Fallo en Extenso:

Fallo en Extenso:
Expte. 44232, Reg. 98669/2002 - 'Daboul Juan Elias c/Banco Itaú Buen Ayre S.A.
s/ordinario' - CNCOM - SALA A - 07/06/2007
En Buenos Aires, a los 7 días del mes de junio de dos mil siete, se reúnen los Señores
Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Secretaria de
Cámara, para entender en los autos caratulados "DABOUL JUAN ELIAS C/ BANCO
ITAÚ BUEN AYRE S.A. S/ ORDINARIO" (Expte. N° 44232, Registro de Cámara N°
98669/2002)), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 19, Secretaría Nro. 38, en los
cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el
artículo 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. María Elsa
Uzal, Dra. Isabel Míguez, Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.//Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la Señora Juez de Cámara Doctora Uzal dijo:
I. Los hechos del caso.1) En fs. 3/12 se presentó Juan Elías Daboul y promovió demanda contra Banco Itau
Buen Ayre S.A. por: a) nulidad de sentencia de juicio ejecutivo (autos: "Banco Itau
Buen Ayre S.A. c/ Daboul Juan Elías s/ ejecutivo), b) revisión de saldo deudor en
cuenta corriente bancaria, c) caducidad de derechos invocados por retraso desleal y d)
acción subsidiaria por determinación y cobro de daños y perjuicios por daño moral,
intereses y costas.Explicó que la acción principal tiene por objeto enervar el reclamo patrimonial
formulado contra su parte por el banco demandado, estableciéndose el abuso del
derecho y la nulidad del reclamo intentado, dando así certeza a su derecho. También
persigue se declare la caducidad de los derechos de la demandada, a los efectos que
tampoco puedan volver a ser invocados en el futuro.Señaló que la acción resarcitoria tiene el carácter de subsidiaria y persigue la reparación
integral de los daños y perjuicios originados en el accionar del banco -que considera
ilícito- y estimó provisoriamente el monto reclamado en la suma de $ 80.000 o lo que en
más o en menos se determine conforme la prueba a producirse.Relató que con fecha 28/6/2001 -después de casi diez años que dejara de tener relación
alguna con el banco demandado- recibió un mandamiento de intimación de pago y
citación de remate, correspondiente a los autos "Banco Itau Buen Ayre c/ Daboul, Juan
Elías s/ Ejecutivo", en trámite en el Juzgado del Fuero N° 16, Secretaría N° 160, por el
cual se lo intimaba a dar en pago la suma de $ 11.633,30, con más la suma de $ 3.490
presupuestada provisoriamente para intereses y costas.Explicó que el origen del proceso ejecutivo se basaba en la confección de un certificado
de saldo deudor de cuenta corriente de fecha 13/11/00. Siguió diciendo que en aquel
proceso fueron desestimadas las defensas opuestas por su parte y que con fecha
8/8/2001 el juez interviniente dictó sentencia de trance y remate, mandando llevar
adelante la ejecución por el capital reclamado, intereses y costas. Indicó que apelado el
decisorio, esta Sala, en resolución de fecha 2/11/2001 dispuso la anulación de la
sentencia, reenviando el expediente al siguiente Juez en orden de turno a los fines de la
sustanciación de la prueba pericial contable ofrecida por su parte y el dictado de un
nuevo pronunciamiento.Transcribió las cartas documento que envió a la entidad bancaria, tras tomar
conocimiento de la acción entablada y destacó que el banco guardó silencio.Manifestó que la relación con el banco databa del año 1988, cuando decidió abrir una
cuenta bancaria para depositar su salario y señaló que esta cuenta operó normalmente
hasta el año 1990 o 1991, cuando decidió proceder al cierre de la misma. Explicó que el
cierre consistió en realizar un depósito para dejar la cuenta en cero y remitir un fax
indicando las intenciones de cierre de cuenta.Mencionó que en el año 1996 fue citado por un apoderado del banco en su estudio
jurídico, quien le reclamó extrajudicialmente el pago de una supuesta deuda. Señaló
que, luego de explicarle que se trataría de un error, puesto que no habría efectuado
actividad alguna luego del cierre de la cuenta, el apoderado solo le exhibió extractos
posteriores al año 1994 y ante su exigencia para que se le exhiban los saldos anteriores,
no () obtuvo respuesta, hasta que con fecha 28.6.2001 recibió el mandamiento antes
referido.Luego efectuó consideraciones sobre las cláusulas y condiciones del contrato suscripto
entre las partes, la contratación bancaria, el obrar de la demandada -que consideró
abusivo y desleal- y la buena fe en la interpretación y ejecución de los contratos.Por último, refirió al daño moral que dijo haber sufrido.2) En fs. 35/43 se presentó -por apoderado- el Banco Itau Buen Ayre y opuso como
excepción de previo y especial pronunciamiento, la falta de cumplimiento de la condena
del juicio ejecutivo, pues en aquél proceso no mediaba sentencia ante la anulación del
pronunciamiento por esta Alzada.Subsidiariamente, contestó demanda solicitando su rechazo con costas. Luego de
efectuar una negativa de los hechos invocados por el actor, dio su versión de los
mismos.Reconoció que el actor era titular de una cuenta corriente en el Banco Itau Buen Ayre,
abierta en la Sucursal Catalinas, con fecha 29/3/1983. Explicó que ante la falta de
movimientos, el banco decidió su cierre-en enero de 1996, por lo que incluyó el
resultado económico de las operaciones comerciales en el correspondiente Certificado
Saldo Deudor, con el que inició el juicio ejecutivo, a fin de obtener el pago de la deuda.
Destacó que su parte efectuó el reclamó extrajudicialmente sin obtener resultados.Adujo que mensualmente remitió los extractos de la cuenta corriente al actor en su
domicilio, sin que este efectuase observación alguna e indicó que el actor jamás solicito
el cierre de la cuenta. Destacó que la decisión de cerrar una cuenta corriente debe ser
fehacientemente notificada por escrito al banco y explicó el procedimiento a seguirse y
las obligaciones a cargo del titular.Sostuvo que el actor utilizó los servicios ofrecidos por un prolongado lapso sin abonar
por ello y ante el incumplimiento del Sr. Daboul, procedió al cierre de la misma.Manifestó que su parte obró lícitamente de acuerdo con la normativa vigente y que en la
especie no se configura la existencia de daño alguno que torne procedente la obligación
de resarcir, por lo que no cabría imputarle responsabilidad alguna a su parte. Asimismo,
rechazó que en el caso pueda sostenerse la existencia de lesión alguna susceptible de
resarcimiento bajo la invocación de daño moral.c) En fs. 45/46 la actora contestó el traslado de la excepción opuesta, aduciendo que al
tiempo de la preparación de la demanda, había recaído sentencia en el juicio ejecutivo,
mas luego fue declarada nula por el Superior.-
d) En fs. 49/50 se rechazó la excepción opuesta por la entidad bancaria por los
fundamentos a los que cabe remitirse en razón de brevedad.e) Abierta que fue la causa a prueba se produjo aquella de la que se da cuenta en las
certificaciones de fs. 109 y 119.f) En fs. 256 se resolvió la acumulación de estas actuaciones con los autos ejecutivos y
se dispuso el dictado simultáneo de ambas sentencias.II. La sentencia apelada.a) La sentencia de fs. 285/94 rechazó la demanda entablada por Juan Elías Daboul
contra el Banco Itau Buen Ayre, con costas al actor.El a quo juzgó que "resulta improcedente que el pretensor reclame judicialmente la
declaración de inexistencia de derechos en cabeza del banco, alegando el cierre de la
cuenta, sin indicar ni aportar elemento alguno que acredite el cierre voluntario de la
misma". Señaló que "la inmovilidad de una cuenta corriente bancaria no equivale a su
cierre;; pues este es un acto formal que, conforme a las reglamentaciones del B.C.R.A.
derivadas del cód. de com 792, debe ser preavisado y comunicado por una parte a la
otra".Juzgó que -ante la carencia probatoria- resultó inconsistente la invocación de cierre de
cuenta. Destacó que el demandante tampoco aportó prueba con relación a la notificación
al banco de su cambio de domicilio, por lo que consideró carente de sustento la
afirmación del accionante vinculada a que no recibió los extractos correspondientes y,
por lo tanto, -entendió- que "nada empece a la aplicación de lo dispuesto por el cód. de
com. 793 seg. Párr.".El magistrado de grado explicó que "no solo no puede progresar la demanda por cuanto
no quedó demostrado el cierre formal de la cuenta corriente, sino que la perseguida
revisión (de la cuenta ya aprobada) resulta improcedente por extemporánea, por falta de
observaciones oportunas a las liquidaciones".De otro lado, consideró que no existió abuso del banco que se derive del lapso
aguardado para deducir el reclamo basado en el saldo deudor de la cuenta, señalando
que el juicio ejecutivo fue incoado dentro del plazo previsto por el art. 790 cód. com.
que estimó analógicamente aplicable para reglar la prescripción de la acción.Por último, señaló que ninguna incidencia tiene respecto del resultado la apertura a
prueba del juicio ejecutivo -resuelta por esta Sala-, en tanto -entendió- que lo fue para
probar "la existencia misma de la cuenta", que juzgó acreditada. A todo evento, indicó
que si lo tenido en mente por éste Tribunal de Alzada fue que se determine si la cuenta
fue o no cerrada, reiteró lo expresado en cuanto a que en el caso no se arrimaron
constancias fehacientes de ello, y a que el eventual "no uso" no implica la resolución del
contrato, ni la impone.Contra el pronunciamiento de primera instancia se alzó la parte actora, fundando su
recurso mediante la expresión de agravios obrante en fs. 305/316. En fs. 320/26 obra la
respectiva contestación por parte de la demandada.III. Los agravios.1) En primer lugar, y luego de efectuar consideraciones acerca del abuso del derecho, la
actora se agravia aduciendo que el a quo omitió considerar la conducta del banco. Alegó
que su parte se vinculó con la demandada por intermedio de un contrato de adhesión, en
el cual el banco se reservaba las más amplias facultades para exigirle en cualquier
momento que cancelara cualquier saldo deudor en el término de 10 días, mientras que
aquél estando a sus propios dichos, demoró 4 años en cerrar la cuenta desde el último
movimiento. Sostiene que durante esos años el banco se dedicó a incrementar la
supuesta deuda mediante el cargo mensual en concepto de gastos administrativos,
repotenciado por intereses e impuestos.Señala que pese a que la cuenta era continuamente deudora, por lo menos, desde enero
de 1992, sorprendentemente en el mes de octubre 1993, el límite de crédito para girar en
descubierto -que hasta entonces era "cero"-, había pasado a la suma de $ 5.450. Sostiene
que, por lo menos en esa fecha, el banco debió haberlo intimado y cerrado la cuenta y
no, continuar generando ficticiamente un crédito que nunca fue solicitado.Luego, entiende que el dolo del banco quedó demostrado por los siguientes hechos: a)
injustificada demora en la exigencia del saldo deudor; b) mendaz e injustificado
otorgamiento de crédito operado en el resumen de fecha 31/10/1993; c) conocimiento
efectivo de que el domicilio al que el banco remitía los resúmenes ya no correspondía al
actor, d) silencio del banco ante las intimaciones epistolares y falta de colaboración para
la protección del derecho del consumidor y e) obstrucción e imposibilidad de efectuar la
prueba pericial contable.2) En segundo lugar se agravia de que la sentencia castiga a su parte por la falta de
prueba documental relativa al pedido de cierre de la cuenta corriente.Alega que el tiempo transcurrido entre el cierre de la cuenta y la ejecución del saldo
deudor (aprox. 10 años) constituye un obstáculo evidente para la conservación de esa
documentación.Aduce que una de las características esenciales del certificado de saldo deudor de cuenta
corriente es su "no abstracción", puesto que de su propia mención se desprende cual es
la causa de su emisión. Por ello, entiende que resulta indispensable la ponderación de la
prueba pericial, destacando que la misma no pudo ser realizada por falta de disposición
del banco. Aduce que esta circunstancia no ha sido tenido en cuenta en la sentencia
recurrida.Agrega que mediante la pericia contable efectuada en el expediente ejecutivo pudo
demostrarse que el certificado extendido carece de asidero fáctico y de documentación
respaldatoria. Destaca que en aquella peritación el experto informó que desde diciembre
de 1991 no figuran en los libros contables del banco ni el nombre del actor, ni el número
de cuenta corriente con importe alguno, puesto que la cuenta fue cerrada con
anterioridad.Asimismo, señala que el perito designado en estas actuaciones, en sus tres informes
presentados, indicó que no resultó posible la realización de la pericia "porque la
demandada no dispone de la documentación correspondiente a los períodos señalados".De otro lado, agrega que la afirmación del fallo en el sentido que la OPASI 2/88 "no
obliga a la entidad bancaria al cierre de la cuenta corriente sin movimiento por un
término mayor de un año" pone al descubierto a contrario sensu, la conducta ejecutada
por el banco durante el período anterior a la entrada en vigencia de dicha norma
(1/5/1995). Sostiene que habiéndose acreditado que la cuenta corriente no tuvo
movimiento alguno, como mínimo, desde el mes de enero de 1992, parece hasta
contradictorio que el banco hubiera dispuesto el cierre de cuenta en enero de 1996 a la
luz de la OPASI 2/88, por cuanto desde la entrada en vigencia de la norma referida,
hasta la fecha del efectivo cierre, no había transcurrido un año calendario.-
3) Se agravia, también de que el a quo juzgó que no se aportó prueba en relación a la
notificación del cambio de domicilio. Aduce que ello resulta falso, toda vez que en los
extractos emitidos por el banco puede leerse la leyenda "hemos tomado nota de vuestro
cambio de domicilio particular y practicado los ajustes solicitados". Agrega que, sin
embargo, el banco siguió remitiendo los mismos al domicilio anterior.4) Asimismo se agravia de que el a quo no tuvo en cuenta la aplicación jurisprudencial
relativa a la posibilidad de cuestionar la validez de los saldos de cuenta corriente,
sentada en la jurisprudencia que cita.Luego efectúa consideraciones acerca de la conducta del banco - que considera que
debe examinarse a la luz del "profesional calificado"-, reiterando argumentos vertidos
en el primer agravio.5) Por último, alega que en el caso ha quedado acreditado el daño moral sufrido por su
parte. Destacó que a raíz de la demandada entablada se lo sindicó como deudor moroso
y se dispuso su inhibición comercial. Agrega que mediante la prueba informativa y
testimonial han quedado acreditados los sufrimientos padecidos, tanto físicos, como
psíquicos y emocionales.III. La solución propuesta.1) El thema decidendum se centra en determinar si corresponde, a la luz de las
constancias existentes en autos respecto de la cuenta corriente del actor, convalidar la
acción ejecutiva que el banco demandado intenta en su contra y que mereciera sentencia
condenatoria en los autos "Banco Itau Buen Ayre S.A. c/ Daboul Juan Elías s/
ejecutivo" (134.673/2000) y, en su caso, si debe admitirse, o no, la reparación
pecuniaria que en forma subsidiaria reclama por los perjuicios que dice haber sufrido.Liminarmente señalo, que en fs. 218 de los autos ejecutivos supra referenciados esta
Sala dispuso la resolución conjunta de ambos procesos, en consecuencia y por los
fundamentos allí expuestos, corresponderá dictar un solo pronunciamiento para ambos
procesos.2) Así las cosas, la solución que habrá de propiciarse dependerá, en definitiva, de la
adecuada ponderación de los medios probatorios producidos en autos, que deberán
apreciarse "como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado sea adverso a
quien los aportó" (Hernando Devis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial",
Ed. Víctor P. de Zavalía, t. I, Buenos Aires, 1976, pág. 305) y de acuerdo con las reglas
de la sana crítica (arts. 386 y 456, CPCCN), que constituyen un criterio permanente y
general del correcto entendimiento humano -extraídas del normal comportamiento
social e individual-, que por su propia naturaleza resultan contingentes y variables con
relación al tiempo y al lugar (Couture, Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal
Civil", Ed. Depalma, 1974, Págs. 270 y ss.).3) Del examen del expediente ejecutivo (expte. N° 134673/00) surge que con fecha
2/11/2001 esta Sala anuló la sentencia que había sido allí dictada por el primer
Magistrado interviniente (véase fs. 57 y vta.). La resolución de este Tribunal de Alzada
hizo mérito de la defensa articulada por el demandado (actor en las presentes
actuaciones) -inhabilidad del título sustentada en que habría sido emitido en base a una
cuenta inexistente por haber sido cerrada varios antes de la fecha que luce en aquél- y
dispuso la apertura a prueba de las actuaciones. Allí se señaló que "la producción de las
medidas propuestas no importa un indebido avance sobre la composición del saldo sino
sobre la existencia misma de la cuenta, presupuesto que sí admite ser probado como
antecedente lógico del título ejecutado". De ello se colige, que -contrariamente a lo
interpretado por el juez a quo- aquella resolución puso en cabeza del banco demandado
la carga de probar la existencia misma de la cuenta corriente de marras, luego del
supuesto cierre alegado por el Sr. Daboul.En primer lugar, cabe señalar que la excepción de inhabilidad y falsedad de título
prevista en el CPCC: 544 inc. 4° se configura cuando se cuestiona la idoneidad jurídica
del documento, sea porque no aparece entre los mencionados por la ley, sea porque no
reúne los requisitos a los que ésta condiciona su fuerza ejecutiva (cantidad líquida,
exigible, etc.), sea porque el ejecutante o ejecutado carecen de legitimación procesal en
razón de no ser las personas que aparecen en el título como acreedor o deudor,
vedándose que a través de ella se discuta la inexistencia, ilegitimidad o falsedad de la
causa.Como consecuencia de ello, cabe recordar que la facultad de emitir certificados de saldo
deudor con ciertas formalidades, otorgada a las instituciones bancarias por el Dec. Ley
15344/46, modificatorio del art. 793 del Cód. Com., ha importado la creación de
instrumento de ejecución forzosa con todas las características que le son propias. Un
título de esta naturaleza, suscripto por el gerente y por el contador de un banco
constituye de esta forma un instrumento autónomo, que se basta a sí mismo a los fines
de promover una acción ejecutiva, sin necesidad de complemento alguno y cuya
habilidad exige que el saldo se determine en ocasión de la clausura de la cuenta
corriente sin que quepa demostrar que esos saldos hayan sido aprobados por el cliente o
conformado expresa o tácitamente por éste (esta Cámara, en pleno, septiembre 5 de
1969 "Banco de Galicia y Buenos Aires c/Lussich, Jorge P.A. y otros" ED 28-689). La
"ratio legis" reposa en la necesidad de "proteger el crédito, una de cuyas
manifestaciones más importantes es la cuenta corriente bancaria", asegurando el
reintegro de las sumas prestadas en forma sencilla y breve, de ahí que el legislador
creara un título autónomo, confiando en la sinceridad y responsabilidad material de las
instituciones bancarias, sometidas a las directivas generales del Banco Central y en la
inteligencia de que cualquier error o abuso en que pudieren incurrir los bancos podía
subsanase por vía del proceso ordinario que deja expedito el artículo 553 CPCC (véase
ésta Sala, 31.8.66, "Banco Shaw c/ Valiente Noailles José L", J.A. 1967-11-125, con
nota de Jorge Labanca; Zabala Rodríguez "Código de Comercio Comentado" pág. 164 y
ss.). Desde este ángulo el certificado allegado resulta prima facie un título exigible, sin
embargo, esta condición y privilegio cede y debe ser revisada ante la promoción de un
proceso de la naturaleza del que nos ocupa.En efecto, al pretenderse ahora, en este juicio ordinario, como objeto central de la
pretensión, el cuestionamiento de la existencia misma de la cuenta corriente y a la
revisión de su saldo deudor, ello avanza sobre la necesidad de probar la conformación
de ese saldo como presupuesto insoslayable de la procedencia de la acción ejecutiva
intentada.Debe recordarse en esta línea de ideas, que se ha dicho que la carga de la prueba recae
en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y allegar los
elementos de juicio que permitan elucidar las cuestiones controvertidas, lo que
constituye una exigencia elemental de coherencia y buena fe-lealtad en el marco del
proceso, que se expresa hoy en la doctrina de la denominada "carga dinámica de las
pruebas" y cuya base normativa se encuentra en el CPR: 377. (Sala C, in re "Suministra
S.R.L. c/. Pulmic S.A. s/ Ordinario" 2/06/2000; en igual sentido: Sala B, in re:
"Palavecino, Mariela c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ amparo", 14/2/2005).
Ergo, es en todo caso sobre la institución bancaria demandada que debe recaer la prueba
de la existencia de la cuenta corriente de marras y de un saldo deudor exigible por causa
de ella.4) Sentando esto, tengo presente que Banco Itau Buen Ayre S.A. es un comerciante, que
razonablemente se supone tiene un alto grado de especialidad y, además es un colector
de fondos públicos; con obvia superioridad técnica sobre el actor. Ello lo obliga a obrar
con máxima prudencia y conocimiento de su actividad profesional (art. 512, 902 y 909
Código Civil, CNCom., esta Sala, in re; Jinkus, Juan c/ Citibank N.A. ". del 15.06.04;
ídem, Sala B, in re: "Del Giovannino, Luis G. C/ Banco del Buen Ayre", del 01/11/00,
LL y ED, diarios del 12.12.00, cfr. Benélbaz, Héctor A., "Responsabilidad de los
Bancos Comerciales..." RDCO 16-503, entre otros).Consecuentemente, no es dable apreciar la conducta de la entidad bancaria con idénticos
parámetros aplicables a un neófito, pues su actividad profesional debe ajustarse a un
standard de responsabilidad agravada.Desde este ángulo, es claro que el contrato bancario de cuenta corriente entra dentro de
la categoría de los contratos de consumo.Esta afirmación obliga a ciertas reflexiones previas, ello a poco que se repare que en la
actualidad han surgido nuevos modelos de consumo, acompañados de un neoformalismo, caracterizado por la "estandarización" del contrato, por su uniformidad, por
las "condiciones generales de contratación" o "cláusulas generales predispuestas": son
los "contratos de adhesión" -y el contrato de cuenta corriente lo es- los cuales trasuntan
la exigencia de un tráfico negocial que ha adquirido junto con su celeridad, rasgos de
notable rigidez. Así, van de la mano, una gran facilidad y celeridad para contratar con
un fuerte detrimento de la debida información, de la reflexión y del cabal conocimiento
de los alcances del contrato. Esto crea un fuerte compromiso para la seguridad.El consumidor es el centro de una gran paradoja: por un lado, es el destinatario final y el
objeto de los desvelos de todas las grandes estructuras empresarias -bancaria, en este
caso- y, por otro lado, resulta ser el último eslabón de una contratación que viene
impuesta por mecanismos harto complejos y sutiles. Se nos aparece así, como la parte
más débil de ciertos tipos de contratación moderna y en ese rol, muchas veces, luce
necesitado de adecuados resguardos y protección, en su solitaria posición de
consumidor final (véase lo que he expresado en este sentido en "La Protección al
Consumidor en el Ámbito Internacional: La Ley Aplicable y la Jurisdicción
Competente" en la obra "Ciencia, Técnica y Poder Judicial. Relaciones de consumo,
Derecho y economía I", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, págs. 165/71).Javier Wajntraub, define el contrato de consumo diciendo que "será todo aquél que se
celebre entre un proveedor de bienes y servicios profesional o servicios profesionales y
un adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o servicios para
su consumo final, o su grupo familiar o social, siendo indistinta su concreción o no,
mediante condiciones generales".Desde un punto de vista tanto objetivo como subjetivo pues, el contrato bancario
constituye un contrato de consumo y como tal, le resultan aplicables la ley 24240 ("ley
de defensa del consumidor") y su decreto reglamentario 1798/94. En efecto, en la
medida que el cliente sea consumidor final de una operación de crédito, activa o pasiva,
ésta constituye un contrato de consumo. Así, tal como este último ha sido definido, la
operación de crédito es contrato de consumo porque se trata de la prestación de un
servicio (art. 1° inc. b, ley 24240) realizado por el banco en su condición de persona
jurídica pública o privada, con carácter profesional, a favor de una persona física o
jurídica que contrata a título oneroso (art. 2°, ley 24240) para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1°, ley 24240). De lo hasta aquí
expresado se deduce que la "ley de defensa del consumidor" es aplicable a las entidades
financieras, lo que se ve reforzado normativamente por lo dispuesto por el art. 36-2, ley
24240 (véase: Stiglitz, Rubén S. "Defensa del Consumidor - Los Servicios Bancarios y
Financieros", LL 1998-C,pág. 1035).De allí el deber genérico de responsabilidad que
cabe a las empresas productoras de bienes y servicios, por las prestaciones que ponen en
el mercado y las condiciones generales de contratación que pretendan establecer.La ley 24.240 de defensa del consumidor, permite extraer ciertos principios generales,
que informan esta clase de contratos en nuestro derecho, de los que pueden extraerse
principios generales que resultan aplicables como pautas de orden público en estos
contratos.Hallamos en esta línea la obligación contractual de seguridad y garantía, calificada por
el resultado y accesoria de cada uno de los contratos, que se inicia en el prestador y
culmina en el consumidor (véase: Uzal, María Elsa, ob cit, págs. 171/72).El banco pues, debe resguardar especialmente estos principios en la relación con sus
clientes, advirtiendo la existencia de conductas -el abandono de la cuenta corriente, lo
es- y casos anómalos que pueden dar cuenta de defectos de información o de vicios en
la voluntad del cliente.En ese sentido, tal como sostuvo autorizada doctrina, el art. 954 del Cód. Civil admite
una nueva lectura, en clave del consumidor; la inexperiencia, traducida en ineptitud
negocial, la falta de habitualidad en el intercambio y la ligereza surge nítida en la
sociedad actual y pone en desventaja al consumidor - cliente, en este caso, frente al
banco. No es ocioso destacar que, el proveedor de bienes y servicios en estos tiempos
no puede alegar el desconocimiento de errores o defectos, ni escudarse en su falta de
intención maliciosa para conducirse de manera que, en definitiva configura un abuso de
la confianza o inexperiencia de quienes contratan con él.En tal línea de pensamiento señala Mosset Iturraspe que el derecho del consumidor
guarda relación íntima con el mercado y con sus "fallas"; cuanto mayor e importantes
sean éstas, mayor será el rol que debe desempeñar como ordenamiento tuitivo
(CNCom., Sala B, in re; "Molinari, Antonio Felipe c/Tarraubella Cía. Financiera S.A.",
del 24.11.99; cfr. Mosset Iturraspe Jorge, "Introducción al derecho del consumidor", en
la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 5, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1996, santa
Fe, págs. 14 y 55, Doctrina Societaria, Ed. Errepar, tomo XI, pág. 905).Concluyese de esto que la entidad bancaria se encuentra en mejor posición que el
accionante para acreditar los extremos de prueba que son de menester a fin de
reconstruir la real existencia de la cuenta corriente y de los saldos que se reclaman.5) En el primer informe presentado por el perito contador en estos autos (fs. 177) el
experto manifestó que la pericia no podía ser realizada, en tanto que la demandada no
disponía de la documentación necesaria a tal fin.En fs. 191/92 la demandada impugnó el informe presentado por el perito contador,
señalando que en el expediente "Daboul Juan Elías c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/
diligencias preliminares" se encontraban agregados los resúmenes de la cuenta corriente
perteneciente al actor correspondientes al período 31.01.92 al 30.11.95, como así
también la solicitud de apertura de la misma. Asimismo se excusó en lo dispuesto por
los arts. 44 y 67 del C.Ccio. en cuanto al plazo de conservación de los libros de
comercio y documentación (10 años).El experto contestó la impugnación a fs. 199/200 expresando que la documentación
obrante en las diligencias preliminares no resultaba idónea para revisar los movimientos
anteriores al 30/1/1992, puesto que la necesaria para expedirse no obraba en aquél y,
además, señaló que la documentación que allí se encontraba resultaba incompleta, de
acuerdo al período indicado por el banco.En fs. 202/203 la demandada impugnó ese segundo informe reiterando -en lo que aquí
interesa- el fundamento ya esgrimido acerca del plazo de conservación de libros y
documentación contable.En fs. 205/206 el perito contestó concluyendo en la imposibilidad de realizar su trabajo
por falta de la documentación pertinente.De otro lado, en el informe parcial contable llevado a cabo en el expediente ejecutivo
(fs. 160/61) - ofrecido como prueba en estas actuaciones-, el experto dejó constancia
que los elementos que tuvo a su disposición resultaron insuficientes para realizar la
tarea que le fuera encomendada, en tanto de los mismos no surgía toda la información
necesaria.Allí explicó que "con las registraciones y/o documental tenidas a la vista en el
transcurso de la pericia no fue factible establecer si se encuentra asentada o no la deuda
que se reclama en las presentes actuaciones". Asimismo indicó que "no fue exhibida
documental que avale los movimientos registrados en la cuenta mencionada durante el
período solicitado" (refiriéndose a movimientos correspondientes a partir del mes de
diciembre de 1991). Luego, ante la impugnación efectuada por el demandado (aquí
actor), en su contestación (fs. 166) el experto precisó "en los libros de comercio y
registraciones auxiliares pertenecientes a la (allí) actora (Banco Itaú Buen Ayre), que
fueron exhibidos en el transcurso de la pericia y detallados en el informe pericial, no fue
factible identificar la registración correspondiente a la cuenta cta.cte. N° 398057079".Así de lo expuesto, resulta que ninguna de estas pericias resultó idónea para acreditar la
existencia misma de la cuenta y las circunstancias de su cierre.6) A todo evento, y más allá de lo que aquí correspondía acreditar era la existencia
misma de la cuenta, es dable señalar que si bien en principio los saldos no pueden ser
discutidos cuando no fueron observados en el lapso marcado por la ley, la aprobación de
las cuentas y sus saldos en aplicación de los normado por el art. 793 C.Ccio., nuestros
tribunales reiteradamente han sostenido que no precluye el derecho de obtener la
rectificación de errores u otros vicios que padezcan esas cuentas, de manera análoga a lo
que sucede con de las cuentas rendidas conforme a lo dispuesto por el art.73 C.Ccio
(Conf.. Gomez Leo- Buquerín " Código de Comercio", Vol I, pág.710 y citas de nota
Nº2 de pág. 711, así lo he sostenido como juez de primera instancia en los autos "Sayi
S.A. c/ Bankboston N.A. s/ ordinario", Juzgado Nac. Com. N° 26, Sec. N°,51 del
11/4/2006).Así las cosas, si bien en principio, se presume conformidad con el movimiento
registrado en el banco si dentro de los treinta días de vencido el respectivo período no se
formula reclamo o no se reclama la entrega del extracto por no haberlo recibido (art.
793 C. Ccio; regla 1.1.2.3.3.OPASI I) cabe en casos como el del sub lite, ante el tenor
de las defensas esgrimidas por el actor que alegó el cierre de la cuenta y la falta de
recepción de los resúmenes posteriores, que el banco rinda cuentas respecto de la
conformación del saldo que pretende, a fin de rectificar, si fuere de menester, los errores
que hubiere.Señálase que el hecho de no haber recibido resúmenes de cuenta cuando el deudor tenía
a su disposición los medios técnicos de la Circular reglamentaria para requerir los
resúmenes, controlar y hacer rectificar eventualmente errores y excesos en las
registraciones, de los movimientos de su cuenta, si no se los usó, crea una presunción
que ampara al banco. Sin embargo, debe entenderse que todo ello constituye una
presunción iuris tantum que no puede prevalecer frente a la obligación del banco de
exhibir sus registraciones contables. Máxime cuando es claro que el banco tomó nota de
cambio de domicilio particular (véase fs. 85 a 1,20 del juicio ejecutivo) y que no habría
modificado el destino de entregar los resúmenes.7) Debe recordarse también que la obligación de tener libros impuesta por el Código de
Comercio (arts. 43, 44 y ccdtes.) no se funda en un interés privado, sino que es,
exclusivamente, de utilidad general, se funda en el "interés del comercio" cuyo correcto
ejercicio afecta los intereses económicos generales de la sociedad y se ha dicho que, por
lo tanto, ésta tiene derecho de conocer cómo se ejerce ese comercio, cuáles sean las
causas de una quiebra, cuál la conducta - buena o mala- del comerciante, y es para esto,
que le impone la obligación de relatar -día a día- sus operaciones mercantiles a fin de
que, llegado el caso, la sanción de la ley y de la sociedad pueda cumplirse, con la
justicia que exige el interés del comercio (Conf. Siburu J. B. "Código de Comercio
Argentino " T. II pág. 231 y sigtes). De allí, el sistema adoptado por nuestro legislador
que exige ciertos libros obligatorios como imposición para todo comerciante, como
exigencia inherente a su calidad de tal.Asimismo, cabe recordar que el art. 56 del Código de Comercio dispone que el
comerciante que omita en su contabilidad alguno de los libros indispensables, cuando se
le requiera, será juzgado en la controversia a que diere lugar el requerimiento, por los
asientos de los libros dé su adversario.Es de señalar por otra parte que, conforme a lo dispuesto por el art. 63 C.Com. los
registros de comercio serán admitidos en juicio como medio de prueba entre
comerciantes en las condiciones que resultan de dicha norma legal, mas no pueden
oponerse de igual forma frente a particulares, no comerciantes. Máxime, si éstas no
aparecen con el debido respaldo documental.No resulta admisible el argumento de la entidad bancaria referido a que no cuenta con la
documentación pertinente para la realización de la pericia, atento que habrían
transcurrido los diez años previstos en el C.Ccio. que autorizan su descarte, pues en
todo caso, esa circunstancia resulta ajena al accionante. De otro lado, destácase que la
demanda ejecutiva fue interpuesta con fecha 29/12/2000, con lo cual la entidad
bancaria, atento que el crédito que invocaba resultaba litigioso debió, prudentemente,
conservar los libros y demás documentación que respaldaban su pretensión. Esto es, por
lo menos, los registros; relacionados a la justificación de la acreencia, atendiendo a la
fecha de interposición de la demanda, lo que hubiera permitido dilucidar los puntos de
pericia propuestos. Si no lo hizo, tratándose de un crédito litigioso, ha de correr con las
consecuencias de su decisión. Esto es, con la imposibilidad de demostrar la existencia
de aquello que pretende.8) En efecto, no cabe tomar como prueba dirimente la agregación de resúmenes y
certificados de deuda en el juicio ejecutivo para tener por existente la acreencia
reclamada cuando, ante la negativa de la demandada, debe establecerse la existencia
operativa de la cuenta que se dice cerrada. Máxime si no puede probarse tal extremo, ni
al tiempo ni con posterioridad al cierre invocado por el aquí accionante.9) En este orden de ideas, sólo puedo concluir en que el banco no ha aportado pruebas
fehacientes que logren, acreditar el crédito invocado y desvirtuar la negativa de la
demandada, lo cual lleva a acoger el agravio en el punto en el punto y determina la
impertinencia, por falta de causa, del reclamo efectuado en los autos "Banco Itau Buen
Ayre S.A. c/ Daboul Juan Elías s/ ejecutivo" (134.673/2000) por falta de causa. En
consecuencia, habrá de revocarse la sentencia recaída a fs. 194/95 de aquellos autos y
rechazarse la acción ejecutiva allí intentada. Esto así, toda vez que el cliente, en su rol
de parte más, débil en la negociación y como consumidor, no puede verse perjudicado
por la desidia del banco demandado en el adecuado resguardo de su derecho en juicio.10) Corresponde ahora, analizar la procedencia del reclamo indemnizatorio solicitado
por el actor en el sub lite en concepto de daño moral.Se ha dicho que, para que resulte procedente su reparación, es necesario considerar la
repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así
como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener
el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que
así sea, es menester alegar y probar - razonablemente- la modificación disvaliosa en la
capacidad, espíritu del querer o sentir de la supuesta damnificada para, así, admitir tal
rubro indemnizatorio (C.N.Com. Sala D "Sodano de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/
sum" - 26/5/87). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas:
entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la
integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación
del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo
(C.N.Com. Sala B "Katsikaris, A. c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ord. " 12/8/86).En esta línea de ideas pues, no existe necesaria vinculación proporcional entre el daño
moral y el perjuicio que afecte la persona de la víctima, pudiendo la indemnización
variar en razón de las circunstancias de cada caso (Sala D, "Saigg de Piccione, Betty c/
Rodríguez, Enrique", 28/8/87).El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a
valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no meramente
sancionatorio o ejemplar, en tanto de lo que se trata es de lograr, a través de la
indemnización, una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del
agravio moral sufrido (Sala C, "Flehner, Eduardo c/ Optar S.A. ", 25/6/87).Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la
responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará
su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien
lo reclama su prueba concreta.A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios empero, la acreditación
del daño moral puede no requerir, necesariamente, de elementos que objetiven,
mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o
psiquiátrico (conf. CCom., Sala A, "Pérez Ricardo Jorge y otro c. Banco Bansud S.A. "
del 04.05.06).Así las cosas, además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna
manera, su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador
proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los arts. 522 Cód.
Civ. y 165 CPCCN, de otra manera la indemnización podría configurar una
confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (Sala E, "Piquero,
Hugo c/ Bco. del Interior y Buenos Aires", 6/9/88).En este marco, no puede obviarse que la inclusión como deudor irrecuperable, en los
informes que emiten las empresas de riesgo crediticio (en este caso Veraz -véase
informe de fs. 139/40-), es susceptible de generar un muy plausible perjuicio en la
reputación del afectado -se observa no obstante, que estando a ese informe, solo
existieron en el caso, escasa consultas de entidades financieras y todas, anteriores al año
2003, tiempo en que el actor apareció informado con la calificación 5-. Tampoco se
abundó en el sub judice sobre la incidencia de dicha inscripción en la situación
particular del accionante, quien es empleado del INDEC, según fs. 179.-
Sin embargo, es claro que más allá del perjuicio patrimonial no expresamente
demostrado, este estado de cosas debió, por necesidad, provocar zozobras, angustias de
espíritu y temores en su persona que merecen un resarcimiento, si bien, adecuado al
caso. Coadyuva, además, la prueba testimonial producida en autos (véase fs. 179/84,
188/89), de donde se desprende que los testigos resultaron contestes en que el Sr.
Daboul acusó un decaimiento en su estado anímico a causa del reclamo que le efectuó el
banco y también, el informe del Sanatorio Mitre ( fs. 145) que da cuenta de que el actor
fue asistido en la guardia de ese hospital los día 29 y 30 de junio de 2001, es decir, en
los dos días subsiguientes a aquél en que recibiera el mandamiento de intimación de
pago y citación de remate librado en los autos ejecutivos, (véase fs. 24 vta. de aquellos
autos).Teniendo en cuenta las circunstancias del caso, recurriendo al criterio de estimación
prudencial que debe orientar la labor de los magistrados (conf. art. 165 CPCCN)
considero razonable fijar en la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) el monto
indemnizatorio en concepto de daño moral a la fecha de notificación de la demanda
(5/12/2002 -véase fs. 29 y vta.), reconociendo desde entonces y hasta el efectivo pago,
intereses calculados a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus
operaciones ordinarias de descuento a treinta días (CNCom. en pleno, "S.A. La Razón s/
quiebra s/ incidente de pago de los profesionales", del 27/10/94), sin capitalización
(conf. art. 623 C.Civ. y doctrina plenaria de la Cámara de este fuero in re: "Calle
Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s. Revisión de Plenario, del 25/08/03).11) Por todo lo expuesto, propicio en este Acuerdo:
a) Acoger el recurso interpuesto por la parte actora y en consecuencia revocar la
sentencia de primera instancia, declarando la nulidad del reclamo impetrado por el
demandado contra el accionante en los autos "Banco Itau Buen Ayre S.A. c/ Daboul
Juan Elías s/ ejecutivo" (134.673/2000) y la revocación de la sentencia recaída a fs.
194/95 de aquellos, rechazándose la demanda ejecutiva intentada.b) Hacer lugar parcialmente al reclamo resarcitorio incoado por el actor, condenando a
Banco Itau Buen Ayre S.A. a pagar dentro del décimo día a Daboul Juan Elías la suma
de veinte mil pesos ($ 20.000) en concepto de intereses reconocidos en el considerando
10).c) Imponer las costas de ambas instancias en ambos procesos a la entidad bancaria en su
condición de parte sustancialmente vencida (arts. 68 y 279 CPCCN).d) Dejar copia certificada del presente pronunciamiento en los autos "Banco Itau Buen
Ayre S.A. c/ Daboul Juan Elías s/ ejecutivo" (134.673/2000).He aquí mi voto.Por análogas razones los Sres. Jueces de Cámara Dres. Kölliker Frers y Míguez
adhieren al voto precedente.Fdo.:: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez, María Elsa Uzal
Ante mí: María Verónica Balbi
Buenos Aires, junio de 2007
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve: a) acoger el recurso
interpuesto por la parte actora y en consecuencia revocar la sentencia de primera
instancia, declarando la nulidad del reclamo impetrado por el demandado contra el
accionante en los autos "Banco Itau Buen Ayre S.A. c/ Daboul Juan Elías s/ ejecutivo"
(134.673/2000) y la revocación de la sentencia recaída a fs. 194/95 de aquellos,
rechazándose la demanda ejecutiva intentada; b) hacer lugar parcialmente al reclamo
resarcitorio incoado por el actor, condenando a Banco Itau Buen Ayre S.A. a pagar
dentro del décimo día a Daboul Juan Elías la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) en
concepto de indemnización por daño moral, con más los intereses reconocidos en el
considerando 10); c) imponer las costas de ambas instancias en ambos procesos a la
entidad bancaria en su condición de parte sustancialmente vencida (arts. 68 y 279
CPCCN) y;; d) Dejar copia certificada del presente pronunciamiento en los autos
"Banco Itau Buen Ayre S.A. c/ Daboul Juan Elías s/ ejecutivo" (134.673/2000).//FDO.: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez, María Elsa Uzal. Ante mí: María
Verónica Balbi
Citar: elDial - AA408D
Copyright © elDial.com - editorial albrematica