ç - ESTUDIO WEXLER

CONTRATO DE TRABAJO CON PRESTACIONES DISCONTINUAS
Estamos acostumbrados a entender la relación laboral como de prestaciones de frecuencia
regular, sea cual fuera esa frecuencia.
Pero existen relaciones que se caracterizan porque la prestación se limita a uno o varios
días de tarea, seguidos de largos períodos de inactividad, durante los cuales el trabajador no
está a disposición del empleador, y puede negarse a retomar su puesto al ser requerido para
un nuevo período sin que incurra en incumplimiento por tal negativa, siendo que no son
determinables anticipadamente los períodos de actividad ni los de inactividad.
Un ejemplo muy gráfico de esta modalidad es la relación de las empresas que realizan
estudios de mercado con sus encuestadores.
Las empresas de marketing son contratadas por sus clientes para realizar determinadas
tareas de estudio de mercado, imprevisibles anticipadamente en su existencia misma, en su
extensión temporal, cantidad de encuestadores que podrá requerir, etc.
La empresa de marketing no puede entonces, mantener un plantel permanente y estable de
encuestadores ya que ello implicaría un enorme costo y también significaría mantener
personal ocioso pero disponible por largos períodos, contrariando las disposiciones legales
al respecto.
Las empresas suelen así contratar para cada campaña los encuestadores que necesitarán por
el tiempo que serán requeridos.
Muchos de esos encuestadores son contratados sólo por una campaña. Pero muchos de ellos
son contratados para varias campañas.
Qué tipo de relación vincula a ambas partes en este tipo de modalidad contractual es el
tema que voy a desarrollar.
RELACION LABORAL
Considero que los trabajadores así contratados se encuentran en relación de dependencia
con el empleador.
La relación de trabajo está definida en los art. 4, 21, 22 y 25 de la LCT:
Artículo 4.- Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien
tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración.
Artículo 21.- Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona
física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia
de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.
Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de
orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y
costumbres.
Artículo 22.- Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en
favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración,
cualquiera sea el acto que le dé origen.
Artículo 25.- Se considera "trabajador", a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste
servicios en las condiciones previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las
modalidades de la prestación.
PRESTACION DISCONTINUA
La falta de continuidad en la prestación no excluye la relación laboral, pero tampoco
implica una modalidad prohibida ni ningún elemento de ilegitimidad, clandestinidad o
fraude a la ley.
El art. 37 LCT determina el objeto lícito del contrato de trabajo que no impide contemplar
la posibilidad de la contratación discontinua.
Artículo 37.- El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible,
indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si
se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación, de
acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo.
Las normas laborales no contienen ningún elemento que caracterice a la relación laboral o
al contrato de trabajo en relación con la frecuencia de la prestación de su actividad.
No encuentro ninguna disposición en la ley laboral rectora, en leyes complementarias, en
convenios colectivos aplicables ni fallos jurisprudenciales que impongan una determinada
frecuencia ya sea diaria, horaria o de cualquier otro tipo de periodicidad.
Por el contrario, existen expresas disposiciones que establecen la frecuencia máxima a
través de la limitación de la jornada diaria o semanal, la imposición del descanso
hebdomadario, etcétera.
No se limita, en cambio, la mínima.
La ley 11.544 rige la materia y establece:
Artículo 1° - La duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no
persigan fines de lucro.
No están comprendidos en las disposiciones de esta ley, los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio
doméstico, ni los establecimientos en que trabajen solamente miembros de la familia del jefe, dueño,
empresario, gerente, director o habilitado principal.
La limitación establecida por esta ley es máxima y no impide una duración del trabajo menor de 8 horas
diarias o 48 semanales para las explotaciones señaladas.
Tampoco resulta deber del empleador la provisión de trabajo en forma continua ni con una
frecuencia determinada ni por un lapso mínimo ya sea horario, diario, mensual salvo que
estuviera así convenido con el trabajador.
La libertad de contratación respecto de las modalidades de la relación laboral impera dentro
de límites máximos, no mínimos en lo que hace a jornada laboral y frecuencia de la
prestación.
Sea cual fuere la modalidad en que queda subsumido el contrato de trabajo, la solución no
cambia: sea que se trate de contrato de trabajo por tiempo indeterminado, sea que se trate
de contrato de trabajo eventual, de temporada, a plazo fijo o cualquier otra modalidad.
No encuentro en el plexo normativo laboral prohibición alguna para contratar a un
trabajador en forma discontinua.
Todo lo contrario, la modalidad está expresamente admitida por la ley, que recurre a la
misma para definir, por ejemplo, el nexo que vincula al trabajador eventual con la empresa
de servicios eventuales, relación que distingue de la de los trabajadores contratados por
dicha empresa para trabajar para ella misma (sus administrativos por caso) y no para ser
provistos a los clientes en satisfacción de eventualidades.
Aun cuando no la nombre con esa denominación, estamos frente a relación de trabajo
discontinuo en la modalidad expresamente legislada del trabajo de temporada.
Todos estos ejemplos dan cuenta de que la modalidad de contratación discontinua no
constituye un objeto prohibido, tanto que la propia ley recurre a ella en varios casos.
Tampoco es ajena a los jueces esta modalidad, y éstos la aceptan naturalmente:
En tanto la demandada es una empresa dedicada al transporte aéreo de cargas y
pasajeros, que cuenta con diversas aeronaves, pero que no posee trabajadores en relación
de dependencia, que es contratada o subcontratada por otras empresas o por clientes
particulares para traslados aéreos, que cuenta con las habilitaciones pertinentes
extendidas por la Fuerza Aérea para explotar ciertas rutas y utilizar aeronaves de
determinado porte, que los actores son pilotos comerciales que prestaban servicios a favor
de la accionada en tareas propias de tal actividad, y que recibían una contraprestación
económica por tales servicios; se puede concluir en que nos hallamos frente a relaciones
laborales de carácter permanente aunque discontinua en razón de la frecuencia de los
vuelos, remuneradas en base al parámetro tomado por la demandada, esto es, la cantidad
de horas de vuelo.
Frente a ese contexto, que tal como se adujera al demandar configura una relación laboral
de tipo permanente aún cuando las prestaciones fueran discontinuas (art. 90 de la LCT Ley 20744), S.D. 83682 CAUSA 14254/03 - "Alarcon Ruben Luis y otros c/Hawk Air SA
s/despido" - CNTRAB - SALA I - 22/06/2006 El trabajador que pone su capacidad de trabajo a favor de otra persona, para que ésta
desarrolle tareas de músico, a cambio de una remuneración y sin asumir los riesgos
económicos de dicha actividad, limitándose sólo a transportar los instrumentos en un
vehículo que no es de su propiedad y obrando de acuerdo a órdenes impartidas, actúa
prestando servicios por cuenta ajena. La exclusividad y el cumplimiento de labores a
diario no son imprescindibles para tipificar un contrato de trabajo, y en el caso, el actor se
incorporó a una estructura ajena aunque, por la naturaleza de la actividad artística
desplegada era convocado para cada show o evento pero la asiduidad de la prestación
específica realizada como parte de la actividad de los músicos, creó en el trabajador una
lógica expectativa de permanencia por lo que cabe considerarlo un contrato de trabajo
permanente pero con prestaciones discontinuas.
CNTRAB - Sala II - S.D. 94.655 del
12/12/2006 - Exp. 5.564/2005. "PINEDO, Cristian Gabriel c/VITALE Rubens y otro
s/despido". (G.-P.-E.) – El Dial - AL22E2
La circunstancia de que las prestaciones del trabajador no fueran continuadas puede
justificar la utilización de alguna modalidad contractual (contrato a plazo, contrato de
temporada), pero no basta para excluir su carácter laboral pues una cosa es la
dependencia y subordinación, notas determinantes de toda relación laboral y otra la
continuidad ejecutiva, que no necesariamente la acompaña y tipifica.
CNTRAB - Sala
III - S.D. 88.378 del 21/12/2006 - LABORDA, Fernando Héctor c/ Fundación Universidad
de Ciencias Empresariales y Sociales s/ despido". (P.G.). El Dial - AL22DA
En todos los casos reseñados, la discusión se centraba en la existencia o no de relación de
dependencia, habiéndose resuelto a favor de la misma, pero en ninguno de ellos se impuso
el pago –de hecho ni siquiera se pretendió- de los períodos de inactividad.
REMUNERACION DEL TRABAJADOR DISCONTINUO
En cuanto a la remuneración del trabajador, corresponde se le pague el salario pactado –
nunca inferior al mínimo de convenio para su categoría- por cada día efectivamente
laborado, salvo que le correspondiera percibir algún feriado o licencia paga.
Por día laborado debe entenderse aquél en que el trabajador está a disposición del
empleador.
Transcribo las normas de la ley de contrato de trabajo que resultan aplicables al tema, en las
partes pertinentes:
Artículo 74.- El empleador está obligado a satisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador en los
plazos y condiciones previstos en esta ley.
Artículo 103.- A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el
trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario
mínimo vital.
El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la
mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél. Artículo 104.- El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo,
Artículo 116.- Salario mínimo vital, es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin
cargas de familia, en su jornada legal de trabajo
Artículo 118.- El salario mínimo vital se expresará en montos mensuales, diarios u horarios.
Artículo 119.- Por ninguna causa podrán abonarse salarios inferiores a los que se fijen de conformidad al
presente capítulo,
Artículo 197. Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a
disposición del empleador en tanto pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la
jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obliguen la prestación contratada, con exclusión de los
que se produzcan por decisión unilateral del trabajador. Los períodos de inactividad a que alude el art. 197 son los períodos inactivos dentro de la
JORNADA laboral, desde que comienza hasta que finaliza la jornada laboral, por ejemplo,
el tiempo en que el trabajador no tenga tarea asignada, o las interrupciones para almuerzo o
merienda.
En cambio, no existe similar norma en relación a los períodos de inactividad por
requerimiento de trabajo discontinuo.
No encuentro sustento al requerimiento de que se le abone al trabajador el tiempo en que no
está a disposición del empleador.
No existe norma legal que así lo imponga.
Antes bien, la totalidad de las normas aplicables a la remuneración informan de la
proporcionalidad de la misma respecto del tiempo trabajado, siempre entendido por tal el
que el trabajador se encuentra a disposición del empleador.
La resolución CNEPSMVM 2/2007 que fijó el salario mínimo vital y móvil que rige
actualmente, reza:
Artículo 1º — Fíjase para todos los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo ... un
SALARIO MINIMO, VITAL Y MOVIL ... de:
c) A partir del 1° de diciembre de 2007, en PESOS NOVECIENTOS OCHENTA ($ 980) para los
trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal de trabajo, conforme al artículo 116 de la Ley de
Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, con excepción de la situación prevista en el
artículo 92 ter del mismo cuerpo legal, que lo percibirán en su debida proporción, y de CUATRO PESOS
CON NOVENTA ($ 4,90) por hora, para los trabajadores jornalizados. Como se ve, el trabajador debe cumplir con la jornada legal de trabajo para percibir el
salario mínimo vital y móvil, ya que así lo establece el art. 116 LCT.
Para el caso en que no cumpla con la jornada completa, como es el caso del trabajo a
tiempo parcial del art. 92 ter LCT, tendrá derecho al salario mínimo vital en proporción a la
jornada efectivamente trabajada.
La fijación del salario mínimo para personal jornalizado en unidad salarial horaria da
cuenta de que corresponde su pago en razón de las horas trabajadas.
Inclusive respecto del personal mensualizado, va de suyo que será procedente el descuento
de los días de inasistencias injustificadas por ejemplo, de modo que el salario mínimo se
verá reducido en la proporción del tiempo no trabajado.
Tampoco se aplicará el salario mínimo durante el tiempo no trabajado a personal eventual o
a personal de temporada.
De hecho, no les corresponde ningún salario en esos períodos.
La ley establece en forma expresa en todos los casos los días no laborados que el empleador
deberá de todos modos abonar al trabajador, ya que tales casos constituyen precisamente
excepciones al principio de que se remunera la jornada laborada.
Tales excepciones son por ejemplo, los días feriados siempre que se reúnan ciertos
extremos (art.168 LCT) y todo el régimen de licencias pagas (vacaciones, enfermedad,
exámenes, matrimonio, etc.).
CONCLUSION
En conclusión, admitiendo la ley la modalidad del trabajo discontinuo, y estableciendo en
forma taxativa los casos en los que el empleador debe abonar los días o períodos no
laborados por el trabajador, no encuentro sustento legal a la interpretación de que el
empleador que contrata al trabajador en forma discontinua deba abonarle los períodos de
inactividad.
Las únicas situaciones que considero deben atenderse son la de los feriados en caso que se
reúnan los extremos previstos por el art. 168 LCT y las vacaciones en la proporción legal si
se cumplen los mínimos anuales que requiere la ley.
El mismo criterio deberá adoptarse para el caso de producirse alguna situación que pueda
encuadrar en una licencia paga, debiendo analizarse en cada caso si concurren los
presupuestos legales para su otorgamiento.
MODALIDAD DE CONTRATACION
Resta analizar la modalidad del contrato de trabajo que más se adecua a la realidad de esta
particular relación laboral.
Resulta aplicable básicamente el art. 90 LCT:
Artículo 90.- El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado,
salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:
a) Que se haya fijado en
forma expresa y por escrito el tiempo de su duración.
b) Que las modalidades de las
tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.
La formalización
de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias
previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo
indeterminado.
Plazo fijo: La relación podría encuadrarse como sucesivos contratos a plazo fijo, ya que
concurren los extremos que prevé el apartado b) de la norma: las modalidades de las tareas
así lo justifican.
Eventual: No considero aplicable esta modalidad para los casos en análisis. Las necesidades
del empleador que estos trabajadores vienen a suplir no son eventuales, no son
extraordinarias. En el ejemplo que dimos, la empresa de marketing tiene como actividad
principal y ordinaria, normal, la realización de estudios de mercado a través de la
contratación de encuestadores. No se trata como se ve, de una situación extraordinaria de la
empresa sino de una situación ordinaria pero de frecuencia irregular e imprevisible.
Temporada: No considero aplicable esta modalidad, ya que la misma se relaciona
directamente con tareas impuestas por la época del año (invierno, fiestas, vacaciones
escolares, cosecha, etc.).
Tiempo parcial: Esta modalidad no es aplicable al caso, ya que prevé la prestación de tareas
en jornadas parciales pero determinadas y regulares (media jornada, trabajo de fin de
semana, etc)
Si la calificación del contrato se reputara incorrecta, el contrato se entenderá celebrado por
tiempo indeterminado.
La normativa laboral tiende en todos los casos a proteger los derechos del trabajador frente
a posibles abusos del empleador, y a impedir la consagración del fraude legal.
En caso de considerarse incorrecto el encuadre bajo alguna modalidad específica, el
contrato se considerará como de plazo indeterminado con las consecuencias que ello
pudiera tener en cada caso.
CONTRALOR DE LA COMITENTE
En caso de que el trabajador discontinuo preste sus tareas para un tercero, comitente a su
vez del empleador directo, entiendo que tanto las facultades cuanto las responsabilidades
que tiene la comitente de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que tiene el empleador se limitan a los períodos en que cada trabajador fue
afectado al contrato con el comitente y a las cuestiones de la relación y el contrato laboral
vinculadas directamente con esa contratación.
No veo de qué manera podría el comitente tener responsabilidad por incumplimientos
patronales ocurridos en lapsos en que el trabajador no prestaba servicios afectado a su
contrato con el empleador.
Esto es así bajo cualquier modalidad de contratación.
No encuentro configurada ninguna obligación de la comitente de controlar la situación de
trabajadores del proveedor que no están afectados a su actividad.
El tercero que pueda eventualmente considerarse solidario con el empleador directo por
cualquier situación –subcontratación, delegación, cesión, etc.- no se constituye en garante
laboral del empleador directo.
Sólo responde en todos los casos de las obligaciones que le hubieran correspondido en caso
de que hubieran contratado en forma directa al trabajador.
Simétricamente, sus facultades de contralor y de retención en su caso, se limitan también a
las situaciones que configuren incumplimientos actuales y concretos del empleador directo.