La mediación en el ámbito penal juvenil

LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO PENAL JUVENIL
Juan Luis Basanta Dopico
Psicólogo del Equipo Técnico de xurisdicción provincial de menores da provincia de Ourense. Sección de
Menores da Fiscalía e Xulgado de Menores
[email protected]
LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO PENAL JUVENIL.
Resumen:
Esta comunicación tiene como objetivo dar a conocer la mediación en el ámbito penal juvenil,
para lo cual se intenta definir brevemente la mediación y mencionar algunos ámbitos en los
que se puede poner en práctica, ofreciendo una visión más extensa en materia de menores
infractores. Se trata de un proceso regulado por la Ley 5/2000, de 12 de enero, modificada por
la Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre. Su puesta en práctica adquiere matices diferentes en
cada Comunidad Autónoma, incluso en cada provincia, por ello se ofrece la experiencia en
ello, relativo a la provincia de Ourense, como un modelo de funcionamiento que consideramos
muy eficaz a la vista de los resultados aportados, dado que de cada dos menores con
responsabilidad penal, uno acepta el proceso de mediación, conforme a los datos aportados a la
Fiscalía General del Estado, y además la satisfacción del menor y de la familia respecto a la
medida educativa es positiva en un porcentaje del 95%.
Palabras clave: mediación, conciliación, reparación, responsabilidad penal, menores, victima,
desjudicialización.
1. INTRODUCCIÓN
La mediación es un mecanismo que ayuda a solucionar de forma pacífica diferentes tipos de
conflictos (en el ámbito familiar, escolar, laboral, jurídico…). Es un sistema de “negociación
asistida”, mediante el cual, las partes involucradas en el conflicto intentan resolverlo por si
mismas, con un tercero imparcial que actúa como conductor de la sesión, fomentando la
participación para encontrar la solución más satisfactoria para todos.
Su puesta en práctica comprende áreas tan diversas que establecer una definición concreta es
una tarea compleja, sin embargo la mayoría de los autores concuerdan en determinados rasgos
esenciales, como son el carácter voluntario, consensual, confidencial e informal.
Dos ámbitos en los que el proceso de mediación en menores se desarrolla cada día con más
intensidad son el familiar y el escolar.
La mediación en el ámbito familiar, en algunas comunidades autónomas han puesto en marcha
recursos públicos como los Gabinetes de Orientación y Mediación en Conflictos Familiares
(G.O.F) en Galicia, compuestos por trabajadores sociales, psicólogos y asesores jurídicos,
siendo sus principios rectores (según Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la mediación
familiar, de Galicia):
1. Las actuaciones derivadas del procedimiento de mediación estarán presididas por los
principios de voluntariedad y rogación, y se desarrollará de acuerdo con los principios de
antiformalismo, flexibilidad, inmediatez, confidencialidad y secreto.
2. El procedimiento de mediación se deberá desarrollar de acuerdo con los postulados de
imparcialidad y neutralidad de la persona mediadora y deberá quedar garantizado que
este respetará los puntos de vista de las partes y preservará su igualdad en la
negociación, absteniéndose así mismo de promover actuaciones que comprometan su
necesaria neutralidad.
3. En todo caso, deberá quedar garantizado que las decisiones que se adopten mantendrán
el respeto a los intereses superiores de bienestar de los niños y niñas.
Por otra parte comienza a despertar la necesidad de intervenir en situaciones violentas en
contextos escolares, caso de las intervenciones en la problemática de “Bullying”, se trata de un
término inglés que se utiliza para referirse a la intimidación entre iguales (Fernández, 1996).
Este campo requiere de una especialización en mediación por tratarse de una población menor
de edad que en muchos casos, la conflictividad que presentan no es más que el reflejo de los
problemas familiares e incluso de los problemas sociales. Las características del Bullying que
se señalan en general en las investigaciones, según José Mª Avilés Martínez son:
1. Debe existir una víctima (indefensa) atacada por un abusón o grupo de matones.
2. Debe existir desigualdad de poder o “desequilibrio de fuerzas” entre el más fuerte y el
más débil. No hay equilibrio en cuanto a posibilidades de defensa, ni equilibrio físico,
social o psicológico.
3. La acción agresiva tiene que ser repetida. Tiene que suceder durante un período largo de
tiempo y de forma recurrente.
Frente a los tradicionales métodos coercitivos que el sistema judicial impone para la resolución
de conflictos, existen otros alternativos como son la negociación, el arbitraje o la mediación,
que generalmente se desarrollan fuera del ámbito judicial, poniendo así en marcha el principio
de intervención mínima en un espacio interactivo y participativo entre el infractor y la víctima,
al mismo tiempo que se busca reparar el daño con el auxilio de profesionales expertos que
ayudan en la búsqueda del máximo consenso.
En lo referente al ámbito jurídico, es de especial mención, la mediación en materia penal
juvenil dado que el procedimiento está claramente estructurado en la Ley Orgánica 5/2000, de
12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en cuya exposición de
motivos II. 13 establece:
Un interés particular revisten en el contexto de la Ley los temas de la reparación del daño
causado y la conciliación del delincuente con la víctima como situaciones que en aras al
principio de intervención mínima, y con el concurso mediador del equipo técnico, pueden
dar lugar a la no incoación o sobreseimiento del expediente, o a la finalización del
cumplimiento de una medida impuesta, en un claro predominio, una vez más, de los
criterios educativos y resocializadores sobre los que una defensa social esencialmente
basada en la prevención general y que pudiera resultar contraproducente para el futuro.
La reparación del daño causado y la conciliación con la víctima presentan el común
denominador de que el ofensor y el perjudicado por la infracción llegan a un acuerdo,
cuyo cumplimiento por la parte del menor termina con el conflicto jurídico iniciado por
su causa. La conciliación tiene por objeto que la víctima reciba una satisfacción
psicológica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar
dispuesto a disculparse. La medida se aplicará cuando el menor efectivamente se
arrepienta y se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón. En la
reparación el acuerdo no se alcanza únicamente mediante la vía de la satisfacción
psicológica, sino que requiere algo más: el menor ejecuta el compromiso contraído con la
víctima o perjudicado de reparar el daño causado, bien mediante trabajos en beneficio de
la comunidad, bien mediante acciones, adaptadas a las necesidades del sujeto, cuyo
beneficiario sea la propia víctima o perjudicado.
Cuando una persona, transcurrida la mayoría de edad, comete algún acto calificado como
delito o falta en el Código Penal, corresponde a los Juzgados de Instrucción reunir las pruebas
necesarias tras la incoación del expediente, para pasar posteriormente al Juzgado Penal,
Audiencia Provincial… según la gravedad del delito o de la autoría del mismo. Sin embargo,
los menores de edad comienzan a tener responsabilidad penal a partir de los 14 años,
presentando, frente a los adultos, un carácter primordialmente de intervención educativa, lo
que determina grandes diferencias procesales. Corresponde la incoación e instrucción del
expediente al Ministerio Fiscal, como figura que vela por el interés superior del menor, de tal
manera que si el Fiscal de Menores tiene conocimiento de unos hechos cometidos por un joven
que pueden ser calificados como delito o falta en el Código Penal, la potestad de “retirar la
denuncia”, nunca queda a criterio de la persona perjudicada o la persona que puso en
conocimiento estos hechos, como si puede ocurrir en procedimientos con adultos.
2. MARCO TEORICO-LEGAL
La actual Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, y su posterior modificación por la Ley
Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, se enmarca dentro de unas normas mínimas de las
Naciones Unidas, relativas al tratamiento de la delincuencia juvenil, llamadas Normas de
Bejing, adoptadas en 1985, la Recomendación 87/20 del comité de ministros del Consejo de
Europa y la Convención Internacional de Derechos del Niño, y las normas de Riad. Estos
textos recomiendan la desjudicialización o medidas alternativas, evitando los efectos
estigmatizantes que pudieran darse de su paso por el sistema judicial.
El artículo 19 de la Ley 5/2000 de responsabilidad penal de menores, sobre sobreseimiento del
expediente por conciliación o reparación entre el menor y la victima, establece:
1. También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente,
atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular
a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la
circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima y haya asumido
el compromiso de reparar el daño causado a la vista o al perjudicado por el delito, o se
haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en
su informe. El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible cuando
el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.
2. A efectos de los dispuesto en el apartado anterior se entenderá producida la conciliación
cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima y ésta acepte
sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la
víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la
comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que
hayan llegado las partes en relación al ejercicio de la acción por responsabilidad civil
derivada del delito o falta, regulada por esta Ley.
3. El correspondiente Equipo Técnico realizará las funciones de mediación entre el menor
y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e
informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de
cumplimiento.
4. Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos
con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una y otros no
pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal
dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las
actuaciones, con remisión de lo actuado.
5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada,
el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.
6. En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el
compromiso al que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el
representante legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores.
En el ámbito juvenil, la misión principal de todos los operadores del sistema se dirige a un
propósito educativo o “reeducativo”, lo que significa que el castigo o el propósito
ejemplarizante debe de ser secundario frente a la actividad de enseñar para ser capaz de crecer
como una persona plenamente responsable y socialmente competente (Garrido Genovés,
2001).
La mediación supone una serie de beneficios no solo para el infractor, sino también para el
perjudicado, que ante una solución positiva del conflicto entre ambos beneficia a la justicia y a
la comunidad. Además requiere del menor infractor un esfuerzo emocional y práctico, la
confrontación directa con el delito, el daño que provocó y las consecuencias, relacionando sus
respuestas con las consecuencias que su acción ha tenido para otras personas. Para la victima
supone una participación más activa en el proceso, donde se considera su posición y sus
necesidades, no solo materiales, sino también afectivas, psicológicas, morales, emocionales…
a través de la posibilidad de hablar con el joven de todo ello.
La reparación puede ser directa, en beneficio de la persona perjudicada, o puede ser indirecta,
prestando servicios en beneficio de la comunidad (PSBC).
En resumen, las ventajas de este proceso son:
• Desjudicialiación del proceso: la conciliación y reparación están dentro del sistema
judicial pero fuera del proceso judicial ordinario.
• Participación directa de la victima o indirecta (a través de representantes de
instituciones públicas o privadas, como ayuntamientos, sociedades de autores…)
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Rapidez, concreción y economía procesal
Menos estigmatización social
Alto contenido educativo
Gran satisfacción en las partes
Menos coste económico
3. PROCESO DE MEDIACIÓN Y EL PAPEL DEL TRABAJADOR SOCIAL
3.1 REGULACIÓN SEGÚN EL REAL DECRETO 1774/2004 DE 30 DE JULIO QUE
DESARROLLA LA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE MENORES
El Real Decreto 1774/2004 de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores,
establece en su artículo 5 el modo de llevar a cabo las soluciones extrajudiciales:
1. En el supuesto previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, se procederá del siguiente modo:
1. Si el Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias concurrentes o a instancia del
letrado del menor, apreciara la posibilidad de desistir de la continuación del expediente,
solicitará del equipo técnico informe sobre la conveniencia de adoptar la solución
extrajudicial más adecuada al interés del menor y al de la víctima.
2. Recibida la solicitud por el equipo técnico, citará a su presencia al menor, a sus
representantes legales y a su letrado defensor.
3. El equipo técnico expondrá al menor la posibilidad de solución extrajudicial prevista en
el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, y oirá a sus representantes
legales. Si, con audiencia de su letrado, el menor aceptara alguna de las soluciones que
el equipo le propone, a ser posible en el mismo acto, se recabará la conformidad de sus
representantes legales.
Si el menor o sus representantes legales manifestaran su negativa a aceptar una
solución extrajudicial, el equipo técnico lo comunicará al Ministerio Fiscal e
iniciará la elaboración del informe al que alude el artículo 27 de la Ley Orgánica
5/2000, de 12 de enero.
4. El equipo técnico se pondrá en contacto con la víctima para que manifieste su
conformidad o disconformidad a participar en un procedimiento de mediación, ya sea a
través de comparecencia personal ante el equipo técnico, ya sea por cualquier otro medio
que permita dejar constancia.
Si la víctima fuese menor de edad o incapaz, este consentimiento deberá ser
confirmado por sus representantes legales y ser puesto en conocimiento del juez
de menores competente.
5. Si la víctima se mostrase conforme a participar en la mediación, el equipo técnico citará
a ambos a un encuentro para concretar los acuerdos de conciliación o reparación. No
obstante, la conciliación y la reparación también podrán llevarse a cabo sin encuentro, a
petición de la víctima, por cualquier otro medio que permita dejar constancia de los
acuerdos.
6. No siendo posible la conciliación o la reparación directa o social, o cuando el equipo
técnico lo considere más adecuado al interés del menor, propondrá a este la realización
de tareas socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
7. El equipo técnico pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal el resultado del proceso
de mediación, los acuerdos alcanzados por las partes y su grado de cumplimiento o, en
su caso, los motivos por los que no han podido llevarse a efecto los compromisos
alcanzados por las partes, a efectos de lo dispuesto en el artículo 19.4 y 5 de la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
2. Si, conforme a lo previsto en el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, el equipo técnico considera
conveniente que el menor efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la
víctima, informará de tal extremo al Ministerio Fiscal y al letrado del menor. Si este
apreciara la posibilidad de desistir de la continuación del expediente, solicitará del equipo
técnico informe sobre la solución extrajudicial más adecuada y se seguirán los trámites
previstos en el apartado anterior.
3. Lo dispuesto en este artículo podrá ser aplicable al procedimiento de mediación
previsto en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores, sin perjuicio de la competencia de la entidad
pública y de lo dispuesto en el artículo 15 de este reglamento. Las referencias al equipo
técnico hechas en este artículo se entenderán efectuadas a la entidad pública cuando, de
conformidad con lo establecido en el artículo 8.7 de este reglamento, dicha entidad
realice las funciones de mediación.
3.2 EL PROCESO OPERATIVO
Las funciones del Equipo Técnico en el Juzgado de Menores van más allá del peritaje social.
Según la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 508,1 y 4 “además de las funcionarios,
podrán prestar servicios en la Administración de Justicia, los profesionales y expertos que sean
permanente u ocasionalmente necesarios para auxiliarlo”. En el ámbito penal juvenil, el Equipo
Técnico además de la elaboración sistemática de informes para la Fiscalía de Menores, en fase
de instrucción del expediente, debe estar presente en todo momento durante el juicio, debe
asistir a medidas cautelares, ejecuta y hace seguimiento de la conciliaciones y reparaciones,
asesora y prepara la medida sancionadora más adecuada al interés del menor… todo lo cual
trasciende al ámbito forense clásico y se integra plenamente en el ámbito jurídico.
Es necesario precisar que para el inicio de una mediación se debe hacer “un estudio detallado
de la documentación obrante en el expediente que se encuentra instruyendo la Fiscalía de
Menores”, todo ello frente a las teorías de ámbito clínico, algunas de las cuales consideran que
no es necesario o bien que se debe realizar en último lugar con la finalidad de que esta
información no interfiera en intervenciones posteriores. Hoy día, está ampliamente acreditado
que en el ámbito forense, debe ser el primer paso, dado que incluso los hechos pueden ser
predictivos de futuras actuaciones del infractor, existiendo estudios que permiten hacer un
pronóstico de reincidencia, con alto grado de fiabilidad, al que no es ajeno el estudio de los
antecedentes y la base documental de caso presente.
Siguiendo la Figura 1, podemos observar que cuando el Ministerio Fiscal decide incoar
expediente, generalmente solicita la elaboración de informe al Equipo Técnico. Aunque puede
ocurrir que el mismo aprecie la necesidad de llevar a cabo una conciliación, lo más común es
que sea el Equipo Técnico en el transcurso de las entrevistas exploratorias el que considere esta
medida como la más adecuada.
La elaboración de un informe o actualización de los anteriores emitidos deberá ser concluido
en el plazo máximo de 10 días prorrogables por un periodo no superior a un mes en casos de
gran complejidad, sobre la situación psicológica, educativa y familiar, así como su entorno
social, y en general de cualquier otra circunstancia relevante, a los efectos de la adopción de
alguna de las medidas previstas en la Ley, adjuntando copia de las actuaciones (denuncia,
declaraciones de testigos, pruebas, informes médicos, informes policiales…).
En la parte derecha de la figura se representa el procedimiento general de intervención, en el
que el Ministerio Fiscal solicita la elaboración de Informe al Equipo Técnico y este,
sencillamente lo emite por valorar que no cabe resolver mediante conciliación, o bien, se
decide llevar a cabo la conciliación pero no se hace una valoración final positiva, es decir el
Equipo Técnico no da por validas las intervenciones efectuadas en la conciliación.
Una vez que el Equipo Técnico decide llevar a cabo una conciliación, se presentará la solicitud
ante el Ministerio Fiscal (Anexo I).
Recibida la conformidad de la Fiscalía, el Equipo Técnico se pone en contacto con las partes
implicadas y con el abogado del menor imputado. Hecho esto la conciliación se puede llevar a
cabo con o sin la participación de la víctima.
Si la víctima colabora, se celebrará el acto de conciliación dejando constancia de ello conforme
al anexo II. La petición de disculpas también puede llevarse a cabo por escrito cuando la
víctima tiene dificultades para desplazarse al lugar donde se realizará la conciliación.
Si la víctima no colabora, el Equipo Técnico puede suplir la petición de disculpas por alguna
medida educativa. También se puede posponer el acto de conciliación hasta el momento en que
el Equipo Técnico estime conveniente, proponiendo para ello la realización de un curso de
habilidades sociales centrado específicamente en “la petición de perdón” para intentar dotar al
menor de recursos de comunicación verbal y no verbal, y lograr así que el menor pueda
transmitir adecuadamente sus sentimientos de arrepentimiento a la víctima, dado que es común
que muchos adolescentes tengan dificultades para ello aún sabiendo que “han cometido un
error”. Con esta medida se evita que la víctima, tras llegar al acto de conciliación, no sea
humillada de nuevo, y que el Equipo Técnico no pueda dar por válida la conciliación.
Una vez celebrado el acto de conciliación y realizadas las medidas educativas que de común
acuerdo se consideraron convenientes (cursos de habilidades sociales, asistencia a tratamiento
psicológico, psiquiátrico o de deshabituación de sustancias tóxicas, prestación social en
beneficio de la comunidad…), el Equipo Técnico valorará el grado de cumplimiento pudiendo
proponer el archivo del expediente a la Fiscalía o solicitando la continuación de los trámites
oportunos para continuar con el procedimiento ordinario.
En el proceso de mediación el Equipo Técnico ha de tener en cuenta algunas particularidades
como son:
• La conformidad de los padres- aunque la reparación se dirige al menor, los padres son
los titulares de la Patria Potestad, encargados de su educación y de la defensa de sus
intereses así como su representante legal, fundamentalmente en el ámbito civil. Ahora
bien, ello no quiere decir que sea necesaria su presencia directa en la mediación y como
aparece en la propuesta de protocolo sobre mediación elaborada por el Consejo General
del Poder Judicial en sus conclusiones “aceptada la propuesta se llevará a cabo el
encuentro entre el menor y la víctima exclusivamente, propiciando el diálogo entre
ambos”.
• La intervención del abogado- este debe estar informado desde el inicio del
procedimiento dando a conocer al menor el proceso y los derechos que le asisten,
asesorándolo legalmente en cualquier momento.
• La doble función del Fiscal de Menores- como tal le corresponde promover e instruir el
expediente autorizando la mediación o proponiendo una medida educativa-sancionadora
ante el Juzgado de Menores, sin embargo no debe perder de vista en ningún momento
que como tal le corresponde la superior vigilancia del interés del menor, por ello
tampoco debe consentir que la víctima intente sacar provecho de tales circunstancias,
reclamando la reparación o indemnización de hechos que no están lo suficientemente
probados.
• La jurisprudencia- para poder estimar la diversidad de matices que llegado el caso
pudieran producirse.
En lo tocante a la responsabilidad civil, cuando un menor es declarado penalmente
responsable, puede tener lugar un juicio civil para restaurar el daño causado. Si se hace una
conciliación, dado que hay un reconocimiento expreso de los hechos, lo habitual es que se
resuelva también la parte civil en el mismo acto, sin embargo en este tema puede surgir un
problema, es decir se puede dar el caso de que la victima solicite la reparación de un mayor
daño del que el menor admite, pudiendo existir gran discrepancia entre la cantidad de dinero
que el perjudicado reclama y la que el menor está dispuesto a pagar, en cuyo caso sería el Juez
de Menores el que tendría que resolver en el mismo expediente de reforma.
1. ETAPAS DEL PROCESO DE MEDIACIÓN.
1. Estudio de la documentación
El Ministerio Fiscal debe remitir al Equipo Técnico una copia de la documentación obrante en
el expediente, además generalmente cuando esto ocurre, los hechos ya han sido calificados por
el Fiscal de Menores como constitutivos de delito o falta que a su vez puede ser contra las
personas, contra la propiedad, contra la salud pública, contra la libertad sexual…
Para que se pueda llevar a cabo una mediación los hechos imputados deben ser calificados
como delito menos grave o falta, siendo prioritario que no halla violencia o intimidación grave.
Objetivos:
• Valoración de los hechos que propiciaron la apertura de expediente para ver si se cumple
el primer requisito para poder llevar a cabo una mediación.
• Preparación de las entrevistas con el menor y los padres o representantes legales.
Metodología:
• Recepción del expediente y registro de apertura.
• Estudio atento y detallado de la documentación: denuncia interpuesta, declaración del
menor, pruebas practicadas, declaraciones testificales…
• Contacto personalizado con el Fiscal de Menores para el intercambio de
puntualizaciones si fuese necesario.
Habilidades requeridas:
• Familiarización con documentos jurídicos y policiales.
• Intercambio de impresiones con el Fiscal de Menores sin interferir en el ámbito jurídico.
b. Mantenimiento de entrevistas con el menor y con los padres o representantes legales y
recopilación de datos.
El Equipo Técnico mantiene un proceso de entrevistas con el menor y con los padres o tutores,
a través de la cual se le explica cual es nuestra función en el procedimiento, dejando claro la
diferencia entre el procedimiento penal, donde se aplica una medida sancionadora-educativa al
menor, y el procedimiento civil, donde son corresponsables los padres, a efectos de reparar el
daño causado, en el caso de declaración final de culpabilidad. Es en estas entrevistas donde se
valora la posibilidad de llevar a cabo la mediación.
Puede ocurrir que el menor esté tutelado por la Entidad Pública competente en materia de
protección de menores en cuyo caso en representación del tutor legal acudirá el educador del
centro donde se encuentra interno o bien la familia acogedora en la que se encuentra integrado;
en este caso también es importante contactar con los técnicos del Equipo del Menor
responsables del expediente de protección dado que suelen aportar abundante documentación,
informes…
En la entrevista con el menor es importante conocer su versión respecto a los hechos
imputados, si es consciente de la trascendencia de los mismos para la/s victima/s, las
consecuencias o preocupación que el proceso está causando en su familia y si existen indicios
para que pueda volver a reincidir.
Respecto a la entrevista con los padres es necesario indagar si tras tener conocimiento de los
hechos ocurridos, han tomado alguna medida de reproche o educativa con su hijo. La
Trabajadora Social debe valorar si dicha medida podría ser la más adecuada o coherente, dado
que puede ser excesivamente dura o por el contrario permisiva, e incluso no ser la acertada
para la solución del problema. Es importante informar de los recursos sociales comunitarios
(centros, ayudas económicas, programas de apoyo…) que pueden ser aprovechados para el
caso, sin embargo, puede ocurrir que estos no sean suficientes ni coherentes con las
necesidades educativas del menor, en cuyo caso se promoverá la inclusión en los programas de
medio abierto que se encuentran específicamente a disposición del Juzgado de Menores.
Objetivos:
• Clarificación del proceso judicial y de las funciones del Equipo Técnico, así como de
cualquier otra duda que se plantee por parte del menor o de sus padres.
• Recopilación de datos de identificación.
• Recopilación de datos que informen sobre factores de protección y de riesgo de
reincidencia de tipo socioeconómico.
• Valoración de la situación personal, social y familiar del menor
• Clarificación de la versión del menor respecto a los hechos imputados
• Valoración de las consecuencias de la apertura de expediente en ámbito familiar.
• Valoración del nivel de concienciación del menor respecto al daño causado en la
víctima.
• Exploración y valoración de las medidas educativas impuestas previamente por la
familia.
• Evaluación de la voluntad real del menor de reparar el daño causado o de someterse a la
medida educativa que el Equipo Técnico pueda considerar conveniente.
• Información de recursos económicos, sociales e institucionales, susceptibles de
adecuación a sus necesidades.
• Adecuación de la medida educativa a los déficits conductuales del menor.
• Confrontación de los hechos, según la documentación, respecto a la versión aportada por
el menor.
Metodología:
• Entrevista semiestructurada con el menor.
• Entrevista semiestructurada con los padres o representantes legales.
• Visita domiciliaria (si fuese necesario).
• Contacto con profesionales que están o han estado interviniendo en el caso
No es necesaria la elaboración de informe
Habilidades requeridas:
• Interés por la actualización de los recursos públicos o privados disponibles en el ámbito
de intervención.
• Empatía para crear un clima de confianza para evitar actitudes de encubrimiento y
autodefensa.
• Habilidades de comunicación verbal y no verbal.
• Capacidad de síntesis y de tratamiento de datos.
c. Toma de decisiones con carácter interdiscipliar
Cuando todos los miembros del equipo han llevado a cabo todas las actuaciones pertinentes,
tiene lugar una reunión donde se acuerda si procede o no, llevar a cabo una conciliación, y en
caso de estimarlo adecuado se pone en conocimiento de la fiscalía.
La toma de decisión se considera interdisciplinar, frente al trabajo multidisciplinar dado que
ello va más allá de la suma de datos o puntuaciones. Cada profesional debe de tener en
cuenta la información que aporta cada uno de sus compañeros para lograr un consenso en
interés del menor.
Objetivos:
• Exposición ante los demás miembros del Equipo Técnico la valoración social por la que
se considera procedente llevar a cabo una mediación, así como los términos en los que
sería apropiado realizarla y el grado de acuerdo por parte del menor y de su familia.
• Consolidación del acuerdo de llevar a cabo la mediación entre todos los miembros del
equipo.
Metodología:
• Reunión de Equipo
Habilidades requeridas:
• Capacidad de síntesis para aportar la información
• Interés por los datos educativos y psicológicos.
d. Formulación de solicitud de la conciliación al Mº Fiscal y exposición de dicha
decisión a las partes.
Cuando la fiscalía autoriza la conciliación, es necesario ponerse en contacto con las partes,
pero previo a ello se le comunica al abogado del menor (y del perjudicado si lo hubiese) por
si éste considerase más beneficioso jurídicamente para su representado, acudir a juicio, por
estimar que existen pruebas suficiente para salir absuelto o por cualquier otro motivo.
Objetivos:
• Puesta en conocimiento del menor y sus padres de la decisión de llevar a cabo una
mediación.
• Puesta en conocimiento de lo mismo al perjudicado.
Metodología:
• Presentación de escrito formulando solicitud al Mª Fiscal
• Contacto telefónico con las partes en conflicto
Habilidades requeridas:
• Fluidez burocrática en la presentación de escritos y contacto con la partes.
e. Entrevistas previas a la celebración del “Acto de Conciliación” con el menor y con la
víctima
Unos minutos antes de la toma de contacto entre las partes en conflicto, tiene lugar una
entrevista con el menor para que reflexione sobre los hechos ante la Trabajadora Social como
ensayo previo. Posteriormente, se tiene otra entrevista con el perjudicado para una
presentación previa del Equipo Técnico, la explicación del procedimiento y se le invita a que
participe expresando sus sentimientos tras los hechos y las consecuencias de los mismos.
Objetivos:
• Preparación del menor para evitar el fracaso del acto de conciliación
• Presentación y anticipación del proceso a la víctima
Metodología:
• Entrevista individual con la víctima y con el menor
Habilidades requeridas:
• Empatía
• Capacidad de exposición del proceso en lenguaje familiar.
• Comprensión y tolerancia
f. Celebración del “Acto de Conciliación”.
Es el momento más importante del proceso, en el que tiene lugar la presentación (en caso de
que no se conozcan) y el encuentro de las partes para hablar, intercambiar impresiones,
aclarar dudas, expresar sentimientos… y fundamentalmente, el menor debe expresar su
arrepentimiento.
En algunas ocasiones el perjudicado aunque acepta la conciliación no puede personarse, en
cuyo caso, este acto se suple con una petición de disculpas por carta.
Objetivos:
•
•
•
•
Participación del menor expresando sus disculpas a la víctima.
Resarcimiento de la víctima.
Fomento de un compromiso para evitar la reincidencia.
Vigilancia del interés del menor.
Metodología:
• Encuentro de las partes en el “Acto de conciliación”
• Levantamiento de una acuerdo firmado por todos participantes
Habilidades requeridas:
• Habilidades de comunicación verbal para evitar la paralización y lograr el avance
adecuadamente del proceso.
• Habilidades instrumentales de generación de alternativas para la solución de problemas.
• Habilidades de moderación en el proceso de comunicación entre las partes.
• Habilidades de negociación y arbitraje.
• Empatía y tolerancia.
• Imparcialidad.
g. Elaboración del Informe Final de la Mediación y solicitud de archivo
Con el Acta de Conciliación se debe acompañar los informes (en caso de haber sido
necesaria una medida educativa) y demás documentos de las actuaciones llevadas a cabo para
remitir a la fiscalía, presentando además un informe de conformidad por parte del Equipo
Técnico.
Objetivos:
• Exposición de las actuaciones practicadas a la fiscalía
• Emisión de la valoración final respecto a las mismos del Equipo Técnico.
Metodología:
• Recopilación documental
• Elaboración y emisión de Informe Final.
Habilidades requeridas:
• Fluidez burocrática.
3.2.2. SINTESIS Y PRECISIONES.
La reparación extrajudicial es una confrontación del menor con su propia conducta y las
consecuencias que ocasiona, realizada a través de una intervención de tipo educativo y por
instancia judicial. La reparación del daño implica la responsabilidad del menor y joven por sus
actos a través de la obligación de reparar o compensar en todo o en parte los daños causados
según sus responsabilidades.
Objetivos.
1. Responsabilizar al menor de sus propios actos y de la compensación posterior a la
víctima a través de una actuación en su beneficio.
2. Evitar el proceso judicial al objeto de evitar efectos de” labeling”
3. Procurar la comprensión por parte de la víctima de los motivos o circunstancias
personales que han envuelto al menor.
4. Conseguir una conciencia y tolerancia social.
Contenidos.
1. La reparación directa o indirecta a la víctima (ya sea individual o colectiva) a través de
la conciliación por medio de una acción reparadora.
2. La solución del conflicto con la participación voluntaria de la víctima y el menor o
adolescente.
3. Más allá de los contenidos formales, señalaremos dos precisiones:
1. No es infrecuente, que el menor –agresor- a quien la justicia le exige
responsabilidades sea una “victima” de aquel que oficialmente si es victima -se
trataría de la victima provocadora o agresora, en terminología de Meldensohn-;
se trata de menores que no han sabido responder a las provocaciones y/o presión
que otro con más habilidad ha desencadenado. En estos casos consideramos
importante que el menor solicite las disculpas ante el propio Equipo, de tal
manera que tendemos a alejarlo de la víctima oficial, al tiempo que, como parte
de la medida, proponemos una actividad de formación en habilidades sociales de
resolución de problemas interpersonales o cualquier otra que llegado el caso
facilite la disminución del nivel de vulnerabilidad del menor.
2. En ocasiones, también consideramos importante que más allá de los aspectos
formales de los pasos de la medida, o precisamente por eso mismo, proponemos
que el menor realice, de forma previa a la medida, un curso de capitación en
habilidades encaminadas a solicitar disculpas, a expresar la emocionalidad
contrariada por los hechos, y ello porque desde nuestra práctica hemos
observado como en algunos casos, justo en el proceso de petición de disculpas,
se dan cuestiones relacionadas con el “estilo”, que pudieran hacer pensar a la
víctima que no se da tal constricción o pesar, como en verdad si ocurre; ya que
el menor lo que realiza es un proceso de huída hacia delante debido a la
situación aversiva que el acto le produce, pero tal situación de huida, lo que hace
es apoyar o reforzar una escasa elaboración y expresión del pesar por el daño
provocado en el otro. Lo que a todas luces, no es favorable para el interés del
menor ni para el resarcimiento de la víctima.
4. EXPERIENCIA EN OURENSE TRAS LA PUESTA EN MARCHA DE LA LEY 5/2000.
Al objeto de una mejor exposición, señalaremos que el Equipo Técnico de Ourense elaboró un
trabajo relativo a la mediación en esta provincia, durante los dos años siguientes a la puesta en
marcha de la actual ley, dichos resultados se expusieron en el Primer Congreso de Psicología
Jurídica, celebrado en Santiago de Compostela. Detalles de dicho estudio se señalan a
continuación; se utilizó una población total de 43 menores con expediente abierto durante los
años 2001 y 2002 en la Fiscalía de Menores y tras la recogida de datos que figuraban en el
expediente y mediante encuesta, se procedió a su comparación y tratamiento estadístico,
obteniéndose entre otros, los siguientes resultados:
1.
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3.
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5.
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7.
8.
9.
Las medidas extrajudiciales representaron el 19% respecto al resto de las medidas.
Varones 95%
Con participación de 2 o 3 menores en la conciliación, el 60%
Estilo educativo paternal asistencial-personalizado, el 63% (según TAMAI).
Todos fueron menores sin patología grave de ningún tipo.
El 42% eran víctimas adultas, de las cuales en un 60% eran conocidas por el agresor.
Un 85% de las víctimas aceptó participar en el proceso de mediación
De las medidas impuestas, el 91% cumplió adecuadamente.
Se dio reincidencia en un 7% de los casos, es decir se le abrió un nuevo expediente,
aunque no necesariamente por hechos similares a los que propiciaron la mediación.
10. Valoración mediante cuestionario en un 79% de las familias: la evaluación general de las
familias fue positiva en un 94% de los casos.
11. Todos los casos propuestos con medida de conciliación fueron aceptados por el
Ministerio Fiscal.
La valoración de los resultados nos lleva a señalar que:
1. Respecto al número de conciliaciones, se constata un porcentaje óptimo, a pesar de la
incidencia de los expedientes de transición tras la entrada en vigor de la nueva ley (hay
que tener en cuenta que el margen de edad aumentó desde los 16 años –mayoría de edad
penal antiguamente- hasta los 18).
2. El porcentaje de éxito en las conciliaciones fue muy alto.
3. La satisfacción en el contexto familiar presentó índices muy elevados.
Del análisis de las memorias anuales elaboradas en años sucesivos, se desprende que el número
de conciliaciones ha ido aumentando progresivamente. La memoria de actuaciones
profesionales 2005 refleja que se llevaron a cabo 28 conciliaciones y si tenemos en cuenta que
de los menores con expediente abierto en el Juzgado de Menores de Ourense, fueron
sancionados 32, esto significa que las conciliaciones representan prácticamente el 50% de los
menores que de forma expresa o por actuación jurídica son declarados responsables de delitos
o faltas, dicho de otro modo, por cada dos menores responsables de una actividad delictiva,
uno realiza una conciliación.
En la actualidad en la provincia de Ourense, datos del 2008, las medidas extrajudiciales
suponen entre un 60% ó 50% por ciento de los declarados responsables de los hechos, así por
ejemplo en el 2008 implicaron a 40 menores, lo que supone prácticamente el 50%. En este
sentido hay que señalar que en los últimos cinco años el incremento bruto de medidas
extrajudiciales representa casi un 100% pues se pasa de 27 conciliaciones en el 2004 a 40 en el
2008, y un incremento relativo, si tenemos en cuenta que hay más cantidad de expedientes, del
40%.
4.1. EL PERFIL DE LOS MENORES Y SU REINCIDENCIA
Capdevila, Ferrer y Luque (2005) han mostrado como el grado de reincidencia de la población de
Justicia juvenil procedente de Cataluña, a dos años vista supone un 22, 73%, Es decir algo más
de la mitad de lo que representa la reincidencia en la población adulta y adolescente no tratada,
en este sentido toda la población de Justicia Juvenil ha estado sujeta a diversos programas de
intervención. Respecto a la tasa de reincidencia por programas o medidas judiciales, señalar que
las medidas extrajudiciales ofrecían una tasa del 12, 5%, la libertad vigilada una tasa de
reincidencia del 31,9% y las medidas de internamiento del 62,8%. Dos años después, en el 2007,
la tasa de reincidencia en los programas de libertad vigilada baja al 22%, pero se mantiene
respecto a los menores que cumplen medidas de internamiento (Àrea d’Investigació i Formació
Social i Criminològica, 2008). También, se puede observar cómo la reincidencia escala
posiciones en función de la dureza del tipo de medida, siendo que las diferencias entre las
medidas es estadísticamente significativa en todos los casos.
En Ourense, estudiando la tasa de reincidencia sobre todos los menores que cumplen medidas
judiciales y que realizan medidas extrajudiciales en el 2006, y manteniendo el criterio de dos
años de seguimiento, ésta es del 12, 3%. . La reincidencia por programas supone para los
internamientos una tasa del 66%. Representando la delincuencia juvenil, rango de 14 a 18 años
sobre el censo del 2001 para toda la provincia, el .57%. Ahora bien, si consideramos la tasa de
reincidencia respecto a los programas de actividades extrajudiciales: reparación, conciliación,
tarea extrajudicial, ésta sería del 9,5% (elaboración propia, mayo del 2009).
El perfil de jóvenes a quienes se les aplica el programa de conciliación es el siguiente en relación
a una población general de jóvenes infractores publicado por el Departamento de Justicia de la
Generalitat Catalana (Capdevila, Ferrer y Luque, 2005):
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Hay más españoles que extranjeros
Hay muchos más hijos únicos
Hay menos antecedentes delictivos dentro del núcleo familiar
Hay mejores porcentajes de salud física de los familiares
Hay porcentajes superiores de ausencia de toxicomanía en el seno de la familia
Conviven más con su familia de origen
La familia tiene una residencia más estable
Se encuentran matriculados en centros educativos en mayor proporción
Tienen en mayor proporción los estudios finalizados, y un nivel de estudios superior al
resto.
La proporción de los que trabajan es más alta
Están implicados en menos causas penales
Tienen muchas menos causas previas
Los delitos contra las personas son ligeramente inferiores
Los delitos violentos son muchos menos
Cometen un solo hecho delictivo en mayor proporción
Cometen el delito con amigos mayoritariamente <18 años
Respecto a las variables que de forma ordenada, mejor explican la probabilidad de
reincidir son:
1. Haber recibido malos tratos físicos intrafamiliares, 2. La edad de finalizar el programa
–cuánto más adulto menos riesgo -; 3. El número de antecedentes –cuantas más causas previas,
más riesgo -; 4. La edad de finalización del programa cruzado con el maltrato físico
intrafamiliar; 5. El número de causas previas cruzado con la edad de finalización desprograma
–si se ha sufrido maltrato o crece el número de causas previas, el aumento de la edad es un
factor de riesgo-.
5. DISCUSIÓN Y CONCLUSIONES
Quedaría por analizar la mediación postsentencia, es decir aquella que se opera una vez que el
menor ha comenzado a cumplir medida judicial, en este sentido la Ley señala expresamente al
Ente Público como encargado de llevarla a término, no es objeto de análisis por su escas
cuantía, baste pensar que en la provincia de Ourense no se ha dado ningún caso desde que la
Ley lleva en vigor.
Respecto a los procesos de mediación y conciliación realizados en Ourense, se demuestran
como los programas que ofrecen una menor tasa de reincidencia, siendo que la actuación del
sistema de justicia juvenil se sitúa en una tasa de reincidencia delictiva muy por debajo de la
media general en España.
El hecho de que la legislación sea más flexible, abriendo la posibilidad de resolver conflictos a
través de la mediación, permite a los profesionales de las ciencias sociales que integran los
equipos interdisciplinares, asumir responsabilidades en el ámbito penal de menores por medio
de la ejecución de medidas extrajudicial, al objeto de prevenir los procesos de
“estigmatización”, “etiquetamiento” o “victimización secundaria” ya que cabe promover el
cambio por medios simbólicos: la palabra, la confrontación con el hecho y el encuentro con el
dolor del otro.
A modo de resumen las consecuencias más importantes de la mediación son:
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Implicación directa del perjudicado.
Esfuerzo emocional y práctico por parte del menor infractor
Participación comunitaria mediante entidades y asociaciones
Participación indirecta de los padres o representantes legales
Se requiere una intervención mínima de abogado del menor.
Seguimiento y control por parte del Equipo Técnico
Economía procesal y material.
Aplicación directivas internacionales.
Así pues la mediación supone un proceso de andamiaje guiado, por el cual el menor es
enfrentado al dolor del otro y persuadido a la búsqueda de una solución a ese dolor; solución
que se dará en el momento en que el sufrimiento del otro se constituya en reflejo parcial de su
propio pesar.
6. REFERENCIAS
Àrea d’Investigació i Formació Social i Criminològica (2008). Taxes de
reincidencia 2007 de justicia juvenil. Barcelona: Generalitat de Cataluña CEJFE:
Documents de Treball. Extraído el 22 de mayo de 2009 desde
http://www20.gencat.cat/portal/site/Justicia/.
Capdevila, M.; Ferrer, M. y Luque, E.( 2005) La reincidencia en el delito en la
justicia de menores. Barcelona: CEJFE. Documentos de Trabajo.
Equipo Técnico de la Jurisdicción Provincial de Menores de la provincia de
Ourense. Sección de Menores de la Fiscalía y del Juzgado de Menores (2005).
Memoria de Actuaciones Profesionales 2005. Ourense: Memoria de la Fiscalía de la
Audiencia Provincial.
Equipo Técnico de la Jurisdicción Provincial de Menores de la provincia de
Ourense. Sección de Menores de la Fiscalía y del Juzgado de Menores (2008).
Memoria de Actuaciones Profesionales 2008. Ourense: Memoria de la Fiscalía de la
Audiencia Provincial
Fernández García, I. et alt. (1996). Manifestaciones de la violencia en la escuela: el
clima escolar. En Educadores, revista de renovación pedagógica, 180, 35-54.
Garrido Genovés, V. (2001). Tres pilares en la pedagogía de la delincuencia juvenil:
el apoyo social, la justicia en la restauración y la prevención familiar. En Enrique
López Martínez y Antonio Ripio Spitteri (Cords.) Justicia de menores e
intervención socioeducativa. Consejería de Trabajo y Política Social: Murcia.
Lamas Méndez, M.A (2006). Sentencia correspondiente a pieza de responsabilidad
civil nº 2/2006. Juzgado de Menores. Ourense.
Marcos Ruíz, M.J, Basanta Dopico, J.L, López Villaverde, M.B (julio 2004)
Conciliación y reparación con menores infractores en la provincia de Ourense.
Comunicación presentada en el Primer Congreso de Psicología Jurídica, Santiago,
España.
Sancha, V (2004) Comentarios sobre la ley orgánica 5/2000 reguladora de la
responsabilidad penal de los menores. I Congreso de Psicología Jurídica en Red
[DocumentoWWW].URL.http://www.copmadrid.org/CongresoRedForense
Thiebaut, M.P. (1992). La mediación familiar: un nuevo campo de actuación para
los trabajadores sociales? (facsimil). Madrid. España.
Ventura Faci, R. Peláez Pérez, V. y colaboradores (2000): Ley Orgánica 5/2000, de
12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores: comentarios y
jurisprudencia. Madrid: Editorial COLEX.
ANEXO I
ANEXO II
ACTA DE CONCILIACION
En presencia del Equipo Técnico del Juzgado de Menores, a los efectos del párrafo 3 articulo19,
titulo III, en funciones de mediación y reparación, comparecen:
Reunidos de una parte:
……………………., menor de edad, como parte denunciada, asistido de sus padres como
representantes legales, con expediente…./…. incoado por la Fiscalía de Menores, quien:
1. Asumen su responsabilidad en los hechos y expresa su arrepentimiento
2. Se comprometen a no implicarse en hechos como los que le han conducido a esta Instancia
Mediante este acto y habiendo efectuado las disculpas de forma previa al presente se compromete
a:
• Asistencia a un curso de habilidades sociales de ….horas de duración
• Realización de PSBC de….horas de duración
De la otra parte:
……………………, como perjudicado en compañía de su madre/padre, acepta las disculpas.
Las partes reunidas asumen el compromiso de guardar confidencialidad respecto a los hechos e
informaciones aportadas durante la mediación, aun con posterioridad a la realización de esta.
Acuerdo sobre responsabilidad civil.
En virtud de los acuerdos de reparación, renuncia/se reserva el derecho de responsabilidad civil
contra el menor arriba reseñado.
Ourense, a …………….
El menor Representantes legales Equipo Técnico
Fdo.: Fdo.: Fdo.:
Figura 1 (Elaboración propia)