CAPITULO I (Consideraciones Generales)

Responsabilidad Penal por Mala Praxis Médica
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TÍTULO I
CONDUCTAS MÉDICAS CONSIDERADAS
NEGLIGENTES
CAPÍTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES
Es bien sabido que en todas las áreas del qué hacer
humano, tengan éstas que ver ya con el ejercicio de
una profesión, un cargo o un oficio, siempre se han
dado y de hecho se dan casos o conductas que son
conocidas comúnmente como “negligentes”, y claro,
con diferentes repercusiones que dependerán a la vez
de sus consecuencias, efectos o resultados, además del
impacto que ello provoque según la afectación del
sujeto pasivo, afectación que puede incidir en sus
bienes, su libertad, su salud o su vida misma. En
consideración a dichos aspectos es que llama más la
atención este tipo de conducta en el campo médico,
porque está directamente relacionada con la salud y la
vida de las personas (pacientes), bienes preciados que
por su naturaleza propia e importancia encabezan la
lista de los que merecen la protección del Estado,
según lo establecido por el Art. 15-I de la actual
Constitución Política (CPE).
Cabe recordar que, en muchos Países del mundo y
particularmente en el nuestro, la relación Medicina
Derecho o médico - paciente, siempre ha girado sólo
en torno a la Medicina Legal, pero en la actualidad y
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Alfredo Pérez Álvarez
dados los casos denunciados como “mala práctica
profesional médica” que son más frecuentes cada vez,
se hace muy urgente la necesidad de contar con una
verdadera Legislación Médica, Sanitaria, o de La
Salud (como se la quiera denominar), es decir, con un
cuerpo legal que real y específicamente regule dicha
relación de innegable importancia.
Este delicado y por demás preocupante problema que,
como ya lo dijera antes incide directamente en la
salud (física o mental) y la vida de las personas, en
los hechos el ciudadano común lo conoce y denomina
genéricamente como “negligencia médica” nada más,
pero que en realidad mas bien esto tiene que ver con
la mala práctica profesional en el campo de la
medicina (en sus diferentes áreas o especialidades),
técnicamente conocida como “mala praxis médica” y
que de hecho emerge de diversas vertientes como ya
se verá más adelante al ingresar al Capítulo II de este
mismo Título.
Pero ya en términos claros o comprensibles para el
ciudadano común (que no tiene conocimientos del
campo de la medicina ni el derecho) y que es el que
realmente merece mayor orientación sobre esta
temática: ¿qué es? o ¿en qué consiste la mala praxis
médica?; por su importancia y a fin de tener un
conocimiento cabal de ello, apelaremos al concepto
que tiene sobre el particular un renombrado Médico
peruano avocado precisamente al estudio de este
tema, quien nos dice que:
Responsabilidad penal por mala praxis médica
“Es la práctica deficiente de la medicina, que
se traduce en actos por comisión u omisión del
profesional de la salud. Los actos por
comisión implican una práctica profesional
incorrecta o defectuosa; y los actos por
omisión o negligencia, son la omisión de los
actos necesarios que de haberse realizado
hubiera evitado las consecuencias, es decir
que es el alejamiento y desviación de las
prácticas estandarizadas y aceptadas (normas,
guías, protocolos, etc.), que luego repercuten
en la vida o la salud del paciente”. (Las negrillas
son mías)
LINCOLN MAYLLE A.
(Riesgos Previsibles en
el Acto Médico)
Sobre esta misma conducta, se dice también que:
“Existirá mala praxis en el área de la salud,
cuando se provoque un daño en el cuerpo o en
la salud de la persona humana, sea este daño
parcial o total, limitado en el tiempo o
permanente, por consecuencias de un accionar
profesional realizado con imprudencia o
negligencia, impericia en su profesión o arte de
curar o por inobservancia de los reglamentos y
deberes a su cargo con apartamiento de la
normativa legal aplicable”.
(Las negrillas son mías)
Dr. HERNÁN GUTIERREZ Z.
Dra. LIDIA NORA IRAOLA
(Asociación Médica Argentina)
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Ahora, en la necesidad de focalizar el origen de todas
estas conductas médicas que hacen a la mala práctica
profesional, uno de los conocidos especialistas en el
tema (Responsabilidad Médica) como es José Antonio
Fraraccio, al referirse a la “mala praxis” en Argentina
(Jornadas Provinciales de Anestesiología), dice que:
“…ello proviene de una relación médico–
paciente basada en la pérdida de confianza.
Agrega: …hoy sabemos que la relación entre
el paciente y el médico se ha perdido, y esto es
culpa del mutualismo en la Argentina. …Antes
uno elegía al médico, quien a su vez era el
confidente, el médico de la familia y del
barrio. Hoy, en cambio, todo se maneja por
números, y la Mutual es la que le indica al
paciente a qué profesional debe asistir. De
modo que la relación está alterada y eso es lo
principal que se debe afrontar”.
- Y, concluye afirmando que:
“…Debido a esta realidad, el paciente tiene
cercenados muchos de sus derechos y, lo que
es peor, muchas veces éste es atendido en
lugares poco saludables, baratos o con
convenios previos, lo que lleva a la mala
predisposición del paciente y actúa como el
germen que a veces produce una reacción
contra la atención médica y sanatorial”.
JOSÉ ANTONIO FRARACCIO (Argentina)
Responsabilidad penal por mala praxis médica
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A partir de estos claros conceptos y apreciaciones
importantes, inicialmente, remitiéndome de manera
particular al primer concepto transcrito, y que al
referirse a la “mala praxis” hace mención a que ella se
traduce en actos por comisión u omisión del
profesional de la salud; considero necesario referirme
a que estos actos (en hechos o delitos comunes) a la
vez pueden ser cometidos por el agente ya sea de
manera dolosa o de manera culposa, conductas que
tienen diferencias sustanciales tal como seguidamente
me permito hacer notar:
a) En los actos dolosos, en el agente o sujeto activo
existe la intención de dañar o engañar y hasta de
planificar la ejecución del acto en cuestión; dicho de
otra manera, el autor quiere el resultado.
- Nuestro Código Penal (en adelante CP) al referirse al
dolo, dice:
Artículo 14 (Dolo): Actúa dolosamente el
que realiza un hecho previsto en un tipo penal
con conocimiento y voluntad. Para ello es
suficiente que el autor considere seriamente
posible su realización y acepte esta
posibilidad.
b) En cambio los actos culposos producen un
resultado que el autor no ha querido y obviamente
menos aún que lo haya planificado, lo que significa
que no ha existido en él aquel elemento subjetivo de
la intencionalidad.
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Alfredo Pérez Álvarez
- Al respecto también nuestro ya referido Código
Penal dice:
Artículo 15 (Culpa): Actúa culposamente
quien no observa el cuidado a que está
obligado conforme a las circunstancias y sus
condiciones personales y, por ello:
1) No toma conciencia de que realiza el tipo
legal.
2) Tiene como posible la realización del tipo
penal y, no obstante esta previsión, lo
realiza en la confianza de que evitará el
resultado.
De cualquier manera, como directa o indirecta
consecuencia de estos actos, ya sean por comisión u
omisión, necesariamente debe y tiene que existir un
daño real y además comprobable en el cuerpo del
paciente o en su salud, sea éste físico o mental; y de
otra parte, que ese daño inequívocamente haya sido
producto o emergente de un incorrecto o indebido
actuar del profesional interviniente en determinado
servicio de salud (tratamiento, análisis, cirugía, etc.),
como ya lo veremos con mayor detenimiento más
adelante al ingresar al Capítulo III del Título III,
referido justamente a los Elementos Necesarios Para
un Proceso Penal.
Al margen de todas estas básicas pero importantes
conceptualizaciones, que con seguridad nos ayudarán
a comprender más y mejor nuestro tema a desarrollar,
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necesariamente tenemos que partir de una presunción
que se traduce, en sí, en un principio o premisa
absolutamente esencial para esta temática, y esto es
que; todo profesional del campo de la salud, ya sea
éste médico, dentista, anestesista, enfermera, auxiliar,
laboratorista, etc., etc., por su propia formación no
incurre en estos hechos de manera dolosa, sino que
tenemos que asumir y entender que siempre lo hace o
lo hará de manera culposa, pues si aceptaríamos
siquiera la posibilidad de una conducta o un proceder
doloso de dicho profesional (esto es con intensión,
planificación, etc.), ingresaríamos ciertamente en el
marco y los alcances de otros tipos penales muy
particulares, como el “homicidio”, el “asesinato”, la
“lesión seguida de muerte”, entre otros (sancionados
por los Arts. 251, 252, 273 del C P), pero que no son
conductas que ingresen precisamente en el ámbito de
la mala práctica profesional médica o mala praxis,
materia de este estudio; pues mas bien aquellas
conductas médicas culposas que aquí nos interesan,
están particularizadas con total claridad y transcritas
las normas pertinentes en el Capítulo siguiente, que
cabalmente está referido a las Formas de Culpa más
conocidas en el campo médico.
Entonces, y como ya ha quedado claramente sentado
antes; si tenemos que partir del hecho, principio o
premisa de que el profesional del campo de la salud
en estos casos en concreto incurre sólo en culpa (que
no lo hace con dolo), resulta, pues, también necesario
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Alfredo Pérez Álvarez
establecer de una manera ya más amplia y técnica, en
qué consiste o qué es la culpa en el leguaje jurídico y
doctrinal.
A este propósito, y de una manera similar a como lo
hiciera ya en los casos anteriores, tomaré esta ves el
concepto de un notable jurista como es el por demás
conocido Dr. Jiménez de Azúa, quien en cuanto a la
culpa referida precisamente a los “delitos culposos”,
en un sentido strictu sensu con claridad dice que ella
existe:
“Cuando se produce un resultado típicamente
antijurídico por falta de previsión del deber de
conocer, no sólo cuando ha faltado al autor la
representación del resultado que sobrevendrá,
sino también cuando la esperanza de que no
sobrevenga ha sido fundamento decisivo de las
actividades del autor, que se traducen sin
querer en resultado antijurídico y sin
ratificarlo”. (Las negrillas son mías)
JIMENEZ DE ASÚA (Citado por Manuel Osorio
en su Diccionario Jurídico)
Esto, aunque de una manera por demás apretada,
quiere decir nada más que: el resultado antijurídico
que se produce por falta de previsión del autor o
sujeto activo del hecho (que en este caso viene a ser el
profesional de la salud) y que en concreto hace a la
culpa, puede tener dos claros orígenes; uno, cuando
en el referido agente de la salud otorgante del servicio
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“ha faltado la representación del resultado que
sobrevendrá”, es decir que éste no ha pensado,
calculado o imaginado lo que podía provocar en el
sujeto pasivo su actuar de ese momento (su
intervención en el acto médico); y otro, “cuando la
esperanza de que no sobrevenga (el resultado) ha
sido fundamento decisivo de la actividad del autor”;
lo que en otras palabras significa que éste ha podido
tener la representación cabal del resultado del hecho,
pero al mismo tiempo abrigando en su mente la idea,
o acaso pretendiendo tener la seguridad de que ese
resultado no se producirá, realiza el acto, o bien como
lo diría una conocida profesional dedicada al estudio
de la materia:
“se confía en que no suceda lo que se sabe
que podría suceder”.
Dra. VANESA DI CATALDO (Argentina)
Así, pues, como se puede advertir con total claridad,
éste concepto de culpa por los alcances que tiene, así
como por la amplitud del contenido que encierra,
perfectamente podría y puede acomodarse o aplicarse
al campo médico en relación justamente al tema de la
“mala praxis”; sin embargo, particularmente el
ciudadano común por lo general suele confundirla con
la “culpabilidad”, por lo que se hace necesario
establecer la diferencia entre ambas figuras, y para
ello acudiremos al mismo autor o tratadista antes
citado como es el Dr. Jiménez de Asúa, que
refiriéndose a la Culpabilidad, la define:
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“Como el conjunto de presupuestos que
fundamentan la reprochabilidad personal de
la conducta antijurídica. O, bien podría
decirse que, la culpabilidad representa el
hecho de haber incurrido en culpa
determinante de responsabilidad penal”. (Las
negrillas son mías).
Dr. JIMENEZ DE AZÚA (Op. Cit.)
De otra parte y siempre sobre esta misma figura
jurídica como es la culpabilidad, otro de los grandes
estudiosos de nuestro medio como es el Jurista y
Doctrinante Dr. Benjamín Migual Harb, por su parte
nos dice que:
“Actúa culpablemente quien pudo proceder
de otra manera a como lo hizo y que lo
conduce a infringir un tipo legal, porque la
culpabilidad se fundamenta en la libertad
humana, debido a ello, se plantea que actúa
culpablemente, cuando libremente pudo
actuar de otra manera”. (Las negrillas son
mías)
BENJAMÍN MIGUEL HARB -
(Código
Penal Boliviano - Cuarta Edición)
Extrayendo ya la esencia en sí o el espíritu mismo de
estos dos conceptos, esto es el anterior y éste, podría
decirse inequívocamente que; al igual que el dolo, la
culpa viene a ser nada más que una de las formas de
culpabilidad.