vida del
contrato.
Aunque a primera vista la decisión de los Magistrados del Tribunal Supremo
parece rechazar la aplicación del art. 28 LCA a los contratos de distribución, las líneas
siguientes del Acuerdo sostienen la aplicación analógica del referido precepto cuando
exista «identidad de razón», apreciándose ésta cuando el distribuidor haya creado clientela
y la clientela creada resulte de aprovechamiento para el fabricante o principal. En
consecuencia, como ha reconocido la jurisprudencia, la mera extinción del contrato de
distribución no implica, en ningún caso, la automática aplicación del referido art. 28 LCA,
aunque sí abre el camino a favor del distribuidor para reclamar la compensación por
clientela, siempre que éste pruebe que se ha producido un aumento de la clientela o un
incremento de las operaciones como consecuencia directa de su actividad, y que esa nueva
clientela podrá razonablemente ser aprovechada por el proveedor o fabricante en el futuro.
La Propuesta de Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución, publicada por
el Ministerio de Justicia con fecha 1 de febrero de 2006 (en adelante, PALCD), si bien
señala expresamente en su art. 26 el carácter excepcional que ha de tener la compensación
a favor del distribuidor por la clientela que éste hubiera podido generar durante la relación
contractual; de su configuración legal más bien parece deducirse lo contrario. A tenor de
las circunstancias en que se prevé que proceda dicha compensación por clientela puede
decirse que constituye la regla general. Podríamos decir, incluso, que los presupuestos para
1
su ejercicio por el distribuidor se flexibilizan en el derecho «anteproyectado» respecto del
régimen vigente contenido en el art. 28 LCA para el contrato de agencia. Conforme al art.
26 PALCD sería suficiente con al concurrencia de alguno de los presupuestos o
circunstancias que se señalan en el mismo para que el distribuidor obtenga el derecho a una
indemnización por clientela, no siendo necesario que concurran todos ellos. Así, bastará
con que el distribuidor entregue un listado de los clientes al proveedor, o que
alternativamente pruebe que se ha incrementado el tipo de operaciones o el número de
clientes; o también alternativamente, que exista un pacto de no competencia, para que
proceda la compensación por clientela a su favor, siendo indiferente la comprobación
sobre si dicha clientela sigue generando o no ventajas a favor del proveedor y si se debe a
la actividad del distribuidor.
Por el contrario, conforme al régimen de la PALCD, lo que sí resulta determinante
en el reconocimiento del derecho a obtener una compensación por clientela a favor del
distribuidor, es la existencia de un pacto previo entre las partes en este sentido. Habrá que
esperar a la tramitación de éste régimen «anteproyectado» para valorar la situación en que
finalmente procede la compensación a favor del distribuidor conforme al futuro texto legal.
II.
ACREDITACIÓN DEL PRESUPUESTO RELATIVO A LA APORTACIÓN
DE NUEVA CLIENTELA O INCREMENTO SENSIBLE DE LAS
OPERACIONES.
La jurisprudencia posterior al Acuerdo del Tribunal Supremo de 20 de diciembre
de 2005 viene aplicando sin fisuras dicho Acuerdo, reconociendo al distribuidor el derecho
a obtener indemnización por clientela cuando concurran los requisitos previstos en el art.
28 LCA. No obstante, a diferencia de la jurisprudencia anterior, se ha intensificado la
exigencia de prueba para el distribuidor de dichos requisitos legales, pues al distribuidor se
le viene exigiendo que acredite, no sólo que se ha producido un incremento de la clientela
o de las operaciones, sino que dicha clientela ha sido creada como consecuencia de su
actividad y que tras la extinción del contrato este incremento de clientela o de las
operaciones continúa siendo disfrutado por el proveedor o empresario, es decir, que existe
un pronóstico favorable de aprovechamiento por el empresario en el futuro. La falta de
prueba por el distribuidor de estas circunstancias ha llevado a la desestimación de toda
indemnización por clientela pretendida por el distribuidor1.
No obstante, en la mayoría de ocasiones puede resultar más factible que sea al
proveedor o fabricante a quien corresponda la contraprueba de la eventual inexistencia de
una relación de causalidad entre la actividad del distribuidor y el incremento de la
clientela, una vez que el distribuidor previamente haya aportado prueba del incremento de
clientela o de las operaciones. Veamos a continuación las implicaciones de la prueba de
cada una de estas circunstancias.
1.
Acreditación de la aportación de nuevos clientes o del incremento sensible de
las operaciones.
La exigencia que contiene el art. 28.1 LCA, hace referencia a dos situaciones
distintas, conforme a las cuales puede entenderse cumplido el presupuesto cuando se
1
Vid. entre otras la STS 21 enero 2009 (RJ 2009/552); STS 13 febrero 2009 (RJ 2009/1490); STS 4 marzo
2009 (2009/1626); STS 22 mayo 2009 (RJ 2009/3035); STS 28 enero 2009 (RJ 2009/1355); STS 28 junio
2008 (RJ 2008/3303).
2
produzca una de ellas. De esta forma, bastará con que el agente o distribuidor acredite que
ha aportado nuevos clientes a la empresa, o bien que se ha producido un incremento
sensible de las operaciones con al clientela preexistente para dar por cumplido el
presupuesto.
Respecto de la primera de estas situaciones, no resulta fácil identificar los
supuestos en que a efectos de la indemnización por clientela, se han aportado «nuevos
clientes» por el agente o distribuidor. En un sentido general, para poder hablar de «cliente»
debe exigirse una cierta asiduidad en las relaciones con la empresa, al entenderse la
clientela como el conjunto de personas que en forma estable demandan los servicios o
productos de una empresa con una habitualidad tal que permite presumir que en el futuro
seguirá sucediendo así2. Por ello, no será suficiente con que la empresa cuente con un flujo
de clientes, más o menos constante, pero compuesto por clientes cambiantes, ya que en
este caso no es previsible que las relaciones comerciales entre dichos clientes y el
proveedor puedan perdurar una vez extinguido el contrato. Para verificar el dato de la
asiduidad es necesario que los clientes se hallen identificados de alguna manera, ya sea
mediante la aportación de las listas de clientes o los albaranes empleados a lo largo de la
vigencia del contrato; y así es como viene reconociéndose por la jurisprudencia3.
La referida noción de clientela se encuentra en íntima relación con el presupuesto
material de la indemnización relativo a la exigencia de que la actividad anterior del agente
o distribuidor sea susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario,
pues se entiende que la aportación de nuevos clientes generará nuevos contratos con el
empresario en el futuro, lo que finalmente se traducirá en nuevos beneficios para la
empresa. En consecuencia, no podrá hablarse de «cliente» a los efectos de la
indemnización por clientela cuando, aún habiendo logrado el agente o distribuidor
promover con éxito una operación con un tercero, no quepa esperar que en el futuro vaya a
reiterarse una operación semejante. Este aspecto en ocasiones resulta difícil de precisar en
el momento en que se solicita la indemnización, como ocurre en la compra de bienes que
requieren un largo espacio de tiempo para su renovación (automóviles, maquinaria, etc…).
El art. 28 LCA exige de forma expresa que los clientes que se aporten a la empresa
sean «nuevos», es decir, clientes con los que el empresario no hubiese mantenido
relaciones comerciales antes del inicio del contrato de agencia o distribución, conforme se
señala por la jurisprudencia del T.S.4. Así, no será suficiente con que el distribuidor logre
2
BROSETA PONT, M. /MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Vol. 1º, Madrid, 2007, pág. 139.
Véase STS 31 julio 2007 (RJ 2007/5093). La STS 22 de junio 2007 (RJ 2007/5427) se refiere la lista de
clientes como modo de identificación. También en STS núm. 1071/2003, de 19 de noviembre, donde se
sostiene que sólo los titulares de vehículos de la marca «Mitsubishi», vendidos por el agente, que
compren a éste piezas de recambio con habitualidad, entran en el concepto de clientes, y condena a la
demandada a indemnizar al actor en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, pero sólo
respecto de tales compras y tipo de adquirentes.
4 La STS de 22 de junio 2007 (RJ 2007/5427) considera que la «cartera de clientes» suele traducirse en una
relación de las personas que han entrado en contacto, bien que sea eventual, ocasional o esporádico, con el
fabricante a través del agente.
También en STS núm. 117/2004, de 19 de febrero, se considera procedente la indemnización por clientela,
admitiendo el argumento de la Audiencia Provincial que, literalmente: «la documental aportada revela
que la actuación del agente comportó mayor clientela y mayor recaudación, dándose así los elementos
base para la procedencia indemnizatoria del art. 28 LCA, cuya cuantificación es fijada correctamente por
el juez a quo sobre la base de los clientes captados por el actor y que continúen su relación con el
demandado». En la misma línea, la STS. 28/2002, de 28 de enero no consideró procedente la indemnización
3
3
atraer a los clientes ya existentes hacia otros productos del mismo género fabricados por el
mismo empresario, pues el cliente en tal supuesto seguirá siendo «antiguo», y tan sólo
cabrá apreciar un incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente;
mientras que los clientes que amplíen su gama de productos respecto de los servidos
inicialmente por el empresario a otros distintos sí podrán entrar en la categoría de «nuevos
clientes»5.
Por el contrario, no será necesario que los clientes sean nuevos también para el
distribuidor, pues resulta bastante frecuente en la práctica que el distribuidor hubiese
trabajado para otro fabricante o proveedor anteriormente, y decida aportar a su nueva
relación de distribución los clientes captados en virtud de este contrato anterior. El
requisito de la novedad ha de interpretarse, no obstante, en un sentido amplio, de forma
que estarían incluidos los antiguos clientes del empresario, que dejaron de serlo y gracias a
la actividad del agente o distribuidor son «readquiridos»6.
El art. 28 de la LCA atiende exclusivamente a la aportación de nuevos clientes sin
fijarse en cómo repercute este hecho sobre la cifra de negocios que representa esa clientela,
o cual sea el número total de clientes que permanecen al final de la relación de
distribución. El citado presupuesto se entiende cumplido también en los supuestos en que
al extinguirse el contrato, el número total de clientes sea inferior o igual al existente al
comenzar el contrato de distribución, con tal de que haya quedado acreditada la aportación
de nuevos clientes. Es posible que, pese a la aportación de estos nuevos clientes, otros
muchos hayan desaparecido a causa de la competencia existente en el sector o la situación
de crisis como la que acontece en este momento, y por tanto la cifra global de clientela no
haya aumentado durante la actividad del distribuidor. Es posible igualmente que por éste u
otros motivos, la cifra total de negocios no se haya incrementado, pese a la aportación de
nuevos clientes. Ninguna de estas circunstancias es suficiente por sí sola para excluir la
indemnización por clientela, siempre y cuando se cumpla el presupuesto objetivo de
análisis de haber aportado nuevos clientes a la empresa7, y la jurisprudencia en este
sentido, no muestra un criterio uniforme8.
También es verdad que en ocasiones, la verificación de un descenso en las cifras
totales de negocios es el dato que ha servido de indicio a los tribunales para determinar que
no ha habido un incremento sensible de la clientela9. De no ser así se estaría primando la
por clientela en un supuesto en que «no existen datos concretos que indiquen que la labor del distribuidor ha
supuesto un aumento claro de clientes».
5 GUARDIOLA SACARRERA, E., «Contrato de agencia comercial», en Contratos de colaboración en el
comercio internacional, Barcelona, 2004, pág. 55 y ss.
6
MARTINEZ SANZ, F., La indemnización por clientela en los contratos de agencia y concesión. Madrid, 1998,
pág. 152.
7
En contra de esta opinión, MOXICA ROMÁN, J. considera no cumplido el requisito de la aportación de
nuevos clientes cuando exista el mismo o inferior número de clientes al finalizar la relación, pese a
haberse aportado clientes nuevos a la misma. En La ley del contrato de agencia. Navarra, 2000, pág. 193.
8
Así, en STS núm. 328/2003, de 7 de abril se consideró procedente la indemnización por clientela, al haber
aportado el agente nuevos clientes al empresario, pese a haber disminuido sensiblemente el número de
operaciones o volumen de ventas en el último año respecto a anualidades anteriores. Por el contrario, la STS
núm. 1156/2004 consideró improcedente la indemnización por clientela en un supuesto en que se incrementó
el volumen de ventas, pese a haberse reducido la cifra global de clientes. La negativa se basó en que el citado
incremento del volumen de ventas no se debió a la actuación del agente, sino que la captación se produjo por
la actuación directa de la sociedad principal.
9
En la reciente STS de 30 de junio de 2009 se ha considerado improcedente la indemnización por clientela en
base al importante descenso de las cifras totales de negocio, lo que ha llevado al Tribunal a considerar que no
4
obtención del cliente en detrimento de la conclusión de importantes operaciones, de
elevado valor económico, cuya consecución o logro exige un mayor esfuerzo que el mero
reclutamiento de clientes10.
Por lo que se refiere a la segunda de las situaciones contempladas en el art. 28 LCA
las dudas se refieren a la interpretación del propio término «incremento de las operaciones
». Al respecto, se ha considerado por la doctrina11 que el incremento de las operaciones ha
de entenderse en sentido amplio, comprensivo tanto del aumento puramente cuantitativo
(aumento del volumen de pedidos) como cualitativo (cuando el cliente pasa a adquirir
otros productos del mismo empresario distintos de los que le compraba hasta ese
momento). Incluso se considera cumplido el requisito del incremento sensible de las
operaciones cuando se produce un aumento de cuantía económica, sin pasar a valorar si tal
aumento se corresponde con un incremento en el número de operaciones realizadas12.
También surgen dudas interpretativas en relación al adverbio «sensiblemente», ya
que la LCA no suministra criterios objetivos que sirvan para calificar un determinado
incremento de las operaciones de sensible o no. Todo parece indicar que la valoración
habrá de hacerse caso por caso en atención a las particulares circunstancias del supuesto de
hecho, lo que deja abierta la puerta a la aparición de numerosas controversias, que habrán
de solucionarse por vía judicial. Uno de los posibles criterios podría ser el que considera
que un incremento de las operaciones puede calificarse de «sensible» cuando revista tal
magnitud que pueda equipararse económicamente a la adquisición de un nuevo cliente. No
obstante, la consideración de «sensible» dependerá del caso concreto y de las
circunstancias concurrentes. Así, un incremento, en principio «leve o insignificante» de un
2 ó 3% de las operaciones podría en atención a las peculiares circunstancias –p. ej. En una
época de recesión económica como la actual y de difícil venta para el sector- ser calificado
de «sensible ». Pero si ese mismo incremento de operaciones tuviese lugar en una época de
prosperidad económica para el sector no podría, en pura lógica calificarse de «sensible».
La jurisprudencia es tajante en la exigencia de acreditación de la aportación de
nuevos clientes o de incremento de las operaciones con la clientela preexistente, cuya
prueba incumbe al distribuidor, quien podrá aportar la lista de clientes o albaranes
empleados a los largo de la vigencia del contrato, donde constan los clientes nuevos con
los que el distribuidor haya ido contratando13. No obstante, los criterios y elementos
se había producido un incremento sensible de la clientela. También la STS de 15 de octubre de 2008 (RJ
2008/7126) considera improcedente la indemnización por clientela en un supuesto en que se incumple por el
distribuidor el volumen de ventas mínimo a que se había comprometido.
10 Al respecto, DOMÍNGUEZ GARCÍA, M.A., «Los contratos de distribución: agencia mercantil y
distribución
comercial»,
en
Contratos
Internacionales
(dirig.
por
CALVO
CARAVACA A. L. y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA), Madrid, 1997, pág. 1334 y ss.
11
MARTÍNEZ
SANZ.
F./MONTEAGUDO,
M./PALAU
RAMÍREZ,
F.,
Comentario
a
la Ley sobre contrato de agencia. Madrid, 2000, pág. 475.
12
Tal cosa ocurre en la STS 28 septiembre 2007 (RJ/2007/5311), donde se considera cumplido el
«incremento sensible de las operaciones» al haberse elevado «la importancia económica del
volumen de las operaciones».
13
Son numerosas las sentencias donde se declara improcedente la indemnización por clientela por la falta de
prueba de un efectivo incremento de clientes o de operaciones al final de la relación de distribución en
relación con el volumen anterior : STS 21 enero 2009 (RJ 2009/552); STS 13 febrero 2009 (RJ 2009/1490);
STS 4 marzo 2009 (2009/1626); STS 22 mayo 2009 (RJ 2009/3035); STS 1156/2004, de 30 de noviembre;
STS 117/2004, de 19 de febrero; STS núm. 328/2003, de 7 de abril; STS de 27 enero 2003; STS de 28 de
enero 2002. Todas ellas coinciden en afirmar que la carga de la prueba de este requisito corresponde a la parte
que reclama la indemnización post-contractual.
5
probatorios en que se ha basado la consideración de los Tribunales atienden a datos
dispares como, el incremento de las comisiones recibidas por el distribuidor, el incremento
de la facturación en la empresa o incluso a veces, la prolongada duración de la relación de
distribución, considerando en tales casos probado el hecho de la aportación de nuevos
clientes14.
2.
Acreditación de la relación de causalidad entre incremento de clientela o de
operaciones y la actividad del distribuidor.
El reconocimiento del derecho del distribuidor a ser indemnizado por la clientela
creada exige además que el incremento de la clientela o de las operaciones sea
consecuencia de la actividad del distribuidor. Ahora bien, en cuanto al grado de
intervención exigido al distribuidor, no es necesario que la captación de clientela se deba
exclusivamente a la actividad profesional de éste, sino que basta con que el distribuidor
haya desarrollado su actividad en el momento en que el cliente es incorporado a la lista de
clientes de la empresa. La jurisprudencia no viene exigiendo, por lo tanto, que exista una
estricta relación causal entre la actividad del distribuidor y la incorporación del cliente a la
empresa15, pudiendo la actividad de éste concurrir con otros factores que resulten
favorables a un incremento de la clientela, como puede ser la propia calidad de los
productos16, la fidelidad de la clientela a la marca17, o la actividad publicitaria desplegada
por el empresario18. Se trata en la mayoría de supuestos, de empresas con una sólida
14
En la STS 26 de junio 2007 (RJ/2007/3449) no se considera probado el presupuesto relativo al incremento
de clientela tomando como indicio el que la relación contractual con el distribuidor solo dura dos años. Por el
contrario, en la STS núm. 19/2003, de 27 de enero se considera probado el requisito a la vista
de la «importancia económica del volumen de las operaciones». En la STS de 16 noviembre de 2000, el
Tribunal deduce que «el Sr. M. ha creado una clientela que antes no existía al ser el distribuidor desde
1971 de los productos de la compañía mercantil demandada». También se aplica el criterio de la extensa
duración de las relaciones de agencia para considerar probado el requisito de la aportación de nuevos
clientes en la STS núm. 343/1998, de 30 de abril.
15
En palabras de MARTÍNEZ SANZ, F., «basta con que la actividad del agente haya sido “concausal” o
«coeficiente» en dicha captación», La indemnización...Cit, pág. 155. Para DOMINGUEZ GARCÍA,
M.A., esta circunstancia serviría para distinguir entre una «clientela objetiva» o anudada a las especiales
cualidades materiales, formales o estéticas del producto, a la relación calidad/precio, en todo caso
condensada en la marca, y una «clientela subjetiva», fruto principal de la pericia, buen hacer u
organización del agente. En «Los contratos de distribución: agencia mercantil y distribución comercial»,
en Contratos Internacionales (Dirig. por CALVO CARAVACA A.L. y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA),
Madrid, 1997, pág. 1331 y ss.
16
STS 21 marzo 2007 (RJ/2007/2620) en relación a la calidad del producto (cerveza). En la STS núm.
1071/2003, de 19 de noviembre se considera cumplido el requisito de la aportación de nuevos clientes
pese a reconocer que la captación de clientes para marcas como la indicada (Mitsubishi), conocida por
las aseguradoras como una de las que tienen menos fallos mecánicos, es la más aprovechable para las
casas matrices, porque la calidad de tales productos, detectada por los clientes, genera una confianza que
les hará acudir de nuevo a esa marca al finalizar el ciclo útil del vehículo, la cual es mantenida por
dichas empresas al mantener una base de datos aportada y creada por el agente.
17
STS 15 octubre 2008 (RJ 2008/7126); STS15 octubre 2008 (RJ/2008/6914) donde se afirma que en
caso de fidelidad a la marca no podrá el nuevo cliente imputarse al distribuidor.
En STS núm. 622/2003, de 26 de junio, STS núm. 441/2004, de 20 de mayo y en STS 360/2000, de 26
de abril se manifiesta que «las concesiones de ventas de automóviles llevan inherentes especialidades
propias, que se acusan como intensas en el tema de la clientela, debiendo tenerse en cuenta el prestigio
de la marca comercial, por lo que, en ocasiones -sic- la creación de clientela automovilística no se
presenta como de la exclusiva actuación del concesionario, y para cuyo cómputo habrá de atenerse al
art. 28 de la LCA con el tope de su núm. 3».
18
En STS 24 octubre 2008 (RJ 2008/7186) se afirma que cuando la clientela es creada
fundamentalmente por el propio fabricante de automóviles ha de producirse una relevante minoración de
la indemnización por clientela, teniendo en cuenta las inversiones publicitarias del anunciante. En STS
6
implantación en el mercado nacional, y donde el distribuidor actúa más bien en un plano
secundario, pues la publicidad le resulta ya impuesta y despliega sus efectos en el mercado
desde un principio, dirigida por el empresario principal. En estos casos, aunque se suele
considerar procedente la indemnización por clientela, la concurrencia de alguna de estas
circunstancias de forma coetánea a la actuación del distribuidor o agente determina que el
quantum de la indemnización pueda quedar sensiblemente reducido. Existe también alguna
sentencia en que se rechaza expresamente que exista incremento de clientela cuando éste
es debido a la fidelidad de la marca y no se considera imputable a la labor del
distribuidor19.
El incremento sensible de operaciones también ha de tener su causa en la actividad
del distribuidor20, aunque la relación de causalidad que exista no es necesario que sea del
todo estricta, pudiendo también concurrir otras circunstancias, como el incremento del
prestigio de la marca en el mercado merced a la actividad publicitaria desplegada por el
empresario principal, o la desaparición de una empresa competidora en el mercado. No
sería lógico, por el contrario, apreciar el incremento producido por una causa totalmente
ajena al distribuidor, como puede ser la subida de precios. También se ha tenido en cuenta
en algunas sentencias la especial dedicación del distribuidor o agente, entre otros factores,
a la hora de determinar el quantum de la indemnización21.
Por lo que se refiere a la carga probatoria de la relación de causalidad entre el
incremento de la clientela o el incremento sensible de operaciones y la actividad del
distribuidor, parece demasiado gravoso que dicha carga deba recaer también sobre el
propio distribuidor, quien en primer lugar ha de probar el hecho de la aportación de nuevos
clientes o el incremento sensible de operaciones. Correlativamente debería corresponder al
empresario principal la contraprueba de la eventual inexistencia de una relación de
causalidad entre la actividad del distribuidor y el incremento de clientela. No obstante,
últimamente se abre camino la postura de quienes consideran que la carga probatoria de
todos los extremos corresponde al distribuidor en todo caso22.
3.
Acreditación de un pronóstico razonable de aprovechamiento futuro al
proveedor.
A su vez, es necesario que concurra la prueba de que la actividad desplegada por el
distribuidor durante la vigencia del contrato de distribución es susceptible de seguir
produciendo ventajas sustanciales al empresario tras la extinción de la relación. Se trata de
demostrar que este incremento de clientela es o puede ser aprovechado por el empresario
22 de junio 2007 (RJ 2007/5427) se reduce en un 20% el quantum de la indemnización, ya que las
campañas de publicidad eran sufragadas por el concedente. También en la STS 26 junio 2000 se
reconoce que «tratándose la demandada de una mercantil de implantación en el mercado nacional
(LÁCTEAS GARCÍA BAQUERO S.A.), el agente había actuado más bien en plano secundario».
19
STS de 6 de noviembre de 2006 (RJ 2006/ 9425).
20
Así, en la STS 22 de julio 2008 (RJ/2008/4610) y en la STS núm. 1156/2004, de 30 noviembre
se considera improcedente la indemnización por clientela a favor del agente o distribuidor, debido a que
el incremento experimentado en el núm. de ventas no se debió a la actividad del agente o distribuidor, sino a
la actuación directa del empresario principal.
21
STS 21 octubre 2008 (RJ/2008/7183); STS de 29 de junio de 2007 (RJ 2007/5090).
22
PÉREZ -PUJAZÓN, E. y RIGO SIERRA, E., «La última posición de la jurisprudencia sobre la indemnización
por clientela en los contratos de distribución», en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, 21-2008, pág. 66.
Véase también las sentencias del T.S. de 25 y 28 de mayo de 2007. En la STS 3 marzo 2008 (RJ/2008/2935)
se considera improcedente la indemnización por clientela por la falta de acreditación del distribuidor de que el
incremento se debe a su actividad.
7
debido a que existe un pronóstico favorable de que así será. Éste es precisamente el
presupuesto que ha llevado a parte de la doctrina23, a negar la existencia de un derecho
indemnizatorio del distribuidor, al argumentar que la función esencial de éste en el
contrato de distribución es la de crear relaciones comerciales duraderas a favor del
principal, susceptibles de generar ventajas incluso después de haber cesado la relación de
distribución. Consideramos, sin embargo, que estamos ante un presupuesto absolutamente
básico de la indemnización por clientela en el contrato de agencia ex art. 28 LCA, y por
analogía en los contratos de distribución.
La particularidad del referido presupuesto reside en que lo que ha de acreditarse
mediante el mismo consiste en una circunstancia o hecho que se producirá en el futuro, no
siendo posible, por lo tanto, llevar a cabo una demostración del mismo en sentido estricto.
Sólo de manera excepcional, la jurisprudencia ha exigido prueba de que el empresario
principal se ha servido de los clientes del distribuidor, mostrándose injustificadamente
exigente24. El criterio predominante ha sido, sin embargo, el que obliga únicamente al
distribuidor a acreditar que su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas
sustanciales al empresario “en el futuro”. Este hecho sólo podrá verificarse con el tiempo y
tras comprobar que los clientes han decidido seguir adquiriendo los productos o servicios
del empresario. Por lo tanto, no deja de ser una posibilidad de futuro, que no se habrá
constatado todavía en el momento de ejercitar la acción de reclamación de la
compensación por clientela, dado el escaso margen de los plazos de prescripción. De ahí
que lo que deba probarse en este caso no sea un hecho futuro, -pues tal prueba resulta ser
imposible-, sino la existencia de una presunción iuris tantum. Ahora bien, no puede
presumirse sin más el aprovechamiento futuro de la actividad del distribuidor, aunque lo
único que deberá y podrá probar es que en el momento actual se dan todas las condiciones
y circunstancias para que la labor desarrollada por él mismo hasta la finalización de la
relación de distribución pueda seguir produciendo en el futuro ventajas sustanciales al
empresario25. Pero si posteriormente tales ventajas no quedasen efectivamente verificadas
por causa imputable al empresario, -como puede ser la decisión de éste de cambiar la
actividad u objeto social de la empresa, el cese de la producción de bienes, o el cambio en
la titularidad de la empresa-, estos hechos no deberían ser tenidos en cuenta para excluir la
23
PAZ-ARES, C., «La indemnización por clientela en el contrato de concesión», LA LEY, 11 de abril de 1997,
pág. 1 y ss.
24
STS 30 abril 2008 (RJ/2008/2687), STS 20 de julio 2007 (RJ/2007/5071), STS 3 de marzo 2008
(RJ/2008/2935).
En la STS núm. 60/2004, de 10 de febrero se afirma que «esta indemnización no procede cuando no hay
prueba demostrativa de que la concedente se hubiera servido de la clientela creada por los recurrentes
para seguir distribuyendo sus productos y no puede presumirse sin más tal aserto,...».
25
STS 29 septiembre 2006 (RJ/2006/6515); STS 22 junio 2007 (RJ/2007/5427); STS 9 febrero 2 006
(RJ/2006/671); STS 22 marzo 2007.
Así, en la STS núm. 328/2003, de 7 de abril se hace referencia a la susceptibilidad por el empresario
de seguir disfrutando y favoreciéndose de la actividad del agente. Pero considera el tribunal que se
trata de un «pronóstico favorable» acerca de un comportamiento probable de la clientela. (...) y sin
que le sea exigible a la parte contraria (demandante) la prueba de que Philips Ibérica SAE, después de
extinguido el contrato haya extraído ventajas como consecuencia de la actuación del agente durante
el plazo de vigencia del contrato. Similar razonamiento se sigue en la STS núm. 19/2003, de 27 de
enero, donde se argumenta que «su apreciación «a prima facie», supone un mero pronóstico razonable
a cerca de cual será para el futuro el comportamiento probable de dicha clientela, tema de evidente
carácter fáctico, y, por ende, no susceptible de revisión en casación, salvo cuando la presunción de la
instancia esté «cargada de arbitrariedad»...». En la STS núm. 503/2005, de 23 de junio, se añade que
es preciso demostrar que concurre la situación de aprovechamiento o de «pronóstico razonable», es
decir, los datos o elementos que permitan sentar el juicio de probabilidad.
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indemnización por clientela del distribuidor26. En definitiva, lo que se está indemnizando
es la «posibilidad» de seguir obteniendo ventajas en el futuro.
El valor o intensidad de la presunción está naturalmente influido por el tipo de
relación comercial o actividad en la que se enmarca la relación comercial de la empresa.
Así pues, la fuerza de la presunción será tanto mayor cuanto más corto sea el espacio de
tiempo necesario para reiterar los pedidos. De esta manera, los productos que por su
naturaleza precisan de un suministro reiterado favorecen la presunción de que en el futuro
tales suministros se volverán a producir. Exactamente, lo que ocurre en este caso es que el
tiempo para comprobar la permanencia de la relación comercial es menor que en el caso de
los bienes de naturaleza duradera, donde la renovación del pedido se produce de forma
muy espaciada, pero no por ello deja de existir una lealtad y confianza por parte de los
clientes27. El sólo hecho de tratarse de bienes de larga duración (automóviles,
electrodomésticos, etc…) no es motivo suficiente para negarles la posibilidad de generar
una relación comercial estable, de las que pueda extraer ventajas posteriores el empresario.
La carga probatoria del pronóstico favorable recae sobre el distribuidor en todo
caso, quien deberá probar que las relaciones comerciales entabladas por él mismo con los
clientes se han desarrollado de forma fluida durante la vigencia del contrato y no existe
impedimento alguno para que puedan seguir perdurando en el futuro, y en consecuencia
generando ventajas para el empresario. De esta manera, de existir algún compromiso por
parte del cliente de continuar su relación comercial con el distribuidor tras la vinculación
de éste a un nuevo empresario, no podrá quedar acreditada la citada presunción. Por el
contrario, la jurisprudencia ha valorado positivamente el hecho de haberse producido un
incremento de la clientela, considerando que éste es un criterio decisivo de cara a la prueba
del requisito de la susceptibilidad de seguir generando ventajas en el futuro, aunque está
claro que no necesariamente ha de existir una relación directa entre ambos factores28. Con
26
MARTÍNEZ SANZ alude a una situación similar, creada cuando el empresario decide un cambio en el
canal de distribución de sus productos. «Así, por ejemplo, cuando el empresario decide sustituir a los
agentes por una red de concesionarios, no debe permitírsele poder alegar para oponerse al pago de la
compensación, que la labor del agente no le va a generar ventaja alguna, por cuanto los clientes van a
contratar en el futuro no con él, sino con un
tercero». Comentario...Cit., pág. 478.
También DOMÍNGUEZ GARCÍA, M.A. argumenta que «si bien el cierre de la empresa o el cese de la
producción constituye una facultad propia del empresario, (...) su eventual ejercicio se entiende sin
perjuicio de terceros». Los contratos de distribución...Cit., pág. 1336 y ss.; MOXICA ROMÁN, J., La
ley...Cit., pág. 195 y ss.
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Este puede ser el caso de los distribuidores de automóviles, donde se suele utilizar este argumento para
negar con cierta frecuencia en la práctica la indemnización por clientela (STS 22 de julio 2008
(RJ/2008/4610). Así, en la STS n° 1071/2003, de 19 de noviembre, se argumenta que en los casos de
concesionarios o distribuidores de automóviles, o de otros objetos de gran duración en que los pedidos sean
distantes en el tiempo, no por ello deja de existir la fidelidad de los clientes a aquellos, mantenida por la
compra de esos productos con los habituales intervalos, según su propia naturaleza y las posibilidades
económicas del adquirente. Por el contrario, en el caso de los distribuidores de alimentos, como el espacio de
tiempo necesario para verificar si se produce una reiteración de los pedidos es muy corto, esta verificación
podrá aportarse, muchas veces, como elemento probatorio por el demandante durante el propio procedimiento
por el que se inste la concesión de la citada indemnización. Este es el caso, de la STS núm. 1189/2002, de 16
de diciembre, donde las demandadas son «Agua de Gredos, S.A.», «Fontdor, S.A.» y «Grupo Vichy
Catalán», donde se da prueba inmediata del aprovechamiento por el concedente o por el nuevo distribuidor de
la clientela aportada por el anterior.
28
En STS 29 septiembre 2006 se considera que los pactos de limitación de competencia son indicio de ese
«pronóstico favorable».
En la STS 328/2003, de 7 de abril, se señala que el incremento de la clientela «es un factor que propicia
ulteriores operaciones comerciales, sin perjuicio de que puntualmente los pedidos de los clientes
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todo, tratándose de una presunción iuris tantum, podrá el empresario destruirla,
demostrando la existencia de circunstancias que sugieren que tras la extinción de la
relación de distribución, el cliente dejará de demandar bienes o servicios del empresario.
La valoración del presupuesto relativo a la existencia de ventajas sustanciales para
el empresario encuentra algunas dificultades interpretativas a la hora de calificar cuándo
una ventaja será «sustancial» para el empresario en el futuro, ya que el art. 28 LCA no
aporta elementos objetivos para la valoración. El asunto habrá de resolverse en atención a
las concretas circunstancias del supuesto de hecho a la vista del desarrollo de las relaciones
durante la vigencia del contrato.
puedan experimentar reducciones o cambios y limitaciones, propias de la mecánica del mercado,
relativamente aleatoria en cuanto a ese particular».
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