Naturaleza Jurídica de los Derechos Antidumping y su Tratamiento

Informativo
Caballero Bustamante
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Naturaleza Jurídica de los Derechos Antidumping
y su Tratamiento Tributario
En el presente informe se analizará la naturaleza jurídica que corresponde a los
derechos antidumping, así como el tratamiento fiscal aplicable a esta institución
del Comercio Internacional.
Introducción
A efectos de controlar aquellas conductas
distorsionantes del mercado que como consecuencia de la apertura económica de los
países se han generado, la misma que afecta
sobre todo, a los productores de los países
que de manera incipiente estaban adecuando
su economía a este nuevo contexto de globalización, se han buscado tanto a nivel nacional
como internacional, crear medidas normativas
para contrarrestar los efectos nocivos de estas
actuaciones. Entre estas medidas se encuentra
la legislación antidumping la misma que será
objeto de nuestro análisis, especialmente las
implicancias tributarias que se derivan de la
naturaleza jurídica otorgada a esta figura.
1. Dumping
El Diccionario de la Lengua Española (1)
respecto del concepto de dumping señala
que es la: “Práctica comercial de vender a
precios inferiores al costo, para adueñarse
del mercado, con grave perjuicio de este”.
De otro lado, el artículo VI del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio original (GATT) de 1947, definió el
dumping como: “Aquella práctica que permite la introducción de los productos en el
mercado de otro país a un precio inferior a
su valor normal". Y precisó además que el
producto es introducido en el mercado de un
país importador a un precio inferior a su valor
normal si su precio es:
a) Menor que el precio comparable, en las
operaciones comerciales normales, de un
producto similar destinado al consumo
en el país exportador; o,
b) A falta de dicho precio en el mercado interior de este último país, si el precio del
producto exportado es:
b1) Menor que el precio comparable
más alto para la exportación de un
producto similar a un tercer país en
el curso de operaciones comerciales
normales; o,
b2) Menor que el costo de producción
de este producto en el país de ori-
gen, más un suplemento razonable
para cubrir los gastos de venta y en
concepto de beneficio.
Así, en atención a la definición esbozada
previamente, podemos indicar que el dumping es una práctica del comercio internacional que consiste en que un producto sea
introducido en el mercado de otro país a un
precio inferior a su valor en el país de origen, en el curso de operaciones comerciales normales.
1.1. Aplicación de Derechos Antidumping
Sobre el particular debemos expresar
que el dumping per se no resulta sancionable; así, el Acuerdo Relativo a la
Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (2) (en adelante
el Acuerdo Antidumping) señala que
esta práctica es condenable cuando
daña o amenaza dañar a una rama de
la producción ubicada en el país de
importación. En estos casos se autoriza aplicar derechos antidumping sobre
las importaciones declaradas objeto de
dumping.
El procedimiento destinado a la aplicación de derechos antidumping se
encuentra regulado en el Acuerdo Antidumping, en el cual se establecen las
normas y procedimientos que deben
seguir las autoridades investigadoras de
los países de importación en la investigación dirigida a aplicar estas medidas.
En resumen, este procedimiento exige
a las autoridades investigadoras que
comprueben en base a pruebas objetivas lo siguiente:
a. La existencia de la práctica del dumping, es decir que el precio al cual se
exporta el producto es menor al de
su venta en su país de origen.
b. La rama de producción local que
elabora los productos similares a
los importados ha sufrido un daño.
Para ello debe analizarse los quince
factores listados en el artículo 3.4 (3)
del Acuerdo Antidumping, entre los
que se encuentran el nivel de ventas,
beneficios, producción, participación
de mercado, productividad y precios,
entre otros.
c. Las importaciones declaradas objeto
de dumping son las que están causando el daño que registra la rama
de producción local.
Asimismo, el Acuerdo Antidumping exige que la investigación se lleve a cabo
dentro de un procedimiento en el cual
se otorgue a las partes interesadas (productores locales, exportadores, importadores o gremios que agrupen a éstos)
oportunidades de ejercitar su derecho
de defensa interviniendo en la investigación, aportando información o pruebas
y presentando alegatos que coadyuven
a sus intereses.
En base a lo analizado, observamos
que los derechos antidumping han sido
concebidos como medidas destinadas
a neutralizar el daño que causan a una
rama de la producción nacional, las importaciones de mercancías a precios menores a los que tienen en sus mercados
de origen. En tal sentido, si se llegaran
a probar estos tres extremos, es decir,
la existencia de dumping, de daño y
de relación de causalidad entre estos
dos elementos, los productores nacionales tienen a su alcance un mecanismo
de resguardo: lograr que se impongan
derechos antidumping a los productos
que ingresan en tales condiciones
A nivel doctrinario, los objetivos de los
derechos antidumping se encuentran
claramente precisados. Así, Rodríguez
Fernández (4) señala lo siguiente:
“El establecimiento de derechos antidumping tiene como función primera restablecer aquellos precios
anormalmente reducidos que dieron
lugar a la apreciación de la existencia de prácticas de dumping y de un
efecto perjudicial importante derivado de las mismas y, por tanto, a
una situación de ventaja competitiva
artificial”.
Estando a lo analizado hasta el momento podemos expresar que, en base a lo
señalado por el Acuerdo Antidumping
y a nivel doctrinario, las medidas antidumping son las acciones unilaterales
que puede aplicar un país miembro
después de haber realizado una investigación y formulado una determinación, con arreglo a las disposiciones del
Acuerdo Antidumping, en el sentido de
que el producto importado es “objeto
de dumping”, y que las importaciones
objeto de dumping están causando un
daño importante a la rama de producción nacional que produce el producto
similar.
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2. Naturaleza Jurídica de los derechos antidumping
Ciertamente, el Acuerdo Antidumping no
establece una definición sobre la naturaleza
jurídica de los derechos antidumping. Sin
embargo, en su artículo 11.1 de manera indirecta precisa cual sería ésta, señalando que
los mismos solo deben permanecer en vigor
durante el tiempo y en la medida que sean
necesarios para contrarrestar el dumping que
está causando daño. De ello, válidamente
podemos inferir que la naturaleza jurídica
de estas medidas que es la de constituir
un mecanismo compensatorio orientado a
contrarrestar los efectos nocivos que cause el dumping sobre los productores locales del país importador.
En nuestra legislación nacional existen
dos decretos supremos que regulan los procedimientos para la aplicación de medidas
antidumping: El Decreto Supremo Nº 13391-EF, Reglamento Antidumping peruano
aplicable en las investigaciones antidumping
contra países que no son miembros de la
Organización Mundial de Comercio (OMC) y
el Decreto Supremo Nº 006-2003-PCM aplicable a las investigaciones realizadas contra
miembros de la OMC.
Así, en el artículo 9º del citado Decreto
Supremo Nº 133-91-EF, se esbozó una definición de lo que son las medidas antidumping,
señalando que los derechos antidumping, así
como los derechos compensatorios, tienen
la condición de detracciones compensatorias para evitar daños a la economía del
país y no constituyen –en forma alguna–,
tributo.
Por su parte, el artículo 46º del citado
Decreto Supremo Nº 006-2003-PCM señala que los derechos antidumping así como
los derechos compensatorios, son medidas
destinadas a corregir las distorsiones generadas en el mercado por las prácticas de
dumping y subvenciones.
Sin embargo, pese a esta definición inicial, agrega que los derechos antidumping
así como los derechos compensatorios, provisionales o definitivos tienen la condición
de multa y no constituyen en forma alguna tributo.
Asimismo, agrega en su artículo 55º que
Aduanas –SUNAT– es competente para efectuar el cobro de los derechos antidumping y
compensatorios establecidos por la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (5) (INDECOPI).
Asimismo, es pertinente precisar que
en mérito a la Primera Disposición Complementaria del citado Decreto Supremo
Nº 006-2003-PCM, el tratamiento de multa
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de los derechos antidumping, dispuesto en
su artículo 46°, también es aplicable para los
derechos antidumping aplicados por los países que no son miembros de la OMC, regulados por el Decreto Supremo N° 133-91-EF.
2.1. La naturaleza no tributaria
En atención a lo expresado por las citadas normas acerca de la naturaleza jurídica de los derechos antidumping, es
acertado no calificarlas como medidas
de naturaleza tributaria. Ciertamente,
en algunos casos las medidas antidumping pueden tomar la forma de un porcentaje sobre el valor de importación de
las mercancías (un derecho ad valorem);
sin embargo, su naturaleza no tributaria se desprende de que estas medidas
no cumplen con las características intrínsecas que tiene un tributo, a saber
su generalidad, su permanencia en el
tiempo, su fin eminentemente recaudador, estar establecido por norma
con rango de ley, entre otros.
Los derechos antidumping, no son aplicados mediante norma con rango de ley
sino por una resolución administrativa
emitida por la autoridad investigadora;
en el Perú, como ya lo habíamos señalado, por la Comisión de Fiscalización
de Dumping y Subsidios del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI.
Asimismo, la finalidad del derecho antidumping no es procurar al Estado
ingresos para desarrollar actividades
económico–sociales, sino proteger a
una determinada industria nacional de
importaciones declaradas como objeto
de dumping.
3. Los Derechos Antidumping ¿son
multas administrativas?
3.1. La multa administrativa
La determinación e imposición de multas administrativas, concebidas como
una modalidad de sanción, forma parte
del Derecho Administrativo sancionador.
La potestad sancionadora de la Administración Pública permite a los órganos
que la conforman aplicar sanciones a los
administrados que hayan cometido una
conducta contraria al orden público general, la cual merece ser tipificada como
infracción o ilícito administrativo merecedor de represión.
A nivel doctrinario, la sanción administrativa ha sido definida por Eduardo García de Enterria, en su obra “El
problema jurídico de las sanciones
administrativas”, como: “(…) un mal in-
fringido por la administración a un administrado como consecuencia de una
conducta ilegal” (6).
Por su parte, Morón Urbina (7) ha señalado las características de la sanción administrativa en los siguientes términos:
“a)Es un acto de gravamen. Determina
un menoscabo o privación, total o
parcial, temporal o definitivo, de derechos o intereses.
b) Es un acto reaccional frente a una
conducta ilícita. Su finalidad es una
consecuencia de la conducta sancionable, eminentemente con carácter
represivo y disuasivo.
c) Es un acto con finalidad solo represiva, por lo que su existencia misma
no guarda relación con el volumen o
magnitud del daño”.
En base a las características señaladas,
apreciamos que bajo el concepto de
sanción subyacen como ideas principales el concepto de infracción administrativa –la cual debe haber sido cometida por un administrado para que éste
se haga merecedor de la sanción–, así
como su finalidad represiva o disuasiva.
3.2. ¿Los derechos antidumping son multas administrativas?
3.2.1. ¿El dumping califica como conducta ilícita?
En base al concepto de multa administrativa anteriormente expuesto, la naturaleza jurídica asignada a los derechos
antidumping de ser multas administrativas, conlleva entonces a determinar la
infracción que generaría la aplicación
de tales multas y si éstas tienen una
finalidad represiva o disuasiva.
De acuerdo con el acápite 1 del presente
informe donde analizamos el concepto
de dumping y la aplicación de las medidas antidumping según el Acuerdo
Antidumping, la práctica del dumping
realizada por un productor exportador
extranjero no es considerada una conducta ilícita, ni siquiera desleal. En efecto, el Acuerdo Antidumping se limita a
señalar que la práctica es condenable
cuando causa daño o amenaza causar
daño a una rama de la producción situada en el país importador, en cuyo
caso autoriza a los miembros importadores a aplicar medidas antidumping
a las importaciones de los productos
con precios de dumping.
En atención a lo expresado en los párrafos anteriores, no consideramos
que la práctica del dumping pueda
ser considerada ilícita per se sino
que es un requisito para considerar
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una determinada acción como una
conducta ilícita.
3.2.2. ¿Se cumplen los principios rectores del procedimiento administrativo sancionador en la aplicación de los
derechos antidumping?
En primer lugar, la imposición de los derechos antidumping a los importadores
no guarda concordancia con el Principio
de Legalidad porque si bien la potestad
de aplicar derechos antidumping por
parte de la Comisión de Fiscalización de
Dumping y Subsidios está otorgada en
el Acuerdo Antidumping (acuerdo internacional con rango de Ley), la condición
de multa a los derechos antidumping ha
sido atribuida en un Decreto Supremo,
norma infralegal, motivo por el cual no
se estaría cumpliendo con el Principio
de Legalidad establecido en la Ley.
En lo relativo al Principio del Debido
Procedimiento, la trasgresión aparece
de manera más clara aún si se considera
la condición de las medidas antidumping como multas administrativas.
Hacemos esta afirmación en virtud a
la forma en que opera la aplicación de
derechos antidumping. Como ya se ha
señalado, en primer lugar tenemos un
procedimiento de investigación regulado en base al Acuerdo Antidumping,
al término del cual, la autoridad investigadora determina que las exportaciones investigadas se realizan a precios
de dumping y que éstas causan daño a
un productor nacional. De esta forma, la
autoridad investigadora emite una resolución administrativa de carácter general que dispone aplicar los derechos
antidumping a las importaciones del
producto que ha sido declarado objeto
de dumping. Esta resolución administrativa es de ejecución continuada, es decir
que se aplica cada vez que se importe
una mercancía que se encuentre dentro
del alcance de la resolución impositiva
de derechos antidumping, teniendo una
vigencia de cinco años.
Así, la autoridad aduanera aplica los
derechos antidumping sobre todos los
importadores que nacionalicen las mercancías declaradas objeto de dumping.
Es decir, en este caso no hay notificación del acto administrativo ni se realiza
un procedimiento particular para cada
importador de las mercancías lo que no
da razonablemente lugar a que se inicie
un procedimiento administrativo sancionador a cada importador en el que
se constate si éste es merecedor o no
de la "multa".
Por otro lado, respecto al Principio de
Tipicidad ya hemos mencionado que
ni el Acuerdo Antidumping ni el Decreto Supremo Nº 006-2003-PCM señalan
que el hecho de realizar prácticas de
dumping o importar mercancías a precios de dumping constituyan infracciones; es decir estas conductas no están
tipificadas como infracciones en dichas
normas.
Sin embargo, pese a ello en el Decreto Supremo Nº 006-2003-PCM se da la
condición de multa a los derechos antidumping sin haberse tipificado previamente cuál sería la conducta infractora
que merece la aplicación de la referida
sanción.
Finalmente, respecto al principio doctrinario que regula la continuación
de infracciones, debemos señalar que
en el caso de la imposición de derechos
antidumping éste no resultaría aplicable, dado que, como ya se señaló, la
imposición y el cobro de los derechos
antidumping se realiza cada vez que el
importador cae en el supuesto de hecho
de la resolución administrativa. Si un
importador solicita la nacionalización de
las mercancías de manera continuada,
lo cual no está prohibido, la aplicación
de este principio obligaría a que solo se
le pudiera cobrar los derechos antidumping después de transcurridos treinta
(30) días desde la última importación
que hubiera realizado.
4. Tratamiento tributario de los derechos antidumping
4.1. ¿El pago por derechos antidumping
forma parte del costo de adquisición
de los bienes?
El artículo 20° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante LIR) establece que la renta bruta está constituida
por el conjunto de ingresos afectos al
impuesto que se obtenga en el ejercicio
gravable.
El segundo párrafo del citado artículo,
agrega que, cuando tales ingresos provengan de la enajenación de bienes, la
renta bruta estará dada por la diferencia
existente entre el ingreso neto total proveniente de dichas operaciones y el costo
computable de los bienes enajenados.
Asimismo, en su párrafo quinto, dispone
que por costo computable de los bienes
enajenados, se entenderá el costo de
adquisición, producción o construcción,
o, en su caso, el valor de ingreso al patrimonio o valor en el último inventario
determinado conforme a Ley, ajustados
de acuerdo a las normas de ajuste por
inflación con incidencia tributaria.
Así, el numeral 1 del mismo artículo se-
ñala que para efectos de lo dispuesto en
el párrafo anterior, se entiende por costo de adquisición: la contraprestación
pagada por el bien adquirido, incrementada en las mejoras incorporadas
con carácter permanente y los gastos
incurridos con motivo de su compra
tales como: fletes, seguros, gastos de
despacho, derechos aduaneros, instalación, montaje, comisiones normales,
incluyendo las pagadas por el enajenante con motivo de la adquisición o enajenación de bienes, gastos notariales,
impuestos y derechos pagados por el
enajenante y otros gastos que resulten
necesarios para colocar a los bienes en
condiciones de ser usados, enajenados
o aprovechados económicamente. Finalmente, agrega que en ningún caso
los intereses formarán parte del costo
de adquisición.
Por su parte, el numeral 11 de la Norma Internacional de Contabilidad (NIC)
2 que define los “Costos de Adquisición”, establece que el costo de adquisición de los inventarios comprenderá
el precio de compra, los aranceles de
importación y otros impuestos (que no
sean recuperables posteriormente de
las autoridades fiscales), los transportes,
el almacenamiento y otros costos directamente atribuibles a la adquisición
de las mercaderías, los materiales o los
servicios. Los descuentos comerciales,
las rebajas y otras partidas similares se
deducirán para determinar el costo de
adquisición.
En tal sentido, considerando lo señalado por el citado artículo 20º de la LIR, el
párrafo 11 de la Norma Internacional de
Contabilidad (NIC) 2, y en atención a lo
expresado en el acápite 3 del presente
informe, según el cual los derechos antidumping no constituyen multas de
carácter administrativo, cabría concluir
que los mencionados derechos deberían formar parte del costo de adquisición del bien, a que se refiere el numeral 1 del artículo 20° de la LIR.
No obstante ello, en atención a lo
señalado por la Administración Tributaria mediante su Informe N°
026-2007-SUNAT/2B0000 en base
a lo establecido por el artículo 46º del
Decreto Supremo Nº 006-2003-PCM,
los derechos antidumping tienen naturaleza de multa administrativa impuesta por la Comisión de Fiscalización de
Dumping y Subsidios del INDECOPI, no
constituyendo contraprestación pagada
por el bien materia de adquisición ni
gasto necesario para colocar el bien en
condiciones de ser usado, enajenado o
aprovechado económicamente.
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En tal sentido, bajo la postura adoptada por la SUNAT, los derechos antidumping no forman parte del costo de
adquisición del bien, a que se refiere el
numeral 1 del artículo 20° de la LIR.
4.2. ¿Es gasto deducible, para efectos del
Impuesto a la Renta, el pago de derechos antidumping?
El inciso c) del artículo 44° de la citada LIR
dispone que no son deducibles para la
determinación de la renta imponible de
tercera categoría, las multas, recargos,
intereses moratorios previstos en el Código Tributario y, en general, sanciones
aplicadas por el Sector Público Nacional.
Por tal razón, la Administración Tributaria ha señalado en su Informe
Nº 026-2007-SUNAT/2B0000, en
base a lo prescrito por el artículo 46º
del Decreto Supremo Nº 006-2003PCM, que los derechos antidumping
constituyen multas de carácter administrativo, y en virtud a ello no son
deducibles como gasto para la determinación de la renta imponible de
tercera categoría.
5. Conclusión
Para efectos de determinar si un hecho
califica o no como sanción administrativa
(multa), el análisis no debe limitarse a la
mera denominación que el texto normativo le pudiera conceder a un determinado
“concepto”, tal como sucede con el Decreto
Supremo Nº 006-2003-PCM que asigna la
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naturaleza jurídica de “multa administrativa”
a los derechos antidumping.
Más allá del nomen juris que determinada norma jurídica pudiera establecer para
definir un “concepto”, resulta imprescindible
entrar a evaluar su naturaleza jurídica y en
el caso particular de la institución objeto de
análisis, consideramos que nos encontramos frente a un mecanismo compensatorio
sui generis del Comercio Internacional, destinado a restablecer la paridad de la competencia entre la producción foránea y la local,
que no califica como tributo ni como multa
administrativa.
Siendo ello así, y atendiendo a que el
dumping no constituiría una sanción administrativa impuesta por el sector público,
debería –a la luz del análisis realizado– reevaluarse la pertinencia de su incorporación
como parte del costo de adquisición de los
bienes, en la medida que su pago es necesario para colocar los bienes en la condición
de ser usados, enajenados o aprovechados
económicamente.
NOTAS
(1) Esta información puede consultarse en la siguiente dirección electrónica: http://buscon.rae.es/
draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=dumping
(2) El Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio de 1994 (“El Acuerdo Antidumping”) rige la aplicación de medidas antidumping
por los Miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC).
(3) Artículo 3.4 El examen de la repercusión de las importaciones objeto de dumping sobre la rama
de producción nacional de que se trate incluirá una evaluación de todos los factores e índices
económicos pertinentes que influyan en el estado de esa rama de producción, incluidos la disminución real y potencial de las ventas, los beneficios, el volumen de producción, la participación en
el mercado, la productividad, el rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad; los
factores que afecten a los precios internos; la magnitud del margen de dumping; los efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja (“cash flow”), las existencias, el empleo, los salarios,
el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión. Esta enumeración no es exhaustiva,
y ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para
obtener una orientación decisiva.
(4) RODRIGUEZ FERNÁNDEZ, Marta. Los Derechos Antidumping en el Derecho Comunitario. Valladolid, España: Lex Nova, 1999, Página 371.
(5) El artículo 22º del Decreto Ley Nº 25868, Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, señala
que corresponde a la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios velar por el cumplimiento de las normas para evitar y corregir las distorsiones de la competencia en el mercado
generadas por el “dumping” y los subsidios, conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº
133-91-EF y sus normas modificatorias.
(6) Citado por DANOS, J. (1995). “Notas acerca de la potestad sancionadora de la administración
publica”. En: Ius et Veritas, Año Nº 5, Nº 10, Julio 1995, página 156.
(7) MORÓN, J. (2003). Comentarios Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, 2003.
Pág. 510. n