TRATADO TEORICO-PRACTICO DE DERECHO COMERCIAL

PARTE PRIMERA
CAPÍTULO I - OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS COMERCIANTES
SECCIÓN I - DISPOSICIONES GENERALES
1. GENERALIDADES.
SECCIÓN II - REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
3. SISTEMAS LEGISLATIVOS.
4. ORGANIZACIÓN LEGAL.
5. CARACTERES Y FUNCIONES DEL REGISTRO.
6. CONTROL DE EXACTITUD Y LEGALIDAD. FACULTADES DEL REGISTRO.
7. EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES.
SECCIÓN III - LA MATRÍCULA
8. CONCEPTO. GENERALIDADES.
9. SUJETOS LEGITIMADOS.
a) Matriculación del comerciante individual.
b) Inscripción de las sociedades comerciales.
I. Nombre de la sociedad.
II. Objeto de la sociedad.
III. Domicilio de la sociedad.
10. LUGAR DE MATRICULACIÓN.
11. TRÁMITE DE LA SOLICITUD.
12. DECISIÓN JUDICIAL. RECURSOS.
a) Admisión.
b) Denegatoria.
c) Recursos.
13. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN EN LA MATRÍCULA.
14. MODIFICACIONES Y CANCELACIÓN DE LA MATRÍCULA.
SECCIÓN IV - REGISTRACIÓN DE DOCUMENTOS
15. GENERALIDADES. DOCUMENTOS A INSCRIBIR.
16. PLAZO PARA LA INSCRIPCIÓN.
17. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN Y DE SU OMISIÓN.
18. OPOSICIÓN. INSCRIPCIÓN TARDÍA.
CAPÍTULO II - LIBROS DE COMERCIO
19. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
20. SISTEMAS LEGISLATIVOS.
21. IMPORTANCIA DE LA CONTABILIDAD.
22. LIBROS INDISPENSABLES Y LIBROS FACULTATIVOS.
23. LAS REFORMAS DE LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES.
a) Medios modernos de llevar la contabilidad.
b) Nuevas normas.
24. LIBRO DIARIO.
25. LIBRO DE INVENTARIOS Y BALANCES.
26. CUADRO DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS. CORRESPONDENCIA.
a) Cuadro de pérdidas y ganancias.
b) Conservación de la correspondencia.
27. LIBROS AUXILIARES.
28. CONTABILIDAD.
a) Formalidades extrínsecas.
b) Formalidades intrínsecas.
c) Sanciones por deficiencias o faltas en la contabilidad.
d) Conservación de la contabilidad.
29. EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS.
a) El secreto en la actividad comercial.
b) Exhibición parcial.
I. Concepto.
II. Fundamento.
III. Alcances y delimitación de la exhibición.
IV. Lugar de la exhibición.
V. Sujetos.
VI. Materia de la causa litigiosa.
VII. Libros auxiliares.
VIII. Negativa del dueño de los libros.
c) Exhibición general.
I. Carácter de la medida.
II. Sujetos.
III. Lugar.
IV. Oportunidad. Negativa.
V. Supuestos legales.
A) Sucesión.
B) Comunión.
C) Sociedades.
D) Administración o gestión mercantil por cuenta ajena.
E) Caso de concurso o quiebra.
30. VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE COMERCIO.
a) Generalidades.
b) Fundamento de la eficacia probatoria.
c) Asientos y comprobantes.
d) Equiparación con la prueba de confesión.
e) Indivisibilidad de la prueba.
f) Libros indispensables y libros auxiliares.
g) Litigio entre comerciantes.
h) Litigio entre el dueño de los libros y un no comerciante.
i) Litigio entre terceros.
CAPÍTULO III - RENDICIÓN DE CUENTAS
31. GENERALIDADES.
a) Antecedentes históricos.
b) Noción de cuenta.
c) Noción de rendición de cuentas.
d) Naturaleza jurídica de la rendición de cuentas.
32. CARACTERIZACIÓN DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS.
33. REQUISITOS FORMALES.
34. PRESENTACIÓN, APROBACIÓN, IMPUGNACIONES.
35. RENDICIÓN DE CUENTAS JUDICIAL.
a) Juez competente.
b) Etapas del procedimiento.
c) Presentación de las cuentas por el actor.
d) Demanda de aprobación de cuentas.
36. COSTAS DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS.
PARTE SEGUNDA - AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS Y
AUTÓNOMOS
37. CLASIFICACIÓN.
CAPÍTULO IV - AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS
SECCIÓN I - FACTORES
38. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
39. CONCEPTO. CARACTERIZACIÓN.
40. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PREPOSICIÓN INSTITORIA.
41. CAPACIDAD.
42. RETRIBUCIÓN.
43. FORMA DE LA DESIGNACIÓN. INSCRIPCIÓN. OMISIÓN. EFECTOS.
44. PODER DE REPRESENTACIÓN DEL FACTOR. AMPLITUD. LIMITACIONES.
INSCRIPCIÓN.
45. EL FACTOR Y LA "CONTEMPLATIO DOMINI".
46. RESPONSABILIDADES DEL PRINCIPAL.
47. RESPONSABILIDAD DE LOS CONDÓMINOS Y HEREDEROS.
48. DEBERES DEL FACTOR. INCUMPLIMIENTO. SANCIONES.
49. EXTINCIÓN DE LA PREPOSICIÓN INSTITORIA.
a) Por revocación del poder.
b) Por renuncia del factor.
c) Por muerte del factor.
d) Por despido del factor.
e) Por expiración del plazo.
SECCIÓN II - DEPENDIENTES. EMPLEADOS. OBREROS.
50. CARACTERIZACIÓN.
51. NATURALEZA JURÍDICA.
52. FORMA Y ALCANCES DEL APODERAMIENTO DE LOS DEPENDIENTES.
53. AUTORIZACIONES PARA COBRAR. PRESUNCIÓN LEGAL. CASOS.
54. RECEPCIÓN DE MERCADERÍAS POR MEDIO DE DEPENDIENTES.
55. NORMAS APLICABLES A LOS DEPENDIENTES.
56. EFECTOS DE LA CONTABILIDAD LLEVADA POR LOS AGENTES
AUXILIARES.
SECCIÓN III - VIAJANTES DE COMERCIO
57. GENERALIDADES.
58. CLASIFICACIÓN.
59. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. RÉGIMEN ACTUAL.
60. CONCEPTO. CARACTERIZACIÓN.
61. FORMAS DE DESIGNACIÓN. FACULTADES. RESTRICCIONES. LÍMITES.
CAPÍTULO V - AGENTES AUXILIARES AUTÓNOMOS
SECCIÓN I - AGENTES DE COMERCIO
62. GENERALIDADES.
63. CONCEPTO DOCTRINAL. DERECHO COMPARADO. CARACTERIZACIÓN.
64. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS. RÉGIMEN
APLICABLE.
a) Comparación con el corredor, el comisionista, el mandatario o representante, y el
viajante de comercio.
b) Régimen jurídico aplicable.
SECCIÓN II - CORREDORES
65. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. DERECHO COMPARADO.
66. SISTEMAS LEGISLATIVOS. NUESTRO SISTEMA VIGENTE.
67. CONCEPTO. CARACTERIZACIÓN. NATURALEZA DEL CORREDOR.
68. REQUISITOS LEGALES.
a) Mayoría de edad.
b) Capacidad.
c) Idoneidad. Conocimiento de la plaza.
d) Juramento.
e) Matriculación.
f) Sanciones.
I. Diversos casos.
II. Sanción por falta de matrícula. Pérdida de la comisión.
69. OBLIGACIONES DEL CORREDOR.
a) Actuación personal e indelegable.
b) Los libros de los corredores.
I. Clases. Formalidades. Sanciones.
II. Valor probatorio del Registro.
III. Exhibición en juicio. Negativa.
IV. Conservación. Casos de pérdida o destrucción.
V. Expedición de certificados.
c) Secreto profesional. Testimonio judicial.
d) Identificación y capacidad de las partes.
e) Responsabilidades y garantías de los corredores.
f) Imparcialidad en la propuesta del negocio.
g) Asistencia a la firma del contrato y a la entrega de los efectos. Conservación de
muestras.
h) Confección y entrega de la minuta.
70. DERECHO A LA COMISIÓN DE CORRETAJE.
a) Generalidades.
b) Sujetos obligados a pagar la comisión.
c) Relación de causalidad entre la actividad del corredor y el negocio concluído.
d) Conclusión del negocio.
e) Subsistencia del derecho a cobrar comisión.
f) Monto de la comisión. Los gastos.
g) Pérdida del derecho a comisión.
71. PROHIBICIONES.
a) De comerciar.
b) De constituír sociedades.
c) De efectuar cobranzas y pagos por cuenta ajena.
d) De adquirir para sí o para miembros de su familia.
e) De otorgar garantías, avales o fianzas.
f) De intervenir en contratos ilícitos.
g) De mediar respecto de personas desconocidas por él..
h) De mediar con quienes estén en suspensión o cesación de pagos.
i) De tener interés en el mayor valor que se obtuviera en las operaciones.
71 bis. SANCIONES.
a) Generalidades.
b) Diversos casos sancionables.
I. Destitución.
II. Suspensión.
III. Multa.
IV. Pérdida de la comisión.
SECCIÓN III - MARTILLEROS
72. CONCEPTO. CARACTERIZACIÓN. EL REMATE.
a) Concepto.
b) Caracterización.
c) El remate.
73. REQUISITOS LEGALES. MATRICULACIÓN. EL REMATADOR DE
HACIENDA.
a) Requisitos legales.
I. Mayoría de edad.
II. Título de enseñanza secundaria.
III. Examen de idoneidad.
IV. Inhabilidades e incompatibilidades.
b) Matriculación.
c) El rematador de hacienda.
74. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD.
75. OBLIGACIONES DEL MARTILLERO.
a) Libros. Clases. Formalidades. Fuerza probatoria. Conservación de los libros,
documentación y correspondencia.
I. Libro Diario de Entradas.
II. Libro Diario de Salidas.
III. Libro de Cuentas de Gestión.
b) Títulos. Dominio. Loteos.
c) Autorización para la venta.
d) Publicidad.
e) El acto de remate.
I. Lugar.
II. Fecha y hora.
III. La base.
IV. La puja. Las posturas.
V. Desistimiento del mejor postor.
f) Instrumentación de la venta. Seña. Rendición de cuentas. Conservación de muestras y
documentación.
g) Otras obligaciones.
76. DERECHO A LA COMISIÓN.
a) Determinación.
b) Clases.
c) Obligados al pago.
d) Martillero no matriculado.
e) Los gastos.
f) Remate suspendido.
I. Remate particular o extrajudicial.
II. Remate judicial.
77. PROHIBICIONES Y SANCIONES.
SECCIÓN IV - DESPACHANTES DE ADUANA
78. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. RÉGIMEN LEGAL.
79. CONCEPTO. CARACTERIZACIÓN.
a) Concepto.
b) Caracterización.
I. Agentes auxiliares de comercio.
II. Requisitos legales. Inhabilidades.
III. Inscripción. Casos en que no se exige.
IV. Forma de actuación. Responsabilidad.
80. SANCIONES. CLASES. PROCEDIMIENTO.
a) Apercibimiento.
b) Suspensión.
c) Eliminación del Registro.
d) Procedimiento.
81. REINSCRIPCIÓN.
82. OBLIGACIONES Y CARGAS.
SECCIÓN V - BARRAQUEROS Y DUEÑOS DE CASAS DE DEPÓSITO
83. BARRAQUEROS Y DUEÑOS DE CASAS DE DEPÓSITO.
a) Concepto. Caracterización.
b) Calidad de comerciante.
c) Contrato de depósito.
84. LIBROS.
85. OBLIGACIONES.
86. DERECHOS.
a) Retribución.
b) Derecho de retención.
c) Privilegios.
87. RESPONSABILIDADES.
a) Retención indebida.
b) Indemnización por daños y perjuicios.
88. ALMACENES GENERALES. WARRANTS. LEYES 928 Y 9643.
a) Generalidades.
b) Finalidad.
c) Certificado de depósito y warrant. Requisitos formales. Concepto de cada uno.
d) Naturaleza y trasmisión de los títulos.
I. Trasmisión del warrant.
II. Trasmisión del certificado de depósito.
e) Relaciones entre ambos títulos.
f) Derechos del acreedor.
I. Derecho de retención.
II. Examen de los efectos.
III. Realización de los bienes.
IV. Distribución del producido. Sobrante. Saldo insatisfecho.
g) Productos de la industria vitivinícola. Régimen especial.
ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO
ABREVIATURAS
Alem.: Alemania .
[D 5504 F-1] Cuando se indica sólo el nombre o la abreviatura de una nación, se refiere
al código de comercio vigente en ella.
apart.: apartado.
arg.: argumento.
art./arts.: artículo/artículos.
Bs. As.: Buenos Aires
C.A.: Código Aduanero.
C.Aer.: Código Aeronáutico.
Cám. Fed.: Cámara en lo Federal de la Capital.
cap.: capítulo.
C.C. o C.Civ.: Código Civil de la República Argentina.
C.Com.: Código de Comercio.
cit.: citado.
col.: columna.
comp.: comparar.
conf.: conforme.
cons.: consultar.
Const.: Constitución de la Nación Argentina.
contr.: contrario.
Córd.: Córdoba.
Corr.: Corrientes.
C.Pen.: Código Penal.
C.Proc.C.C.: Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación.
C.Proc.Crim.: Código de Procedimiento en lo Criminal de la Capital.
decr.: decreto.
decr.-ley: decreto-ley.
decr. regl.: decreto reglamentario.
ed.: edición.
E.R.: Entre Ríos.
fr.: fragmento.
Fr.: Francia .
[D 5504 F-2] Cuando se indica sólo el hombre o la abreviatura de una nación, se refiere
al código de comercio vigente en ella.
ibíd.: ibídem (en el mismo lugar).
íd.: ídem.
inc./incs.: inciso/incisos.
infra: debajo, posteriormente.
Ingl.: Inglaterra .
[D 5504 F-3] Cuando se indica sólo el hombre o la abreviatura de una nación, se refiere
al código de comercio vigente en ella.
It.: Italia .
[D 5504 F-4] Cuando se indica sólo el hombre o la abreviatura de una nación, se refiere
al código de comercio vigente en ella.
L.C.: Ley 19551, de Concursos.
LOT.: Ley Orgánica de Tribunales.
L.Q.: Ley de Quiebras.
lug. cit.: lugar citado.
n./ns.: nota/notas.
nº/nos.: número/números.
ob. cit.: obra citada.
p./ps.: página/páginas.
párr.: párrafo.
part.: partida.
passim: en varios lugares.
PE: Poder Ejecutivo.
p. ej.: por ejemplo.
PG: parte general.
PJ: Poder Judicial.
PL: Poder Legislativo.
Regl. Autom.: reglamentación de la ley 12346, de transporte automotor.
Regl. Carg.: reglamentación para el transporte de carga por automotor en Cap. Fed. y
zona 1 de la provincia de Buenos Aires.
Regl. F.C.: Reglamento General de Ferrocarriles.
res.: resolución.
R.J.N.: Reglamento para la Justicia Nacional.
s./ss.: siguiente/siguientes.
SF: Santa Fe.
supra: arriba, precedentemente.
tít.: título.
v.: ver.
vº: verbo.
v.gr.: verbigracia.
vol.: volumen.
§: parágrafo.
ABREVIATURAS DE PUBLICACIONES
ADLA: Anales de Legislación Argentina, editorial La Ley, Buenos Aires.
AS: Acuerdo y Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, La Plata.
BJC: Boletín Judicial, Córdoba.
BJCh.: Boletín Judicial, Resistencia (Chaco).
BJCNP: Boletín Judicial de la Cámara Nacional de Paz de la Capital Federal, Buenos
Aires.
BJM: Boletín de Jurisprudencia de Mendoza (publicación oficial), Mendoza.
BO: Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires.
D.: Dalloz, Recueil analytique de jurisprudence et de législation (publicación mensual),
París.
D.A.: Dalloz, Recueil analytique de jurisprudence et de législation (publicación
mensual), París.
D.C.: Dalloz, Recueil critique de jurisprudence et de législation (publicación mensual),
París.
D.H.: Dalloz, Recueil hebdomadaire de jurisprudence (publicación semanal), París.
D., Rép. alph.: Dalloz, Répertoire alphabétique de législation, de doctrine et de
jurisprudence, París.
D., Rép. alph. S.: ídem. Supplément, París.
D., Rép. prat.: Dalloz, Répertoire pratique de législation, de doctrine et de
jurisprudence, París.
DJ: Doctrina Judicial, Buenos Aires.
DJA: La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo.
DJBA: Diario de Jurisprudencia (boletín judicial de la provincia de Buenos Aires), La
Plata.
DL: Derecho Laboral, Buenos Aires.
DT: Derecho del Trabajo, Buenos Aires.
Dig. Jur. : Digesto Jurídico, Buenos Aires.
[D 5504 F-5] Estos repertorios son anuales; el primero comienza en 1936. Los sumarios
que figuran en esta colección (hasta el tomo XXIII: 1963) se han concentrado en el
Digesto Jurídico, de la editorial La Ley, trece tomos, divididos por materias: derecho
civil, derecho procesal, etc.; lo citamos Dig. Jur. Con posterioridad dicha editorial
publicó el Digesto Jurídico 2, trece tomos, continuación del anterior, que comprende el
período 1964-1976; lo citamos Dig. Jur. 2.
Dig. Jur. 2 : Digesto Jurídico 2, 1964-1978, continuación del anterior.
[D 5504 F-6] Estos repertorios son anuales; el primero comienza en 1936. Los sumarios
que figuran en esta colección (hasta el tomo XXIII: 1963) se han concentrado en el
Digesto Jurídico, de la editorial La Ley, trece tomos, divididos por materias: derecho
civil, derecho procesal, etc.; lo citamos Dig. Jur. Con posterioridad dicha editorial
publicó el Digesto Jurídico 2, trece tomos, continuación del anterior, que comprende el
período 1964-1976; lo citamos Dig. Jur. 2.
ED: El Derecho, Buenos Aires.
FT: Fallos de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, Buenos
Aires.
Gaz. Pal.: Gazette du Palais, París.
GF: Gaceta del Foro, Buenos Aires.
GP: Gaceta de Paz, Buenos Aires.
GT: Gaceta del Trabajo, Buenos Aires.
I.: Impuestos, Buenos Aires.
J.: Juris, Rosario.
JA: Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires.
JC: Justicia, Córdoba.
JER: Jurisprudencia de Entre Ríos (publicación oficial), Paraná.
JM: Jurisprudencia de Mendoza (publicación oficial), Mendoza.
JSJ: Jurisprudencia de San Juan (publicación oficial), San Juan.
JT: Jurisprudencia de Tucumán (publicación oficial), San Miguel de Tucumán.
JTN: Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales (publicación oficial), Buenos Aires.
Journ. Pal.: Journal du Palais, París .
[D 5504 F-7] Posteriormente se unión con Sirey y se cita Sirey o S., solamente.
LL: Revista jurídica argentina La Ley, Buenos Aires.
LJU: La Jurisprudencia Uruguaya, Montevideo.
Monit. Trib.: Monitore dei Tribunali, Roma.
Pand. fr.: Pandectes françaises, París.
RDP: Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires.
Rev. Fr. Dr. Aér.: Revue Française de Droit Aérien, París.
RDC: Rivista di Diritto Commerciale.
RDM: Revista de Derecho Mercantil.
RL: Repertorio general de la revista jurídica argentina La Ley.
RLyJ: Revista de Legislación y Jurisprudencia de Carette y Atwell Ocantos, Buenos
Aires.
RSF: Repertorio de Santa Fe.
S.: Sirey, Recueil général des lois et des arrˆts, París.
ABREVIATURAS DE TRIBUNALES
[D 5504 F-8] Tratándose de tribunales extranjeros, provinciales o federales en las
provincias, se indica a continuación el nombre o la abreviatura de la nación, la provincia
o la ciudad de su sede.
Cám. Civ.: Cámara en lo Civil de la Capital de la República (antes de su organización
en dos Cámaras, 1ª y 2ª).
Cam. Civ. 1ª o 2ª: Primera o Segunda Cámara en lo Civil de la Capital, antes de su
fusión y división en salas.
Cám. Civ. A: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A (o B, C,
D, E, F, según corresponda).
Cám. Com.: Cámara en lo Comercial de la Capital antes de su división en salas.
Cám. Com., A: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital, Sala !
(o B, C, según corresponda).
Cám. C.C.: Cámara en lo Civil y comercial.
Cám. Crim.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital desde la derogación de la ley 13998, por el decr. 1285/58.
Cám. Fed.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso
Administrativo de la Capital, desde sus orígenes, sin división en salas, hasta la fecha, en
que funciona con esta denominación, habiendo pasado por la derogada de Cámara
nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial y en lo Contencioso
Administrativo; cuando no se indica Sala se refiere a la Civil y Comercial; la penal se
indica: Cám. Fed. Pen., y la Contencioso Administrativa: Cám. Fed. Cont. Adm.
Cám. Paz: Cámara Nacional de Apelaciones de Paz de la Capital (antes de su actual
denominación: Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial).
Cám. Esp. C.C.: Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de
la Capital.
Cám. Pen.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal de la Capital, hasta su actual
denominación de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por
el decr. 1285/58.
Cám. Pen. Econ.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital
Cám. Trab.: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital.
Cas.: Corte de Casación (seguida de la inicial del país o del nombre de la ciudad).
Cas. Civ.: Corte de Casación de Francia, Cámara en lo Civil; el 1 de octubre de 1947 se
la dividió en tres secciones: Civil, Comercial y Social; se indican agregando: Secc. Civ.,
Secc. Com. y Secc. Soc., respectivamente.
Cas. Crim.: ídem, Cámara en lo Criminal.
Cas. Req.: ídem, Cámara de requˆtes.
Cám. Civ., en pl.: Cámaras en lo Civil de la Capital de la República, en pleno (antes de
su fusión en una sola por la ley 13998) y Cámara actual en lo Civil, en reunión plenaria
de sus salas.
Cám. Civ. Com., en pl.: Cámaras en lo Civil y en lo Comercial de la Capital de la
República, en pleno (antes de la sanción de la ley 13998).
Cám. Com., en pl.: Cámaras en lo Comercial de la Capital, en reunión plenaria de sus
salas.
CJ: Corte de Justicia.
CS: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
SC: Suprema Corte.
SCBA: Suprema Corte de Justicia de la prov. de Buenos Aires.
ST: Supremo Tribunal o Superior Tribunal.
MODO DE CITAR
OBRAS Y AUTORES
Las obras son las indicadas en la bibliografía, mencionándose por el nombre del autor;
el tomo, con numeración romana; la página, con arábiga. Ej.: Zavala Rodríguez, I,
87,significa: Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias,
comentados y concordados, ed. 1964, t. I, p. 87. Cuando se cita nº, se refiere a los
párrafos de la obra; p. ej.: Vidari, III, nº 2200, significa: Vidari, Corsi di diritto
commerciale, 5ª ed., Milán, 1901-6, nº 2200.
FALLOS
Jurisprudencia argentina
En los fallos, después del hombre del tribunal, el primer número indica el tomo y el
siguiente la página; cuando no se cita revista (JA, LL, CF, GP, DT, ED, etc.) se refiere a
la recopilación de fallos del tribunal; ej.: CS, 236, 52, significa: Corte Suprema
nacional, t. 236 de su recopilación, p. 52; 228, 18, 245 y 322, significa: t. 228, ps. 18,
245 y 322; Cám. Civ., A, LL, 168, 521, significa: Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil de la Capital Federal, Sala A, La Ley, t. 168, p. 521.
Los fallos se separan uno de otro con punto y coma. Cuando un mismo fallo ha sido
publicado en varias recopilaciones, se cita a éstas separándolas también con punto y
coma y a la última se la une con la conjunción y; por ej.: CS, 188, 126; JA, 73, 18; LL,
26, 1081; GF, 155, 319; y DT, 1954, 39, significa: Corte Suprema nacional, fallo
publicado en las siguientes recopilaciones: recop. oficial del tribunal, t. 188, p. 126;
Jurisprudencia Argentina, t. 73, p. 18; La Ley, t. 26, p. 1081; Gaceta del Foro, t. 155, p.
319; y Derecho del Trabajo, año 1954, p. 39.
En los tribunales divididos en salas, se indica a éstas con números romanos o letras
mayúsculas; p. ej., Cám. Esp. C.C., II, significa: Cámara Nacional de Apelaciones
Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, Sala II; Cám. Civ., A, significa: Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A.
Jurisprudencia extranjera
Francia: Cas. Civ., D., 1930.1.208; S., 1931.2.315; y Journal. Pal., 1930.406, significa:
Corte de Casación, Cámara Civil, publicado en Dalloz, año 1930, parte 1ª, p. 208, en
Sirey, año 1931, parte 2ª, p. 315, y en Journal du Palais, año 1930, p. 406. A veces, para
mayor claridad, se dice: Cas. Fr.
Las cortes de apelación se indican con el nombre de ciudad en donde tienen su asiento:
París, Marsella, Burdeos, etc., y también anteponiéndole la abreviatura AP.
Italia: Cas., Foro It., 1940.1.85, y La Giurispr., 1941.1.26, significa: Corte de Casación,
publicado en Il Foro Italiano, año 1940, parte 1ª, p. 26. Algunas veces se cita: Cas. It.,
Cas. Turín, Cas. Milán, Cas. Génova, se refiere a las cortes de casación con asiento en
dichas ciudades, antes de adoptarse el sistema de la corte única de casación, como en
Francia.
Las corte de apelación se indican con el nombre de la ciudad en que funcionan:
Palermo, Florencia, etc., anteponiéndole a veces la abreviatura Ap.
LEYES
Cuando se dice únicamente: art. ..., o se menciona sólo el número, se refiere al Código
de Comercio argentino.
El nombre solo de los países, o su abreviatura, se refiere a los códigos de comercio
vigentes en ellos.
La cita de un autor o de fallos después de un comentario, precedida de conf., significa
que está conforme con la tesis sostenida en el texto; de contra, que es contrario; de
cons., o v., que puede consultarse sobre el punto; de comp., que la solución sostenida en
esta obra puede compararse con la sustentada por el autor o fallo citados.
Con el fin de que esta obra preste una mayor utilidad como obra de uso diario, se han
sintetizado muchos comentarios y notas, complementándolas con abundantes citas de
doctrina y jurisprudencia.
La gran cantidad de fallos que se menciona (previa selección) tiene por objeto: a)
indicar la persistencia o cambio de la jurisprudencia, desde los pronunciamientos
indicados en los primeros tomos de las recopilaciones oficiales hasta los más recientes;
b) informar sobre la solución dada por los distintos tribunales de la capital y del interior;
c) permitir la compulsa de los fallos a quienes no poseen las colecciones completas de
las recopilaciones oficiales y revistas jurídicas.
PARTE PRIMERA
CAPÍTULO I - OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS COMERCIANTES
SECCIÓN I - DISPOSICIONES GENERALES
1. GENERALIDADES.
Nuestro Código de Comercio, en el título I, capítulo I, art. 33 Ver Texto, consagra las
disposiciones generales atinentes a las que designa como obligaciones comunes a los
comerciantes; la norma, que tiene su fuente en el art. 208 del Código de Comercio
portugués de 1833, ha sido criticada en razón de considerársela un precepto meramente
doctrinal (9) , que resulta, además, reiterativo de otras normas expresas sobre el tema,
tales como el art. 5 Ver Texto, párr. 1º, que dispone la sujeción de quien tiene calidad de
comerciante a la jurisdicción, reglamentos y legislación mercantiles (10) .
Por nuestra parte, nos interesa evidenciar el uso impropio del vocablo obligaciones,
puesto que jurídicamente, y en rigor, salvo lo dispuesto respecto de la rendición de
cuentas (art. 33 Ver Texto, inc. 4, y arts. 69 a 74 Ver Texto), que es una obligación en
sentido propio (obligatio), se trata de verdaderas cargas para quienes, ejerciendo el
comercio, puedan observarlas con el objeto de obtener las ventajas que el ordenamiento
jurídico otorga a quienes las satisfacen oportunamente y en la forma impuesta por la ley.
Conocida es la diferencia que existe entre carga y obligación, pues en puridad ésta
supone un sujeto pretensor que puede exigir su cumplimiento, mientras que aquélla es
un determinado modo de obrar previsto por la ley, que carece de un sujeto que pueda
exigir su satisfacción (11) , y si bien ambas expresan la misma idea de necesidad de
observancia e implican una determinada actividad del sujeto a quien incumben, no
coinciden entre sí, ya que en la obligación el sujeto está obligado frente a quien tiene el
derecho correspondiente, con la consecuencia de que si no cumple con la obligación,
viola un deber, lesionando el derecho y el interés de otro sujeto, pudiendo ser
constreñido, por tanto, al cumplimiento o, en su defecto, a sufrir la denominada
"ejecución forzada" específica sobre sus bienes o la condena al resarcimiento de los
daños por la lesión que produzca al derecho y al interés del otro sujeto. Respecto de la
carga, en cambio, que puede ser definida como la imposición de un comportamiento,
como premisa para conseguir determinado efecto útil, que nace de un imperativo
hipotético (12) , ocurre que el sujeto no está verdaderamente obligado a ninguna cosa,
pues la carga impuesta por la ley no es exigible, ni coercible, dado que no tiene
correlativamente un derecho subjetivo ajeno, ni la posibilidad de que se accione en
juicio (13) ; pero si el sujeto quiere conseguir cierto efecto jurídico, tiene la necesidad
de observar el comportamiento que impone la ley como carga sustancial, pues si no lo
observa no consigue aquel determinado efecto útil. Por otra parte, la distinción presenta
otro matiz relevante, porque la obligación cumplida por el deudor tiende a satisfacer un
interés ajeno, mientras que la carga observada satisface, por lo regular, un interés de
aquel sobre quien recae el peso de cumplirla; por consiguiente, la carga estimula el
interés de aquel a quien incumbe y, además, la carga no observada produce efectos,
independientemente de un comportamiento culposo del sujeto a quien incumbe, pues
tiene un carácter instrumental (14) .
Los conceptos expuestos, que surgen de la teoría general del derecho privado, resultan
de plena aplicación a los comportamientos que nuestra ley mercantil impone a quienes
ejercen el comercio, como cargas de publicidad (15) , pues siendo facultativa su
observancia por esos sujetos, si son satisfechas producen ciertos beneficios; v.gr.,
presunción de buena fe en su actuación comercial, determinada eficacia probatoria de
sus libros de comercio, oponibilidad a terceros de los documentos debidamente
registrados, posibilidad de gozar los beneficios de la homologación del concordato
preventivo propuesto y votado favorablemente (art. 61 Ver Texto, inc. 6, ley 19551,
mod. por ley 22917 Ver Texto). Su inobservancia, en cambio, obsta a esos beneficios, o,
como expresamos más arriba, la insatisfacción de las cargas de publicidad impuestas
por la ley resulta indirectamente sancionatoria, impidiendo la obtención de
determinados efectos útiles.
En términos generales, las cargas de publicidad y las obligaciones comunes a los
comerciantes son:
a) sometimiento a la jurisdicción, legislación y reglamentos comerciales, así como a los
actos y formalidades que prescribe la ley mercantil (arts. 5 Ver Texto, párr. 1º, y 33 Ver
Texto, 1ª parte); es decir que rige a su respecto el llamado "estatuto de los
comerciantes", compuesto por las normas genéricas relativas a las personas de los
comerciantes (arts. 1 Ver Texto y ss.) (16) , y a su capacidad legal (arts. 9 Ver Texto y
ss.) (17) , sin perjuicio de las normas contenidas en las leyes complementarias
regulatorias de actividades específicas, como son, entre otras, la ley 17811 Ver Texto
(agentes de bolsa), la ley 22415 Ver Texto (despachantes de aduanas), la ley 20266 Ver
Texto (martilleros), y aun las que trae el propio Código de Comercio para los
barraqueros y administradores de casas de depósitos (arts. 123 Ver Texto y ss., C.Com.,
y leyes 928 Ver Texto y 9643 Ver Texto), y los acarreadores y trasportistas (arts. 162
Ver Texto y ss., C.Com.);
b) inscripción en la matrícula de comerciante (arts. 25 Ver Texto, 27 Ver Texto y 33
Ver Texto, inc. 1); si el solicitante fuera menor de edad deberá acreditar su capacidad
comercial (18) , esto es, que está emancipado, por matrimonio o habilitación de edad
(arts. 128, 131, párr. 1º, y arts. 131 Ver Texto, párrs. 2º y 3º, C.Civ.), o autorizado para
ejercer el comercio (art. 11 Ver Texto, C.Com.), o que se ha operado una ampliación de
su capacidad como menor (art. 128 Ver Texto, párr. 2º, C.Civ.) (19) ;
c) registración de toda posible alteración de las diversas circunstancias denunciadas en
oportunidad de solicitar la matriculación (art. 27 Ver Texto); v.gr., nombre, estado,
nacionalidad y edad (20) , y siendo sociedad, los nombres, edad, estado civil,
nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad de los socios
(art. 11 Ver Texto, inc. 1, ley 19550), así como la razón social o denominación y
domicilio de la sociedad (art. 11 Ver Texto, inc. 2, ley 19550);
d) registración de la designación de la calidad del tráfico o negocio (art. 27 Ver Texto,
inc. 2), y en el caso de sociedades, del objeto societario, el cual debe ser preciso y
determinado (art. 11 Ver Texto, inc. 3, ley 19550); el lugar o domicilio del
establecimiento (art. 27, inc. 1) y el nombre del gerente, factor o empleado que se ponga
a la cabeza del establecimiento (art. 27, inc. 1) o del administrador de la sociedad (art.
60 Ver Texto, ley 19550);
e) inscripción en el Registro Público de Comercio de todos los documentos
contemplados en el art. 36 Ver Texto, C.Com., que es meramente ejemplificativo (21) ;
tal norma menciona: I) las convenciones matrimoniales que otorgue el comerciante o
que tenga otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio (art. 36 Ver Texto, inc. 1,
C.Com.; art. 1217 Ver Texto, C.Civ., mod. por ley 17711 Ver Texto); II) las escrituras
que se otorguen en caso de restitución de dote (art. 36 Ver Texto, inc. 1, C.Com., y arts.
1243 Ver Texto y 1317 Ver Texto, C.Civ.); III) los títulos de adquisición de los bienes
dotales (art. 36 Ver Texto, inc. 1, C.Com., y art. 1217 Ver Texto, inc. 1, C.Civ.); IV) las
sentencias de divorcio o separación de bienes (art. 36 Ver Texto, inc. 2, C.Com.); V) las
liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido debe
entregar a su mujer divorciada o separada de bienes (art. 36 Ver Texto, inc. 2, in fine,
C.Com.); VI) el contrato de sociedad efectuado en instrumento público o privado (art. 4
Ver Texto, ley 19550) y sus modificaciones (arts. 5 Ver Texto, 12 Ver Texto y 60 Ver
Texto, ley 19550), con excepción de las sociedades accidentales o en participación (art.
36 Ver Texto, inc. 3, C.Com., y art. 361 Ver Texto, ley 19550); VII) los poderes que
otorguen los comerciantes a factores o dependientes para dirigir o administrar sus
negocios mercantiles, y las revocaciones de esos poderes (arts. 36 Ver Texto, inc. 4, y
133 Ver Texto, C.Com.), y los correspondientes a los administradores de las sociedades
(art. 60 Ver Texto, ley 19550); VIII) las autorizaciones concedidas para ejercer el
comercio a menores de edad (art. 36 Ver Texto, inc. 5, C.Com.) (22) .
Cabe tener por incluídos (arg. art. 36 Ver Texto, inc. 5, C.Com.) los diversos
instrumentos cuya inscripción dispone la ley 19550 Ver Texto, de sociedades
comerciales, y las modificaciones que le impuso la ley 22903 Ver Texto (23) ; las
trasferencias de los establecimientos comerciales (art. 7 Ver Texto, ley 11867) y los
reglamentos de gestión y modificaciones de los fondos comunes de inversión (art. 10 ,
ley 15885);
f) llevar una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme en los
libros necesarios para ello (arts. 33 Ver Texto, inc. 2, 43 Ver Texto y 44, C.Com., y arts.
61 Ver Texto y ss., ley 19551, mod. por ley 22903 Ver Texto) (24) ;
g) conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comercio, así
como de la documentación y papeles de los cuales resulten con claridad los actos de su
gestión y de su situación patrimonial (arts. 36 Ver Texto, inc. 3, 44 Ver Texto y 67 Ver
Texto, C.Com.);
h) obligación de rendir cuentas en los términos de la ley (art. 33 Ver Texto, inc. 4, y
arts. 69 a 74 Ver Texto, C.Com.), que es, en rigor, la única obligación que se les impone
a los comerciantes (25) .
JURISPRUDENCIA
Si bien la jurisprudencia no es prolija al designar las cargas de publicidad que tienen los
comerciantes, y repetidamente utiliza la expresión obligación (v.: SCBA, LL, 1978-C,
487), hay fallos en los cuales -expresa o implícitamente- se les otorga categoría de carga
a las reguladas en el cap. I, tít. I, del Código de Comercio. Así, tenemos que:
Se ha declarado, al respecto, que la obligación de llevar contabilidad regular no es
propiamente una obligación, sino una carga, ya que no existe la posibilidad jurídica de
que su cumplimiento se imponga forzosamente y su inobservancia traiga aparejada la
pérdida de ciertos beneficios o ventajas que la ley otorga a quien ajusta su organización
contable a lo preceptuado por los arts. 43 Ver Texto y ss., C.Com. (SCBA, LL, 140,
819).
Sentenciándose que quien cumple con la carga de llevar la contabilidad con arreglo al
art. 44 Ver Texto, C.Com., tiene en su favor que el valor de la prueba de ella forma
convicción completa cuando los libros del adversario no se ajustan a esas exigencias
legales (Cám. Com., B, RED, 9, 623; y RED, 10, 639).
Los libros de comercio que son obligatorios, según la ley, para el comerciante que se ha
matriculado, deben ser llevados conforme a las condiciones impuestas por la ley; habida
cuenta de ello, si el actor los lleva en legal forma y el demandado no, obra como grave
presunción en contra del segundo tal inobservancia (Cám. 1ª C.C. San Martín, ED, 68,
403).
El deber del comerciante de llevar cuenta y razón de sus operaciones (arts. 43 Ver
Texto, 44 y ss., C.Com.) constituye una obligación genérica, sin sanción directa, puesto
que la falta de libros de contabilidad llevados en forma regular no acarrea sino leves e
indirectas sanciones al comerciante, las cuales sólo son graves en situaciones
concursales (Cám. Com., A, LL, 1980-C, 575).
Una sociedad de hecho está en la imposibilidad de aspirar a los beneficios del llevado
de contabilidad legal, ya que no se rubrican sus libros si no está regularmente
constituída (Cám. Com., C., LL, 156-393).
Como consecuencia directa de ello se ha resuelto, entre muchos otros fallos, que si la
sociedad en quiebra no se halla inscrita en el Registro Público de Comercio y, por tanto,
no lleva contabilidad legal, no procede la homologación del concordato resolutorio
propuesto (Cám. Com., A, LL, 1975-C, 542).
Como una consecuencia más de la inobservancia de la carga de publicidad, cabe citar la
decisión que declaró que quien no ha inscrito su separación de la sociedad fallida en el
Registro Público de Comercio, como exigía antes el art. 421 Ver Texto, C.Com., y
ahora los arts. 12 Ver Texto y 92 Ver Texto, inc. 5, ley 19550, no puede pretender
eximirse de su responsabilidad alegando que la sociedad fue administrada
exclusivamente por su consocio a partir de la fecha de su retiro (Cám. Com., C, LL,
1979-B, 253, con nota de F. Migliardi).
Con respecto al tema de la inscripción de diversos documentos en el Registro Público
de Comercio, tratado en este punto, podemos citar los siguientes fallos:
Si bien se ha declarado que el art. 36 Ver Texto, C.Com., es limitativo, en cuanto a los
documentos cuya inscripción autoriza (Cám. Com., LL, 30, 492; y GF, 164, 170); y que
no corresponde inscribir en el Registro Público de Comercio inhibiciones contra socios
y cualquier otro acto que importe garantía para créditos de terceros que no sean reales y
mediante el procedimiento de embargo (Cám. Com., A, ED, 8, 203); con criterio más
amplio, se ha resuelto que la enumeración del art. 36 Ver Texto del C.Com. no es
taxativa. Por lo que procede la inscripción de otros instrumentos no mencionados en
dicha norma, como, por ejemplo, el contrato de locación celebrado entre comerciantes y
sobre materia de su comercio (Cám. Com., LL, 53, 687; JA, 35, 1003; y GF, 196, 125).
También se ha dicho que el Registro Público de Comercio, como su propio nombre lo
indica, tiene por principal objetivo la publicidad de los actos que en él se inscriben, y
como finalidad la protección a terceros, y si bien la enumeración del art. 36 Ver Texto,
C.Com., respecto de los actos que se puede y debe inscribir, no es taxativa, lo cierto es
que queda limitada a su naturaleza y a la finalidad de la inscripción, por lo que no
corresponde la inscripción de una sociedad anónima constituída en el extranjero si ella
se solicita en forma potencial, ya que su registración implica su matriculación para
efectuar actos habituales de comercio, lo que puede inducir a error a terceros, dado que
para realizar actos aislados no se necesita esa inscripción (Cám. Com., B, LL, 115, 798).
Se ha reiterado que la inscripción de un instrumento en el Registro Público de Comercio
es una constancia del cumplimiento de los requisitos de publicidad exigido por la ley
para la eficacia (Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 3, 157).
No todos los actos societarios deben ser inscritos en el Registro, sino principalmente los
constitutivos y modificatorios de ellos, aparte de los expresamente designados por la
ley. De lo que se sigue que, si bien corresponde inscribir la decisión asamblearia de
aumento de capital, no es necesario inscribir los actos de administración para la emisión
de acciones, pero no existe inconveniente para que estos últimos puedan ser
incorporados al legajo correspondiente al que se refiere el art. 9 Ver Texto, ley 19550,
como complemento de la publicidad organizada (Cám. 1ª Bahía Blanca, LL, 154, 641).
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro debe llevar un
registro de embargos de partes de capital, en las sociedades en comandita por acciones,
el que será creado y reglamentado mediante la acordada que se dicte al efecto (Cám.
Com., en pleno, LL, 156, 512).
Es necesaria para el perfeccionamiento del contrato de emisión de debentures la
inscripción del contrato de fideicomiso, así como del correspondiente prospecto (Cám.
Com., A, LL, 1975-A, 604).
(9) Conf.: L. Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, Bs. As.,
1892, I, n. 135; C. C. Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, 3ª ed., Bs.
As., 1963, I, nº 101.
(10) R. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino. Parte general, 3ª ed., Bs. As., 1969,
nº 233.
(11) Conf.: O. R. Gómez Leo, La letra de cambio y el pagaré, Bs. As., 1982, I, 366.
(12) Conf.: F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, Bs. As., 1975, I, 30.
(13) Comp. con Fontanarrosa, nº 233, quien entiende que se trata de un deber. No
compartimos la opinión, puesto que el deber jurídico es el lado pasivo del derecho
subjetivo, y en el caso de ser violado da lugar a una responsabilidad. Conf.: Messineo,
II, 83. V.: Santi Romano, Fragmentos de un diccionario jurídico, Bs. As., 1964, 89 y
112.
(14) Conf.: Messineo, II, 77, 84 y 85; Santi Romano, 121.
(15) Conf.: Messineo, II, 392. Comp.: H. Fargosi, Sobre la reforma del Código de
Comercio y el nuevo contenido del art. 44, en LL, 111, 936, quien al referirse al llevado
de los libros de contabilidad, habla de una carga en sentido técnico.
(16) Conf.: J. Siburu, Comentario del Código de Comercio argentino, Bs. As., 1905, II,
nº 239; C. J. Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias,
comentados y concordados, Bs. As., 1964, I, 77.
(17) V. t. I, 321 y ss.
(18) R. L. Fernández, Código de Comercio comentado, I, vol. 1, 139: si bien la ley dice
"civil", léase "comercial", que es lo que se debe acreditar para obtener la inscripción.
Conf.: Malagarriga, I, nº 92; Fontanarrosa, 2ª ed., nº 214.
(19) No se trata de un supuesto de emancipación. Conf.: Raffo Benegas y Sassot, Los
menores emancipados por matrimonio y habilitación de edad, en J.A., Doctr. 1969, 554.
Contra: H. Cámara, La ley 17711 y algunas proyecciones sobre el Código de Comercio,
en RDCO, 1968, 396, a: emancipación limitada.
(20) Conf.: Fernández, I, vol. 1, 137, n. 40-2: la ley lo omite en el art. 27, inc. 1, pero se
debe acreditar (arg. arts. 28 y 30).
(21) Conf.: Fernández, I, vol. 151, y autores allí citados.
(22) El art. 36 Ver Texto, inc. 3, habla de escritura pública, pero se debe entender
comprendidos a los instrumentos privados en virtud del citado artículo de la Ley de
Sociedades Comerciales (19550 Ver Texto).
(23) El art. 36 Ver Texto, inc. 5, menciona a las mujeres casadas, las que con la sanción
de la ley 17711 Ver Texto, han adquirido plena capacidad. V. I, 352.
(24) V. I, 530.
(25) Conf.: J. I. Romero, Curso de derecho comercial, Bs. As., 1983, I, 323.
SECCIÓN II - REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
Si bien se reconoce que en Grecia y Roma existieron asociaciones de mercaderes (26) ,
o por lo menos se confeccionaron listas con los nombres de tales sujetos a la manera de
promiscuos padrones (27) , ello no se puede tomar sino como remotos antecedentes de
publicidad registral mercantil, ya que quienes comerciaban en ambas costas del mar
Egeo no estuvieron, en ningún tiempo de la cultura griega, muy considerados, pues
carecían de cohesión profesional o de clase, por lo que mal pudo haber corporaciones de
comerciantes (28) . Situación parecida ocurrió en Roma, donde también existió en la
antig�edad una especie de registración de quienes actuaban como mercaderes,
pudiendo señalarse, además, una rudimentaria publicidad mercantil, la cual se
concretaba mediante anuncios en los locales de las tiendas o en los lugares de reunión
de los comerciantes (litterae oblatoriae) (29) .
Empero, a pesar de tales antecedentes, los autores en general (30) coinciden en afirmar
que los verdaderos y propios orígenes de los registros de comercio deben localizarse en
las matrículas de los gremios y corporaciones del Medievo, que contaron con registros
organizados de sus integrantes, cuya matriculación era una obligación para que el
comerciante pudiera gozar de los beneficios que el gremio concedía, aun cuando
también se podía ser comerciante sin estar inscrito en la matrícula (31) . Sentado ello, es
necesario dejar suficientemente claro que estos registros medievales no tenían el
concepto, ni producían los efectos jurídicos del moderno registro público de comercio,
aun cuando formalmente cumplieran funciones de relevancia para su época (32) ; tales
funciones pueden describirse, de un lado, como de derecho público, pues hacían las
veces de matrícula del gremio donde se inscribían quienes lo integraban, así como
también sus dependientes y aprendices, además de la inscripción de las marcas que
utilizaban en el ejercicio del comercio (33) . De otro lado, como de derecho privado,
porque en algunas plazas, a partir del siglo XIII, existieron registros especiales, con
finalidad claramente privatística y totalmente independiente de los intereses de la
corporación, para la anotación de los poderes generales (procura) conferidos por los
principales a individuos de su personal, de las sociedades y de las marcas. Estos
registros sirvieron, no tanto para proteger al público, sino a quien solicitaba la
inscripción o registración de los documentos; su utilidad respecto de las marcas se
entiende fácilmente; empero, respecto de los negocios celebrados por los inscritos como
apoderados, sólo respondía el principal si no había sido cancelado el asiento, no
alcanzándole responsabilidad alguna por los contratos celebrados después de anotada su
exclusión (34) .
El estudio histórico de los registros de comercio presenta una variada gama de matices
que se manifiesta, tanto respecto de la evolución cuantitativa de las registraciones que
fue creciendo con el tiempo, como de la evolución cualitativa referente a los diversos
efectos de tales registraciones (35) . Por otra parte, dicha evolución histórica no se opera
de igual modo en los distintos países; así tenemos que Francia presenta la particularidad
de que los registros desaparecieron luego de la supresión de las corporaciones,
subsistiendo la necesidad de publicidad mercantil para las sociedades constituídas por
extranjeros (Ordonnance de Blois, de 1579), exigencia extendida luego a todas las
sociedades (Code Michaud, de 1629), impuesta bajo pena de nulidad por la ordenanza
para el comercio terrestre, de 1673 (36) ; con motivo de la recuperación por Francia de
Alsacia y Lorena, luego de la guerra 1914-1918, y como con anterioridad Alemania
había instalado allí registros mercantiles, el país galo se vio en la necesidad de
reinstaurar en todo su territorio registros de comercio, lo que se concretó mediante la ley
del 18 de marzo de 1919 (37) . En Alemania, en cambio, las cosas sucedieron de otro
modo, porque sin perjuicio de las listas de miembros integrantes de las corporaciones
(Gildenrollen), que datan del siglo XVII, se fueron creando distintos registros
vinculados al comercio, tanto para fines de derecho privado, como de protección al
público; así, se puede enumerar el Registro de las Sociedades (Gesellschaftsregister), el
Registro de Poderes (Vollmachtsregister), hasta que el Código de Comercio de 1861
creó un Registro de Comercio de carácter general (Handelsregister), siguiéndole el
Código de Comercio de 1897 (Handelsgesetzbuch, HGB), que atribuyó efectos
esenciales a las inscripciones y a las publicaciones relacionadas con ellos: efectos de
notoriedad en sentido amplio (Offenkundigkeitwirkungen) (38) .
En España, los primeros antecedentes se remontan a la Novísima Recopilación de 1773
(39) , aunque fue el primer Código de Comercio español, de 1829, inspirado en el
Código de Comercio francés de 1807, el cuerpo jurídico que reguló el registro
mercantil; éste comprendía dos secciones: a) matrícula de comerciantes; y b) registro de
otros documentos (40) ; este sistema fue reemplazado por el nuevo código español de
1885, más moderno, que se acercó a la concepción germánica en materia registral
mercantil (41) y ha sido considerado como la legislación más completa sobre la materia
(42) . Dicho código se completó con el Reglamento de Registro Mercantil, del 14 de
diciembre de 1956 (43) .
Resta señalar que en Italia, el Código de Comercio de 1882 preveía normas de
publicidad algo incompletas, que consistían en la registración de diversos documentos,
v.gr., convenciones matrimoniales, poderes de factores y dependientes, escrituras de
constitución y modificaciones de sociedades comerciales (arts. 9 Ver Texto y ss., 90 Ver
Texto y ss., 396 Ver Texto y ss., C.Com. de 1882), que debían inscribirse en la
cancillería del tribunal y eran publicadas en el "Folio degli Annunzi Legali" (44) ; en la
actualidad rige la materia el Código Civil de 1942 (arts. 2188 Ver Texto y ss.), el cual,
siguiendo ejemplos del derecho comparado, especialmente del sistema alemán (45) ,
aun cuando ha renovado la antigua tradición histórica italiana de los registros y las
matrículas, ha disciplinado de modo orgánico la publicidad legal en materia mercantil,
estableciendo un registro público de empresas (46) .
3. SISTEMAS LEGISLATIVOS.
La doctrina clasifica desde distintas perspectivas los sistemas legislativos regulatorios
de los registros de comercio:
a) Una primera clasificación tiene en cuenta la clase de autoridad a cargo del registro: I)
administrativa: en España, Francia, Brasil, Méjico, Chile, Colombia, Holanda y
Honduras; II) judicial: Alemania, Argentina, Suiza, Italia, Uruguay, Venezuela, Ecuador
y El Salvador.
b) Otra clasificación distingue tres grupos:
I) Sistema germánico, cuyo modelo más acabado es la legislación alemana y se
caracteriza por tener un registro general de comercio, por la obligatoriedad de las
inscripciones y por la sanción del llamado principio de publicidad, en el cual se
distingue un aspecto negativo y un aspecto positivo; el primero determina que mientras
no se haya efectuado la inscripción y publicación de un hecho a inscribirse, la parte
interesada sólo podrá invocarlo frente a un tercero probando que este sujeto lo conocía
(47) ; el segundo, en cambio, determina que la inscripción y publicación de un hecho a
inscribirse produce efectos frente a terceros, salvo los que no lo conocían ni hubieran
tenido conocimiento. De este modo, el hecho publicado tiene, en principio, sus efectos
frente al público (48) . Además, hay que tener en cuenta algunos casos especiales de
efectos constitutivos y confirmatorios de la inscripción (49) . Tributario de este sistema
es el imperante en Suiza, que agrega la responsabilidad por daños de quien,
correspondiéndole realizar la inscripción, no la ha efectuado oportunamente (50) .
II) Sistema angloamericano. En los países donde rige el common law no existen
organizados registros de comercio generales (51) ; empero, en Inglaterra y Escocia
existe el "Companies Registration Office", de naturaleza administrativa, donde se
inscriben las sociedades o "companies" (arts. 12 y ss., Companies Act 1948), que
adquieren personalidad jurídica con motivo de la inscripción. Existen otros registros
especiales (52) , de los que conviene destacar el de las denominaciones de negocios
(business names), en el cual se inscriben las partnerships -especie de sociedades
colectivas- cuando la denominación no contiene el nombre de los socios; esta
inscripción es necesario efectuarla en este registro especial, pues estas sociedades, por
no ser "companies", no pueden registrarse en el anterior, y si bien tal inscripción no
engendra derechos, su omisión puede dar lugar a multas, así como a sanciones legales,
como es la falta de acción de los contratos celebrados por una sociedad no inscrita (53) .
En los E.U. existe un registro de "corporations" que lleva el secretario del condado
(county clerk); el secretario de Estado concede el certificado de incorporación y con una
copia que envía el county clerk, éste inscribe en su registro a la nueva sociedad (54) .
III) Sistema romanista. Se ha considerado principalmente comprendidas en este sistema
a España e Italia, por tener registros de comercio cuyos asientos sólo producen efectos
declarativos (55) ; se la considera, además, incluída a Bélgica (56) por tener un registro
de comercio que carece de facultades para verificar la exactitud de las declaraciones y
solamente puede rehusar las inscripciones cuando el documento o declaración no
contenga todas las menciones prescritas por la ley vigente (57) .
Se debe entender también incluída en este grupo a Francia (58) , desde la sanción de la
ley del 18 de marzo de 1919, a pesar de tener ella inspiración en el sistema alemán que
regía en Alsacia y Lorena (59) . Empero, es dable puntualizar aquí que esa ley ha sido
profundamente modificada por varias reformas, especialmente por los decretos del 9 de
agosto de 1953 y del 23 de marzo de 1967. El primero establece un control previo a la
inscripción, a modo de un sistema intermedio entre el antiguo sistema francés y el
sistema germánico (60) , aun cuando la inscripción registral sólo crea una presunción de
comercialidad que admite prueba en contrario (61) ; el segundo, en concordancia con la
ley del 24 de julio de 1966, de sociedades comerciales, determina que la matriculación
de la sociedad es el acto jurídico que le confiere goce de personalidad moral, y señala el
punto de partida de la duración legal de la sociedad (62) .
Habida cuenta de lo expresado, queda claro que no existe en la actualidad un sistema
puro y diferenciado en forma tajante de los demás, sino que en la regulación legal de los
registros actuales, si bien se mantiene la distinta naturaleza administrativa y judicial de
algunos, en cuanto a sus efectos puede delinearse un cierto predominio en los registros
tributarios del sistema germánico, de un mayor número de facultades para controlar la
veracidad de los documentos y declaraciones presentadas a registración (63) , así como,
en ocasiones, de conceder a sus inscripciones efectos constitutivos y aun confirmatorios.
Frente a ello aparecen los registros pertenecientes al sistema romano, cuyas
inscripciones son, por lo general, declarativas, y las autoridades carecen de facultades
para verificar la exactitud de las declaraciones y solamente pueden rechazar las
inscripciones cuando el documento o la declaración no contenga los recaudos legales
impuestos por las leyes vigentes (64) . Sin perjuicio de ello, se percibe una tendencia en
países tributarios, en general, del sistema romanista, de adoptar disposiciones de neto
corte del sistema germánico; v.gr., Italia, Francia, etc. (65) .
JURISPRUDENCIA
En nuestro país, el Registro Público de Comercio, como su propio nombre lo indica,
tiene como principal objetivo la publicidad de los actos que en él se inscriben, y como
finalidad, la protección de terceros (Cám. Com., B, LL, 115, 798).
La inscripción del nombramiento de administrador de una sociedad anónima no tiene
fuerza constitutiva, ni purificadora, aunque se reconozca que de la inscripción nace una
presunción, pero ella no es una presunción legal sobre la validez del nombramiento,
pues la inscripción no puede sanar vicios (Cám. Com., B, LL, 1978-B, 256). Se ha
ratificado que es meramente declarativa, en cuanto la designación o cesación tiene
efectos desde la decisión asamblearia, y no desde la inscripción, que sólo cumple con
una función de forma de publicidad (Cám. Civ., C, LL, 1980-D, 418).
La inscripción después de trascurrido el plazo del art. 39 Ver Texto, C.Com., es tardía,
y, por tanto, produce efectos sólo desde su fecha de registración (Cám. Com., D, LL,
1975-C, 519).
La inscripción de un acuerdo de reactivación de una sociedad disuelta se circunscribe al
que conviene al acto que se trata de inscribir en sí mismo, pero no implica abrir juicio
sobre la naturaleza de los actos cumplidos y eventual responsabilidad en función de
ellos por el período trascurrido entre la disolución y la inscripción de la reactivación:
ésta se dispone sólo con tal fin (1ª Inst. Com. de Registro, Cap. Fed., firme, LL, 1980-C,
446, con nota de E. Zaldívar).
4. ORGANIZACIÓN LEGAL.
Luego de la sintética reseña efectuada en los números anteriores sobre los diversos
sistemas registrales del derecho comparado, y habiendo llegado a la incontestable
conclusión de que esta institución debe ser estudiada en función del derecho positivo
vigente, sin perjuicio, claro está, de las imprescindibles acotaciones doctrinales que
informen o se contradigan con los preceptos de la legislación analizada, hemos de decir
que el art. 34 Ver Texto, C.Com., determina que en cada tribunal de comercio ordinario
habrá un registro público de comercio, a cargo del respectivo secretario, quien será
responsable de la exactitud y legalidad de los asientos.
En la práctica, el citado precepto no ha sido seguido con estrictez, posiblemente por
haber tenido en cuenta la extensión, población y actividad comercial de las distintas
regiones; por lo común, los registros se han organizado en forma centralizada, y no uno
por cada juzgado mercantil, y funcionan en la capital de las provincias; algunas de esas
regiones cuentan con varios registros, uno en cada circunscripción judicial, los cuales se
ponen a cargo del tribunal superior, de la cámara de apelaciones en lo comercial, de los
juzgados de registro (66) ; últimamente se tiende a que estén a cargo de un órgano
administrativo.
Las regulaciones normativas en las distintas jurisdicciones -nacional o provincialesadoptan las formas más variadas, pues se ha reglamentado el funcionamiento de los
distintos registros por ley especial (67) , o en la ley orgánica de tribunales (68) , o en los
códigos de procedimiento, o por simple acordada del tribunal respectivo (69) .
En la Capital Federal, el Registro de Comercio comenzó estando a cargo de uno de los
secretarios de los entonces llamados "juzgados de comercio", hasta 1884, año en que se
puso a su frente un jefe o encargado de Registro, dependiendo del tribunal de apelación,
designado entonces como "Cámara de Comercio", el cual reglamentó su funcionamiento
(70) . Sus funciones eran de neto corte administrativo, tanto en lo referente a las
inscripciones, como en lo relativo a la rúbrica de los libros de comercio; las solicitudes
debían ser efectuadas ante el juez de comercio de turno (art. 29 Ver Texto, C.Com.),
quien, si las consideraba admisibles, las remitía al Registro para su inscripción. En caso
de que el juez rechazara el pedido, su resolución era apelable ante la Cámara de
Comercio (71) .
El jefe o encargado del Registro tenía la facultad de observar las inscripciones
decretadas por el juez de comercio si, a su juicio, hubiera un impedimento formal o
legal que obstara a la procedencia de la inscripción decretada; ante ello el interesado
podía insistir sobre la inscripción solicitando la devolución del expediente al magistrado
interviniente, quien debía abocarse a resolver la controversia planteada entre el jefe del
Registro y el interesado, con apelación ante la cámara de comercio (72) .
Mediante la ley 14769 , del 21 de octubre de 1958, se creó el Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Comercial de Registro, a cuyo cargo quedó el Registro Público
de Comercio; éste está constituído por tres secretarías actuarias, dos de ellas
correspondientes a inscripciones y la restante correspondiente a archivo, informes y
rúbrica de libros. Las resoluciones del juez de Registro son apelables, en relación, ante
la Cámara de Apelaciones en lo Comercial (73) .
Recientemente se inició la tendencia de pasar la atención de las funciones del Registro
Público de Comercio a autoridades administrativas, temperamento que ha levantado
encendidas polémicas entre los estudiosos de la materia (74) . En ese sentido, la ley
21768 Ver Texto estableció normas generales sobre la registración de contratos
constitutivos de sociedades comerciales, determinando que su registración, así como sus
modificaciones y la de los demás actos y documentos cuya inscripción se impone a tales
sociedades, a sus órganos, o a sus socios o mandatarios, como toda otra función
societaria atribuída por la legislación comercial vigente al "Registro Público de
Comercio" o a los "registros", "jueces" o "jueces de Registro", quedan indistintamente a
cargo de los órganos judiciales o administrativos que en cada jurisdicción determinen
las leyes locales.
Por otra parte, la ley 22169 Ver Texto, del 19 de febrero de 1980, determinó que la
Comisión Nacional de Valores tenga a su cargo el control de las sociedades por
acciones que hagan oferta pública de sus títulos-valores; para ello tendrá en forma
exclusiva la misión, competencia y atribuciones que las leyes 22315 Ver Texto y 19550
Ver Texto confieren a la Inspección General de Justicia (antes, Inspección General de
Personas Jurídicas) con relación a las sociedades por acciones en jurisdicción nacional
(75) , con excepción de lo relativo a la conformación de su constitución, lo cual seguirá
a cargo de la citada Inspección General. La Comisión Nacional de Valores sustituirá a
los organismos de control de las provincias que se adhieran al régimen de esa ley.
Por último, para el ámbito de la Capital Federal, Tierra del Fuego e Islas del Atlántico
Sur, la ley 22315, del 31 de octubre de 1980, otorgó competencia (art. 3 Ver Texto) a la
Inspección General de Justicia sobre las funciones atribuídas por la legislación
pertinente al Registro Público de Comercio, y la fiscalización de las sociedades por
acciones, excepto la de las sometidas a la Comisión Nacional de Valores, de las
constituídas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos
comprendidos en su objeto social, estableciendo sucursales, asiento o cualquier otra
especie de representación permanente, de las sociedades que realizan operaciones de
capitalización y ahorro, de las asociaciones civiles y de las fundaciones.
Asimismo estableció (art. 4 Ver Texto) que "en ejercicio de sus funciones registrales, la
Inspección General de Justicia: a) organiza y lleva el Registro Público de Comercio; b)
inscribe en la matrícula a los comerciantes y auxiliares de comercio, y toma razón de los
actos y documentos que corresponda según la legislación comercial; c) inscribe los
contratos de sociedad comercial y sus modificaciones, y la disolución y liquidación de
ésta. Se inscriben en forma automática las modificaciones de los estatutos, disolución y
liquidación de sociedades sometidas a la fiscalización de la Comisión Nacional de
Valores; d) lleva el Registro Nacional de Sociedades por Acciones; e) lleva el Registro
Nacional de Sociedades Extranjeras; y f) lleva los registros nacionales de asociaciones y
fundaciones".
Sin perjuicio de las funciones registrales de la Inspección General de Justicia (art. 5 Ver
Texto) son de competencia judicial: a) el conocimiento y decisión de las oposiciones a
las inscripciones a que se refiere el art. 39 Ver Texto, C.Com.; b) el conocimiento y
decisión de los supuestos previstos en los arts. 12 Ver Texto y 110 Ver Texto, C.Com.;
y c) las resoluciones de las cuestiones que versen sobre derechos subjetivos de los
socios de una sociedad comercial entre sí y con respecto a la sociedad.
Las resoluciones de la Inspección General de Justicia (art. 16) son apelables ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, cuando se
refieran a los comerciantes o sociedades comerciales; y cuando dichas resoluciones o las
del Ministerio de Justicia de la Nación se refieran a asociaciones civiles y fundaciones,
serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal. El recurso debe interponerse fundado (art. 17), ante quien resolvió, dentro de
los 15 días de notificada la decisión; con ello las actuaciones se elevarán a la Cámara
respectiva en el plazo de 5 días, la cual correrá traslado por otros 5 días del recurso
presentado al organismo cuya resolución se recurrió.
JURISPRUDENCIA
El Registro Público de Comercio, aunque ubicado -desde el punto de vista de su
estructura funcional- como una dependencia judicial por razones históricas y prácticas,
es, sin embargo, un organismo administrativo receptor y publicador de actos jurídicos
relacionados con el comercio y los comerciantes (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 86,
39).
(26) Conf.: F. Solá Cañizares, Tratado de derecho comercial comparado, Barcelona,
1963, II, 102, n. 1.
(27) Conf.: E. Langle y Rubio, Manual de derecho mercantil español, Barcelona, 1950,
I, 392.
(28) Conf.: P. Rehme, Historia universal del derecho mercantil, Madrid, 1941 (trad.
española del Handbuch des gesamten Handelsrechts de V. Ehrenberg), 52, quien agrega:
Tampoco tenía derecho a jurisdicción y suficiente autonomía que le concediera la
posibilidad de elaborar un derecho específico suyo; en ese sentido -concluye- resulta
significativo señalar que los griegos han carecido de expresiones generales para
designar al "comerciante", como al "comercio", en un sentido propio y verdadero.
(29) Conf.: J. Garrigues, Curso de derecho mercantil, Madrid, 1976, 7ª ed., I, 696.
(30) Conf.: M. Satanowsky, Tratado de derecho comercial, Bs. As., 1957, III, 247;
Fontanarrosa, 3ª ed., nº 235; Solá Cañizares, II, 443; Garrigues, I, 696.
(31) Conf.: Solá Cañizares, II, 122.
(32) Conf.: A. Lattes, Il diritto commerciale nella legislazione statutaria delle citt…
italiana, Milán, 1884, 5 y ss.
(33) Conf.: Rehme, 79; F. Pavone La Rosa, Il registro delle imprese, Milán, 1954, al
referirse a la posibilidad de consulta pública, dice: "Es este concepto de publicidad,
concordante como instrumento de información, dispuesto como tutela de terceros, y al
mismo tiempo de los comerciantes que el régimen judicial del medievo se afirma y se
difunde. Los registros quedan, por tanto, abiertos al público, pudiendo ser consultados
por cualquiera que tenga interés, sea o no miembro de la corporación".
(34) Conf.: Rehme, 80.
(35) Conf.: Garrigues, I, 696: La evolución del registro mercantil señala dos
direcciones: una, horizontal, que extiende su ámbito a ciertos documentos importantes
en el tráfico mercantil: ya no sólo es una lista de comerciantes, sino que alcanza a esos
documentos relevantes; otra, vertical, que ahonda en las consecuencias jurídicas de la
registración misma, pues ya no se trata de una simple registración administrativa con
efectos sólo informativos, sino que se trata de un órgano jurídico de publicidad material,
cuyos asientos pueden oponerse a toda persona, como si efectivamente los conociese.
(36) Conf.: Solá Cañizares, I, 102, n. 6; según esta ordenanza, todas las sociedades entre
mercaderes y negociantes debían ser registradas en el Secretariado de la jurisdicción
consular, y en su defecto en el Ayuntamiento, debiendo fijarse en lugar público un
extracto de la escritura social. La sanción por la omisión de esta publicidad era la
nulidad de los actos contractuales de la sociedad.
(37) Conf.: J. Guyénot, Curso de derecho comercial, Bs. As., 1975, I, 214; G. Ripert,
Tratado elemental de derecho comercial, Bs. As., 1954, I, 157: La reforma ha sido
tímida, pues el legislador francés no se ha atrevido a suprimir los antiguos
procedimientos de publicidad, ni a conceder efecto jurídico a la inscripción en el
registro.
(38) Conf.: J. von Gierke, Derecho comercial y de la navegación, Bs. As., 1957, I,
85/86.
(39) Conf.: M. Sirven, Registro Público de Comercio, Bs. As., 1977, 9.
(40) Conf.: G. Avilés de Cucurella y P. Pou de Avilés, Derecho mercantil, Barcelona,
1959, 337.
(41) Conf.: Solá Cañizares, II, 123.
(42) Conf.: Fontanarrosa, nº 235; Romero, I, 327.
(43) Según el art. 14, Regl. Reg. Mercantil, se debe llevar los siguientes libros: a)
Presentación de documentos; b) Inscripción de comerciantes o empresarios
individuales; c) Inscripción de sociedades; d) Índices; e) Honorarios; f) Estadísticas; g)
Inventarios; h) Libros de buques y aeronaves, construídos y en construcción; i) Otros
libros que los registros juzguen conveniente para el servicio. La inscripción es
obligatoria para las sociedades, cuyo libro de inscripciones está subdividido en tres
secciones, v.gr., colectivas, comanditarias y anónimas, y es facultativa para los
comerciantes o empresarios individuales. El Registro Mercantil es público (arts. 2 y 38),
la inscripción no convalida a los actos y contratos nulos con arreglo a la ley. La
declaración de inexactitud o nulidad no perjudica a los derechos de terceros de buena fe
adquiridos conforme al contenido del Registro. Los registradores califican su
responsabilidad con referencia a los títulos presentados, la competencia y las facultades
de quien los autoriza o suscribe, la legalidad de las formas extrínsecas, la capacidad y
legitimación de los otorgantes, y la validez del contenido de los documentos
examinados, si han sido cumplidos los preceptos legales de carácter imperativo. La
calificación se basará en lo que resulte de los títulos presentados y en los
correspondientes asientos del Registro (art. 5). En cuanto a los efectos jurídicos de las
inscripciones, la ley prescribe que los documentos inscritos sólo producirán efectos en
perjuicio del tercero desde la fecha de inscripción (art. 26 Ver Texto, C.Com.). En
cuanto al aspecto positivo de la publicidad, el tercero no puede alegar ignorancia del
hecho inscrito; en cuanto al aspecto negativo, el tercero está exento no sólo de las
consecuencias del hecho no inscrito, sino hasta de probar su ignorancia sobre él (conf.:
Langle y Rubio, I, 884). Es decir que, resumiendo, las inscripciones en general son
declarativas, pues a partir de ellas nace una presunción que admite prueba en contrario.
En algunos casos las inscripciones son constitutivas, especialmente en materia de
sociedades comerciales, pero en ningún caso son sanatorias o confirmatorias (conf.:
Solá Cañizares, II, 126).
(44) Conf.: V. Salandra, Manuale di diritto commerciale, Bolonia, 1946, 38.
(45) El encargado del registro debe comprobar la autenticidad de las firmas y de las
condiciones requeridas por las leyes para su inscripción (art. 2189 Ver Texto, C.Civ.).
Los hechos cuya inscripción prescribe la ley, si no han sido inscritos, no se pueden
oponer a terceros, a menos que éstos los hayan conocido. La ignorancia de los hechos,
cuya inscripción impone la ley, no puede ser alegada por terceros desde el momento en
que se ha realizado la inscripción (art. 2193 Ver Texto, C.Civ.). Es decir que
normalmente la inscripción en este sistema italiano tiene efectos declarativos (conf.: M.
Casanova, Le imprese commerciali, Turín, 1955, 202), salvo para el caso de la
constitución de una sociedad de capitales, en que son constitutivos (art. 2331 Ver Texto,
C.Civ., aplicable a la S.R.L. -arg. art. 2475 Ver Texto, C.Civ.-), pero nunca tiene
efectos sanatorios o confirmatorios, pues no subsana los vicios que pudieran existir
(conf.: T. Ascarelli, Lezioni di diritto commerciale. Introduzione, Milán, 1955, 190).
(46) Están obligados a inscribirse: 1) los empresarios comerciales, con excepción de los
pequeños empresarios (arts. 2195 y 2202); 2) las sociedades, con excepción de las
sociedades simples (art. 2200); 3) los entes públicos que tengan por objeto exclusivo o
principal una actividad comercial; 4) los consorcios con actividad exterior (art. 2612)
(conf.: F. Ferrara, Empresarios y sociedades, Madrid, s/fecha, 63). Los demás
empresarios, no solamente no deben, sino que no pueden, pues en el sistema italiano no
existe la inscripción facultativa (conf. Casanova, 178).
(47) Conf.: K. Heinsheimer, Derecho mercantil, Barcelona, 1933, 30; Gierke, I, 91: Un
hecho "a inscribirse" es todo hecho "susceptible de inscripción". "Parte interesada" es
cualquier persona de cuyos asuntos se debe efectuar la inscripción.
(48) Conf.: Heinsheimer, lug. cit.; Gierke, I, 93. Sólo por rara excepción no sucede esto,
o sea, cuando un tercero probase que no conocía el hecho y que no hubiera tenido que
conocerlo: "tener que conocerlo" significa ignorancia no culposa. Y la "diligencia que
uno debe emplear en sus actos" comprende la obligación de informarse sobre las
publicaciones del tribunal del Registro, leyendo los periódicos pertinentes. Se impone
así un deber de información. La prueba admitida sólo resulta factible en raros casos.
(49) Conf.: Gierke, I, 94: Esto significa que una inscripción inexacta, por no ajustarse a
los hechos reales, produce, sin embargo, sus efectos legales, como si fuera exacta; los
dos casos más importantes son: el comerciante aparente, que existe como comerciante
de pleno derecho, aun cuando no corresponda esa inscripción (§ 5, HGB), y la sociedad
anónima, inscrita conforme al § 216, HGB. En virtud del principio de la publicidad
(Offenkundigkeitsprinzip), sólo puede invocarse contra ello algunos efectos de su
fundación (v.gr., monto del capital social, valor nominal, categoría de las acciones;
otros no: razón social, sede, objeto, composición del directorio). Estos últimos (vicios
subsanables) pueden ser salvados modificando los estatutos; los primeros (no
subsanables) quedan salvados para el pasado, desde la inscripción, conduciendo para el
futuro a la liquidación de la sociedad.
(50) Conf.: Solá Cañizares, II, 121/3; Romero, I, 329.
(51) Conf.: Gierke, I, 97.
(52) Conf.: A. Curti, Manual de derecho mercantil inglés, Madrid, 1931, 334: Se debe
inscribir en los registros especiales: a) las limited partnerships; b) las joint sock
companies. Las sociedades por acciones propiamente dichas, companies limited by
shares, así como las compañías de responsabilidad ilimitada de los socios o de
responsabilidad hasta el límite de cierta garantía, no adquieren la personalidad moral
más que con el registro; c) comerciantes, sociedades o corporations extranjeras que
actúen en todo o en parte en el Reino Unido; d) las marcas comerciales (trade marks); e)
las patentes; f) los deeds (contratos sellados) de compromiso o convenio.
(53) Conf.: Curti, lug. cit.
(54) Conf.: Solá Cañizares, II, 104, n. 30.
(55) Conf.: Gierke, I, 98.
(56) Conf.: Anaya, en Omeba, I, 444.
(57) Conf.: J. Van Ryn, Principes de droit commercial, Bruselas, 1954, I, 122.
(58) Conf.: Gierke, lug. cit.
(59) Conf.: Guyénot, I, 215.
(60) J. Hamel y E. Lagarde, Traité de droit commercial, París, 1954, I, 361.
(61) Lo que no es admisible en el derecho alemán, arts. 2 y 55, HGB.
(62) Conf.: Guyénot, I, 419, con la trascendente consecuencia de que la presunción de
comercialidad ordenada por el art. 4 del decreto del 23 de marzo de 1967, en virtud de
la cual toda persona matriculada en el Registro de Comercio, salvo prueba en contrario,
tiene calidad de comerciante, carece de aplicación práctica cuando la matrícula
concierne a una sociedad, a la inversa de lo que ocurre con una persona física.
(63) Conf.: Heinsheimer, 28; Gierke, I, 89: El juez indudablemente tiene el deber y la
facultad de verificar el cumplimiento de los requisitos formales de la inscripción y, por
nuestra parte, sostenemos que el juez deberá verificar también la exactitud de los hechos
declarados. Pero, la extensión del examen depende de su discreción y sentido de la
responsabilidad, pudiendo realizar averiguaciones para ello, por ejemplo, en la Cámara
de Comercio (la ley del 19 de agosto de 1937 prescribía que el tribunal deberá verificar
"si se ha establecido realmente la sucursal").
(64) Conf.: Van Ryn, I, 122.
(65) Conf.: Guyénot, I, 214/5.
(66) Conf.: Fernández, I, vol. 1, 145.
(67) En el orden nacional: la ley 13998 , de organización de la justicia, dispuso que el
Registro Público de Comercio dependería del Poder Ejecutivo nacional, y que una ley
especial establecería su organización y funcionamiento. En el orden provincial: Santa
Fe, ley 3397 ; Buenos Aires, ley 8337 , que erigió un juzgado de Registro en cada uno
de los departamentos judiciales de la provincia; Salta, ley 5049 , que modificó ocho
artículos de la ley 2451 , orgánica de tribunales, y dispuso (art. 1 ) que la matrícula y el
Registro Público de Comercio estén a cargo de un juzgado de Minas, que se llamará:
Juzgado de Minas y de Registro Público de Comercio, y encarga la atención del
Registro a un secretario letrado.
(68) El decreto 1285/58 Ver Texto, que derogó a la citada ley 13998, guardó silencio
respecto del Registro Público de Comercio.
(69) La Cámara de Comercio, mediante el dictado de un reglamento, del 23 de octubre
de 1925, reguló el funcionamiento del Registro Público de Comercio que entonces
dependía de ella.
(70) V. nota anterior. Conf.: C. J. Zavala Rodríguez, Código de comercio..., Bs. As.,
1964, I, 84.
(71) Conf.: L. U. De Iriondo, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de
Registro, en ED, 48, 765.
(72) Conf.: De Iriondo, 766.
(73) Conf.: Fernández, I, vol. 1, 134.
(74) V. Sirven, 7 y ss.
(75) Capital Federal, Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur.
5. CARACTERES Y FUNCIONES DEL REGISTRO.
Según el ordenamiento jurídico vigente, nuestro Registro Público de Comercio puede
encuadrarse, en términos generales, en el sistema romanista (76) , aun cuando presenta
algunos matices propios y particulares (77) .
En efecto, el Registro Público de Comercio, por un lado, presenta una fisonomía dual:
se lo aprecia como de neto corte jurisdiccional en tanto valora y decide sobre la
admisibilidad o rechazo de las inscripciones, tanto de los comerciantes individuales
como de los contratos comerciales, especialmente los contratos de sociedad; y tiene
carácter preferentemente administrativo en cuanto al procedimiento de rúbricas de libros
de contabilidad que deben llevar los comerciantes: Diario e Inventario y Balances, sin
perjuicio de los que específicamente son necesarios para algunas actividades
determinadas y de otros auxiliares que se estime útiles para una mejor y más eficaz
teneduría de libros -aunque estos últimos no requieren, necesariamente, rúbrica, pues
para ellos tal exigencia tiene carácter optativo- (78) .
Por otro lado, el Registro presenta carácter publicístico y realista (79) . El primer
aspecto es la cualidad principal que tiene el Registro, ya que constituye una verdadera
publicidad legal (80) de los actos que se debe inscribir, a fin de que sean oponibles a
terceros, y en caso de omitir su inscripción, no se los pueda hacer valer en contra de
aquéllos, en cuanto le perjudiquen (81) ; para el caso de los documentos que pueden
inscribirse, aun cuando no esté previsto ello, su registración no tiene los efectos
explicados, pero hace adquirir fecha cierta al documento (art. 1035 Ver Texto, C.Civ.) y
puede quedar establecida su autenticidad mediante el reconocimiento personal que
efectúen sus otorgantes ante el Registro, aunque si se los quiere hacer valer contra un
tercero habrá que probar el efectivo conocimiento que tenga éste del acto que se le
pretenda oponer (82) , es decir que nuestro régimen registral, en términos generales,
tiene en su publicidad un aspecto positivo y un aspecto negativo (83) . Asimismo, el
apuntado carácter publicístico se manifiesta en la posibilidad de información efectiva
que el Registro permite a toda persona (84) que desee consultar las inscripciones para
cerciorarse de la situación personal o patrimonial del comerciante individual o sobre las
características estatutarias, representación y estado jurídico de las sociedades
comerciales con las que eventualmente comercie (85) .
En el segundo aspecto de la caracterización, puede ser catalogado como realista, en
razón de que las inscripciones responden siempre a actos que formalmente han existido
y son válidos por sí, antes del pedido de inscripción, y a los cuales ella les proporciona
una exteriorización registral y pública (86) .
JURISPRUDENCIA
El Registro Público de Comercio, como su nombre lo indica, tiene por objetivo
principal la publicidad de los actos que en él se inscriben, y como finalidad, la
protección de los terceros (Cám. Com., B, LL, 115, 798).
La inscripción en el Registro tiene no sólo una función de publicidad formal, en cuanto
hace conocer su contenido, sino que constituye, además, una publicidad sustancial, pues
la inscripción produce efectos jurídicos; y ellos se producen, según los casos, desde el
momento de la inscripción o con efectos retroactivos (Cám. 1ª C.C. Mar del Plata, LL,
115, 611).
El poder de policía a cargo del Estado moderno obliga a éste a rechazar la publicidad
mediante la inserción en el Registro Público de Comercio de aquellos actos jurídicos
que no se conforman con la legislación vigente, en salvaguarda del buen crédito y para
protección del interés de los terceros y de los propios interesados (Cám. C.C., La Plata,
en pleno, LL, 101, 393).
Si bien la inscripción en el Registro Público de Comercio de los actos previstos por las
leyes no constituye una garantía de legitimidad o regularidad, ello no quita que la
autoridad judicial de registro deba desarrollar una prudente política de las peticiones de
inscripción, con la finalidad de que éstas se conformen a la ley y no desnaturalicen los
fines del instituto. Por ello corresponde denegar la inscripción de poderes generales de
administración y disposición otorgados por una sociedad anónima en formación, ya que
ello produciría una apariencia engañosa de regularidad de la sociedad otorgante (Cám.
1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 1978-C, 104).
El Registro inscribe actos, pero también le compete un orden subjetivo de
matriculación, esto es, que inscribe sujetos. En el caso de una sociedad ese matiz
subjetivo es tanto en interés del peticionante como en el de los terceros, y no puede
retacear la inserción de una nota marginal, en la registración protocolar del acto
constitutivo de la sociedad, por la cual se deja constancia de la expresión unilateral del
director de renunciar a su cargo (1ª Inst. Com. de Registro, firme, ED, 92, 192).
En función de la actividad administrativa señalada en el texto, se ha declarado que si
solicita la inscripción una sociedad constituída en el extranjero corresponde que quede
archivada la escritura original en el Registro Público de Comercio, ya que tal escritura
no está agregada a ningún protocolo de la República; el Registro debe expedir
testimonio de ella, para los interesados, suscrito por el actuario (Cám. Com., B, LL,
1977-C, 508). Y ello es procedente aunque la constitución de la sociedad hubiese sido
otorgada en instrumento privado (Cám. Com., B, LL, 111, 410).
El voluntario proceso de inscripción ante el Registro Público de Comercio no importa,
necesariamente, una contienda entre partes, ni menos todavía con el asesor de
incapaces, cuya intervención de asistencia y control -y, excepcionalmente, de
representación- tiene carácter tuitivo (Cám. 1ª C.C. Mar del Plata, LL, 115, 610).
Dadas esas características peculiares, se ha resuelto que los trámites para las
inscripciones solicitadas no requieren patrocinio letrado, salvo que importen reclamar el
ejercicio de los poderes jurisdiccionales del juez (Cám. 1ª Bahía Blanca, LL, 89, 39).
Asimismo, se ha declarado que ciertamente el trámite registral no produce cosa juzgada,
pero en él opera el instituto de la preclusión. Por ello, el juez de registro no puede rever
un contrato inscrito bajo el imperio de la ley vigente, cuando se le presenta nuevamente
para anotar modificaciones de cláusulas distintas de las que motiva la observación,
salvo cuestión motivada por su alteración o argución por terceros (Cám. Com., D, LL,
1978-D, 717).
6. CONTROL DE EXACTITUD Y LEGALIDAD. FACULTADES DEL REGISTRO.
Al responsabilizar al funcionario (87) que autoriza la inscripción por la exactitud y
legalidad de los asientos, la ley confiere al Registro una función de control, no sólo
desde el punto de vista de la exactitud del asiento, es decir, que las constancias se
ajusten estrictamente a lo que surge del documento inscrito (si son copias, que sean
fieles), sino con respecto a la legalidad del contenido de los documentos, o, en otros
términos, cuidando de que sus cláusulas se ajusten a la ley, sea respetando sus normas
de carácter imperativo -v.gr., que no falte el plazo de duración de la sociedad (art. 10
Ver Texto, ley 19550), o sus requisitos esenciales tipificantes (art. 17 Ver Texto, ley
19550)-, o teniendo en cuenta sus prohibiciones -v.gr., formación de sociedad por
corredores (art. 105 Ver Texto, inc. 1) (88) , realización de juegos de azar (89) -, o
cumpliendo los requisitos formales que exigen la publicidad previa de ciertos
documentos -v.gr., trasferencia de fondos de comercio (90) - y que la sociedad tenga un
objeto lícito, no contrario a la moral o al orden público (91) .
Pero este control de legalidad sólo puede versar, como dijimos, sobre el contenido del
documento, fundándose en lo que resulta de él, sin que pueda el tribunal, en la instancia
de inscripción, entrar a considerar otras cuestiones -que podríamos llamar de fondo o
intrínsecas- relativas a las relaciones jurídicas entre las partes, a sus desinteligencias o
litigios, aunque puedan en definitiva afectar la validez de los documentos y originar su
eliminación del Registro (92) , es decir que el juez de registro, como su mismo nombre
lo indica, sólo puede entender en lo relativo a la inscripción, previo examen de los
documentos, careciendo de competencia para las demás cuestiones (93) . Se trata, pues,
de un control de legalidad formal (94) que consiste en determinar los recaudos de
admisibilidad de la registración solicitada; v.gr.: a) si el Registro tiene competencia
territorial para poder practicar la inscripción requerida; b) si se trata de un documento,
acto o hecho que legalmente deba o pueda (95) inscribirse; c) la legitimación y
capacidad (de hecho y de derecho) de quien solicita la inscripción; d) si el acto o
documento cuenta con todos los recaudos que, conforme a las disposiciones legales,
resulta necesario completar para proceder a la inscripción. Empero, ello no alcanza a un
control de veracidad del acto o de las manifestaciones contenidas en el documento que
se desea inscribir, pues, en el primer caso, el registrador carece de facultades de
investigación para determinar la veracidad de las declaraciones, y, en el segundo, no
puede dar fe de lo expresado en el documento, ya que por no haber pasado en su
presencia, no le consta (96) .
En razón de esas características del control de exactitud y legalidad, que son
sustancialmente distintas de las que presentan los registros en el derecho comparado,
donde en casos existe un verdadero procedimiento previo de calificación de la solicitud
presentada (97) , en la práctica, en nuestro país, ese control del registro no es estricto, ni
perfecto. De ello resulta que el solo hecho de que se inscriba un documento no significa
que sus cláusulas se ajusten a los preceptos legales (98) ; por eso, ha declarado la
jurisprudencia: la presunción de legalidad que crea la inscripción es sólo iuris tantum
(99) , la admisión de la registración no causa instancia y no impide hacer valer los
derechos por la vía pertinente (100) , porque no importa pronunciamientos sobre la
validez de los contratos (101) , ya que las inscripciones no sanan los vicios de que
pueden adolecer los actos y documentos registrados, ni convalidan los que fuesen nulos
o anulables (102) .
JURISPRUDENCIA
La ley quiere que la publicidad registral mercantil, teniendo en vista su finalidad
esencial, sea clara (Cám. Com., A, LL, 1978-A, 329).
Resulta evidente que la función jurisdiccional referida al control, exactitud y legalidad
de las inscripciones a efectuarse en el Registro Público de Comercio, además de ser
legítima, roza indudablemente el orden público que campea en toda organización
registral (arg. arts. 21 Ver Texto y 953 Ver Texto, C.Civ., y 34 Ver Texto, C.Com.)
(Cám. 1ª C.C., II, Mar del Plata, LL, 115, 614).
El Registro Público de Comercio no cumple pasivamente sus funciones específicas, sino
que debe controlar la legalidad de los actos presentados para su inscripción (Cám. C.C.
Paraná, LL, 71, 337).
El examen de legalidad lo efectúa el juez, ya que el secretario de comercio inscribe por
orden de aquél, quien deberá controlar que las anotaciones se hagan con arreglo a las
prescripciones legales vigentes (Cám. 1ª C.C., II, Mar del Plata, LL, 115, 614).
El haber ordenado y hecho efectiva la inscripción de un contrato, lo cual requiere el
examen previo de su procedencia, importa una presunción iuris tantum de su legalidad
(Cám. Com., B, LL, 115, 798).
Si bien la inscripción en el Registro Público de Comercio de los actos previstos por las
leyes no constituye una garantía de legitimidad o de regularidad, ello no quieta que la
autoridad judicial del Registro deba desarrollar una prudente política de las peticiones
de la inscripción para que a éstas se las conforme a la ley y no desnaturalicen los fines
del instituto (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 1978-C, 104).
En aplicaciones particulares de tales principios, se ha declarado que el Registro Público
de Comercio ejerce una función de vigilancia y control de legalidad que lo faculta para
rechazar la inscripción de un contrato de sociedad, aunque no haya oposición, si no se
llena los recaudos legales (Cám. 1ª C.C., II, Mar del Plata, LL, 115, 614).
El control de legalidad implícito del Juzgado Comercial de Registro, respecto de la
inscripción de un acuerdo de reactivación de la sociedad disuelta, se circunscribe al que
conviene al acto que se trae a inscribir, en sí mismo (art. 34 Ver Texto, C.Com.), pero
no implica abrir juicio sobre la naturaleza de los actos cumplidos y sobre la eventual
responsabilidad que derive de ellos, ni por la integridad del capital por el período
trascurrido entre la disolución y la inscripción de la reactivación: ésta se dispone sólo
con tal alcance (1ª Inst. Com. de Registro, Cap. Fed., firme, LL, 1980-C, 446, con nota
de E. Zaldívar).
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro debe llevar un
registro de embargos de partes de capital en las sociedades en comandita por acciones,
el cual será creado y reglamentado mediante la acordada que se dicte a ese efecto (Cám.
Com., en pleno, LL, 156, 512).
Corresponde al juez del registro, y no al juez que lo dispuso, resolver sobre la caducidad
de la inscripción de los embargos trabados respecto de las cuotapartes de una sociedad
de responsabilidad limitada (Cám. Com., C, LL, 154, 207, con nota de F. M.).
Corresponde mantener la inhibición general de bienes de los integrantes de los cuerpos
directivos de la compañía aseguradora en liquidación, si ésta ha seguido operando en
seguros, luego de ser inscrita la revocación para actuar en el Registro Público de
Comercio (Cám. C.C., Mercedes, II, LL, 1981-C, 10, con nota de R. Stiglitz y A. Mallo
Rivas).
Siendo que la prórroga del contrato social en el sentido del art. 95 Ver Texto, ley 19550,
y la llamada reactivación (o reconstitución, o revocación de la disolución) son supuestos
ontológica y jurídicamente distintos, se debe analizar si, más allá de los vocablos
empleados por los peticionantes de la inscripción, lo pretendido importa hacer valer un
acto de naturaleza jurídica distinta de la prórroga, así como, en caso afirmativo, si dicho
acto es legítimo, de lo que se seguirá la procedencia de la inscripción impetrada (art. 34
Ver Texto, C.Com., y art. 6 Ver Texto y conc., ley 19550) (1ª Inst. Com. de Registro
Cap. Fed., firme, LL, 1980-C, 446, con nota de E. Zaldívar).
Asimismo se ha declarado que corresponde denegar la inscripción de poderes generales
de administración y disposición otorgados por una sociedad anónima en formación,
porque produciría una apariencia engañosa de la regularidad de la sociedad otorgante
(Cám. 1ª C.C., Bahía Blanca, LL, 1978-C, 104).
Es dudosa la atribución que puede competer al magistrado registrador para examinar un
contrato inscrito bajo el imperio de la ley vigente, cuando le es presentado nuevamente
para anotar la modificación de cláusulas distintas de aquella que suscita la observación
(en el caso, el Registro de Comercio negó, en providencia que se revoca, la anotación
del nuevo contrato de una sociedad de responsabilidad limitada, fundándose en la
inexistencia, al constituírse el ente, de socio alguno cuyo apellido coincidiera con uno
de los que constaba en su denominación) (Cám. Com., D, LL, 1978-D, 717).
En uso de las facultades específicas se ha declarado que las sociedades por acciones
deben someter sus estatutos y reformas a la Inspección General de Personas Jurídicas,
previamente a su presentación al Juzgado Nacional de Registro (resolución del juez
nacional en lo comercial de registro) (Cám. Com., B, ED, 47-526).
Corresponde modificar el texto del contrato cuya inscripción se pide al Registro Público
de Comercio si no se denuncia en el comparendo la profesión de los socios (art. 11 Ver
Texto, inc. 1, ley 19550), y la cláusula en la cual se conviene la prórroga automática del
plazo no se compadece con la intención de la ley que ha entendido que éste debe ser
determinado (art. 11 Ver Texto, inc. 5, ley 19550) (1ª Inst. Com. de Registro, Cap. Fed.,
firme, LL, 1975-D, 416).
El contrato social o estatuto puede limitarse a expresar la ciudad o población en que la
sociedad tiene su domicilio, si los socios no quieren que la dirección constituya una
cláusula contractual. Pero el juez sólo ordenará la inscripción en el Registro si la
dirección precisa (calle y número) del domicilio social figura en el contrato, o estatuto,
o instrumento separado que se le presente al tiempo de inscribirse la sociedad (Cám.
Com., en pleno, ED, 72, 644).
La ley quiere que la publicidad registral mercantil sea clara; por eso, entre otras cosas,
ha ordenado formar un legajo para las sociedades (art. 9 Ver Texto, ley 19550), y esa
claridad no se logra admitiendo que falte entre las distintas inscripciones sucesivas el
orden indispensable, o permitiendo que los terceros deban conocer la situación jurídica
de la sociedad por inferencias (Cám. Com., A, LL, 1978-A, 329).
No procede la inscripción en el Registro Público de Comercio de un contrato de
sociedad de responsabilidad limitada cuya cláusula habla de un objeto principal, lo que
presupone la existencia de objetos accesorios (Cám. Com., D, ED, 56, 772).
Es legítima la aspiración de los presentantes de poner su propio nombre personal a la
empresa que han constituído, pero existiendo otra homónima -aunque de distinto objeto
y ramo- deberían incorporar a la denominación de la empresa uno o más nombres de
pila, antes del apellido convertido en nombre social (1ª Inst. Com. de Registro Cap.
Fed., firme, LL, 1975-D, 416).
No procede la inscripción de la reforma referente al objeto de una sociedad anónima si
ella se limita a una enumeración genérica de las distintas actividades contractuales de
orden comercial, inmobiliario, financiero, agropecuario y otros, puesto que ello no
cumple con la exigencia legal de que su objeto se indique en forma precisa y
determinada (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, ED, 46, 723).
Tampoco procede la inscripción, por no cumplirse con el art. 11 Ver Texto, inc. 3, ley
19550, si la cláusula que se refiere al objeto reza "la sociedad podrá realizar toda clase
de actividades lícitas sin limitaciones" (Cám. Com., A, ED, 63, 179).
Por no cumplir con la norma expresa del art. 95 Ver Texto, ley 19550, que establece que
la prórroga de la sociedad sólo debe resolverse antes del vencimiento del plazo de
duración de ella, se ha rechazado la inscripción cuando no se ha cumplido con esa
norma legal vigente (Cám. Com., A, ED, 48, 508, y 60, 231; C, ED, 71.559).
Asimismo, se ha declarado, invariablemente, que para que la operación de venta de un
fondo de comercio tenga efectos contra terceros es necesario que se compruebe la
realización de todas las diligencias y trámites prescritos en el art. 2 Ver Texto, ley
11867, y que luego se inscriba en el Registro Público de Comercio, en los términos de
los arts. 7 Ver Texto y 13 Ver Texto de la misma ley (Cám. Com., B, LL, 89, 290; y
ED, 24, 170).
7. EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES.
Si bien es cierto que los efectos de las registraciones dependen de la legislación positiva
vigente en cada país, no resulta ocioso, antes de considerar el régimen jurídico de
nuestro país, echar una mirada a las consideraciones generales que la doctrina efectúa
sobre tales efectos. En ese sentido se ha hecho una primera distinción entre efectos
externos e internos, según se refieran a los efectos de la publicidad de la inscripción
respecto de terceros, o tengan atinencia sobre los efectos propios del acto inscrito.
Con relación a los efectos externos, se distingue una publicidad formal, que es la
función primigenia de los registros mercantiles, por la cual cualquier persona tiene
derecho a que se le suministre información acerca de las registraciones (103) , que por
definición son públicas (104) , y una publicidad material (105) o sustancial (106) ,
referida a los efectos jurídicos del hecho o acto respecto de terceros (107) . En esta
publicidad material o sustancial se diferencia, a su vez, un aspecto positivo y un aspecto
negativo: el primero determina que la registración produce efectos frente a terceros
(108) , y el acto o hecho a que se refiere la registración les puede ser opuesto una vez
concretada ella; el segundo, en cambio, determina que mientras no se haya efectuado la
registración de un hecho o acto a inscribirse, la parte interesada sólo podrá invocarlo,
frente al tercero, probando que éste lo conocía (109) .
Con relación a los efectos internos de las registraciones, se distingue entre:
a) efectos declarativos, que son los más comunes de la publicidad registral (110) , que
se caracterizan por producir una presunción iuris tantum de conocimiento por los
terceros, la que puede ser destruída por prueba en contrario (111) y, también, que los
hechos pueden ser probados de otro modo (112) ;
b) efectos constitutivos, según los cuales, sin la inscripción en el registro, no puede
crearse determinada situación jurídica (113) ; empero, la sola inscripción no basta para
crear tal situación, sino que jurídicamente es una condición sine qua non para su
existencia (114) ;
c) efectos confirmatorios (115) o sanatorios (116) , que se presentan excepcionalmente,
cuando una inscripción que no se corresponde con la realidad de los hechos produce, sin
embargo, sus efectos legales como si fuera exacta, subsanándose así los defectos que
pudiese adolecer el acto jurídico registrado, aun cuando faltasen sus presupuestos
legales (117) .
Teniendo en cuenta lo expresado, podemos decir que hay acuerdo entre los autores en
enmarcar nuestro sistema dentro de los de extracción romanista (118) , en los cuales las
inscripciones producen, en general, efectos declarativos (119) , pero nunca
confirmatorios (120) , existiendo discrepancias si en algunas oportunidades producen
efectos constitutivos, especialmente para algunos supuestos de inscripción de
sociedades (121) . Por nuestra parte, entendemos que si se tiene en cuenta la distinción
aconsejada en doctrina por Pugliatti, cabe sostener que nuestro sistema legal de
registración mercantil, por regla general, no produce una publicidad totalmente
constitutiva; pero, respecto de las sociedades regulares, cuenta con una publicidad
parcialmente constitutiva (122) .
En cuanto a los efectos de la matriculación del comerciante individual, hemos de
reiterar lo afirmado oportunamente (123) en el sentido de que ella otorga una
presunción de la calidad de comerciante de quien la efectuó, presunción que admite
prueba en contrario, permitiendo que el sujeto matriculado pueda acreditar que
realmente no ejerce actos de comercio como profesión habitual (art. 1 Ver Texto, C.
Com.), siendo factible, además, acreditar la calidad de comerciante por cualquier medio
de prueba.
JURISPRUDENCIA
La inscripción en el Registro Público de Comercio tiene no sólo función de publicidad
formal, en cuanto hace conocer su contenido, sino, además, constituye una publicidad
sustancial, pues la inscripción produce efectos jurídicos, y tales efectos se producen,
según los casos, desde el momento de la inscripción o con efectos retroactivos (Cám. 1ª
C.C., II, Mar del Plata, LL, 115, 611).
La inscripción después de haber trascurrido el plazo fijado en el art. 39 Ver Texto,
C.Com., es tardía, y produce efectos sólo desde la fecha de la registración (Cám. Com.,
D, LL, 1975-C, 519).
La inscripción de la designación de los directores requerida por el art. 60 Ver Texto, ley
19550, es meramente declarativa, ya que la designación o cesación de los
administradores tiene efectos como tal desde la decisión asamblearia, y no desde el acto
de inscripción (Cám. Civ., C, LL, 1980-D, 418).
La inscripción del nombramiento del administrador en una sociedad anónima no tiene
fuerza constitutiva, ni purificadora, aunque se reconozca que de la inscripción nace una
presunción, pero ella no es una presunción legal sobre la validez del nombramiento que
la inscripción no puede sanear de vicios, pero ocurre que ella engendra cierta apariencia
jurídica en la cual se puede amparar el tercero de buena fe (Cám. Com., B, LL, 1978-B,
256).
La reactivación de una sociedad de responsabilidad limitada no vulnera los derechos e
intereses de los terceros que contrataron con la sociedad durante el tiempo trascurrido
entre la disolución y la inscripción del instrumento de reactivación, por cuanto ésta no
tiene efectos retroactivos (1ª Inst. Civ. y Com., 4ª nominación, Jujuy, firme, LL, 1981C, 114).
La sola inscripción en el Registro Público de Comercio no es suficiente para probar en
forma absoluta la calidad de comerciante, aunque en función de lo dispuesto por el art.
32 Ver Texto, C.Com., estar matriculado crea una presunción iuris tantum que opera la
inversión de la carga de la prueba (Cám. Fed. C.C., LL, 95, 11; JA, 1959-V, 3; 1961-VI,
4; y LL, 101, 107; Cám. Com., JA, 1959-II, 486).
El mero hecho de que se mantenga la inscripción en el Registro Público de Comercio no
basta para acreditar que se continúa ejerciendo el comercio (Cám. Com., JA, 1950-III,
84).
Siendo que la matrícula rige sólo para los comerciantes individuales, para las sociedades
basta con la inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio, y no
hay motivo para una doble registración (Cám. Com., JA, 63, 276; SC Tucumán, JA, 60,
334; Cám. Com., B, LL, 115, 798).
(76) V. nº 3, ap. III.
(77) V. nº 7, in fine.
(78) Conf.: De Iriondo, 766. R. Etcheverry, Manual de derecho comercial, Bs. As.,
1977, nº 334: La nota se coloca en la primera hoja y la firma el juez. La foliatura se
hace por medios mecánicos (sellado de hojas).
(79) Conf.: Romero, I, 332; Fontanarrosa, nº 237.
(80) Conf.: M. Satanowsky, 1957, III, 249.
(81) Conf.: I. Halperin, Curso de derecho comercial, Bs. As., 1972, I, 118.
(82) Conf.: Halperin, Curso de derecho comercial, Bs. As., 1972, I, 119. Contra:
Fontanarrosa, nº 236: "Sólo deben permitirse las inscripciones determinadas por la ley,
pues son las que ésta considera jurídicamente importantes".
(83) Conf.: Romero, I, 331: el hecho que no ha sido inscrito se presume inexistente
frente a terceros, que nunca pueden ser perjudicados por su existencia y no necesitan
alegar su ignorancia. Como contrapartida, el hecho, acto o contrato debidamente inscrito
se presume conocido por terceros y produce efecto frente a ellos, a los cuales les es
oponible, aun cuando realmente lo ignoren. J. Garrigues, Tratado de derecho mercantil,
Madrid, 1947, I, 3, 1509.
(84) Etcheverry, nº 339: publicidad del acto a persona indeterminada.
(85) Fontanarrosa, nº 327. El Código ha omitido reglamentar la forma en que se puede
hacer la consulta de sus asientos. En consecuencia, cada provincia puede establecer el
régimen que considere más adecuado a los fines publicitarios de la institución.
(86) Conf.: Romero, I, 332.
(87) Fernández, I, vol. 1, 145, n. 1: Aunque el artículo menciona al secretario del
tribunal de comercio, en la práctica quien ordena la inscripción es el juez, pero ello no
excluye la responsabilidad de aquel funcionario, salvo que al presentar al juez para su
resolución la solicitud lo haga formulando por escrito las observaciones que crea del
caso respecto de su legalidad (conf.: Fontanarrosa, nº 236).
(88) El art. 15 Ver Texto de la ley 20266 modificó al art. 105 Ver Texto, inc. 1, C.Com.,
en cuanto permite a los martilleros constituír sociedades de cualquier tipo previstas en la
ley 19550 Ver Texto, con excepción de cooperativas.
(89) Fernández, I, vol. 1, 146.
(90) Fernández, I, vol. 1, 146 y s.
(91) Fernández, I, vol. 1, 147.
(92) Conf.: De Iriondo, 767, n. 7: La valorización al extremo de que el juez del Registro
deba incursionar respecto de la validez y alcance de las relaciones contractuales de las
partes, generalmente socios, cuando se trata de arduos problemas de derecho común y
de los conflictos que al respecto se puedan presentar, que requieren para su dilucidación
un procedimiento más amplio que el sumario o incidental que se admite en el Juzgado
de Registro.
(93) Fernández, I, vol. 1, 148.
(94) Conf.: Fontanarrosa, nº 236. Comp. con Garrigues, I, 3, 1500, y Rodríguez y
Rodríguez, Curso de derecho mercantil, Méjico, 1960, I, 224: Control de legalidad de
formas extrínsecas.
(95) Conf.: Halperin, Curso de derecho comercial, Bs. As., 1972, I, 119; Satanowsky,
III, 256; Zavala Rodríguez, I, 87; Etcheverry, nº 323. Contra: Fontanarrosa, nº 236, in
fine, quien se apoya en la doctrina alemana (Staub, Kommentar zum
Handelsgesetzbuch, Berlín-Leipzig, 1921, 1ª parte, 86).
(96) Conf.: Fontanarrosa, nº 236; Anaya, en Omeba, I, 452/3.
(97) Conf.: Garrigues, I, 3, 1500.
(98) Fernández, I, vol. 1, 149: Como lo demuestra el simple examen de los contratos de
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada que se han publicado en el "Boletín
Oficial", muchos con cláusulas evidentemente ilegales (v. I. Halperin, Virtual
inexistencia de contralor judicial en la inscripción de los contratos de sociedades de
responsabilidad limitada, en LL, 47, 99).
(99) Cám. Com., B, en LL, 115, 798.
(100) Cám. Com., en JA, 1951-I, 7, y en LL, 76, 492; Cám. 1ª Apel. Mar del Plata, en
LL, 116, 35.
(101) Cám. Com., C, en LL, 100, 766.
(102) Art. 25 , ley 3397, prov. de Santa Fe.
(103) Conf.: Pavone La Rosa, Il registro delle imprese, Milán, 1954, 7: Es en este
concepto de publicidad, concordante como instrumento de información, dispuesto como
tutela de terceros, y al mismo tiempo de los comerciantes, que el régimen judicial del
Medievo se afirma y se difunde. Los registros quedan, por tanto, abiertos al público;
éstos pueden ser consultados por cualquiera que tenga interés, sea o no miembro de la
corporación.
(104) Conf.: Fontanarrosa, nº 237: El registro es público, como lo denomina el propio
Código.
(105) Conf.: Garrigues, I, 3, 1508.
(106) Conf.: Satanowsky, III, 250/1.
(107) Conf.: Garrigues, I, 3, 1509.
(108) Conf.: R. Mantilla Molina, Derecho mercantil. Introducción y conceptos
fundamentales, Méjico, 1953, I, nº 169 bis: Tercero es toda persona que está en
relaciones jurídicas con el comerciante, o que ha celebrado negocios jurídicos con quien
se ostenta como su representante. Comp. con Garrigues, I, 3, 1508: Tercero es toda
persona distinta de la del causante de la inscripción, es decir, la persona a quien
perjudica la inscripción y a quien favorece la no inscripción.
(109) Conf.: Gierke, 91; Pavone La Rosa, 107: La publicidad declarativa admite un
subrogado: el efectivo conocimiento por el tercero.
(110) Conf.: Gierke, 90: aun en el sistema germánico.
(111) Conf.: Langle y Rubio, I, 890.
(112) Conf.: Heinsheimer, 30; Fontanarrosa, nº 238.
(113) Conf.: Gierke, 91.
(114) Conf.: Gierke, lug. cit.
(115) Conf.: Gierke, 94.
(116) Conf.: Garrigues, I, 3, 1511, y Rodríguez y Rodríguez, I, 247.
(117) V. nota 41.
(118) V. nº 3, ap. III.
(119) Conf.: Fontanarrosa, nº 238. Comp. con Romero, 332/3: siempre declarativo.
(120) Conf.: Anaya, en Omeba, I, 456; F. Garo, Derecho comercial. Parte general, Bs.
As., 1955, 273.
(121) Conf.: Fontanarrosa, nº 238: Otras veces la inscripción tiene valor constitutivo, es
decir, tiene eficacia creadora de derechos; no en el sentido de que ella, por sí sola, tenga
la fuerza de crear la relación jurídica, pero sí en el de que constituye uno de los
requisitos indispensables para que la relación nazca como tal. Están de acuerdo con ello:
Halperin, Curso de derecho comercial, Bs. As., 1972, I, 104; Anaya, en Omeba, I, 456.
Contra: Romero, I, 333: Por mi parte, no he encontrado en la definición de sociedad
comercial contenida en el art. 1 Ver Texto, ley 19550, dato alguno que permita someter
su existencia y validez a la inscripción en el Registro. La sociedad existe con el solo
acuerdo de voluntades, siempre y cuando se realice conforme a uno de los tipos
previstos en la ley. Conf.: R. Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, Bs. As.,
1981, 160/1.
(122) Conf.: Pugliatti, La trascrizione. La pubblicit… in generale, I, vol. 1, 378.
(123) V. t. I, 68.
SECCIÓN III - LA MATRÍCULA
8. CONCEPTO. GENERALIDADES.
Esta institución registral reconoce sus orígenes en las instituciones jurídico-mercantiles
de las ciudades medievales del Mediterráneo, en las cuales la inscripción en los registros
de las corporaciones resultaba, en principio, imprescindible para ser considerado
comerciante (124) y poder gozar de los derechos que tal condición profesional otorgaba,
especialmente en lo atinente a quedar sometido al derecho consuetudinario, jurisdicción
y procedimiento propios de la clase de los comerciantes (125) .
Si bien algunos autores han manifestado que la institución de la matrícula carece de
valor en la actualidad (126) , y que nuestro derecho ni siquiera cumple la función
primitiva y esencial de publicidad (127) -situación que hasta se podría considerar
agravada por la reforma que la ley 22917 Ver Texto introdujo a la ley 19551 Ver Texto,
de concursos, otorgando la posibilidad de solicitar el concurso preventivo a los
comerciantes no matriculados (128) y a las sociedades no regularmente constituídas-,
entendemos que aun cuando la matrícula sólo haría viable la rubricación de los libros de
comercio -lo cual posibilita llevar una contabilidad regular que sirve como medio de
prueba con determinada eficacia (art. 63 Ver Texto, C.Com.) (129) , denotando,
además, buena fe en el ejercicio del comercio (130) y permitiendo reconstruír la
actuación del comerciante antes de haber caído en concurso, propiciando así la
homologación del concordato (preventivo o resolutorio) votado favorablemente (art. 61
Ver Texto, inc. 6, ley 19551, mod. por ley 22917 Ver Texto)-, con ello sólo quedaría
justificada la necesidad de la matrícula (131) . Empero, ello no es todo, sino que el
cumplimiento de la carga de matriculación (132) resulta de notoria utilidad para poder
concretar algunas otras situaciones, puesto que es condición para aspirar a registrarse
como acreedor prendario (en los términos del art. 5, decr.-ley 15348/46, mod. por decr.ley 6810/63), así como para poder desempeñarse como corredor (art. 89 Ver Texto,
C.Com.), o como martillero (art. 3 Ver Texto, ley 20266) (133) , o como agente de
bolsa (134) , o como despachante de aduana (art. 41 Ver Texto, párr. 2º, inc. a, C.A.).
En suma, si bien es cierto que hay que reconocer la publicidad limitada que produce la
matriculación, y que los cambios legislativos sucedidos han menguado la importancia
de los beneficios que concedía antes (135) , no es menos cierto que a pesar de ello
reviste considerable importancia en los casos que hemos puntualizado.
JURISPRUDENCIA
La inscripción en la matrícula es una obligación que debe cumplir el comerciante si
quiere invocar los derechos y privilegios inherentes a su profesión (SCBA, LL, 41, 155;
y JA, 1945-IV, 619).
La sola inscripción en matrícula no otorga calidad de comerciante, pero en función de lo
dispuesto por el art. 32 Ver Texto, C.Com., estar matriculado crea una presunción iuris
tantum que opera la inversión de la carga de la prueba (Cám. Fed. C.C., LL, 95, 11; JA,
1959-V, 3; 1961-VI, 4; y LL, 101, 107; Cám. Com., JA, 1959-II, 486).
La matrícula rige sólo para los comerciantes individuales; la inscripción del contrato
constitutivo de las sociedades hace las veces de aquélla, sin que haya motivo para una
doble registración (Cám. Com., JA, 63, 276; SC Tucumán, JA, 60, 334; Cám. Com., B,
LL, 115, 798).
También se ha dicho que la inscripción en el Registro Público de Comercio, si bien no
otorga per se la calidad de comerciante, hace que las personas no comerciantes o las
sociedades no comerciales, inscritas, queden sujetas a la legislación de los comerciantes
(Cám. Civ., C, JA, 1960-VI, 78).
Entre las ventajas que otorga la matriculación en el Registro Público de Comercio, se ha
señalado: la fe que merecen sus libros, con arreglo al art. 63 Ver Texto, C.Com. (Cám.
1ª C.C. Rosario, J, 3, 119).
La matrícula de comerciante es un requisito necesario para la procedencia de la
rubricación de los libros de comercio (ST Santa Fe, RSF, 4, 410).
Por natural implicancia, una sociedad de hecho está imposibilitada de llevar
contabilidad legal, dado que no se rubrican los libros si no está regularmente constituída
(Cám. Com., C, LL, 156, 393).
Asimismo, se ha declarado, entre muchos otros fallos, que si no se halla inscrita en el
Registro Público de Comercio la sociedad en quiebra, y no lleva la contabilidad legal,
no procede la homologación del concordato resolutorio propuesto (Cám. Com., A, LL,
1975-C, 542).
El art. 88 Ver Texto, C.Com., al disponer que para ser corredor hay que ser mayor de
edad, y, además, que no pueden ser corredores aquellos que no pueden ser
comerciantes, acumula dos exigencias distintas que son de estricta observancia. Desde
luego que para ser comerciante no se requiere mayoría de edad, sino haber cumplido 18
años y estar debidamente autorizado, en los términos del art. 11 Ver Texto, C.Com.,
pero la ley mercantil, en el caso especial del corredor -y, por remisión, del martillero-,
ha entendido necesaria, además, la plena capacidad civil (Cám. 2ª C.C., II, La Plata, ED,
38, 208).
La inscripción en la matrícula de corredor no puede ser suplida con cualquier otra
inscripción, incluso con la de martillero (Cám. Com., B, ED, 8, 779; Cám. Fed.
Mendoza, LL, 28, 467; Cám. Ap. Dolores, DJBA, 57, 273; Cám. Paz, 3ª, LL, 94, 260).
Es nula la prenda constituída en garantía de saldo de precio de cosas vendidas por quien
no se hallaba inscrito en el Registro Público de Comercio, como comerciante o
industrial (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 146, 652).
Las condiciones exigidas por el art. 5, decr.-ley 15348/46, de prenda con registro, deben
ser exigidas, inexcusablemente, no solamente a los acreedores en cuyo favor se
constituye originariamente la prenda, sino también a quienes invocan ese carácter en
mérito al endoso del certificado respectivo conforme al art. 24 de la misma ley (Cám.
Com., A, ED, 35, 334).
9. SUJETOS LEGITIMADOS.
La inscripción en la matrícula puede ser solicitada por cualquier comerciante, sin
limitación de ninguna especie en cuanto al monto, género del negocio, etc. (136) ,
debiéndose tener por incluídos entre ellos a los agentes auxiliares autónomos (v.gr.,
agentes de bolsa, despachantes de aduana, etc.), así como a los auxiliares del comercio
(v.gr., corredores, martilleros, etc.) (137) .
Tratándose de sociedades comerciales, la inscripción del contrato social en el Registro
Público de Comercio equivale a la matrícula del comerciante individual, pues carecería
de objeto una doble inscripción (138) . La inscripción de la sociedad no importa la
matriculación personal de sus socios (139) , por lo cual, si los socios realizan
actividades comerciales independientes, que no impliquen actos de competencia con la
sociedad prohibidos por la ley (arg. art. 133 Ver Texto, ley 19550), deberán
necesariamente matricularse (140) . Análoga e inversamente, la matriculación de los
socios no importa la de la sociedad (141) , pero el socio que se hace cargo de la
sociedad disuelta y continúa con su giro, adquiere ipso iure la calidad de comerciante, y
lo ampara la matrícula de la sociedad (142) .
La solicitud de inscripción en la matrícula naturalmente se hace en forma personal, pero
no existe inconveniente para que se efectúe por intermedio de mandatario con expresas
facultades para ello (143) , y a pesar de que algún autor (144) y algún fallo (145)
consideran imprescindible la inscripción previa del mandato en el Registro Público de
Comercio, cabe entender que tal exigencia no surge de la ley, pues no se trata de un
mandato para dirigir o administrar negocios y, por tanto, no está comprendida en la
norma del art. 36 Ver Texto, inc. 4, C.Com. (146) .
JURISPRUDENCIA
La solicitud de inscripción en el Registro Público de Comercio no requiere patrocinio
letrado, salvo que importe reclamar el ejercicio de los poderes jurisdiccionales del
juzgado (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 89, 399).
Si bien se ha declarado que los trámites para la inscripción pueden ser cumplidos por el
escribano que autorizó el acto respectivo (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 86, 39),
también se ha dicho que aun cuando los otorgantes de la escritura de sociedad facultaron
al escribano que la efectuó a gestionar la correspondiente inscripción en el Registro
Público de Comercio, tal escribano carece de personería para esos efectos, ya que las
disposiciones legales del caso le prohíben actuar ante dicho juzgado. Corresponde, en
consecuencia, rechazar el pedido de inscripción (Cám. Com., C, ED, 71, 548).
Se ha declarado que el poder general que contiene una cláusula específica para formar
una sociedad es suficiente a efectos de gestionar su inscripción en el Registro Público
de Comercio (Cám. Com., C, ED, 71, 549).
Peticionada la inscripción de la razón social en el Registro Público de Comercio, ello
importa la matriculación de la sociedad (Cám. Com., JA, 63, 276); empero, ello no
importa la petición de matriculación personal de sus socios (Cám. Com., JA, 9, 134 y
641. Contra: Cám. Com., JA, 18, 668).
El socio que se hace cargo de la sociedad disuelta y continúa con su giro adquiere ipso
iure la calidad de comerciante y queda amparado por la matrícula de la sociedad (Cám.
Com., JA, 12, 595; 20, 394; y 21, 980; Cám. Com., B, JA, 1958-III, 101; Cám. 2ª C.C.
La Plata, JA, 21, 1129).
a) Matriculación del comerciante individual.
Son requisitos esenciales de la solicitud de matriculación que los comerciantes
individuales deben presentar al Registro Público de Comercio, los siguientes:
I. Nombre, estado civil y nacionalidad (147) del solicitante (art. 27, inc. 1). Aun cuando
la norma no menciona la edad, ella resulta imprescindible para determinar la capacidad
legal genérica del peticionante (arg. arts. 28 y 30) (148) ; si éste fuera menor
emancipado -por matrimonio (art. 131 Ver Texto, ap. 1º, C.Civ.) o por habilitación de
edad (art. 131 Ver Texto, incs. 1 y 3, C.Civ.)-, o estuviera autorizado para ejercer el
comercio (art. 11 Ver Texto, C.Com.), o hubiera obtenido título profesional habilitante
(art. 128 Ver Texto, párr. 2º, C.Civ.), deberá acompañar el instrumento que acredite la
condición jurídica invocada que le permita ejercer el comercio (149) . Estos datos
resultan de sumo valor para una adecuada identificación del comerciante matriculado,
razón por la cual cualquier cambio que se opere en ellos una vez registrados obliga al
comerciante a denunciarlos (art. 31 Ver Texto, C.Com.).
A pesar de no estar regulada la obligación del uso de la firma individual de los
comerciantes (150) , cabe entender que el Registro puede denegar la inscripción de una
denominación que pueda inducir a error a los terceros por no responder a la verdadera
naturaleza del sujeto que se pretende inscribir, como sería el caso de un comerciante
individual que quisiera registrar su firma con el agregado "y Cía." (151) .
II. Designación de la calidad del tráfico o negocio (art. 27, inc. 2). En función de esta
exigencia normativa, resulta necesario especificar las características del objeto o giro
normal del negocio, así como el ramo a que se dedicará la explotación. Tal
especificación puede llegar a tener importancia decisiva para determinar la
responsabilidad del principal con motivo de contratos concertados por un factor sobre
objetos, actos o negocios notoriamente extraños al giro o tráfico del establecimiento
(art. 138 Ver Texto, C.Com.).
III. Lugar o domicilio del establecimiento o escritorio (art. 27 Ver Texto, inc. 3). La
norma exige que sea el domicilio comercial, es decir, el lugar de asiento real del
negocio (152) , y si fueran varios o el establecimiento tuviese agencias o sucursales,
será necesario indicarlos a todos en la solicitud de matriculación (153) .
IV. Nombre del gerente, factor o empleado que ponga a la cabeza del establecimiento
(art. 27 Ver Texto, inc. 4). Resulta necesario, en función de esta norma, indicar en la
petición el nombre del responsable del negocio, quien tiene que ser persona capaz de
ejercer el comercio (arg. art. 132 Ver Texto, C.Com.) y no estar inhabilitada para ello
(arg. art. 24 Ver Texto, inc. 2, C.Com.; arts. 108 Ver Texto, párr. 1º, y 244 Ver Texto,
ley 19551) (154) .
JURISPRUDENCIA
Se ha considerado requisito indispensable que debe integrar la petición de inscripción en
la matrícula, el estado civil del solicitante, así como su nacionalidad (Cám. Fed. La
Plata, JA, 27, 469).
El domicilio que se debe indicar en la petición es el comercial o de asiento de sus
negocios (Cám. Com., LL, 18, 1125), o el principal de ellos, si el comerciante tuviera
más de un establecimiento (CS, Fallos, 209, 361; JA, 1963-VI, 202; Cám. Com., JA, 19,
990; Cám. 2ª C.C. La Plata, JA, 13, 267).
Es necesario que la persona a quien se le encarga la administración de los negocios sea
instituída por una autorización especial del proponente, debidamente inscrita en el
Registro Público de Comercio (Cám. Com., B, LL, 93, 216).
Empero, la falta de inscripción en el Registro Público de Comercio de la autorización
concedida al factor es inoponible a los terceros respecto de los derechos que la
preposición hubiera creado (SCBA, LL, 35, 839; Cám. Com., B, ED, 53, 340; Cám.C.C.
II Rosario, J, 15, 1; y 18, 74).
Asimismo, se ha dicho que carece de eficacia toda restricción a las facultades del factor
que no haya sido debidamente inscrita en el Registro Público de Comercio (Cám. Com.,
JA, 1943-I, 837), pero que no se les pueden oponer a terceros las limitaciones de los
poderes, no obstante haberse inscrito, si con posterioridad el principal instituyó de
hecho, en la práctica, poderes amplios, efectivos y prácticamente ilimitados (Cám.
Com., A, LL, 80, 664).
En cambio, se ha declarado que para que el acto de un dependiente de comercio pueda
obligar al principal, se requiere poder suficiente, legalmente inscrito en el Registro
Público de Comercio (SCBA, DJBA, 1943-VI, 1006).
Con referencia al tema, se ha sentenciado que el lugar del domicilio comercial donde se
registra la matrícula, a los efectos concursales, tiene decisiva importancia, por lo que se
ha declarado que al ser la Ley de Quiebras de orden público, y al estar determinada la
competencia territorial por el domicilio del fallido, no se admite prórroga de
jurisdicción por parte del tribunal que debe entender en ella (CS, LL, 1983-C, 765).
b) Inscripción (155) de las sociedades comerciales.
Recordando aquí que la inscripción del contrato social equivale a la matriculación de la
sociedad comercial (156) , será necesario que el Registro Público de Comercio efectúe
la inscripción teniendo en cuenta el contenido del instrumento constitutivo, respecto de:
I. Nombre de la sociedad.
Será registrada la denominación o razón social adoptada (art. 11 Ver Texto, ley 19550),
la cual, en caso de ser una sociedad colectiva que actúe bajo una denominación social,
se integrará con las palabras "sociedad colectiva" o su abreviatura, y si lo hace bajo una
razón social, ella se formará con el nombre de alguno, algunos o todos los socios; en el
caso de que en la razón social no figure el nombre de todos los socios, ella deberá
contener las palabras "y compañía" o su abreviatura (art. 126 Ver Texto, ley 19550). Si
es una sociedad en comandita simple (art. 134 Ver Texto, ley 19550), o por acciones
(art. 317 Ver Texto, ley 19550), la denominación social se integrará con la indicación
precisa de cuál de los tipos se trata, su abreviatura o la sigla, y si actúa bajo una razón
social, ésta se deberá formar exclusivamente con el nombre o los nombres de los socios
comanditados; si no contiene el nombre de todos ellos, se deberá adicionar las palabras
"y compañía" o su abreviatura (arg. art. 126 Ver Texto, ley 19550). Si se trata de una
sociedad de capital e industria, la denominación social se integrará con esas palabras o
su abreviatura; si actúa bajo razón social, no podrá figurar en ella el nombre del socio
industrial (art. 142 Ver Texto, ley 19550). Si es una sociedad de responsabilidad
limitada, la denominación social puede incluír el nombre de uno o más socios y debe
contener la indicación del tipo societario, o su abreviatura, o la sigla "S.R.L." (art. 147
Ver Texto, ley 19550); empero, también puede adoptar una denominación objetiva, esto
es, derivada de su objeto, o la que le atribuyan los socios, que también deberá contener
la indicación del tipo, su abreviatura o la sigla (157) . Si se trata de una sociedad
anónima, la denominación puede incluír el nombre de una o más personas de existencia
visible y debe contener la expresión "sociedad anónima", su abreviatura o la sigla (art.
164 Ver Texto, ley 19550); también puede adoptar una denominación objetiva, y como
en el caso anterior, deberá integrarse con la indicación del tipo societario (158) .
Si bien, como principio general, hay que inscribir el nombre de los socios (art. 27 Ver
Texto, inc. 1, y art. 11 Ver Texto, inc. 2, ley 19550), ello no es necesario respecto de los
socios comanditarios (159) , ni de los accionistas de las sociedades anónimas, pues
carecería de sentido, resultando en absoluto indiferente al tratarse de una sociedad de
capital, situación que por otra parte variará constantemente con la trasmisión de las
acciones, y si éstas son al portador nunca se conocerá con exactitud (160) .
Antes de concluír el tratamiento del tema, es necesario señalar que a fin de preservar los
fines de publicidad del nombre societario, así como de evitar que los terceros incurran
en confusiones, cada denominación o razón social adoptada se la deberá poder
distinguir claramente de otras; en ese sentido, es conveniente recordar que el decreto
2293/71, reglamentario de la ley 18805 , en su art. 16, recomendó a la Inspección
General de Justicia que no autorice entidades con nombre igual o similar a otras ya
constituídas, o que puedan confundirse con instituciones, dependencias o empresas del
Estado, o inducir a error sobre la naturaleza y características de la entidad.
Posteriormente se dictó la resolución 3617, del 18/10/72, que establece que la
denominación de una sociedad no se debe confundir con la de otra, principio éste que
trasciende el interés privado, por lo que carece de importancia el consentimiento que
hubiere prestado la sociedad homónima; asimismo, permite autorizar un nombre en el
cual figuren términos integrantes del adoptado antes por otra entidad, siempre que a
ellos se agreguen otros varios que por su significado, sonoridad, grafía y fonética,
permitan diferenciar indubitablemente ambas denominaciones.
II. Objeto de la sociedad.
Este recaudo, exigido por el art. 27 Ver Texto, inc. 2, C.Com., es concordante con el del
art. 11 Ver Texto, inc. 2, ley 19550, que en términos generales establece que el
instrumento constitutivo a inscribir debe contener la designación del objeto de la
sociedad, que debe ser preciso y determinado. Tal determinación es de capital
importancia, pues los terceros, mediante su inscripción en el Registro Público de
Comercio, pueden tomar conocimiento de los actos y negocios en virtud de los cuales
los administradores obligan a la sociedad, en tanto no sean notoriamente extraños al
objeto social (art. 58 Ver Texto, ley 19550) (161) , además de delimitar precisamente
las facultades de que goza la sociedad como persona jurídica, puesto que ella tiene una
capacidad limitada al objeto para el cual fue creada (162) .
III. Domicilio de la sociedad.
El instrumento constitutivo debe contener el domicilio de la sociedad (art. 11 Ver Texto,
inc. 2, ley 19550), obligación que determina la autoridad competente para autorizar e
inscribir el contrato social en el Registro Público de Comercio.
Hay que tener en cuenta que la omisión del domicilio en el contrato de sociedad no
acarrea la nulidad de éste, pues el domicilio se determina, en esos casos, por el lugar
donde está situada la dirección o administración (arg. art. 90 Ver Texto, inc. 3, C.Civ.),
o la sede principal de sus negocios (art. 44 Ver Texto, C.Civ.); empero, en ese caso, ante
la omisión incurrida el Registro puede negarse a efectuar la inscripción de la sociedad
(163) .
En el caso de que la sociedad tenga sucursales en distintas jurisdicciones, la inscripción
debe efectuarse en cada una de ellas (art. 5 Ver Texto, ley 19550), en razón de que se
considera a cada sucursal como un domicilio especial para la ejecución de las
obligaciones allí (art. 94 Ver Texto, inc. 4, C.Civ.) (164) .
Está legitimado para solicitar la inscripción de una sociedad, en principio, cualquiera de
sus socios, en virtud de la responsabilidad personal que les atribuye la ley (arts. 21 Ver
Texto y 23 Ver Texto, ley 19551), aun cuando son los socios con vocación gerencial o
de administración los más indicados para realizar la diligencia ante el Registro Público
de Comercio (165) . En las sociedades anónimas, en cambio, serán los fundadores
quienes deberán realizar el trámite (166) .
JURISPRUDENCIA
El poder general que incluya una cláusula específica autorizando al mandatario a formar
una sociedad, es suficiente para gestionar su inscripción ante el Registro Público de
Comercio (Cám. Com., C, ED, 71, 549).
Con respecto al nombre de la sociedad que se pretende inscribir, se ha declarado, ante
una posible similitud de los nombres de dos entidades societarias, que también se debe
tomar en cuenta las actividades, el objeto y la regulación legal de ellas (en el caso, se
trataba de una institución bancaria y otra de ahorro para la vivienda) (Cám. Com., A,
ED, 54, 534).
Si bien es legítima la aspiración de los presentantes de poner su propio nombre personal
a la empresa constituída, como existe otra homónima -aunque de distinto objeto y ramodebería incorporarse a la denominación de la empresa uno o más nombres de pila, antes
del apellido contenido en el nombre social (1ª Inst. Com. de Registro Cap. Fed., firme,
LL, 1975-D, 146).
La razón social es el nombre de la sociedad, siendo la designación que la individualiza y
distingue del conjunto de socios; por ello, la sociedad queda obligada cuando lo hace
bajo la denominación de su razón social (Cám. Com., A, ED, 57, 671).
La escritura de constitución de la sociedad debe contener los nombres y domicilios de
quienes manifiestan la voluntad de integrarla, que no puede ser en otro carácter que el
de socios, y que no son otros que los otorgantes que participan en el acto constitutivo
(Cám. Com., A, ED, 45, 422).
Corresponde modificar el texto del contrato de sociedad cuya inscripción se solicita, si
no se denuncia en el comparendo la profesión de los socios (art. 11 Ver Texto, inc. 1,
ley 19550), y si figura una cláusula en la cual se conviene la prórroga automática del
plazo, pues ello no se compadece con la intención de la ley, que ha entendido que ese
plazo debe ser determinado (art. 11 Ver Texto, inc. 5, ley 19550) (1ª Inst. Com. de
Registro Cap. Fed., firme, LL, 1975-D, 416).
La Ley de Sociedades Ver Texto exige que el objeto de la sociedad debe ser preciso y
determinado, por lo cual no corresponde la inscripción de aquella que se limita a una
enumeración genérica de las distintas actividades, de orden comercial, inmobiliario,
financiero, agropecuario y otros (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, ED, 46, 723), ni tampoco
si la cláusula que se refiere al objeto reza "la sociedad podrá realizar toda clase de
actividades lícitas, sin limitaciones" (Cám. Com., A, ED, 63, 179), ni si la cláusula
respectiva habla de un objeto principal, lo que presupone la existencia de objetos
accesorios (Cám. Com., D, ED, 46, 772).
El domicilio de la sociedad que debe ser inscrita en el Registro Público de Comercio es
el domicilio que determina la jurisdicción a la cual queda sometida, y no la casa o el
local donde se establezca su dirección (Cám. Com., A, LL, 111, 320).
La doctrina suele diferenciar de distintas maneras los conceptos de "sede" y "domicilio".
En unos casos, sede es tenido como lo genérico, y domicilio como lo específico, es
decir que el domicilio sería una de las diversas manifestaciones de la sede, como lo son
la residencia o la morada. En otros supuestos, domicilio es el asiento legal, y sede del
asiento efectivo de la dirección, administración o explotación. Pero domicilio, conforme
a nuestro derecho, esté presente o no el que lo haya constituído, no es sino el "lugar
donde se ha fijado la sede principal de los negocios", convirtiéndose por ello en res
iuris. Este domicilio debe ser consignado con determinación precisa del lugar a todos
sus efectos, y no sólo al jurisdiccional, el cual se tiene por descontado (Cám. Com., B,
ED, 63, 138).
El art. 11 Ver Texto, inc. 2, ley 19550, no modificó a su correlativo en la legislación
anterior, por lo cual no corresponde acertadamente restringir su alcance a la sola
mención del jurisdiccional, sino que los constituyentes de una sociedad deben establecer
determinado domicilio, con determinación de calle y número, sin perjuicio de facultar a
sus administradores a cambiarlo dentro de la jurisdicción sin modificación de los
estatutos y cumpliendo sólo con los demás recaudos legales (Cám. Com., B, ED, 63,
139).
El contrato o estatuto social puede limitarse a expresar la ciudad o población en que la
sociedad tiene su domicilio, si los socios no quieren que la dirección constituya una
cláusula contractual. Pero el juez sólo ordenará la inscripción en el Registro si la
dirección precisa (calle y número) del domicilio social figura en el contrato, o estatuto,
o instrumento por separado que se le presenta al tiempo de ser inscrita la sociedad
(Cám. Com., en pleno, ED, 72, 644).
Como consecuencia de ello, se ha declarado que tratándose del concurso de una
sociedad regularmente constituída, debe entender en el juicio el juez con competencia
ordinaria en lo comercial, del lugar del domicilio social inscrito en el Registro Público
de Comercio (art. 3 Ver Texto, ley 19551) (CS, Fallos, 209, 361; Dig. Jur., IX, 576; y
LL, 144, 403; Cám. Com., B, LL, 139, 664; E, LL, 1984-A, 456, con nota de F.
Migliardi), sin que la formación de un conjunto económico con fines determinados
desplace, por sí solo, la competencia que corresponde al juez del lugar en donde la
empresa tiene su domicilio legal y se halla debidamente inscrita en el respectivo
Registro Público de Comercio (CS, LL, 1983-C, 766).
10. LUGAR DE MATRICULACIÓN.
Es competente para la registración en la matrícula el juzgado de comercio (167) ; en los
lugares que no exista este tipo de juzgado, se podrá solicitar la matriculación ante el
juzgado de paz (168) , facultad ésta que se otorga para comodidad de los vecinos, pero
sin que pueda considerársela una obligación (169) , puesto que el interesado puede
hacerlo ante el juzgado de comercio de su jurisdicción (170) ; tal competencia estará
determinada por el domicilio comercial del solicitante, que puede, por hipótesis, no
coincidir con su domicilio real (171) , entendiéndose por domicilio comercial el lugar de
asiento de los negocios, o el principal de ellos si el comerciante tuviera más de un
establecimiento (172) . En los casos de sociedades, la inscripción del respectivo contrato
debe ser solicitada ante el juzgado de comercio o de paz correspondiente al asiento de
su sede social, y si la sociedad tuviere sucursales, debe ser pedida ante el juzgado del
lugar de funcionamiento de ellas (173) .
En punto al derecho internacional privado, rige la especie el art. 2, párr. 2º, del Tratado
de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, el cual determina que la
inscripción del comerciante y sus efectos se rigen por la ley del Estado en donde es
exigida.
JURISPRUDENCIA
V. jurisprudencia citada en el nº 9, apartados a y b, de este capítulo.
11. TRÁMITE DE LA SOLICITUD.
En la práctica se acostumbra presentar la solicitud firmada por el interesado y dos
testigos de concepto, quienes declaran que el solicitante es capaz para ejercer el
comercio y goza de crédito y de buen concepto (174) , si bien tal información, ofrecida
sin que el juzgado haya expresado dudas al respecto, resulta sobreabundante (175) .
Luego el juez ordena la ratificación de los testigos propuestos y da vista al ministerio
fiscal (176) , a fin de que se pronuncie si puede estar afectado el orden público
comercial (177) . Como ya expresamos (178) , debe acreditarse la capacidad comercial
del peticionante (arts. 28 Ver Texto y 29, C.Com.), su mayoría de edad o, en su caso, la
condición de emancipado civilmente o autorizado para ejercer el comercio (179) , sin
que sea exigible como requisito previo la presentación de certificados de inhibiciones y
embargos, salvo si se aportan bienes inmuebles (180) ; tampoco es exigible certificado
de buena conducta de la Policía Federal (181) , puesto que la calificación de que el
peticionante goza de crédito y probidad, exigida por el art. 29 Ver Texto, C.Com., no es
competencia de la autoridad policial, sino del juez de registro (182) .
Resulta oportuno puntualizar que ese principio de la improcedencia de exigir como
requisito previo la presentación del certificado policial de buena conducta, no se ha
visto modificado cuando el juez de registro ha ordenado, a pedido del propio interesado
(183) , el libramiento de un oficio a la Policía Federal, y ha denegado la inscripción en
la matrícula por entender, conforme al resultado de la información policial suministrada,
que el peticionante no gozaba del crédito y la probidad que deben caracterizar a un
comerciante de su clase (184) .
JURISPRUDENCIA
No hay disposición legal en cuyo mérito sea lícito exigir certificado de buena conducta
a quienes solicitan matriculación de comerciante o a los testigos ofrecidos en la
información sumaria que corresponde en tales casos (Cám. Com., LL, 6, 248; 8, 662;
JA, 63, 274; 64, 304; y 1946-IV, 91).
Ratificado ese antiguo temperamento, se dijo que la matrícula de comerciante se otorga
a quien la pide, si no hay "motivo de duda" sobre él. Por tanto, el requerimiento del
informe policial previo sobre los otorgantes del contrato societario que se pretende
inscribir, importaría anticiparse a la duda "porque sí", es decir, sin el "motivo" de la ley
(Cám. Com., LL, 11, 276; JA, 58, 222; y LL, 6, 248).
Empero, se ha declarado -con buen sentido- que el art. 29 Ver Texto, C.Com., faculta al
juez del Registro a denegar la inscripción en la matrícula de comerciante si existen
motivos para dudar de que el peticionante goza del crédito y la probidad que deben
caracterizar a un comerciante de su clase (Cám. Com., A, ED, 47, 663).
También se ha sentenciado que no goza de las condiciones exigidas por el art. 29 Ver
Texto, C.Com., en cuanto al "crédito y probidad" que debe caracterizar a un
comerciante de su clase, el peticionante que, además de haber sido acusado en dos
causas en las que recayó sobreseimiento provisional, fue condenado -dos años antes de
su solicitud- a cinco meses de prisión en suspenso (Cám. Com., A, ED, 63, 141).
Lo propio se resolvió, con análogos fundamentos, respecto del peticionante que fue
procesado penalmente en reiteradas oportunidades y condenado como autor de tentativa
de extorsión (Cám. Com., B, LL, 1979-A, 361).
Asimismo se ha declarado que constituye un grave motivo para dudar de la probidad de
quien solicita matriculación como comerciante, que hace procedente su denegatoria, la
condena aplicada en suspenso, por delito de extorsión, ilícito doloso en el cual el bien
jurídico protegido es la propiedad (art. 168 Ver Texto, Cód. Penal), habiendo
trascurrido un breve lapso desde la sentencia condenatoria en suspenso, y si bien la ley
no ha previsto para el caso un plazo de rehabilitación, ha dejado librada a la apreciación
del juez interviniente la consideración de esa situación (del fallo de 1ª instancia,
confirmado por sus fundamentos) (Cám. Com., A, LL, 1979-C, 509, con nota de F. M.).
El juez del Registro puede, en atención a los antecedentes de que da cuenta el informe
policial, denegar la inscripción en la matrícula de comerciante, ante la duda razonable
no ya acerca de la probidad u honradez del peticionante, pero sí del desmedro que el
cúmulo de procesos debió ocasionar en su crédito, tanto más si median circunstancias
confusas desfavorables sobre una desordenada administración comercial anterior (Cám.
Com., A, ED, 47, 663).
12. DECISIÓN JUDICIAL. RECURSOS.
a) Admisión.
Si el juez interviniente admite la inscripción en la matrícula, ésta produce la presunción
de la calidad de comerciante del matriculado, para todos los efectos legales (art. 32 Ver
Texto, C.Com.); presunción que es sólo iuris tantum, es decir, que puede ser desvirtuada
por prueba en contrario (185) y opera desde el mismo día de la inscripción (186) ; como
consecuencia del apuntado carácter de la presunción legal, se invierte la carga de
prueba, que corresponde a quien está inscrito y niegue ser comerciante (187) . Si quien
admite la inscripción es el juez de paz, deberá remitir mensualmente al juzgado de
registro de su jurisdicción una nómina de los comerciantes matriculados con la finalidad
de que sea incorporada a la lista de inscripciones en la matrícula que en él se lleva (art.
29 Ver Texto, in fine, C.Com.). La modificación del citado art. 29, por medio de la ley
12958 , del 20 de marzo de 1947, que suprimió la palabra "gratuitamente", vino a
permitir el cobro de emolumentos por la matriculación y puso fin a las disidencias
doctrinales y jurisprudenciales sobre si se podía gravar con tasas la inscripción en la
matrícula (188) ; en la actualidad, ante el texto legal modificado, no hay dudas ya de
que tanto en la Capital Federal como en las provincias pueden establecerse aranceles
que graven el acto de matriculación (189) .
JURISPRUDENCIA
Si bien se ha declarado que cuando queda firme el auto denegatorio del pedido de
inscripción en la matrícula, en función de los antecedentes desfavorables del solicitante,
produce cosa juzgada (CS, JA, 55, 7); y que no procede la revisión de la denegatoria de
inscripción en la matrícula de comerciante que fue confirmada por la Cámara, aunque se
funde en la circunstancia de haberse obtenido matriculación ante juez de distinta
jurisdicción por mediar cosa juzgada (CS, JA, 55, 7); también se ha dicho, con mejor
criterio, que la inscripción en el Registro Público de Comercio es un proceso voluntario,
que no importa, necesariamente, un conflicto entre partes (Cám. 1ª C.C. Mar del Plata,
LL, 115, 610), ni produce cosa juzgada, pero opera en él el instituto de la preclusión
(Cám. Com., D, LL, 1978-D, 717).
Asimismo, se ha declarado que habiendo trascurrido un breve lapso desde la sentencia
penal condenatoria en suspenso, de quien solicitó matriculación, y como la ley no ha
previsto para el caso un plazo de rehabilitación, debe entenderse que ha quedado librada
a la apreciación del juez interviniente la consideración de esa situación (del fallo de
primera instancia, confirmado por sus fundamentos) (Cám. Com., A, LL, 1979-C, 509,
con nota de F. M.).
b) Denegatoria.
El rechazo del pedido de inscripción podrá fundarse, tanto en el caso de que el juez
considere que hay motivos para dudar de que el peticionante no goza del crédito y
probidad que deben caracterizar a un comerciante de su clase (art. 29 Ver Texto,
C.Com.) (190) , como en la circunstancia de que el solicitante no tuviera capacidad
legal para ejercer el comercio (art. 30 Ver Texto, C.Com.) (191) . Esa resolución
judicial firme produce los efectos de cosa juzgada formal, pero no material, pues nada
impide una nueva petición cuando hayan cesado las causas que motivaron la
denegatoria (192) .
c) Recursos.
Contra la resolución denegatoria, resulta procedente deducir apelación ante el tribunal
superior, recurso que se rige por las respectivas leyes procesales (193) . Por natural
implicancia, la resolución que admite la matriculación es recurrible por el ministerio
fiscal (194) cuando se afecte el orden público comercial (195) .
13. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN EN LA MATRÍCULA.
La inscripción en la matrícula posibilita la rubricación de los libros de comercio,
permitiendo llevar una contabilidad regular idónea como medio de prueba, con
determinada eficacia probatoria (art. 63 Ver Texto, C.Com.), denotando buena fe en el
ejercicio del comercio, que al permitir reconstruír la actuación del comerciante antes de
haber caído en concurso, propicia la homologación del concordato, preventivo o
resolutorio, favorablemente votado (art. 61 Ver Texto, inc. 6, ley 19551); cumple,
además, con el requisito puesto como condición para poder registrarse como acreedor
prendario (art. 5, decr.-ley 15348/46), o como corredor (art. 89 Ver Texto, C.Com.), o
como martillero (art. 3 Ver Texto, ley 20266), o como agente de bolsa, o como
despachante de aduana (art. 41 Ver Texto, párr. 2º, inc. a, C.A.), así como, desde la
fecha de inscripción, produce la presunción de que el inscrito reviste carácter de
comerciante para todos los efectos legales (art. 32 Ver Texto, C.Com.). Tal presunción
es iuris tantum (196) ; consecuencia directa de ello, es que se invierte la carga de la
prueba, que corresponde al inscrito que niegue ser comerciante (197) , y para el caso en
que la presunción sea destruída probando que efectivamente no ejerza el comercio,
induciendo a error a los terceros que litiguen contra él en virtud de la presunta calidad
de comerciante, debe cargar con las costas del juicio (198) .
JURISPRUDENCIA
La inscripción en el Registro Público de Comercio no otorga, per se, la calidad de
comerciante (Cám. Civ., C, JA, 1960-VI, 78); empero, en función de lo dispuesto por el
art. 32 Ver Texto, C.Com., el estar matriculado crea una presunción iuris tantum que
opera la inversión de la carga de la prueba (Cám. Fed. C.C., LL, 95, 11; JA, 1959-V, 3;
1961-VI, 4; LL, 101, 107; Cám. Com., JA, 1959-II, 486), y si las personas no son
comerciantes o las sociedades no son comerciales, pero están inscritas, quedan sujetas a
la legislación mercantil (Cám. C.C., JA, 1960-VI, 78).
La matriculación en el Registro Público de Comercio otorga, entre otras ventajas, la fe
que merecen los libros del comerciante matriculado, con arreglo al art. 63 Ver Texto,
C.Com. (Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 3, 119).
La matriculación del comerciante es un requisito necesario para que sea procedente la
rubricación de los libros de comercio (ST Santa Fe, RSF, 4, 410).
Por natural implicancia, una sociedad de hecho está imposibilitada de aspirar a los
beneficios de llevar una contabilidad regular, ya que no se rubrican los libros si no se
halla constituída regularmente (Cám. Com., C, LL, 156, 393).
Asimismo, la sociedad en quiebra que no se halle inscrita, y, por tanto, que no lleve
contabilidad legal, no es beneficiaria de la homologación del concordato resolutorio
propuesto (Cám. Com., A, LL, 1975-C, 542).
Otro de los efectos de la matriculación en el Registro Público de Comercio es el de
habilitar a quien la realiza para ser acreedor pignoraticio (art. 5, decr.-ley 15348) (Cám.
1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 146, 652; Cám. Com., A, ED, 35, 334).
14. MODIFICACIONES Y CANCELACIÓN DE LA MATRÍCULA.
Teniendo en cuenta la finalidad de publicidad registral que tiene la matrícula (199) ,
toda alteración o modificación que se opere en las circunstancias especificadas en el art.
27 Ver Texto, C.Com. (200) , deberá inscribirse, tal como dispone el art. 31 Ver Texto,
C.Com. Si bien esta norma no fija un plazo para ello, corresponde aplicar por analogía
el art. 39 Ver Texto, C.Com., relativo a la inscripción de documentos en el Registro
Público de Comercio, es decir, en un plazo de quince días (201) , vencido el cual, sólo
procederá la inscripción si no media oposición de parte interesada y sólo tendrá efectos
a contar de la fecha del registro.
El incumplimiento de lo preceptuado en el art. 31 Ver Texto, C.Com., no acarreará al
omiso sanción alguna, salvo su responsabilidad por los daños y perjuicios que pueda
ocasionar a terceros (202) , pero no procede considerarlo como un comerciante no
matriculado (203) , salvo, claro está, que se trate de alteración del nombre, por el
carácter esencial que reviste tal constancia en la matrícula (204) ; respecto de las
sociedades, las modificaciones no inscritas regularmente obligan a los socios
otorgantes, pero son inoponibles a terceros; no obstante, éstos pueden alegarlas contra la
sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las de responsabilidad
limitada (art. 12 Ver Texto, ley 19550, mod. por ley 22903 Ver Texto).
La persona que deje de ser comerciante debe solicitar la cancelación de la inscripción en
la matrícula (205) ; no haciéndolo, rige la presunción del art. 32 Ver Texto, C.Com., y,
por tanto, a ella incumbirá la prueba de haber cesado en el ejercicio del comercio (206) .
Para la cancelación de la matrícula de una sociedad disuelta se debe presentar el
contrato de disolución (207) . La disolución por otro motivo que la expiración del
término (208) , sólo produce efectos respecto de terceros desde su inscripción, previa
publicación, en su caso (art. 98 Ver Texto, ley 19550, mod. por ley 22903 Ver Texto).
JURISPRUDENCIA
El mero hecho de que se mantenga la inscripción en el Registro Público de Comercio no
basta para acreditar que se continúa ejerciendo el comercio (Cám. Com., JA, 1950-III,
84).
La Ley de Sociedades Ver Texto establece, expresa e inequívocamente, que la prórroga
de la sociedad no sólo debe ser resuelta, sino también inscrita, antes de vencer el plazo
de duración de la sociedad (Cám. Com., A, ED, 71, 559; y 60, 231; Cám. 1ª C.C., I, Mar
del Plata, ED, 57, 307).
La disolución de una sociedad de responsabilidad limitada no surte efecto respecto de
terceros si no está inscrita en el Registro Público de Comercio (Cám. Com., C, ED, 53,
337).
No procede la inscripción en el Registro Público de Comercio de una sociedad que se
dice sucesora de otra, sin antes haberse inscrito la disolución de ésta por muerte de uno
de los socios (Cám. Com., GF, 161, 283).
(124) Conf.: Rehme, 79; Lattes, 25.
(125) Conf.: Rehme, 68: Muy pronto se dejó sentir la tendencia de las corporaciones a
extender su jurisdicción más allá del círculo de sus componentes, cosa que habría de
producir frecuentes conflictos con la jurisdicción ordinaria de la ciudad.
(126) Conf.: Carvalho de Mendonça, II, nº 146; Gierke, I, 97, respecto de la ley francesa
de 1919.
(127) Conf.: Anaya, en Omeba, I, 414: La matrícula no constituye al comerciante; pero,
entre nosotros, no cumple tampoco -en la práctica- otro objeto que le reconoce la
doctrina: la publicidad.
(128) V. t. I, 199.
(129) V. nº 30.
(130) V. nº 21.
(131) Conf.: Zavala Rodríguez, I, 70; Castillo, I, nº 257.
(132) V. nº 1.
(133) Conf.: Etcheverry, nº 216: la ley debió decir "inscribirse en la matrícula en el
Registro Público de Comercio", sin perjuicio de que luego se matricule en el respectivo
colegio profesional.
(134) Conf.: Halperin, Curso de derecho comercial, Bs. As., 1972, I, 169. Contra:
Etcheverry, nº 236, quien lo considera innecesario.
(135) Se debe recordar que había acuerdo en la doctrina de que el art. 26 Ver Texto,
C.Com., hoy prácticamente derogado en sus incs. 2 a 5, en su interpretación al contrario
resultaba sumamente severa y sin razón de ser. Conf.: Fernández, I, vol. 1, 135; M.
Obarrio, Curso de derecho comercial, Bs. As., 1898-1902, I, nº 61; Segovia, I, n. 19;
Siburu, II, nº 364; Malagarriga, I, nº 79.
(136) Conf.: Fernández, I, vol. 1, 135.
(137) V. t. I, 40/2.
(138) Conf.: Malagarriga, I, nº 87, y Trat., I, 134, d; R. Castillo, Curso de derecho
comercial, Bs. As., 1939-1942, I, nº 265 bis; Garo, Sociedades. Parte general, Bs. As.,
1949, I, 1, nº 137; Satanowsky, III, 254, a; Fontanarrosa, nº 241. Contra: Siburu, II, nos.
366 y 368, por entender que la sola inscripción del contrato social no basta para crear la
presunción del art. 32, porque esta inscripción se refiere a la existencia del contrato
social, no al ejercicio del comercio.
(139) Conf.: Fernández, I, vol. 1, 135; Siburu, II, nº 368.
(140) Conf.: Fontanarrosa, nº 241.
(141) Conf.: Siburu, II, 368, y Carvalho de Mendonça, II, nº 152.
(142) Conf.: Fernández, I, vol. 1, 135, y jurisprudencia allí citada. Contra: Fontanarrosa,
nº 241; Garo, nº 332; Anaya, I, 423.
(143) Conf.: De Iriondo, nº 128: Aun cuando el poder sea general, si alude
expresamente a la formación de una sociedad como cláusula específica, es suficiente.
(144) Fontanarrosa, nº 241.
(145) Cám. Com., LL, 18, 1125.
(146) Conf.: Anaya, en Omeba, I, 415.
(147) Malagarriga, I, 104: Este dato carece de interés a los efectos legales.
(148) Conf.: Fernández, I, vol. 1, 137, n. 40-2.
(149) V. t. I, 342.
(150) Conf.: Anaya, en Omeba, I, 421.
(151) Conf.: Fontanarrosa, nº 243: Por aplicación del principio de verdad del nombre, y
en función del control de legalidad que ejerce el Registro.
(152) Conf.: Fernández, I, vol. 1, 134.
(153) Conf.: Fontanarrosa, nº 243, c. Comp. con Anaya, en Omeba, I, 422: Teniendo en
cuenta el carácter local de los registros en que se llevan las matrículas (art. 35 Ver
Texto, C.Com.) debió imponerse expresamente al comerciante individual la obligación
de inscribirse en todos los lugares donde instalare establecimientos o sucursales que no
estuvieren sujetos al mismo tribunal (tal obligación está impuesta en Francia por el
decreto del 6/1/54, art. 9, texto según el decr. 11/3/57).
(154) V. t. I, 365/6.
(155) Conf.: Etcheverry, nº 326.
(156) Conf.: Malagarriga, I, nº 87, y Trat., I, 134; Castillo, I, nº 265 bis; Garo, Soc., I, 1,
nº 137; Satanowsky, III, nº 80.
(157) Conf.: Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, Bs. As., 1972, 55.
(158) Conf.: Halperin, Sociedades anónimas, Bs. As., 1975, 75.
(159) Conf.: Fernández, I, vol. 1, 138; Anaya, en Omeba, I, 424.
(160) Conf.: Fontanarrosa, nº 243.
(161) Conf.: Broseta Pont, Cambio de objeto y ampliación de operaciones sociales en la
ley española de sociedades anónimas, en Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín
Garrigues, Madrid, 1971, I, 48: El objeto social es relevante para los terceros, porque al
ser inscrito les procura un criterio para delimitar las facultades de los órganos que
representan a la sociedad y, por ende, les manifiesta los actos y negocios que pueden,
sin extralimitar sus facultades, sin riesgos de ineficacia, estipular con los
administradores.
(162) Conf.: Anaya, en Omeba, I, 425.
(163) Conf.: E. Zaldívar, R. Manóvil, G. Ragazzi, A. Rovira y C. San Millán,
Cuadernos de derecho societario, Bs. As., 1978, I, 228 y 230.
(164) Conf.: Fernández, I, vol. 2, 686 y 717, n. 31.
(165) Conf.: Garo, Soc., I, 1, 237.
(166) Fernández, I, vol. 1, 138. Conf.: Siburu, III, nº 382; Garo, nº 140.
(167) Fernández, I, vol. 1, 134, n. 37: La ley se refiere a éste, y no al tribunal de
apelación (doctrina uniforme).
(168) Art. 29, in fine: Los jueces de paz remitirán mensualmente una lista de los
matriculados al tribunal de comercio respectivo, quien la hará agregar al registro.
(169) Conf.: Siburu, II, nº 369; Fontanarrosa, nº 240.
(170) Fernández, I, vol. 1, 139/140, n. 45: La presentación ante el juez de paz se
establece en beneficio del solicitante y, en consecuencia, si lo prefiere se puede
presentar al juez de comercio correspondiente (conf.: Siburu y Fontanarrosa, lugs. cits.).
(171) Conf.: F. Martín y Herrera (h.), La convocación de acreedores y la quiebra en el
derecho argentino, Bs. As., 1924, I, 63; Garo, 268; Fontanarrosa, nº 240.
(172) Fernández, I, vol. 1, 134, n. 38.
(173) Conf.: Fontanarrosa, nº 240; Anaya, en Omeba, I, 425.
(174) Fernández, I, vol. 1, 140, dice que Segovia, I, n. 128, critica el requisito de crédito
y probidad, entendiendo que constituye un serio ataque a la libertad de trabajar y
comerciar, garantizada por nuestra Constitución; otros autores (Siburu, II, nº 371; Garo,
270) lo consideran procedente, y el primero entiende que importa una prohibición para
el ejercicio del comercio por quienes no gocen de ellos. Con este criterio participa
Anaya, en Omeba, I, 428, quien, con ese alcance, lo conceptúa encomiable. Numerosas
disposiciones han aplicado este principio para autorizar determinadas actividades:
decreto 23350/39, art. 4, que exige condiciones de responsabilidad y seriedad; para
autorizar a los organizadores y autoridades de las compañías aseguradoras; decreto
12793/49, art. 5, responsabilidad moral y material en los promotores y solicitantes de
autorizaciones de bolsas o mercados de valores; decreto 13127/57, art. 4, condiciones de
responsabilidad y seriedad en los promotores y directivos de nuevos bancos; decreto
368/62, art. 11, quienes hayan sido declarados responsables de irregularidades en
entidades de cualquier naturaleza, no se pueden desempeñar como organizadores,
fundadores y directivos de entidades de ahorro y préstamo para la vivienda; ley 15885,
art. 38 , no se pueden desempeñar como directivos de las sociedades gerentes y de los
depositarios de los fondos comunes de inversión, las personas interdictas, quebradas,
concursadas y los infractores a la propia ley 15885 (art. 39 ).
(175) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 158. Contra: Malagarriga. Trat., I, 133, quien la
considera indispensable.
(176) Conf.: Siburu, II, nº 369.
(177) Conf.: De Iriondo, nº 26. Dice que no es parte en los pedidos de inscripción por el
solo hecho de ser tales. Su intervención procede, en términos generales, en los casos que
a continuación se concreta: a) cuando esté en tela de juicio alguno de los requisitos
esenciales que la ley exige para que proceda la inscripción; b) cuando se pueda afectar
al orden y a la moral públicos; c) cuando se trate de la aplicación de cláusulas
prohibitivas que surjan de los artículos pertinentes de las leyes de fondo, las cuales
procuran eludir la parte o las partes interesadas; d) cuando se ponga en tela de juicio la
competencia del juez de Registro. Esta enumeración no es taxativa.
(178) V. nº 9, letra a, ap. I.
(179) V. t. I, 342.
(180) Con ello, el Dr. Fernández modifica lo sostenido en su Código..., I, vol. 1, 141.
Conf.: Anaya, en Omeba, I, 430; De Iriondo, nº 25, ap. 4.
(181) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 158.
(182) Conf.: Anaya, en Omeba, I, 430.
(183) V. Cám. Com., A, en ED, 47, 663; del dictamen del fiscal de cámara, Dr. De
Iriondo, surge la petición de parte, y no como requisito previo.
(184) Del fallo del juez de Registro, Dr. Nissen, confirmado por la Sala A; v. nota
anterior.
(185) Conf.: Obarrio, I, nº 66; Segovia, I, n. 133; Malagarriga, I, nº 99, y Trat., I, 132;
Siburu, II, nº 373; Satanowsky, III, nº 76.
(186) Segovia, I, n. 133, critica la norma al expresar que es mejor el sistema brasileño,
que determina que la presunción comienza desde la fecha de publicación (art. 9); a él se
adhiere Anaya, en Omeba, I, 436, n. 156.
(187) Conf.: Fernández, Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la
quiebra, Bs. As., 1937, nº 75, n. 238; Siburu, II, nº 226. Contra: Van Ryn, I, 118.
(188) V.: Fernández, Código..., 1ª ed., I, 76, nº 44, quien resume las distintas posiciones,
antes de la modificación legal.
(189) Conf.: Fontanarrosa, nº 244.
(190) Siburu, II, 371: En rigor, el art. 29 Ver Texto crea una inhabilidad o prohibición
para ejercer el comercio en contra de aquellos que ofrezcan dudas de probidad.
(191) V. t. I, 342.
(192) Fernández, I, vol. 1, 141. Conf.: Anaya, en Omeba, I, 433: Si no se acepta esta
interpretación, se deberá admitir que cuando se hubiere denegado a una persona la
inscripción en la matrícula por carecer de crédito y probidad, ésta no podrá ejercer
jamás el comercio regularmente, pues siempre se le denegaría la inscripción en virtud de
la cosa juzgada. Con ello se la colocaría en peor situación que a los fallidos
fraudulentos, ya que éstos pueden ser rehabilitados (v. art. 250 250, inc. 2, ley 19551) a
los diez años de la declaración de quiebra. (Lo agregado en bastardilla es nuestro).
(193) Fernández, I, vol. 1, 141. Conf.: Fontanarrosa, nº 244.
(194) Conf.: Siburu, II, nº 369.
(195) Conf.: De Iriondo, nº 26.
(196) Conf.: Obarrio, I, nº 66; Segovia, I, n. 133; Malagarriga, I, nº 99, y Trat., I, 132;
Siburu, II, nº 373; Satanowsky, III, nº 76.
(197) Conf.: Fernández, Tratado de la quiebra, nº 75, n. 238; Siburu, II, 226. V. t. I, 68,
n. 154. Contra: van Ryn, I, 118.
(198) Conf.: Siburu, lug. cit.; J. Percerou, Des faillites et banqueroutes et des
liquidations judiciaires, 2ª ed., París, 1935/7, I, nº 169, n. 6; Lyon-Caen y Renault,
Traité de droit commercial, 5ª ed., con la colaboración de A. Amiaud, París, 1921/36, I,
nº 208.
(199) V. nº 8.
(200) V. nº 9, letras a y b.
(201) Conf.: Siburu, II, nº 372; Fontanarrosa, nº 245.
(202) Conf.: Siburu y Fontanarrosa, lugs. cits.
(203) Conf.: Segovia, I, n. 132; Carvalho de Mendonça, II, nº 160.
(204) Fernández, I, vol. 1, 142. Conf.: Anaya, en Omeba, II, nº 434.
(205) Conf.: Malagarriga, I, nº 100; Castillo, I, nº 264; Fontanarrosa, nº 246. Comp. con
Siburu, II, nos. 372 y 373, para quien es un derecho.
(206) Conf.: Fontanarrosa, nº 246. V. t. I, 66.
(207) Fernández, I, vol. 1, 143.
(208) Fernández, lug. cit. Conf. Fontanarrosa, nº 246: Claro está que si se trata de
sociedades comerciales constituídas por un término fijo, la simple expiración del plazo
enunciado en el contrato debidamente inscrito hace innecesario cualquier pedido de
cancelación, ya que los terceros no pueden ser inducidos a error.
SECCIÓN IV - REGISTRACIÓN DE DOCUMENTOS
15. GENERALIDADES. DOCUMENTOS A INSCRIBIR.
Para solicitar la inscripción de los documentos en el Registro Público de Comercio, que
el ordenamiento positivo prevé, el comerciante no necesita estar inscrito en la matrícula
(209) , ni acreditar el ejercicio profesional del comercio (210) .
Teniendo en cuenta no sólo que el art. 36 Ver Texto, C.Com., no es taxativo (211) , sino
también las diversas normas positivas vigentes, pasamos a enumerar los documentos
que son registrables, sea por disposición expresa (212) o porque facultativamente se
solicite su inscripción (213) :
a) Las convenciones matrimoniales que otorgue el comerciante o que tenga otorgadas al
tiempo de dedicarse al comercio (art. 36 Ver Texto, inc. 1). Luego de la sanción de la
ley 17711 Ver Texto, que derogó a los incs. 2 y 4 del art. 1217 Ver Texto, C.Civ. (214) ,
han quedado reducidas sólo a una, esto es, a la donación que el esposo haga a la esposa
(art. 1217 Ver Texto, inc. 3, C.Civ.), puesto que el otro supuesto que trae el art. 1217
Ver Texto, inc. 1, C.Civ. -la designación de los bienes que cada uno de los cónyuges
lleva al matrimonio o adquiera después a título propio-, en rigor, no es una convención,
ya que nada se acuerda sobre los bienes, sino que se trata de un inventario con la
finalidad de individualizar los bienes propios de cada cónyuge (215) . La citada
convención matrimonial de donaciones entre esposos, que debe ser otorgada por
escritura pública, cualquiera que sea el valor de los bienes (216) , así como la del
instrumento-inventario previsto en el art. 1217 Ver Texto, inc. 3, C.Civ., y su respectiva
registración, tienen por finalidad evitar que se tomen como propios del comerciante
bienes que en realidad no le pertenecen y, por consiguiente, no integran la prenda
común de los acreedores (217) .
b) Las escrituras que se otorguen en caso de adquisición de bienes dotales y de
restitución de dote (art. 36 Ver Texto, inc. 1). Teniendo en cuenta que para nuestro
Código Civil integran el dote de la mujer todos los bienes que lleva al matrimonio y los
que una vez casada adquiere por herencia, legado o donación (art. 1243 Ver Texto,
C.Civ.), y que tiene lugar la restitución de los bienes dotales en los mismos casos en que
cesa la comunidad de los adquiridos durante matrimonio, y también cuando exista
separación judicial de bienes sin divorcio (art. 1317 Ver Texto, C.Civ.), diremos aquí
que resulta necesaria la inscripción de los instrumentos que otorguen tales actos con la
finalidad de dejar precisamente determinado el patrimonio del esposo que ejerce el
comercio, a fin de no inducir a error a quienes contraten con él (218) .
c) Las sentencias de divorcio o separación de bienes (art. 36 Ver Texto, inc. 2, 1ª parte).
A pesar de que se ha dicho que la norma citada ha perdido importancia desde la sanción
de la ley 11357 Ver Texto, que estableció la plena capacidad de la mujer divorciada y
deslindó la capacidad patrimonial de cada cónyuge (219) , agregándose que ha caído
totalmente en desuso (220) , estamos contestes en afirmar que la inscripción de la
sentencia de divorcio o separación de bienes debe realizarse, necesariamente, al concluír
el juicio respectivo (221) , a pedido de cualquiera de los cónyuges (222) . Por natural
consecuencia, corresponde inscribir la escritura pública o sentencia judicial que haga
cesar la separación de bienes, si es que ello ocurre (art. 1304 Ver Texto, C.Civ.) (223) ;
en este caso, hay que tener presente que la cesación de la separación de bienes no afecta
a los derechos adquiridos por los terceros, mientras ella tuvo vigencia, pues los actos
celebrados por los esposos durante ese tiempo son válidos, aunque ellos
comprometieran bienes que les correspondieran a cada uno en la partición (224) .
d) Las liquidaciones practicadas para determinar las especies y cantidades que el marido
debe entregar a la mujer divorciada o separada de bienes (art. 36, inc. 2, in fine). La
necesidad de esta inscripción se refiere a bienes dotales (arg. art. 1243 Ver Texto,
C.Civ.), es decir, a bienes propios de ella (225) , que por consistir en bienes muebles o
dinero (226) , o inversiones en rentas nacionales o provinciales, o en depósitos públicos
(arg. art. 1254 Ver Texto, C.Civ.) (227) , no se incluyen en escritura pública (228) .
También en este caso la inscripción incumbe a cualquiera de los cónyuges (229) .
e) El contrato de sociedad comercial hecho en instrumento público o privado (art. 36
Ver Texto, inc. 3, C.Com., y art. 4 Ver Texto, ley 19550), con excepción de las
sociedades accidentales o en participación (art. 36 Ver Texto, inc. 3, in fine, y art. 361
Ver Texto, ley 19550), cuya falta de inscripción es irrelevante en razón de tratarse de
sociedades ocultas para los terceros (230) y sin personalidad jurídica (231) .
La importancia de la registración del contrato societario, que importa, como ya dijimos,
la matriculación del ente (232) , es de toda obviedad, pues en el instrumento
constitutivo están contenidos todos los datos y recaudos (art. 12 Ver Texto, ley 19550)
que permiten determinar con exactitud el objeto, el capital que dispone, el domicilio y
las demás características de la sociedad inscrita, precisando la responsabilidad de los
socios y de la sociedad, hacia los terceros, así como quiénes son sus representantes (art.
60 Ver Texto, ley 19550).
Cuando la sociedad tiene sucursales en distintas jurisdicciones, la inscripción debe
efectuarse en cada una de ellas (233) .
Verificada la inscripción, el Registro, con los originales de los contratos presentados, va
formando protocolos, y entrega testimonios de ellos con la constancia de inscripción
debidamente firmada por el secretario (234) . Como el acto constitutivo puede ser
extendido en instrumento público o privado (art. 4 Ver Texto, ley 19550), en el primer
supuesto se debe entender que el Registro no está obligado a extender segundo
testimonio del contrato protocolizado y archivado, pues tal servicio, en ese caso, corre a
cargo del escribano otorgante o, si corresponde, del respectivo archivo de tribunales. En
el segundo caso, en cambio, además de tener que exigir previamente a la inscripción la
ratificación de los otorgantes del instrumento privado presentado si su firma no
estuviera autenticada por escribano, es procedente el pedido de segundo testimonio ante
el Juzgado del Registro, pues resulta el único que estaría en condiciones de otorgarlo, ya
que no ha intervenido notario alguno en su otorgamiento (235) .
Teniendo en cuenta la ley 19550 Ver Texto y las modificaciones introducidas por la ley
22903 Ver Texto, es necesario inscribir, además, los instrumentos que den razón de las
circunstancias que pasamos a enumerar: I) reformas y modificaciones al contrato de
sociedad (arts. 5 Ver Texto, 12 Ver Texto y 60 Ver Texto); II) regularización de las
sociedades no inscritas (art. 22 Ver Texto); III) trasformación (art. 78 Ver Texto); IV)
fusión (art. 82 Ver Texto); V) escisión (art. 88 Ver Texto, inc. 4, ap. a); VI) exclusión
de socio (art. 92 Ver Texto, inc. 5); VII) prórroga (art. 95 Ver Texto, párr. 2º); VIII)
disolución, aun cuando la sociedad sea irregular (art. 98 Ver Texto); IX) nombramiento
de liquidador (art. 102 Ver Texto, párr. 3º); X) cancelación de inscripción del contrato
social de la sociedad liquidada (art. 112 Ver Texto); XI) inscripción de la sociedad
constituída en el extranjero (art. 118 Ver Texto, inc. 2); XII) contrato de agrupamiento
de colaboración de sociedades constituídas en el país y de empresarios individuales que
tengan su domicilio en el país (art. 369 Ver Texto); XIII) contrato de unión transitoria
de empresas (art. 580 Ver Texto); XIV) contrato de emisión de debentures (art. 339 Ver
Texto), aun cuando la sociedad fuese constituída en el extranjero si los debentures con
garantía flotante fueran sobre bienes situados en la República (art. 360 Ver Texto).
f) Los poderes que otorguen los comerciantes a factores o dependientes, para dirigir o
administrar sus negocios mercantiles, y las revocaciones de ellos (arts. 36 Ver Texto,
inc. 4, y 133 Ver Texto). Hay que tener en cuenta que el mandato debe ser otorgado por
escrito, única forma en que puede ser inscrito en el Registro (236) ; pero puede ser dado
en escritura pública o en documento privado (art. 1873 Ver Texto, C.Civ.) (237) ; no es
imprescindible que la designación se haga en instrumento independiente, ya que puede
hacérsela en el instrumento en que se documenta otro negocio (238) ; pero el poder debe
ser especial, con indicaciones precisas, siendo insuficiente uno general que no contenga
cláusulas especiales en ese sentido (arg. art. 133 Ver Texto, C.Com.) (239) .
La inscripción debe ser realizada en el Registro correspondiente al lugar donde el factor
desempeñe su gestión en forma permanente (240) ; si su actividad abarcara varios
establecimientos en distintas jurisdicciones, habría que inscribir el poder en cada una de
ellas (241) ; no sería necesario hacerlo en los lugares donde el factor debiera efectuar
esporádicamente una operación (242) . Lo expuesto es aplicable a los dependientes en
los casos previstos en los arts. 141 Ver Texto, 147 Ver Texto y 150 Ver Texto, C.Com.
(243)
La inscripción de los poderes, como su revocación (244) , corresponde, naturalmente, al
mandante (245) , pero no existe inconveniente para que pueda solicitarla el mandatario
(246) .
g) Las autorizaciones concedidas para ejercer el comercio a los menores de edad (art. 36
Ver Texto, inc. 5) y sus eventuales revocaciones. Para considerar los instrumentos
necesarios y el procedimiento a seguir para su inscripción, según se trate de menores
emancipados por matrimonio o por habilitación de edad (judicial o extrajudicial) o se
trate del caso de quien obtuvo título profesional habilitante, remitimos a lo expresado al
estudiar la capacidad legal para ejercer el comercio (247) .
h) La trasferencia de fondos de comercio. La ley 11867 dispone que el Registro Público
de Comercio llevará los libros correspondientes para la inscripción de las trasmisiones
de establecimientos comerciales e industriales (art. 12 Ver Texto), la que se llevará a
cabo dentro de los diez días de otorgado el documento de venta del fondo (art. 7 Ver
Texto). Tal instrumento podrá ser público o privado (248) , debiendo acompañarse al
pedido de inscripción firmado por las partes, con refrendo del profesional interviniente
(art. 2 Ver Texto, in fine): I) constancia de inscripción en la Dirección General
Impositiva de ambas partes, con el correspondiente certificado libre de deuda de esa
dependencia; II) certificado sobre inexistencia de deudas previsionales por aportes o
contribuciones (arts. 9 , 11 y 12, ley 14497) (249) ; III) certificado del Registro de
Créditos Prendarios. No es necesario el certificado de inhibición que impuso el art. 6,
decreto 88168, del 18 de agosto de 1936, cuya inconstitucionalidad denunció la doctrina
(250) y fue declarada por la jurisprudencia plenaria de la Cámara de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal (251) , entendiendo que el Poder Ejecutivo nacional
había excedido con su dictado las facultades reglamentarias que le competen.
i) Los reglamentos de gestión de los fondos comunes de inversión, y sus
modificaciones. La ley 15885 , regulatoria de los fondos comunes de inversión,
determina que el reglamento de gestión, por el cual se rigen las relaciones entre la
sociedad gerente y la sociedad depositaria, así como las relaciones de ellas con los
cuotapartistas, debe ser realizado en escritura pública (art. 10 ), y que previa aprobación
-expresa o tácita- por la Comisión Nacional de Valores (ley 20190 Ver Texto), se lo
inscribirá en el Registro Público de Comercio. Lo propio se debe hacer con las
modificaciones de tales reglamentos.
JURISPRUDENCIA
Si bien se ha declarado que el art. 36 Ver Texto, C.Com., es limitativo, en cuanto a los
documentos cuya inscripción autoriza (Cám. Com., LL, 30, 492; y GF, 164, 170), con
criterio más amplio se ha declarado que la enumeración del art. 36 Ver Texto del
C.Com. no es taxativa, por lo que procede la inscripción de otros instrumentos no
mencionados en dicha norma (Cám. Com., LL, 53, 687; JA, 35, 1003; y GF, 196, 125).
Se ha agregado que si bien la enumeración del art. 36 Ver Texto, C.Com., respecto de
los actos que pueden y deben ser inscritos, no es taxativa, lo cierto es que queda
limitada a su naturaleza y a la finalidad de la inscripción (Cám. Com., B, LL, 115, 798).
El Registro Público de Comercio inscribe actos, pero también le compete a él un orden
subjetivo de matriculación, esto es, inscribe sujetos (1ª Inst. Com. de Registro, Cap.
Fed., firme, ED, 92, 192).
16. PLAZO PARA LA INSCRIPCIÓN.
El art. 39 Ver Texto, C.Com., establece dos principios generales en esta materia, a
saber:
a) En su primera parte dispone que los documentos a inscribir (252) deben ser
presentados en el Registro dentro del plazo de quince días de la fecha de su
otorgamiento, que se computa por días corridos, incluídos feriados y no laborables (arg.
arts. 27 Ver Texto, 28 y 29, C.Civ.) (253) . En la segunda parte, esta norma establece
que si las convenciones matrimoniales u otros documentos a inscribir son anteriores a la
inscripción en la matrícula, el plazo de quince días deberá contárselo a partir de ésta, en
función de la presunción iuris tantum que produce la matriculación (254) . Cabe
entender que si el comerciante ha comenzado su actividad mercantil sin haberse
matriculado, lo que no impide, como ya dijimos, la inscripción de documentos (255) , el
cómputo del plazo debe ser realizado a partir de que comience efectivamente a ejercer
su profesión de comerciante (256) . Las citadas normas deben concordarse y
completarse con las que trae el art. 40 Ver Texto, que dispone que cuando las personas
que han de realizar la inscripción residiesen fuera del lugar donde se halla establecido el
registro de comercio, el plazo de quince días empezará a contarse desde el día siguiente
de la llegada del segundo correo que hubiera salido del domicilio de aquellas personas,
después de la fecha que lleven los documentos que hubieran de inscribirse, o, según los
casos, de la fecha de inscripción en la matrícula o de la iniciación efectiva del ejercicio
del comercio, cuando una u otra son posteriores al otorgamiento de los documentos
(257) .
b) En su parte final, el citado art. 39 Ver Texto, interpretado a contrario sensu, establece
que los documentos inscritos dentro del plazo legal producirán efectos respecto de los
terceros desde la fecha de su otorgamiento (258) . Tal principio general, que debe regir
siempre que no exista una norma específica que disponga lo contrario, se ve modificado
en algunos supuestos particulares en los cuales se establece, expresamente, que los
efectos de la registración operan a partir de la efectiva inscripción en el Registro Público
de Comercio; v.gr.: I) la matriculación, la cual produce presunción de condición de
comerciante desde que se realiza (art. 32 Ver Texto, C.Com.); II) la sociedad comercial,
la cual sólo se considera regularmente constituída con su inscripción en el Registro (art.
7 Ver Texto, ley 19550); III) la resolución parcial de sociedad, en cuyo caso el socio
excluído responde hacia los terceros por las obligaciones sociales hasta la inscripción de
la modificación del contrato social (art. 92 Ver Texto, inc. 5, ley 19550); IV) las
autorizaciones para ejercer el comercio concedidas a los menores de edad (art. 11 Ver
Texto, inc. 2, C.Com.) y su revocación (art. 12 Ver Texto, C.Com.), las cuales sólo
tienen efectos respecto de terceros una vez inscritas y publicadas, salvo, claro está, en
los casos de revocación, que el tercero conociera el retiro o revocación de la
autorización (art. 12 Ver Texto, párr. 2º, C.Com.); V) los poderes otorgados a factores y
dependientes, que tienen efectos contra terceros desde que son publicados e inscritos
(arts. 133 Ver Texto, 141 Ver Texto, 147 Ver Texto y 150 Ver Texto, C.Com.) (259) .
JURISPRUDENCIA
Al fijar el principio general, se ha declarado que la inscripción luego de haber
trascurrido el plazo del art. 39 Ver Texto, C.Com., es tardía, y, por tanto, produce
efectos sólo desde su fecha de registración (Cám. Com., D, LL, 1975-C, 519).
17. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN Y DE SU OMISIÓN.
La inscripción en término de los documentos que deben inscribirse produce el efecto
general y natural de todas las inscripciones en el Registro Público de Comercio, esto es,
su oponibilidad a terceros (260) ; en cambio, la inscripción de los documentos que
pueden inscribirse, adquieren por la registración fecha cierta (art. 1035 Ver Texto,
C.Civ.) y queda establecida su autenticidad por el reconocimiento judicial que haga su
otorgante ante el Registro, pero no libera a quien efectúa la registración de acreditar el
conocimiento efectivo por parte del tercero a quien se le pretenda oponer el documento
(261) .
Estos efectos, en virtud de la interpretación a contrario sensu del art. 39 Ver Texto,
C.Com., se producen, en términos generales, con retroactividad a la fecha del
otorgamiento del documento inscrito (262) , salvo en los casos en que expresamente la
ley dispone lo contrario (263) .
Diremos, para concluír, que a pesar de que el Código no establece un principio general
que determine los efectos de la falta de inscripción de los documentos que deben
registrarse, ya que los arts. 41 Ver Texto (264) y 42 se refieren sólo a los supuestos
contemplados en los incs. 3 y 4 del art. 36 Ver Texto, por natural implicancia debe
entenderse que el efecto primordial de la falta de inscripción es la inoponibilidad del
documento a los terceros (265) , sin perjuicio de tener que examinar en cada caso los
distintos efectos de las normas positivas específicas que sancionan la omisión de la
registración.
JURISPRUDENCIA
El Registro Público de Comercio tiene por objetivo principal la publicidad de los actos
que en él se inscriben, y como finalidad, la protección de los terceros (Cám. Com., B,
LL, 115, 798).
La inscripción en el Registro Público de Comercio cumple una función de publicidad
formal, por cuanto hace conocer su contenido; constituye, además, una forma de
publicidad sustancial, pues produce efectos jurídicos, los cuales, según los casos, se
producen o desde el momento de la inscripción, o con efectos retroactivos (Cám. 1ª
C.C., Mar del Plata, LL, 115, 611).
Con respecto a los efectos de las inscripciones, remitimos a los fallos citados en la
jurisprudencia, nos. 6 y 7 de este capítulo.
18. OPOSICIÓN. INSCRIPCIÓN TARDÍA.
El art. 39 Ver Texto dispone que la inscripción tardía puede llevarse a cabo si no
hubiera oposición de parte interesada, sin distinguir entre contratantes y terceros; ante
esa evidencia normativa, cabe entender, por parte interesada, no sólo a los otorgantes
del acto (266) , sino a cualquier persona a quien pueda afectar directamente la
inscripción, en razón de mantener relaciones negociales con el solicitante de la
inscripción o que ha celebrado negocios jurídicos con quien se ostenta como su
representante (267) .
La doctrina había expresado, con acierto, que la posibilidad de oposición, en rigor, sólo
procedía en el caso de la solicitud de inscripción tardía de un contrato de sociedad (268)
, debido a que en los demás supuestos del art. 36 Ver Texto resulta difícil imaginarse su
procedencia, y en el caso de la matrícula no rige el plazo de quince días, puesto que se
aplica el art. 26 Ver Texto, in fine (269) . Empero, en la actualidad se debe tener en
cuenta el nuevo texto legal del art. 22 Ver Texto, ley 19550, modificado por la ley
22903 Ver Texto, que ha consagrado el principio de conservación de la empresa,
evitando que la sociedad pueda extinguirse por voluntad de uno solo de los socios,
disponiendo que si bien cualquiera de ellos puede formular oposición, exigiendo la
disolución de la sociedad no constituída regularmente, notificando su voluntad por
medio fehaciente, ello producirá la disolución siempre que la mayoría no resuelva
regularizarla dentro del término de diez días, cumpliendo con las formalidades
correspondientes al tipo, y solicite su inscripción dentro del plazo de sesenta días,
computándose ambos términos desde la última notificación.
Sobre el fundamento de la oposición, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado
vacilantes, puesto que mientras se ha declarado, con criterio estricto, que el fundamento
de la oposición debe apoyarse, imprescindiblemente, en la existencia de un motivo que
prima facie prive de legalidad al documento a inscribir (270) o, por lo menos, en una
razón atendible, pero no en el solo vencimiento del término que fija la ley para solicitar
la inscripción (271) , con un criterio más elástico se ha dicho que basta con que el
documento a inscribir no se lo haya presentado en término, porque vencido éste, la
sociedad queda como irregular, lo que autoriza a cualquiera de los socios a separarse
cuando le parezca (arg. art. 296 Ver Texto, C.Com.), con todas las consecuencias
propias de las sociedades irregulares (272) ; hasta se llegó a afirmar, con un criterio de
mayor amplitud, que cualquiera de las partes puede oponerse a las inscripciones sin
necesidad de alegar causa alguna (273) .
En nuestro concepto, consideramos que la última tesis es la correcta, ya que se
compadece con el espíritu de la normativa aplicable en la materia (274) , por cuanto si
se trata de una sociedad cuyo acto constitutivo se ha otorgado en instrumento privado,
éste, en virtud de lo dispuesto en el art. 5 Ver Texto, ley 19550, debe ser ratificado por
los interesados ante el Registro, y la incomparecencia de uno o más de los otorgantes
importa ejercer la facultad de arrepentimiento de lo convenido, sin necesidad de invocar
ninguna causa, pues en ese caso la inscripción no procede. Para el caso en que el
otorgamiento se efectúe en instrumento público, rige el art. 22 Ver Texto, ap. 3º, ley
19550, que permite a cualquiera de los socios solicitar la disolución de la sociedad no
constituída regularmente, de modo análogo a lo que ocurría en la legislación anterior,
con la variante de que ahora la mayoría de los socios pueden resolver la regularización
de la sociedad, excluyendo a quien formuló oposición (art. 22 Ver Texto, ap. 4º, ley
19550).
Va de suyo que lo expresado se refiere a la oposición formulada por algunos de los
otorgantes del contrato a inscribir, puesto que si la formulara un tercero -posibilidad que
admitimos más arriba-, ella debe fundarse en que la inscripción le produce un perjuicio
actual y directo a sus intereses (275) .
JURISPRUDENCIA
Sólo la existencia, prima facie, de un motivo que prive de legalidad al documento a
inscribir, hace procedente la oposición a su inscripción (Cám. Com., B, LL, 76, 492).
La oposición a la inscripción no sólo puede estar fundada en el simple vencimiento del
plazo, sino, además, en una razón atendible (Cám. Com., B, JA, 1955-I, 7).
El Registro Público de Comercio ejerce una función de vigilancia o control de legalidad
que lo faculta a rechazar la inscripción de un contrato de sociedad, aunque no haya
oposición, si no se cumple con los recaudos legales (Cám. 1ª C.C. Mar del Plata, LL,
115, 614).
El juez del Registro debe intervenir y resolver sobre la oposición deducida por un
tercero, contra la inscripción de la sociedad, invocando su condición de acreedor de uno
de los socios de la sociedad peticionante (del dictamen del fiscal de Cámara) (Cám.
Com., A, 10/7/62, ED, 48, 772).
(209) Conf.: Segovia, I, n. 134; Castillo, I, nº 274; Fontanarrosa, nº 248.
(210) Fernández, I, vol. 1, 152. Conf.: Fontanarrosa, nº 248.
(211) Conf.: Satanowsky, III, nº 80; Malagarriga, Trat., I, 870; Zavala Rodríguez, I, nº
163.
(212) Ver: Fontanarrosa, nº 236, quien entiende que sólo se debe permitir las
inscripciones determinadas por la ley, pues son las que ella considera jurídicamente
importantes. Contra: Halperin, I, 119.
(213) V. nº 5. Conf.: Halperin, I, 119 Comp. con Satanowsky, III, nº 80, quien sostiene
que se puede inscribir documentos basados en supuestos fácticos análogos a los
previstos expresamente, si no se puede invocar una razón de orden público para negarse
a ello.
(214) Conf.: J. Crespi, Sociedad conyugal, en Examen y crítica de la reforma del
Código Civil, La Plata, 1973, IV, vol. 1, 43/4. Han quedado derogadas las convenciones
patrimoniales sobre: a) reserva de administración, por la esposa, de algún bien raíz que
lleve al matrimonio o que adquiera después a título propio; b) las donaciones entre
esposos por causa de muerte, contempladas en los incs. 2 y 4 del art. 1217 Ver Texto,
que han traído la derogación de los arts. 1232 Ver Texto, 1233, 1234, 1235, 1236 y
1237, C.Civ., y del art. 75 Ver Texto, ley 2393.
(215) Conf.: G. Borda, Tratado de derecho civil argentino. Familia, Bs. As., 1969, I,
204.
(216) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Familia, Bs. As., 1969, I, 205.
(217) Conf.: Castillo, I, nº 269.
(218) Conf.: Segovia, I, n. 148.
(219) Anaya, en Omeba, I, 460.
(220) Etcheverry, nº 328.
(221) Conf.: Halperin, I, 120; Fontanarrosa, nº 248, d; Satanowsky, III, nº 80; Romero,
I, 348/9. Excluída la responsabilidad de un cónyuge por las deudas del otro, la
separación de los bienes en la comunidad conyugal o la separación de la administración
de los bienes hace desaparecer la presunción de administración en el marido y deja
claramente establecida la respectiva administración y disposición. Estos extremos tienen
evidente importancia para la situación de los terceros, quienes tienen derecho a ser
informados adecuadamente.
(222) Conf.: Anaya, I, 460.
(223) Conf.: Halperin, I, 120.
(224) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Familia, Bs. As., 1969, I, 355.
(225) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Familia, Bs. As., 1969, I, 209 y
222.
(226) Conf.: Siburu, II, nº 381.
(227) Conf.: M. Rivarola, Tratado de derecho comercial argentino, Bs. As., 1940, I,
229.
(228) Conf.: Siburu y Rivarola, lugs. cits. Comp. con Fontanarrosa, nº 248, e: Escrituras
públicas.
(229) Conf.: Anaya, I, 460.
(230) Fernández, I, vol. 2, 1113 y 1119; Segovia, I, n. 151; Castillo, I, nº 194.
(231) Conf.: Halperin, II, 51; Etcheverry, nº 329.
(232) V. nº 8 y nota 129.
(233) Fernández, I, vol. 2, 686. Conf.: Halperin, 284: La falta de inscripción de la
sucursal de la sociedad constituída en el país no la torna irregular, pero hará inoponibles
a los terceros las limitaciones de los poderes no inscritos del factor puesto al frente de
ella (arts. 133 y 135, 2º párr.).
(234) Conf.: Halperin, I, 282.
(235) Conf.: De Iriondo, nº 10.
(236) Fernández, I, vol. 1, 319. Conf.: Segovia, I, n. 454; Siburu, III, nº 624;
Malagarriga, I, nº 278, y Trat., II, 72; Rivarola, I, nº 281; H. Masnatta, El factor de
comercio, Bs. As., 1961, 129; Fontanarrosa, nº 348.
(237) Conf.: Obarrio, I, nº 159; Malagarriga, I, nº 278, y Trat., II, 74.
(238) Conf.: Valeri, Le forme della preposizione institoria, en RDC, 1921, I, 294;
Masnatta, 130; Navarrini, Trattato teorico-pratico di diritto commerciale, Turín, 1920,
IV, nº 1504.
(239) Conf.: Segovia, I, nº 454; Siburu, III, nº 624.
(240) Fernández, I, vol. 1, 319, n. 26.
(241) Conf.: Fontanarrosa, nº 348.
(242) Conf.: Valeri, 296.
(243) V.: Fernández, I, vol. 1, 334/6.
(244) Conf.: Segovia, I, n. 153.
(245) Conf.: Siburu, III, nº 382.
(246) Conf.: Anaya, en Omeba, I, 463. Porque la falta de inscripción podría dificultar su
acción por las prestaciones que le son debidas.
(247) V. t. I, 327, 331, 335, y especialmente 340.
(248) Hay que tener presente que si la trasferencia del fondo de comercio incluye a un
inmueble será necesaria la escritura pública sólo respecto de ese bien, sin necesidad de
que lo sea para la trasferencia de todo el fondo de comercio. Conf.: Halperin, I, 80.
Contra: Satanowsky, III, nº 53; Orione, La escritura pública en la trasmisión del fondo
de comercio, en Trasferencia de fondos de comercio, La Plata, 1963, 73; J. Seara,
Trasferencia del fondo de comercio, Bs. As., 1965, 59 y 112, quien entiende que
corresponde extender escritura pública para la trasferencia de todo el fondo de
comercio.
(249) La ley nacional mencionada en el texto no ha sido modificada en este aspecto por
las más recientes, 18038 Ver Texto, 18826 y 21451 Ver Texto.
(250) Fernández, II, 104; Lezana, Los certificados de inhibición en la venta del fondo de
comercio. Su improcedencia, en JA, 59, 566; Zavala Rodríguez, II, 294; J. Páez,
Trasmisión de establecimientos comerciales e industriales, Bs. As., 1914, nº 35.
(251) El plenario ha sido resuelto por mayoría, con la disidencia de los doctores Faré y
Zambrano, y fue publicado en JA, 62, 497, y en LL, 10, 662.
(252) V.: Gierke, I, 91.
(253) Conf.: Segovia, I, n. 160; Siburu, II, nº 384; Fontanarrosa, nº 252; Anaya, en
Omeba, I, 467; Romero, I, 351.
(254) V. nº 13.
(255) Conf.: Segovia, I, n. 134; Castillo, I, nº 274; Fontanarrosa, nº 248.
(256) V. t. I, 62. Conf.: Segovia, I, n. 160; Siburu, II, nº 384; Malagarriga, I, nº 113, y
Trat., I, 874; Fontanarrosa, nº 252; Anaya, en Omeba, I, 467; Romero, I, 351.
(257) Fernández, I, vol. 1, 154, n. 7. Conf.: Malagarriga, I, nº 114, y Trat., I, 874;
Fontanarrosa, nº 252.
(258) Conf.: Castillo, I, nº 275; Fontanarrosa, nº 252; Zavala Rodríguez, I, nº 170.
Contra: Segovia, I, n. 162.
(259) Conf.: Anaya, en Omeba, I, 469.
(260) Conf.: Halperin, I, 119; Romero, I, 352. Comp. con De Iriondo, nº 14, quien
concede presunción de validez de los contratos de sociedades inscritos, a la que aluden
varios autores, presunción que ahora adquiere mayor vigor por emanar de un magistrado
especializado, sin llegar, claro está, a la presunción iure et de iure.
(261) Conf.: Halperin, I, 119.
(262) Conf.: Castillo, I, nº 275; Fontanarrosa, nº 252; Zavala Rodríguez, I, nº 170.
(263) V. nº 16, in fine.
(264) Sensiblemente reformado por imperio del art. 12 Ver Texto, ley 19550, mod. por
ley 22903 Ver Texto.
(265) Por ejemplo: art. 36 Ver Texto, incs. 1 a 5, C.Com.; arts. 5 Ver Texto, 12 Ver
Texto, 60 Ver Texto, 78 Ver Texto, 82 Ver Texto, 88 Ver Texto (inc. 4, ap. a), 92 Ver
Texto (inc. 5), 98 Ver Texto, 102 Ver Texto (párr. 3º), 112 Ver Texto, 118 Ver Texto
(inc. 2), 369 Ver Texto y 380 Ver Texto, todos de la ley 19550; etc.
(266) Como considera Zavala Rodríguez, I, nº 169.
(267) Conf.: Mantilla Molina, nº 169 bis. Con lo afirmado en el texto, el Dr. Fernández
modifica, parcialmente, su posición anterior (I, vol. 1, 153). Contra: Zavala Rodríguez,
I, nº 169.
(268) Conf.: Castillo, I, nº 275; Garo, Soc., I, vol. 1, 236; Fontanarrosa, nº 252; Anaya,
en Omeba, I, 467/8.
(269) V.: Garo, Soc., I, vol. 1, 236: La doctrina no ha explicado satisfactoriamente los
presupuestos de la oposición.
(270) Cám. Com., B, en LL, 76, 492.
(271) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 169.
(272) Cám. Com., A, en LL, 93, 23. Conf.: Fontanarrosa, nº 252; Anaya, en Omeba, I,
467.
(273) Conf.: De Iriondo, nº 41, ap. 2.
(274) Ver y ampliar en Fernández y Gómez Leo, Carácter, interpretación y aplicación
del derecho comercial, en RDCO, 1983, 179, nº 3.
(275) Conf.: De Iriondo, nº 23: este autor, que desempeñó fecunda tarea a lo largo de
muchos años en la Fiscalía de Cámara del fuero comercial, relata que un solo caso de
oposición de tercero se presentó a esa dependencia, sobre el cual el juez de Registro se
declaró incompetente para entender en la oposición, considerando que se trataba de una
cuestión de derecho común que debía ventilarse ante el juez de Comercio en turno.
Frente a ello, la Fiscalía de Cámara opinó que el juez de Registro debía intervenir y
decidir sobre la oposición a la inscripción de la sociedad planteada por un tercero
acreedor de los dos socios de la sociedad solicitante de la inscripción. Ese criterio fue
compartido por la Cám. Com., A, por resolución del 10/7/62 (expte. "Briquet S.R.L.,
solicita su inscripción").
CAPÍTULO II - LIBROS DE COMERCIO
19. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
La doctrina comercialista está de acuerdo en que la necesidad de registrar los negocios
comerciales surge desde tiempos muy antiguos y está referida, fundamentalmente, a los
negocios de crédito (276) . Prueba de ello, buscando antecedentes históricos ilustrativos,
podemos mencionar que los pobladores de Sinear, país que más tarde se llamó
Babilonia, tenían por costumbre dejar constancia documental de los negocios que
realizaban, designándolos con expresiones técnicas tales como "comprado",
"arrendado", "pagado". Al dictarse el Código de Hammurabi por el monarca más
famoso de la dinastía amorita, teniendo en vista que la base de la vida económica de
esos tiempos era la agricultura, se establecieron normas para esa y algunas otras
actividades, pero no se lo hizo expresa y separadamente para los comerciantes como
tales; a pesar de lo cual al mencionar al personal de comercio "ocasionalmente se hace
referencia a un tenedor de libros en uno de los documentos" (277) .
Establecido el primer antecedente remoto, pasamos a Grecia, en donde si bien no hay
constancias que permitan afirmar que todos los comerciantes llevaran libros, sí que lo
hacían quienes se dedicaban al cambio de moneda, préstamos pignoraticios y,
principalmente, los banqueros, quienes siendo depositarios llevaban el servicio de caja
de sus clientes (278) .
En Roma los antecedentes se presentan con mayor amplitud cuantitativa y cualitativa,
puesto que todo ciudadano acomodado tenía sus libros domésticos (279) , pudiéndose
distinguir el adversaria (o efhemeris), que era una suerte de libro Diario donde el
paterfamilia llevaba los apuntes día por día de las entradas y salidas, de las partidas del
debe y del haber (280) , para trasladar periódicamente las registraciones -generalmente
todos los meses- al codex accepti et expensi, que era el libro de Caja, en el cual
apuntaba tanto el debe como el haber, es decir, tanto sus gastos (expensilationes) como
sus ingresos (acceptilationes). Estas apuntaciones eran ordinariamente asientos de caja
(nomina arcaica) que cumplían funciones probatorias de los ingresos y egresos (281) .
Posteriormente surgieron los nomina transcripticia, que consistían en una registración
en el libro de Caja (codex accepti et expensi), que representaba un contrato literal (282)
y se concretaba con la apuntación de una deuda en los libros del acreedor efectuada en
forma de expensilatio, con la rúbrica del propio acreedor y el consentimiento del deudor
(283) . En realidad, tal gasto era (o podía ser) ficticio, y aun cuando el deudor no
hubiera recibido valor ni cantidad alguna, quedaba obligado litteris; en la práctica servía
como novación, sea para cambiar la causa de la deuda o la persona del deudor (284) .
Como se puede apreciar, de esta institución, que se dejó de usar durante la época del
Imperio (285) , derivaban mucho más que efectos probatorios, pues constituía fuente de
nuevas obligaciones (286) que surgían de los libros de contabilidad de los romanos.
En la Edad Media, al uso del libro Diario, a que nos hemos referido ya, se añadió el uso
del libro Copiador de Cartas y del Balance Anual (287) . Empero, es necesario señalar
que por esos tiempos este último tenía nada más que una finalidad de mero cómputo,
pues el balance realizado sobre la base del inventario es un instituto bastante más
moderno: apareció en la primera mitad del siglo XVII (288) . A pesar del aumento
cuantitativo de los libros, la contabilidad aún funcionaba toscamente, pues era
desordenada y los asientos no se los llevaba en orden cronológico, aun cuando en
determinados lugares de Europa se le atribuía cierta fuerza probatoria (289) .
Divulgado el método de partida doble (modo di Vinegia) por su primer expositor
sistemático, Fra Luca Paciolo, en su Tractatus de computis et scripturis, publicado en
Venecia en 1494 (290) , comenzaron a aparecer diversas normas positivas que imponían
la obligación de llevar libros de contabilidad para algunas actividades mercantiles en
particular; v.gr., ordenanza francesa de Francisco I, de 1539 -para agentes de cambio(291) , ordenanza española de Carlos I, de 1549 -para banqueros, cambistas y
mercaderes- (292) , ordenanza española de Carlos III, de 1772 (293) , y la ley italiana de
1723 -dictada por Amadeo II- (294) , hasta llegar a las dos más importantes: la
ordenanza francesa para el comercio terrestre, de 1673 -que se debió a la iniciativa del
ministro Colbert (295) y que impuso a todos los comerciantes como obligación
profesional llevar libros de contabilidad, siendo la fuente inmediata del Código de
Comercio de 1807 (296) -, y las ordenanzas de Bilbao, dictadas en España, en 1737 -las
cuales, en su capítulo XI, bajo el título "De los mercaderes: libros que han de tener y
con qué formalidades", dispusieron la obligatoriedad de llevar cinco libros: a) Borrador
o Manual, b) Mayor, c) Copiador de Cartas, d) de Asientos de Cargazones o Facturas, y
e) de Balances-.
Vélez Sarsfield, en el art. 55 Ver Texto del Código de Comercio -que tuvo por fuente al
art. 32 del Código de Comercio español, que había seguido a las citadas ordenanzas de
Bilbao, y al art. 220 del código de Portugal (297) -, determinó como libros
indispensables: a) Diario, b) Inventarios, y c) Copiador de Cartas. La norma pasó a ser
el art. 44, según la reforma de 1889, sin sufrir alteraciones. Ya en este siglo, fue
reformada en los términos actualmente vigentes por el decr.-ley 4777/63, rat. por ley
16468 , que tuvo por fuente, según propias manifestaciones de los integrantes de la
comisión asesora en materia mercantil (298) , al art. 2214 del Código Civil italiano, al
art. 67 del anteproyecto de ley general de sociedades de los doctores Malagarriga y
Aztiria, y al art. 430 del código de Honduras.
Por vía de consecuencia, y tal como exponemos más adelante, todo el sistema de
contabilidad mercantil de nuestro país ha sido sustancialmente modificado con motivo
de la sanción de la ley 19550 Ver Texto, de sociedades comerciales, y su reforma
reciente impuesta por la ley 22903 Ver Texto.
20. SISTEMAS LEGISLATIVOS.
En materia de contabilidad mercantil, la legislación comparada demuestra que se ha
seguido, en términos generales, distintos criterios, los cuales pueden ser clasificados
como sistemas: el inglés, de absoluta libertad, que llegado el caso significa absoluta
discrecionalidad para el juez; el francés, que exige determinados libros (Diario,
Copiador de Cartas y de Inventarios), sin perjuicio de que se pueda llevar otros (299) , y
un sistema intermedio, como el suizo (art. 877, código de las obligaciones) y el alemán
(art. 38, 1, Cód. Com.), que si bien establecen para el comerciante la carga de llevar
contabilidad de sus operaciones, no le imponen determinados libros (300) .
Nuestro Código de Comercio, luego de la reforma de 1963, exige llevar dos libros
indispensables (Diario, e Inventarios y Balances), y además -el art. 44 Ver Texto dice
deberá llevar- los libros y documentos necesarios, según la naturaleza de su actividad,
para que de ellos "resulten con claridad los actos de su gestión y su situación
patrimonial" (301) .
El nuevo sistema nos parece más adecuado (302) para obtener que los comerciantes
lleven una contabilidad amplia y detallada, que permita conocer el desenvolvimiento de
sus operaciones y el estado de la empresa, lo cual es sumamente importante en el caso
de concurso o quiebra (303) . Empero, como resultaba anticuado por los progresos
técnicos en la materia, y tal como puntualizamos en el número anterior, en principio la
ley 19550 Ver Texto, de sociedades comerciales, y ulteriormente la ley 22903 Ver
Texto, lo modificaron sustancialmente (sección IX: "De la documentación y de la
contabilidad", arts. 61 a 73) (304) .
21. IMPORTANCIA DE LA CONTABILIDAD.
La contabilidad es sumamente importante para el comerciante, pues le permite conocer
inmediatamente el estado de sus negocios y apreciar si ellos progresan o decaen, la
orientación que conviene imprimirles en el futuro, etc.; los asientos de sus libros,
llevados en forma, constituyen prueba en su favor sobre las relaciones con otros
comerciantes.
Es asimismo indispensable la contabilidad para que la justicia y los acreedores puedan
apreciar la corrección con que fueron llevadas las operaciones, las causas de la mala
situación del comerciante cuando se presente en concurso o en quiebra, etc., pues,
llevada en forma legal y correcta, es el reflejo de su vida económica y de la marcha de
sus negocios.
También interesa a los terceros que contratan con el comerciante, porque les facilita las
pruebas en caso de discrepancias o litigios, lo que de otro modo, y en razón a la rapidez,
naturaleza y modalidades de las transacciones comerciales, podría resultarles difícil o
imposible ante la falta de documentos que los acreditara.
En las sociedades interesa a los socios para el ejercicio eventual de sus derechos (305) .
Por eso se puede afirmar que el sistema de los libros de comercio implantado por el
Código, ha sido impuesto por la ley, más que con miras a la utilidad particular de cada
comerciante, en beneficio del comercio en general y del interés social; concepto
compartido por la jurisprudencia (306) , y en la doctrina, entre otros, por Siburu (307) ,
Satanowsky (308) , Fontanarrosa (309) , Halperin (310) , Romero (311) , y en el
derecho extranjero por Rocco (312) , Vivante (313) , Mossa (314) , Van Ryn (315) y
Garrigues (316) .
JURISPRUDENCIA
Determinadas la naturaleza y la finalidad de los libros de comercio y su régimen legal,
se ha decidido que están impuestos no como una utilidad práctica y particular de cada
comerciante, sino como una obligación de utilidad amplia en interés del comercio (Cám.
Com., GF, 180, 504; y JA, 1946-I, 395).
La contabilidad mercantil no sólo propende a satisfacer las necesidades particulares del
comerciante, sino también -y en forma preponderante- a cumplimentar una obligación
legal o, como prefiere la moderna doctrina, una carga (Cám. Com., C, LL, 124, 39).
Tiene por objeto ofrecer un cuadro verídico y claro del estado de los negocios, de los
actos cumplidos en la gestión comercial y del estado patrimonial y financiero de la
empresa (Cám. Com., C, LL, 1977-A, 471).
Llevar los libros de comercio y la contabilidad en sí no consiste en una simple
compilación de datos, sino que es un sistema en el cual resulta difícil alterar una de las
partes sin afectar el todo; es una prueba constituída en favor de los comerciantes, aun en
el supuesto de que, en razón de no revestir tal calidad la contraparte, sea imposible la
confrontación (Cám. Civ., C, LL, 124, 39, con nota de C. Varangot).
Los libros de comercio no son instrumentos públicos ni privados; son una excepción
peculiar a los comerciantes, cuya sinceridad presume la ley (Cám. Fed. Mendoza, LL,
50, 195; y Dig. Jur., II, 406), y en el sentido legal de la palabra sus asientos no
constituyen actos, porque ellos no tienden a comprobar hechos jurídicos (C.C. 2ª, GF,
195, 11; LL, 53, 92; y Dig. Jur., II, 406), son pruebas de interés social (ST La Pampa,
JA, 1967-I, 239; y RL, XXVIII, 1763), ya que sirven al comercio y contribuyen a la
defensa del crédito, siendo además instrumento de seguridad de los terceros y de
autoprotección para el hombre de negocios contra sus mismas debilidades (ST La
Pampa, RL, XXVIII, 1763; y LL, 155, 809).
Por natural implicancia, se ha declarado que la falta de contabilidad denota una forma
de ejercer la actividad mercantil de modo dañoso o perjudicial para el comercio en
general (Cám. Com., B, LL, 1976-C, 670), puesto que el sistema de los libros de
comercio legislado en el Código de la materia no mira sólo el interés particular, sino que
ha sido impuesto en beneficio del comercio en general y del interés social (Cám. Com.,
LL, 41, 545; Cám. Com., C, LL 100, 759).
Con respecto a la prelación de las disposiciones legales sobre libros de comercio, se ha
resuelto que rige en primer término el Código de Comercio, independiente y por encima
de todo cuanto pueda disponerse en los códigos de procedimiento (CS, Fallos, 267, 158;
J, 31, 3; JA, 1967-III, 309; y RL, XXVIII, 1763; Cám. Com., GF, 196, 259; LL, 55,
236; y Dig. Jur., II, 406).
22. LIBROS INDISPENSABLES Y LIBROS FACULTATIVOS.
El art. 43 Ver Texto del Código de Comercio, conforme a la modificación del decr.-ley
4777/63 (317) , dispone que todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de
sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable
uniforme, de la cual resulten un cuadro verídico de sus negocios y una justificación
clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de regulación contable. Las
constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva.
Hoy día, en un todo de acuerdo con lo sostenido, en términos generales, en el capítulo I,
nº 1, de este volumen, la doctrina está conteste en que llevar libros de comercio no es
una obligación, sino que se trata de una carga, en sentido técnico (318) .
Aun cuando el precitado artículo se refiere a todo comerciante, en la práctica no se
exige a los pequeños comerciantes (319) , como ocurre con los ambulantes (320) .
Esta carga de llevar libros de comercio que estatuye la ley, comienza desde la iniciación
de la actividad comercial (321) , si bien sólo tendrá libros rubricados como exige la ley
el comerciante inscrito en la matrícula (322) ; y termina cuando cesa la actividad
mercantil (323) . Tratándose de sociedades subsiste durante su liquidación, hasta la total
extinción de los negocios (324) .
Cuando una casa de comercio tenga sucursales, debe también en éstas llevarse la
contabilidad con los libros y en la forma que determina la ley (325) .
La forma de la contabilidad queda librada al arbitrio del comerciante: por partida simple
o doble (326) ; la ley sólo exige que sea regular y se lleven por lo menos los libros que
indica el art. 44.
Cualquiera que fuera el método utilizado -en la práctica ha prevalecido el empleo del
método de contabilidad por partida doble-, los libros del comerciante deben reflejar con
claridad, veracidad y exactitud su situación patrimonial y la evolución de los negocios
(327) .
Ninguna autoridad puede investigar de oficio para inquirir si los comerciantes llevan los
libros rubricados (art. 57 Ver Texto), salvo en los casos en que la ley expresamente lo
determina (328) . Además de aquellos libros que en forma especial impongan el Código
u otras leyes, se debe indispensablemente llevar los siguientes: 1) Diario; 2) Inventarios
y Balances. Sin perjuicio de ello, deberán llevar los libros registrados y la
documentación contable que corresponda a una adecuada integración de un sistema de
contabilidad, y que exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades, de modo
que de la contabilidad y la documentación resulten con claridad los actos de su gestión y
su situación patrimonial.
Es decir que se obliga a llevar libros esenciales, pero no se agota allí la carga de llevar
la contabilidad, pues se impone, además, llevar los libros necesarios conforme a la
importancia del giro del negocio (329) .
Otros artículos del Código y preceptos de leyes especiales exigen determinados libros
para ciertos comerciantes o sociedades, y establecen la forma de llevarlos, a saber:
a) Corredores (arts. 91 91 y 93 93). I) Cuaderno Manual foliado; II) Registro Diario, al
cual diariamente deben trasladar todos los artículos del Manual, y que deben ajustarse a
las formalidades que prescribe el art. 53 Ver Texto para los libros de comercio. Sobre la
fuerza probatoria de estos libros, ver cap. II, nº 30, de este volumen.
b) Martilleros (art. 18 18, ley 20266). I) Diario de Entradas; II) Diario de Salidas; III)
Libro de Cuentas de Gestión entre el martillero y cada uno de sus comitentes. También
estos libros deben ser llevados con arreglo a los arts. 53 Ver Texto y 54, C.Com., y
serán exhibidos en juicio como los libros de los corredores.
c) Barraqueros y administradores de casas de depósitos (art. 123 123). Deben llevar un
libro con las formalidades del art. 53 Ver Texto, sin dejar blancos, hacer
interlineaciones, raspaduras ni enmiendas, asentando, por orden cronológico -día, mes y
año-, todos los efectos que recibieren, en la forma detallada en el inc. 2 del citado
precepto.
d) Empresarios y comisionistas de trasporte (art. 164 164). Deben llevar un registro
especial con las formalidades de los arts. 53 Ver Texto y 54, en el cual deben asentar
por orden progresivo de número y fecha todos los efectos de cuyo trasporte se encargan,
con expresión de su calidad y cantidad, persona que los carga, destino que llevan,
nombre y domicilio del consignatario y del conductor, y precio del trasporte.
e) Corredores de cambio (o agentes de bolsa) (330) . Según resolución del 22/10/64 del
Banco Central de la República Argentina (331) , deben llevar: I) Registro de firmas de
sus clientes; II) Registro de solicitudes y fórmulas presentadas ante el Banco Central,
con el detalle que se establece. Estos registros serán llevados conforme a las
prescripciones del Código de Comercio y deben estar rubricados; ellos, los asientos y
demás actos y documentos relacionados con las operaciones de cambio, se llevarán al
día y con toda exactitud, sin omisiones ni blancos o claros; y en aquellos actos que se
debe inscribir, las firmas serán estampadas inmediatamente o enseguida de concluídos.
f) Despachantes de aduana (art. 55 55, C.A.). Además de las obligaciones prescritas en
el art. 33 Ver Texto, C.Com., deben llevar un libro rubricado por la aduana respectiva,
donde anotarán todas sus operaciones, créditos fiscales pagados, importe de los
honorarios percibidos y cualquier otra inserción que exija la Dirección Nacional de
Aduanas. Este libro debe ser llevado en los términos del art. 54, C.Com., y será
presentado a la aduana cada vez que ella lo solicite.
g) Empresas emisoras de warrants (arts. 6 6, 8 8 y 11 11, ley 9643). Deberán llevar
libros rubricados, a fin de registrar diariamente y por orden todas las operaciones en que
intervengan; así como el primer endoso del warrant emitido, cuando él haya sido
negociado.
h) Viajantes de comercio (art. 10 10, ley 14546). Se establece la obligación de los
empleadores de llevar un libro especial, registrado y rubricado, en el cual deben figurar,
como anotaciones obligatorias: I) nombre, apellido y fecha de ingreso del viajante; II)
sueldo, viático, porcentaje y todo otro tipo de remuneración; III) determinación de la
zona o lugar de sus operaciones; IV) inscripción cronológica y detallada de las notas de
ventas entregadas o remitidas, con sus comisiones, así como de las correspondientes a
operaciones indirectas; V) naturaleza de las mercaderías a vender.
i) Registro de facturas conformadas (art. 17, decr.-ley 6601/63). Todo comerciante debe
llevar un registro de facturas conformadas, con los recaudos determinados y con los
efectos previstos en las disposiciones pertinentes del Código de Comercio, donde
asentará, día por día, todas las facturas, en el mismo orden en que se las emita y con los
datos que fija la ley (ver incs. 1 a 16). También deberá llevar un libro copiador de
facturas, siempre que no opte por archivar cuidadosamente copias de aquéllas (art. 18
Ver Texto).
j) Fondos comunes de inversión (art. 23, decr.-ley 11146/62): Deben llevar un libro de
Registro de Certificados.
k) Control del comercio e industrialización del ganado y carnes (art. 15, decr.-ley
8509/56). Se impone llevar contabilidad sobre la base de los libros de comercio
exigidos por el Código y los auxiliares que se requieren, o sujetarse al régimen especial
que se establezca para el comercio de carnes, cuando las necesidades o conveniencia del
control así lo dispongan; la res. P. 33/65 reglamenta la forma de llevar una contabilidad
sumamente detallada.
l) Sociedades anónimas y en comandita por acciones (ley 19550 ). I) Libro de Actas de
los órganos colegiados, el cual debe ajustarse a lo determinado por el art. 249 Ver Texto
(art. 73 Ver Texto); II) libro de Actas, cuando funcione la "comisión fiscalizadora" (art.
290 Ver Texto); III) libro de Registro de Acciones (art. 215 Ver Texto); IV) libro de
Asistencia a Asambleas (art. 238 Ver Texto, ap. 2º); V) libro de Registro de Debentures
(art. 335 Ver Texto, ap. 2º).
m) Sociedades de responsabilidad limitada de más de veinte socios (ley 19550 ). I)
Libro de Actas del Directorio (arts. 73 Ver Texto y 158 Ver Texto); II) libro del
Consejo de Vigilancia (art. 158 Ver Texto); III) libro de Asistencia a Asamblea (art. 159
Ver Texto).
n) Sociedades de responsabilidad limitada de menos de veinte socios (ley 19550). Libro
de Actas de las deliberaciones de la reunión de socios (art. 159 Ver Texto).
o) Sociedades cooperativas (ley 20337 ). Además de los libros requeridos por el art. 44
Ver Texto, C.Com., deben llevar los siguientes: I) Registro de Asociados; II) Actas de
Asambleas; III) Actas del Consejo Administrativo; IV) Informes de Auditoría. El
órgano local competente podrá autorizar, por resolución fundada, en cada caso, el
empleo de medios mecánicos y libros de hojas movibles, en reemplazo o como
complemento de los indicados. La contabilidad debe ser llevada en idioma nacional, y
con arreglo a lo dispuesto en el art. 43 Ver Texto, C.Com. (art. 37 Ver Texto).
Anualmente deberán confeccionar: inventario, balance general, estado de resultados y
demás cuadros conexos, cuya presentación debe ajustarse a la reglamentación que dicte
la autoridad de aplicación (art. 39 Ver Texto).
p) Agrupaciones de colaboración y uniones transitorias de empresas (ley 19550 , mod.
por ley 22903 ). Si bien las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias de
empresas no son sujetos de derecho (arts. 367 Ver Texto y 377 Ver Texto), sus
administradores deben llevar, con las formalidades establecidas por el Código de
Comercio, los libros habilitados que requieran la naturaleza e importancia de sus
actividades comunes (arts. 369 Ver Texto, inc. 12, y 378 Ver Texto, inc, 12).
q) Libros referidos a las leyes laborales (ley 20744 ). A fin de permitir el control por las
autoridades de las leyes de la materia, los comerciantes están obligados a llevar libro
rubricado en el cual conste: I) nombre del empleador; II) nombre del trabajador; III)
estado civil; IV) fecha de ingreso y de egreso; V) remuneraciones asignadas y
percibidas; VI) individualización de personas que generen derecho a la percepción de
asignaciones familiares; VII) demás datos que permitan una exacta evaluación de las
obligaciones a su cargo; VIII) los demás que establezca la reglamentación.
Tratándose de un registro de hojas movibles, su habilitación la efectuarán las
autoridades administrativas en la forma que determina el mismo apartado del art. 15. A
su vez, el precitado artículo prohíbe alterar los registros, dejar blancos o espacios, hacer
interlineaciones, raspaduras o enmiendas, tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar
foliaturas o registros.
El art. 57 determina que los libros que carezcan de algunas de las formalidades
prescritas por el art. 56, o que tengan alguno de los defectos allí consignados, no
tendrán valor en juicio en favor del empleador, y no servirán para acreditar el
cumplimiento de las obligaciones y deberes en materia de derecho del trabajo y de la
seguridad social. Son extensivos los requisitos precedentes a los registros, planillas u
otros elementos de control exigidos por los estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo.
JURISPRUDENCIA
Se ha declarado que no sólo son libros de comercio los enumerados taxativamente en el
art. 44 Ver Texto, C.Com.; lo son también todos los que se refieren a la contabilidad y
permiten apreciar debidamente el giro de los negocios, como es el caso de los libros
auxiliares (Cám. Fed., JA, 50, 409; Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 1, 173; Cám. Com., LL,
11, 463).
Tanto los indispensables, v. gr., el de Inventarios y Balances (Cám. Com., C, ED, 32,
253), y el Diario (ST San Luis, LL, 48, 398; Cám. Com., LL, 139, 339), como los
auxiliares, v.gr., el de Caja (Cám. Com., LL, 55, 58; Cám. Com., B, JA, 1962-IV, 50;
Cám. Com., GF, 155, 44; Cám 2ª C.C. II, La Plata, DJBA, 53, 227), según el Código de
Comercio tienen valor probatorio, sin distinguir entre unos y otros, cuando el
comerciante lleva en forma los exigidos por la ley (Cám. 1ª C.C., Santa Fe, J, 1, 173, y
Dig. Jur., II, 416).
Asimismo se ha declarado, con relación a los libros auxiliares, que llevados con
regularidad están equiparados a los indispensables exigidos por la ley en cuanto a su
valor probatorio (Cám. Com., LL, 11, 463; y Dig. Jur., II, 416), prueban contra quien
los lleva, por lo menos como documento emanado de parte (Cám. Com., JA, 57, 300; y
Dig. Jur., II, 416), controlan y completan a éstos -a los indispensables- y pueden ilustrar
la conciencia del juez (Cám. Com., GF, 150, 67; LL, 21, 700).
También se ha declarado que no quita valor a las anotaciones el hecho de que las
facturas cuyo importe se reclama sólo consten copiadas en un libro auxiliar y no figuren
detalladas e individualizadas en alguno de los libros fundamentales que la ley declara
indispensables, tal como el Diario, pues cuando las operaciones comerciales registradas
son importantes, numerosas o complejas, no es posible llevar un libro Diario único con
minuciosas anotaciones, por lo que es lícito asentarlas en varios libros complementarios
(Cám. 2ª C.C., II, La Plata, DJBA, 53-227; y RL, XIX, 791); sentenciándose que la
circunstancia de que el acreedor tenga en blanco el libro Copiador, no resta fuerza
probatoria al resto de la contabilidad llevada en forma completa y regular (Cám. Com.,
C, LL, 120, 236).
23. LAS REFORMAS DE LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES.
Los preceptos del Código de Comercio a los cuales nos hemos referido
precedentemente, que constituyeron un avance respecto de lo dispuesto con anterioridad
a la reforma introducida por el decr.-ley 4777/63, resultaban insuficientes en razón de
los adelantos técnicos operados en la forma de llevar la contabilidad con medios
mecánicos, magnéticos o de otra índole, que se habían impuesto en el comercio y la
industria, sobre todo en las grandes empresas.
Ello determinó que al ser sancionada la ley 19550 Ver Texto, de sociedades
comerciales, se incluyera en el capítulo I una sección especial, la número IX, con
preceptos tendientes a armonizarla con el progreso científico en la materia; éstos fueron
ulteriormente modificados por la ley 22903 Ver Texto, en la forma que consideramos en
este número.
a) Medios modernos de llevar la contabilidad.
El art. 61 Ver Texto dispone que "podrá prescindirse del cumplimiento de las
formalidades impuestas por el art. 53 Ver Texto del Código de Comercio para llevar los
libros en la medida que la autoridad de control o el Registro Público de Comercio
autoricen la sustitución de los mismos por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos
u otros, salvo el de Inventarios y Balances. La petición deberá incluír una adecuada
descripción del sistema, con dictamen técnico o antecedentes de su utilización, la que,
una vez autorizada, deberá trascribirse en el libro de Inventarios y Balances. Los
pedidos de autorización se considerarán automáticamente aprobados dentro de los
treinta días de efectuados, si no mediare observación previa o rechazo fundado". En lo
que respecta al libro Diario, se introdujo una modificación fundamental: en lugar de
llevarlo diariamente, como su nombre lo indica, se autoriza asientos mensuales
globales.
Y aclarando la finalidad perseguida con la reforma, el último apartado del artículo
determina: "El sistema de contabilización debe permitir la individualización de las
operaciones, las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior
verificación, con arreglo al art. 43 Ver Texto del Código de Comercio".
b) Nuevas normas.
Con el propósito de evitar confusiones o diferencias de criterio en la interpretación del
alcance de los preceptos relativos a la contabilidad, la ley entra a determinar en forma
precisa y detallada su contenido. Esos preceptos, que no analizamos ni comentamos en
detalle por tratarse de materia ajena a nuestra disciplina, disponen:
"Balance.
"Art. 63. - En el balance general deberá suministrarse la información que a continuación
se requiere:
"1) En el activo:
"a) el dinero en efectivo en caja y bancos, otros valores caracterizados por similares
principios de liquidez, certeza y efectividad, y la moneda extranjera;
"b) los créditos provenientes de las actividades sociales. Por separado se indicarán los
créditos con sociedades controlantes, controladas o vinculadas, los que sean litigiosos y
cualquier otro crédito. Cuando corresponda, se deducirán las previsiones por créditos de
dudoso cobro y por descuentos y bonificaciones;
"c) los bienes de cambio, agrupados de acuerdo con las actividades de la sociedad. Se
indicarán separadamente las existencias de materias primas, productos en proceso de
elaboración y terminados, mercaderías de reventa o los rubros requeridos por la
naturaleza de la actividad social;
"d) las inversiones en títulos de la deuda pública, en acciones y en debentures, con
distinción de los que sean cotizados en bolsa, las efectuadas en sociedades controlantes,
controladas o vinculadas, otras participaciones y cualquier otra inversión ajena a la
explotación de la sociedad. Cuando corresponda, se deducirá la provisión para
quebrantos o desvalorizaciones;
"e) los bienes de uso, con indicación de sus amortizaciones acumuladas;
"f) los bienes inmateriales, por su costo con indicación de sus amortizaciones
acumuladas;
"g) los gastos y cargas que se devenguen en futuros ejercicios o se afecten a éstos,
deduciendo en este último caso las amortizaciones acumuladas que correspondan;
"h) todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluído como activo.
"2) En el pasivo:
"I. a) las deudas, indicándose separadamente las comerciales, las bancarias, las
financieras, las existentes con sociedades controlantes, controladas o vinculadas, los
debentures emitidos por la sociedad, los dividendos a pagar y las deudas a organismos
de previsión social y de recaudación fiscal. Asimismo se mostrarán otros pasivos
devengados que corresponda calcular.
"b) las previsiones por eventualidades que se consideren susceptibles de concretarse en
obligaciones de la sociedad;
"c) todo otro rubro que por su naturaleza represente un pasivo hacia terceros;
"d) las rentas percibidas por adelantado y los ingresos cuya realización corresponda a
futuros ejercicios.
"II. a) El capital social, con distinción en su caso de las acciones ordinarias y de otras
clases y los supuestos del art. 220 Ver Texto;
"b) las reservas legales, contractuales o estatutarias, voluntarias y las provenientes de
revaluaciones y de primas de emisión;
"c) las utilidades de ejercicios anteriores y, en su caso, para deducir, las pérdidas;
"d) todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluído en las cuentas de
capital, reservas y resultados.
"3) Los bienes en depósito, los avales y garantías, documentos descontados y toda otra
cuenta de orden.
"4) De la presentación en general:
"a) la información deberá agruparse de modo que sea posible distinguir y totalizar el
activo corriente del activo no corriente, y el pasivo corriente del pasivo no corriente. Se
entiende por corriente todo activo o pasivo cuyo vencimiento o realización, se producirá
dentro de los doce meses a partir de la fecha del balance general, salvo que las
circunstancias aconsejen otra base para tal distinción;
"b) los derechos y obligaciones deberán mostrarse indicándose si son documentados,
con garantía real u otras;
"c) el activo y pasivo en moneda extranjera, deberán mostrarse por separado en los
rubros que corresponda;
"d) no podrán compensarse las distintas partidas entre sí.
"Estado de resultados.
"Art. 64. - El estado de resultados o cuenta de ganancias y pérdidas del ejercicio deberá
exponer:
"I. a) el producido de las ventas o servicios, agrupado por tipo de actividad. De cada
total se deducirá el costo de las mercaderías o productos vendidos o servicios prestados,
con el fin de determinar el resultado.
"b) los gastos ordinarios de administración, de comercialización, de financiación y otros
que corresponda cargar al ejercicio, debiendo hacerse constar, especialmente, los
montos de:
"1) retribuciones de administradores, directores y síndicos;
"2) otros honorarios y retribuciones por servicios;
"3) sueldos y jornales y las contribuciones sociales respectivas;
"4) gastos de estudios e investigaciones;
"5) regalías y honorarios por servicios técnicos y otros conceptos similares;
"6) los gastos por publicidad y propaganda;
"7) los impuestos, tasas y contribuciones, mostrándose por separado los intereses,
multas y recargos;
"8) los intereses pagados o devengados indicándose por separado los provenientes por
deudas con proveedores, bancos o instituciones financieras, sociedades controladas,
controlantes o vinculadas, y otros;
"9) las amortizaciones y previsiones.
"Cuando no se haga constar alguno de estos rubros, parcial o totalmente, por formar
parte de los costos de bienes de cambio, bienes de uso u otros rubros del activo, deberá
exponerse como información del directorio o de los administradores en la memoria.
"c) las ganancias y gastos extraordinarios del ejercicio;
"d) los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores.
"El estado de resultados deberá presentarse de modo que muestre por separado la
ganancia o pérdida proveniente de las operaciones ordinarias y extraordinarias de la
sociedad, determinándose la ganancia o pérdida neta del ejercicio, a la que se adicionará
o deducirá las derivadas de ejercicios anteriores. No podrán compensarse las distintas
partidas entre sí.
"II. El estado de resultados deberá complementarse con el estado de evolución del
patrimonio neto. En él se incluirán las causas de los cambios producidos durante el
ejercicio en cada uno de los rubros integrantes del patrimonio neto.
"Notas complementarias.
"Art. 65. - Para el caso que la correspondiente información no estuviera contenida en los
estados contables de los arts. 63 Ver Texto y 64 o en sus notas, deberán acompañarse
notas y cuadros, que se considerarán parte de aquéllos. La siguiente enumeración es
enunciativa.
"1) Notas referentes a:
"a) bienes de disponibilidad restringida explicándose brevemente la restricción
existente;
"b) activos gravados con hipoteca, prenda u otro derecho real, con referencia a las
obligaciones que garantizan;
"c) criterio utilizado en la valuación de los bienes de cambio, con indicación del método
de determinación del costo u otro valor explicado;
"d) procedimientos adoptados en el caso de revaluación o devaluación de activos
debiéndose indicar además, en caso de existir, el efecto consiguiente sobre los
resultados del ejercicio;
"e) cambios en los procedimientos contables o de confección de los estados contables
aplicados con respecto al ejercicio anterior, explicándose la modificación y su efecto
sobre los resultados del ejercicio;
"f) acontecimientos u operaciones ocurridos entre la fecha del cierre del ejercicio y de la
memoria de los administradores, que pudieran modificar significativamente la situación
financiera de la sociedad a la fecha del balance general y los resultados del ejercicio
cerrado en esa fecha, con indicación del efecto que han tenido sobre la situación y
resultados mencionados;
"g) resultado de operaciones con sociedades controlantes, controladas o vinculadas,
separadamente por sociedad;
"h) restricciones contractuales para la distribución de ganancias;
"i) monto de avales y garantías a favor de terceros, documentos descontados y otras
contingencias, acompañadas de una breve explicación cuando ello sea necesario;
"j) contratos celebrados con los directores que requieren aprobación, conforme al art.
271 Ver Texto, y sus montos;
"k) el monto no integrado del capital social, distinguiendo, en su caso, los
correspondientes a las acciones ordinarias y de otras clases y los supuestos del art. 220
Ver Texto.
"2) Cuadros anexos:
"a) de bienes de uso, detallando para cada cuenta principal los saldos al comienzo, los
aumentos y las disminuciones y los saldos al cierre del ejercicio. Igual tratamiento
corresponderá a las amortizaciones y depreciaciones, indicándose las diversas alícuotas
utilizadas para cada clase de bienes. Se informará por nota al pie del anexo el destino
contable de los aumentos y disminuciones de las amortizaciones y depreciaciones
registradas;
"b) de bienes inmateriales y sus correspondientes amortizaciones con similar contenido
al requerido en el inciso anterior;
"c) de inversiones en títulos valores y participaciones en otras sociedades, detallando:
denominación de la sociedad emisora o en la que se participa y características del títulovalor o participación, sus valores nominales, de costo, de libros y de cotización,
actividad principal y capital de la sociedad emisora o en la que se participa. Cuando el
aporte o participación fuese del cincuenta por ciento o más del capital de la sociedad o
de la que se participa, se deberán acompañar los estados contables de ésta que se exigen
en este título. Si el aporte o participación fuese mayor del cinco por ciento y menor del
cincuenta por ciento citado, se informará sobre el resultado del ejercicio y el patrimonio
neto según el último balance general de la sociedad en que se invierte o participa. Si se
tratara de otras inversiones, se detallará su contenido y características, indicándose,
según corresponda, valores nominales, de costo, de libros, de cotización y de valuación
fiscal;
"d) de previsiones y reservas, detallándose para cada una de ellas, saldo al comienzo, los
aumentos y disminuciones y el saldo al cierre del ejercicio. Se informará por nota al pie
el destino contable de los aumentos y las disminuciones, y la razón de estas últimas;
"e) el costo de las mercaderías o productos vendidos, detallando las existencias de
bienes de cambio al comienzo del ejercicio, las compras o el costo de producción del
ejercicio, analizado por grandes rubros, y la existencia de bienes de cambio al cierre. Si
se tratara de servicios vencidos, se aportarán datos similares a los requeridos para la
alternativa anterior que permitan informar sobre el costo de prestación de dichos
servicios;
"f) el activo y pasivo en moneda extranjera, detallando: las cuentas del balance, el
monto y la clase de moneda extranjera, el cambio vigente o el contratado a la fecha de
cierre, el monto resultante en moneda argentina, el importe contabilizado y la
diferencia, si existiera, con indicación del respectivo tratamiento contable".
c) En sus balances de ejercicio, las sociedades deben hacer constar la fecha en que se
cumple el plazo de duración (art. 62 Ver Texto, primer párrafo). En la medida aplicable,
según el tipo, deben dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 67 Ver Texto, primer
párrafo (332) .
d) "Las sociedades de responsabilidad limitada, cuyo capital alcance el importe fijado
por el art. 299 Ver Texto, inc. 2, y las sociedades por acciones -establece el segundo
párrafo del art. 62 Ver Texto-, deberán presentar los estados contables anuales regulados
por los arts. 63 a 65 Ver Texto, y cumplir el art. 66 Ver Texto (333) . Sin perjuicio de
ello -continúa el precepto-, las sociedades controlantes de acuerdo al art. 33 Ver Texto,
inc. 1, deberán presentar como información complementaria, estados contables anuales
consolidados, confeccionados con arreglo a los principios de contabilidad generalmente
aceptados y a las normas que establezca la autoridad de contralor".
e) Normas de carácter general. En su cuarto apartado, el art. 62 Ver Texto determina:
"Cuando los montos involucrados sean de significancia relativa, a los efectos de una
apropiada interpretación, serán incluídos en rubros de conceptos diversos. Con el mismo
criterio si existiesen partidas no enunciadas específicamente, pero de significación
relativa, deberán mostrarse por separado". Y en el apartado siguiente: "La Comisión
Nacional de Valores, otras autoridades de contralor y las bolsas, podrán exigir a las
sociedades incluídas en el art. 299 Ver Texto, la presentación de un estado de origen y
aplicación de fondos por el ejercicio terminado, y otros documentos de análisis de los
estados contables. Entiéndese por fondos el activo corriente, menos el pasivo corriente".
f) Por último, para evitar que diferencias en el tipo de cotización de la moneda dificulten
las conclusiones exactas en la comparación de los estados contables, el artículo
determina que los correspondientes a ejercicios completos o períodos intermedios
dentro de un mismo ejercicio deben confeccionarse en moneda constante.
(276) Conf.: Vivante, Tratado de derecho mercantil, Madrid, 1930, I, 217. Sin ella el
comerciante no puede recordar la serie más o menos numerosa de sus negocios.
(277) Son palabras de Rehme, ob. cit., 41/3.
(278) Conf.: Rehme, 53. Ninguna duda puede haber sobre que el banquero (damkaru)
llevase libros.
(279) Conf.: R. Sohm, Historia e instituciones del derecho privado romano, Madrid, sin
fecha (trad. de la 7ª ed. alemana), 523.
(280) Conf.: P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, Madrid, 1929, 463; Vivante,
I, 217. Es el mismo que usan hoy los comerciantes, y las leyes modernas no han hecho
otra cosa que añadir, respecto de él, reglas con el objeto de garantizar su sinceridad.
Conf.: Lattes, 283, n. 10. La obligación de legalizar y numerar los libros, así como de
llevarlos por orden de fechas, sin dejar espacios en blanco entre las partidas, en forma
legible, surge con los Estatutos de los siglos XIV y XV.
(281) Conf.: Sohm, 524. Éstos son los únicos asientos que existieron en los primeros
tiempos romanos.
(282) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. Títulos de crédito, Bs. As.,
1982, quien los cita como antecedentes de la letra de cambio.
(283) Conf.: Bonfante, 463; Sohm, lug. cit. El deudor solía también hacer en su libro
doméstico la apuntación correspondiente de haber recibido dicha cantidad de manos del
acreedor (acceptum ferre o referre). Esta apuntación del deudor no era, sin embargo,
necesaria.
(284) Conf.: Bonfante, 464.
(285) Conf.: Sohm, 523.
(286) Conf.: J. Williams, Títulos de crédito, Bs. As., 1981, 219.
(287) F. Blanco Constans, Estudios elementales de derecho mercantil, Madrid, 1945, II,
55, n. 1. Cuéntase que en Augsburgo se encontró un libro Mayor, llevado en el año
1419 por Antonio Fugger, uno de los individuos integrantes de la célebre casa de
comercio de ese nombre, el cual aparece con la misma forma que los actuales (W. Heyd,
Histoire du commerce).
(288) Conf.: Vivante, I, 217/8.
(289) Conf.: Rehme, 128/9. Los libros que llevan los comerciantes, llamados libros de
contabilidad, "libri computationis" (y en bajo alemán "schultboke"), no sirven
exclusivamente para la anotación de la marcha del negocio mercantil, sino que se
emplean también para otros fines...; por otro lado, no se da entrada en los libros a todas
las incidencias de la empresa mercantil: no se asienta la correspondencia, ni siquiera la
totalidad de los contratos mercantiles.
(290) Conf.: Cusumano, Historia de los bancos de Sicilia, I, 121 (cit. por Vivante, I,
217, n. 3). El procedimiento era ya utilizado en Sicilia, en 1348.
(291) Conf.: Anaya, en Omeba, II, 10.
(292) Solá Cañizares, I, 25, n. 166.
(293) Conf.: Solá Cañizares, I, 253.
(294) Conf.: Solá Cañizares, I, 27/8.
(295) Conf.: J. Boissonnade, Colbert ou le triomphe de l´estatisme, París, 1932, 5 y ss.
(296) Conf.: Ripert, I, 287/8. El Código de Comercio (arts. 8 a 17 Ver Texto) no hace
otra cosa que reproducir las disposiciones de la Ordenanza.
(297) Conf.: Alcorta, 23.
(298) Conf.: H. Fargosi, Sobre la reforma del Código de Comercio y el nuevo contenido
del art. 44, en LL, 111, 932; Fontanarrosa, nº 256.
(299) Conf.: Ripert, I, 289.
(300) Comp. con Satanowsky, III, 266. Cuatro son los sistemas, desde el punto de vista
jurídico: a) libertad absoluta, sin sanción por no llevar contabilidad y sin otorgarle
eficacia probatoria (derecho inglés); b) contabilidad obligatoria, sin indicación de libros
que se debe llevar (suizo); c) determinación parcial de los libros que se debe tener, y
además obliga únicamente a llevar aquellos libros que documentan la situación del
comerciante, según los principios de una sistemática contabilidad (alemán); d)
enumeración de los libros obligatorios (francés, italiano). Comp. también con Bergel,
Reformas al Código de Comercio, Bs. As., 1965, 9. En rigor de verdad esos sistemas se
los puede reducir a dos, ya que el derecho germano y suizo pueden ser agrupados junto
al inglés, en cuanto no determinan los libros a llevar.
(301) Fernández, I, vol. 1, 160.
(302) Conf.: Fargosi, en LL, 111, 932, y Reflexiones acerca de los asientos de los libros
del comerciante y la confesión, en ED, 4, 967; Bergel, 49. Comp.: H. Cámara, Las
recientes reformas al Código de Comercio, Bs. As., 1963, 10; Bengolea Zapata, Los
libros de comercio. Notas sobre las recientes reformas y su régimen legal, en LL, 111,
1008. Contra: Bach, vº "Libros de comercio", en Enciclopedia jurídica Omeba,
criticándola.
(303) V. art. 61 Ver Texto, inc. 6, ley 19551.
(304) V. nº 23 del presente capítulo.
(305) Conf.: Ascarelli, Iniciación al estudio del derecho mercantil, Barcelona, 1964,
113. Comp. con J. y E. Escarra y J. Rault, Traité théorique et pratique de droit
commercial, París, 1950, I, nº 191: Con el desarrollo de las sociedades y sus llamados al
ahorro, ha tomado cuerpo la idea de que ciertos elementos de la contabilidad de esas
grandes empresas -especialmente el balance, que es el resumen de ella- deben ser
puestos a disposición de sus accionistas, de sus acreedores y aun del público. Las
tendencias demagógicas, la desconfianza que reina acerca de las empresas importantes,
han hecho ganar terreno a esa idea; bien que todavía no incorporada modernamente a la
legislación, ella está en la base de numerosos proyectos.
(306) Por ejemplo: Cám. Com., en JA, 1946, I, 385, y en LL, 41, 545.
(307) Siburu, II, nº 391.
(308) Satanowsky, III, 266.
(309) Fontanarrosa, nº 254.
(310) Halperin, I, 179.
(311) Romero, I, 359.
(312) Rocco, Principios de derecho comercial, Madrid, 1931, nº 148.
(313) Vivante, I, 219.
(314) Mossa, Trattato del nuovo diritto commerciale, secondo il Codice Civile di 1942,
Milán, 1942, I, nº 313.
(315) Van Ryn, I, nº 168.
(316) Garrigues, Tratado, I, 3, nº 550.
(317) V.: Cámara, Fargosi, Bengolea Zapata, Bergel y Bach, lugs. cits.
(318) Conf.: Viterbo, Naturaleza jurídica de los libros de comercio, en Ensayos de
derecho comercial y económico, Bs. As., 1948, 51; Fargosi, en LL, 111, 936; Bergel, 6;
Anaya, en Omeba, II, 13.
(319) V. t. I, 190.
(320) Comp.: Lyon-Caen y Renault, nos. 203 y 275; Vivante, I, nº 159; Segovia, I, n.
172; Siburu, II, nº 394; Malagarriga, I, nº 119, y Trat., I, 884 y ss.; Garo, nº 343; v.
Castillo, La quiebra en el derecho argentino, Bs. As., 1940, I, nº 821.
(321) Conf.: Vivante, I, 220; Malagarriga, Trat., I, 885, d; Fontanarrosa, nº 260.
(322) V. nos. 8 y ss. de este volumen.
(323) Conf.: U. Navarrini, Trattato teorico-pratico di diritto commerciale, Turín, 1920,
I, nº 51. Ver y ampliar: t. I, 65.
(324) Conf.: Malagarriga, Trat., I, 886, e; Fontanarrosa, nº 260.
(325) Conf.: Siburu, II, nº 395.
(326) Conf.: Vivante, I, 223, n. 1. Contra: Mantilla Molina, 121. Resultaría inconcebible
en nuestros días llevar la contabilidad por otro método que no sea el de partida doble.
(327) Conf.: Fontanarrosa, nº 259. Comp. con Anaya, en Omeba, I, 18: Son
presupuestos formales: a) llevar los libros obligatorios; b) la documentación
correspondiente; c) cumplir con las formalidades extrínsecas e intrínsecas; d) conservar
los libros, la correspondencia y la documentación. Son presupuestos materiales: a)
uniformidad; b) veracidad; c) claridad.
(328) V. nos. 28 y 29 de este capítulo.
(329) Conf.: Fargosi, en LL, 111, 933.
(330) Conf.: S. Linares Bretón, Operaciones de bolsa, Bs. As., 1980, 83/4: Mientras el
Código de Comercio de 1889 los denominó "corredores de bolsa", en el período abierto
en 1969, con la vigencia de la ley 17811 Ver Texto, se los comienza a llamar "agentes
de bolsa".
(331) BO del 17/2/1965.
(332) Art. 67 Ver Texto, ley 19550, de sociedades comerciales, mod. por ley 22903 Ver
Texto: "En la sede social deben quedar copias del balance, del estado de resultados del
ejercicio y del estado de evolución del patrimonio neto, y de notas, informaciones
complementarias y cuadros anexos, a disposición de los socios o accionistas, con no
menos de quince días de anticipación a su consideración por ellos. Cuando corresponda,
también se mantendrán a su disposición copias de la memoria del directorio o de los
administradores y del informe de los síndicos. Dentro de los quince días de su
aprobación, las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe
fijado por el art. 299 Ver Texto, inc. 2, deben remitir al Registro Público de Comercio
un ejemplar de cada uno de esos documentos. Cuando se trate de una sociedad por
acciones, se remitirá un ejemplar a la autoridad de contralor y, en su caso, del balance
consolidado".
(333) Art. 66 Ver Texto, ley 19550: "Los administradores deberán informar en la
memoria sobre el estado de la sociedad en las distintas actividades en que haya operado
y su juicio sobre la proyección de las operaciones y otros aspectos que se consideren
necesarios para ilustrar sobre la situación presente y futura de la sociedad. Del informe
debe resultar: 1) las razones de variaciones significativas operadas en las partidas del
activo y pasivo; 2) una adecuada explicación sobre los gastos y ganancias
extraordinarias y su origen, y de los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios
anteriores, cuando fueren significativos; 3) las razones por las cuales se propone la
constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente; 4) las causas,
detalladamente expuestas, por las que se propone el pago de dividendos o la
distribución de ganancias en otra forma que en efectivo; 5) estimación u orientación
sobre perspectivas de las futuras operaciones; 6) las relaciones con las sociedades
controlantes, controladas o vinculadas, y las variaciones operadas en las respectivas
participaciones y en los créditos y deudas; 7) los rubros y montos no mostrados en el
estado de resultados -art. 64 Ver Texto, I, b-, por formar parte los mismos, parcial o
totalmente, de los costos de bienes del activo".
24. LIBRO DIARIO.
Con arreglo al art. 43 Ver Texto, C.Com., en este libro se asentará, día por día (334) y
según el orden en que se vayan efectuando, todas las operaciones que haga el
comerciante (335) , letras o cualesquiera otros papeles de crédito que diere, recibiere,
afianzare o endosare, y, en general, todo cuanto recibiere o entregare de su cuenta o de
la ajena, por cualquier título que fuere, de modo que cada partida manifieste quién es el
acreedor y quién el deudor en la negociación a que se refiere. Las partidas de los gastos
domésticos basta asentarlas en globo, con la fecha en que salieron de caja.
Este libro de comercio es el más importante de todos (336) , pues en él constan todas las
operaciones comerciales y cambiarias realizadas por el comerciante, asentadas
diariamente y por orden, lo cual impide que sean modificadas ex profeso con
posterioridad.
La exigencia referida a los gastos domésticos permite determinar, llegado el caso, si el
comerciante ajustó su vida privada a los recursos con que podía disponer o si, al
contrario, llevó una vida desordenada o fastuosa, fuera de sus condiciones, posibilidades
y medios (337) .
Cabe entender que la ley, al referirse al libro Diario, alude a la contabilidad llevada en
esa forma, con prescindencia del número de libros dedicados a ella. Es, pues,
perfectamente legal el sistema adoptado por los bancos que llevan varios libros Diarios,
uno por cada clase de operaciones: descuentos, cuentas corrientes, depósitos a plazo
fijo, giros, etc. Asimismo, cuando las operaciones de una misma clase son muy
numerosas, el Diario respectivo podrá constar de varios volúmenes (338) . Al hacerlos
rubricar se debe indicar en cada uno de ellos la clase de operaciones que se asentarán.
Lo preceptuado no se ajusta a las necesidades y prácticas del comercio (339) , sobre
todo en las grandes empresas, las cuales para el control de sus operaciones se valen de
nuevas técnicas de contabilidad y de sistemas mecánicos, electrónicos, de hojas
movibles y de fichas, con modernas computadoras, que no sólo registran todas las
operaciones y todos los datos relacionados con el desenvolvimiento de los negocios,
sino que permiten tener a la vista, en un instante, el detalle de cualquier operación, la
cuenta de determinado cliente, la foja de servicios de los empleados, etc.
Muchos comerciantes, sobre todo las empresas importantes, llevan el denominado libro
de Caja; cuando ello ocurre, no es necesario que se asiente en el Diario los pagos que se
hacen y se reciben en dinero en efectivo, cheques y otros títulos equiparables al dinero
(340) . En ese caso, al libro de Caja se lo considera parte integrante del libro Diario (art.
46), y también debe estar rubricado (341) , debiendo ser llevado con las mismas
formalidades que aquél.
En la actualidad, en razón de que los pagos de sumas considerables son efectuados
mediante cheques -reservándose el efectivo de caja para atender las otras salidas y
depositándose el sobrante en los bancos-, al mismo tiempo que gran parte de los cobros
es efectuado también en cheques que se depositan diariamente y todo queda registrado
en forma detallada en este libro, se lo suele llamar libro de Caja y Bancos (342) .
Los comerciantes al por menor deben asentar día por día, en el libro Diario, la suma
total de las ventas al contado, y por separado la suma total de las ventas al fiado (art. 47
Ver Texto). Empero, como la ley, más que la calidad del comerciante (mayorista o
minorista) (343) , tiene en vista la naturaleza de las operaciones, si un comerciante al
por mayor realiza operaciones al menudeo, podrá asentarlas en asientos globales (344)
y, a la inversa, el comerciante minorista que excepcionalmente opere al por mayor,
deberá ajustarse a lo dispuesto en el art. 45 Ver Texto, es decir, asentar una por una cada
operación (345) .
Sólo queda por señalar que siendo facultativo el asiento global, si al comerciante le
conviniese, podrá asentar operaciones al por menor en forma detallada (346) .
JURISPRUDENCIA
Al libro Diario se lo ha definido como la comprobación cotidiana y detallada de todos
los actos del comerciante que pueden influír en su fortuna (Cám. Com., A, LL, 139,
339).
Cuando las operaciones de contabilidad son numerosas, importantes o complejas, no es
posible llevar un libro Diario único que tenga minuciosas anotaciones, y por ello es
lícito anotarlas en libros auxiliares complementarios (Cám. 2ª, C.C., II, La Plata, DJBA,
53, 227).
No hay impedimento legal para que una gran empresa, de organización compleja y de
gran actividad, lleve varios libros Diarios, con los requisitos y condiciones establecidos
en la ley de comercio (Cám. 1ª C.C., Santa Fe, J, 3, 332).
El libro de Caja es un libro auxiliar que forma parte integrante del Diario, debiéndose
observar a su respecto lo dispuesto por el art. 68 Ver Texto, C.Com., en lo referente a la
documentación original que atestigua la constancia real de cada partida (Cám. Com.,
GF, 155, 44).
No es necesario asentar en el libro Diario los gastos en efectivo si se lleva el libro de
Caja (Cám. Com., LL, 55, 58).
Con llevar sólo el libro de Caja no se suple a los libros indispensables (Cám. Com., B,
JA, 1962-IV, 50).
El art. 47 Ver Texto, C.Com., sólo autoriza a los comerciantes minoristas a asentar en el
Diario, día por día, la suma global de las ventas al contado y al fiado (Cám. 1ª C.C., La
Plata, JA, 1962-IV, 50); no está autorizado el asiento global de adquisiciones hechas a
mayoristas, pues ellas deben ser individualizadas (ídem).
Corresponde desestimar el pedido de rubricación del libro Diario si se halla
encuadernado en forma que permita burlar fácilmente a la ley, en cuanto a la
prohibición expresa del art. 54 Ver Texto, inc. 5 (Cám. Com., en pleno, LL, 31, 297;
GF, 165, 305; JA, 1943-III, 187; y Dig. Jur., II, 407).
25. LIBRO DE INVENTARIOS Y BALANCES.
Este libro se abrirá con una descripción exacta del dinero, bienes muebles e inmuebles,
créditos y toda otra especie de valores que formen el capital del comerciante al tiempo
de iniciar el giro del negocio; ello se designa como "inventario de constitución" de la
empresa, para distinguirlo del inventario general, que debe levantarse en los tres
primeros meses de cada año de giro del negocio (347) y que será, necesariamente (348)
, previo el balance general del ejercicio que determina el art. 48 Ver Texto, párrafo 2º,
C.Com. (349) .
Tanto el inventario como el balance general se los asentará en el mismo libro, y
comprenderán todos los bienes, créditos y acciones, así como todas las deudas y
obligaciones pendientes a la fecha de realización, sin reserva ni omisión de ninguna
especie (350) ; ambos serán firmados por todos los interesados que se hallen presentes
en el establecimiento al tiempo de su formación (art. 48 Ver Texto). Debe entenderse
por "interesados", el dueño, y si se trata de sociedades, los socios y los habilitados (351)
.
Teniendo en cuenta que la finalidad de la ley es poner de manifiesto los bienes que
constituyen la responsabilidad del comerciante, debemos entender que el inventario
comprenderá a todos los bienes, destinados o no al comercio (352) ; en el caso de las
sociedades bastará que en los inventarios y balances generales se exprese las
pertenencias y obligaciones comunes a la masa social, sin extenderse a los peculiares de
cada socio (art. 49 Ver Texto).
El art. 50 Ver Texto amplía a tres años, para los comerciantes al por menor, el plazo de
un año para hacer el balance general, pero este precepto es actualmente inaplicable,
puesto que la Ley de Impuesto a las Ganancias impone tanto a los comerciantes
mayoristas como a los minoristas, la confección de un balance anual para determinar los
resultados de su actividad, a los efectos de este impuesto. El comerciante mayorista que
simultáneamente opera al por menor debe ajustarse al art. 48 Ver Texto, pues la casa de
comercio constituye una unidad, y el balance a que la ley se refiere debe comprender
todos los bienes de ella (353) .
Con arreglo a la reforma que el decr.-ley 4777/63 introdujo al art. 51 Ver Texto,
C.Com. (354) , todos los balances deberán expresar con veracidad y exactitud (355) ,
compatibles con su finalidad, la situación financiera a su fecha, salvo que normas
legales o reglamentarias dispongan lo contrario. Sus partidas se formarán tomando
como base las cuentas abiertas (356) y aplicando criterios uniformes de valoración.
La exigencia de aplicar "criterios uniformes de valoración" es de toda obviedad, porque
cualquiera que sea el criterio de valoración que se adopte, debe ser mantenido, pues es
la única manera de poder determinar la verdadera situación financiera actualizada de la
empresa, comparándola con la de los años anteriores, permitiendo establecer si ha
mejorado o no desde el punto de vista patrimonial, si ha aumentado o no su producción
o sus ventas, etc. (357) .
Sin perjuicio de volver sobre el particular, concluímos este punto señalando que el
balance no importa un reconocimiento de deuda frente a los acreedores (358) , en razón
de no tratarse de una declaración de voluntad, ni de un acto jurídico (359) . Su
naturaleza jurídica es la del cumplimiento o satisfacción de una carga en sentido técnico
(360) , con fines de conocimiento (361) .
JURISPRUDENCIA
Los elementos inmateriales del fondo de comercio (nombre y enseña comercial,
clientela, derecho al local, marcas de fábricas y servicios, distinciones honoríficas, etc.)
no pueden ser reflejados como valores tangibles en el balance; no obstante ello, pueden
ser superiores a los elementos físicos que figuran allí y tener influencia decisiva sobre
los futuros beneficios (Cám. Civ., E, ED, 8, 318).
Es necesario diferenciar al balance comercial del balance fiscal. El uno se realiza
conforme a un concepto puramente económico-financiero de la empresa, teniendo en
cuenta sólo el interés de los negocios para la determinación del capital. El otro,
únicamente acepta lo que dispone la ley para la determinación de lo que se debe
entender como capital a los fines del gravamen fiscal (CS, LL, 87, 146).
Las amortizaciones realizadas en los balances no pueden estar fundadas en
depreciaciones calculadas arbitrariamente (Cám. Com., LL, 50, 513).
Los usos, costumbres y principios de la técnica contable son aplicables a la confección e
interpretación de los balances (Cám. Com., C, LL, 108, 516).
No cumple con las exigencias legales (art. 10 , inc. 1, ley 11719) el pretendido
"balance" que sólo consiste en una enumeración de partidas con sus respectivas
asignaciones de importes, sin aclaración, indicación o dato alguno que explique el
monto de cada suma (Cám. Com., B, ED, 31, 252).
El hecho de que en el balance se haya computado un elemento de costo que haga
disminuír el valor de la existencia, constituyéndose una reserva oculta, no afecta la
sinceridad del balance en cuanto está guiado por el propósito de procurar una mayor
solvencia efectiva a la sociedad (ST Tucumán, LL, 38, 850).
Una reserva excepcional en razón de dificultades muy serias respecto de una sociedad
que ha repartido entre sus empleados durante varios años el 80% de sus utilidades, no
puede ser tenida a priori como abusiva y caprichosa. Es posible, sin embargo, que lo
sea, pero la demostración de ello debe ser hecha por quienes impugnaron ese acto de la
sociedad, que aparentemente entra dentro de las facultades ordinarias de gobierno y
administración (CS, LL, 85, 284; y JA, 1956-IV, 397).
26. CUADRO DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS. CORRESPONDENCIA.
La reforma de 1963, del Código de Comercio, trajo dos sensibles innovaciones respecto
de los temas enunciados en este apartado. Las tratamos, separadamente, a continuación.
a) Cuadro de pérdidas y ganancias.
El art. 52 Ver Texto, en su redacción actual, que reconoce su fuente en el Código Civil
italiano de 1942, en su art. 2217, 2ª parte, y en el art. 83, in fine, del anteproyecto
Malagarriga-Aztiria, impone a todos los comerciantes, al cierre de cada ejercicio, la
obligación de extender en el libro de Inventarios y Balances, además de éstos, un cuadro
contable demostrativo de las ganancias o pérdidas, del cual ellas surjan con verdad y
evidencia.
Por natural consecuencia, el balance y el cuadro de ganancias y pérdidas están
íntimamente vinculados, puesto que mientras el primero ofrece una representación
estática del patrimonio del comerciante en oportunidad de finalizar el ejercicio, el
segundo representa dinámicamente al de ese ejercicio (362) . Por esta razón, estimamos
acertada la reforma, dado que el examen de las cuentas de ganancias y su comparación
con otros ejercicios precedentes permitirán apreciar, entre otras cosas, la forma como se
conducen los negocios -acertada o no, diligente o negligentemente-, cuáles son las
cuentas que producen pérdidas, etc.
Si bien no existe una reglamentación genérica acerca de las partidas o cuentas que
deben ser discriminadas en el cuadro de resultados (363) , generalmente se lo divide en
dos secciones: la primera registra todas las erogaciones efectuadas por el comerciante en
el ejercicio, debidamente agrupadas, y la segunda registra todos sus ingresos. Del cotejo
de ambos rubros surgirán las variantes sufridas en el patrimonio del comerciante en el
ejercicio (364) .
b) Conservación de la correspondencia.
La reforma del decr.-ley 4777/63 eliminó la obligatoriedad del llamado libro Copiador
de Cartas, que no es, en realidad, un libro de comercio, sino una forma de conservación
de la correspondencia activa, como medio de prueba (365) ; este sistema, tal como
determinaba el precepto, y aun con la forma generalmente usada de libro de hojas
trasparentes para copiar las cartas escritas a mano o a máquina con tinta especial, va
cayendo en desuso (366) , sustituído por los modernos sistemas de archivo en copias a
carbónico, fotocopias, microfilmes, etc.
Pero, no obstante esta supresión, el comerciante debe conservar copia de la
correspondencia activa, es decir, la que envía, así como de la pasiva, la que recibe,
vinculada al giro de su negocio, no así de las cartas particulares que no tengan
incumbencia con su comercio. Ello surge de lo dispuesto por el art. 33 Ver Texto, inc. 3,
y de los arts. 43 Ver Texto y 44, en su nueva redacción (367) , los cuales, en
concordancia con lo dispuesto en el art. 67 Ver Texto, y atendiendo a la misma razón
tenida en vista por esta última norma, determinan que la obligación de conservar la
correspondencia es por un plazo de diez años (368) .
27. LIBROS AUXILIARES.
El Código de Comercio impone, como carga, llevar los libros Diario y de Inventarios y
Balances (art. 44 Ver Texto). Empero, en el último párrafo del artículo, y como norma
de carácter general, dispone que sin perjuicio de ello el comerciante deberá llevar los
libros registrados y la documentación contable que corresponda a una adecuada
integración de un sistema de contabilidad, y que le exijan la importancia y la naturaleza
de sus actividades, de modo que de la contabilidad y la documentación resulten con
claridad los actos de su gestión y su situación patrimonial. Estos libros no obligatorios,
pero necesarios para la contabilidad de las operaciones (369) , son conocidos con el
nombre de libros auxiliares (370) . En principio, en la práctica tienen la misma
importancia que los libros obligatorios, a los cuales complementan, y están sujetos a las
mismas disposiciones legales en lo que respecta a su valor probatorio (arts. 54 Ver
Texto, 55, 61 Ver Texto, 65 Ver Texto y concs., C.Com.) (371) .
El número y la naturaleza de los libros auxiliares que lleve el comerciante dependerá,
cualitativamente, del método contable que utilice, y, cuantitativamente, de las
características del giro del negocio de que se trate (372) .
El más común de los libros auxiliares es el Mayor o de cuentas corrientes (373) , al cual
se traslada las anotaciones del libro Diario, abriendo una cuenta especial para cada
corresponsal; en éstas se registra tanto las partidas a su cargo (débitos), como las que
corresponden en su favor (créditos). Con ello se está en condiciones de saber enseguida
cuál es el estado de cada cuenta.
También se acostumbra llevar el libro de Caja, único libro auxiliar a que se refiere la ley
(art. 45 Ver Texto) (374) . En la práctica se suele llevar, además, los siguientes libros
auxiliares: a) Documentos; b) Vencimientos; c) Compras y Ventas; d) Movimiento de
mercaderías; e) Gastos generales; f) Ganancias y Pérdidas; y g) Borrador (375) .
JURISPRUDENCIA
Son libros de comercio no solamente los que enumera taxativamente el art. 44 Ver
Texto, C.Com., sino también todos los que se refieren a la contabilidad y permiten
apreciar debidamente el giro de los negocios, como es el caso de los llamados libros
auxiliares (Cám. Fed., JA, 50, 409; Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 1, 173; Cám. Com., LL,
11, 463).
Se les reconoce categoría de indispensables al de Inventarios y Balances (Cám. Com.,
C, ED, 32, 253) y al Diario (ST San Luis, LL, 48, 398); en éste no es imprescindible
asentar los gastos en efectivo, si se lleva libro de Caja (Cám. Com., LL, 55, 58), siendo
este último un libro auxiliar que forma parte integrante de aquél (Cám. Com., GF, 155,
44).
El Código de Comercio otorga valor probatorio a todos los libros de comercio, inclusive
a los auxiliares, sin distinguir entre unos y otros, cuando el comerciante lleva en forma
los exigidos por dicha ley (Cám. 1ª C.C., Santa Fe, J, 1, 173; Cám. Com., LL, 11, 463; y
21, 700).
Los libros auxiliares llevados con regularidad están equiparados a los indispensables
que exige la ley; controlan y completan a éstos y pueden ilustrar la conciencia del juez
(Cám. Com., LL, 21, 700).
Los llamados libros sociales son verdaderos libros de comercio, que se agregan a los
prescritos genéricamente por la ley a todos los comerciantes, y si bien estos libros no
tienen una función contable estrictamente, las reglas que conciernen a los libros
contables -arquetípicamente, el Diario- les resultan aplicables, en cuanto sean
compatibles, habida cuenta de que siquiera indirectamente concurren a una clarificación
de su posición contable y de su efectivo estado económico (Cám. Com., C, LL, 1980-B,
396).
El libro de Actas de Asambleas de una sociedad anónima, es uno de los libros que
deben ser rubricados de conformidad con lo prescrito con el art. 53 Ver Texto, C.Com.,
careciendo, en su defecto, de valor probatorio, como específicamente lo establece el art.
63 Ver Texto del mismo cuerpo legal (Cám. Com., B, LL, 1983-A, 368; Cám. 1ª, C.C.,
II, Rosario, J, 14, 1); lo propio ocurre con el libro de accionistas (Cám. Com., C, ED,
12, 230).
Los asientos de los libros de contabilidad deben hallarse respaldados por los
consiguientes documentos, requisito exigido hasta la sanción del decr.-ley 4776/63 por
repetidas decisiones judiciales, y desde el dictado de ese decr.-ley, por sus disposiciones
expresas (Cám. Com., A, LL, 156, 558; LL, 156, 201; C, LL, 153, 873).
Es improcedente la pericia contable efectuada sobre "carpetas de clientes" que carecen
de valor probatorio, pues la ley no les atribuye valor probatorio a los libros que no son
llevados en forma legal (art. 63 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., A, LL, 156, 353).
No se debe considerar demostrada la deuda que surgiría de operaciones registradas en
un libro llamado "Copiador de Ventas y Cobranzas" que no es llevado en legal forma
(Cám. Com., A, LL, 156, 558).
28. CONTABILIDAD.
El Código de Comercio, con la finalidad de evitar que se perpetren maniobras
fraudulentas mediante falsificaciones, agregados, omisiones, alteraciones, etc., en las
constancias de los libros de contabilidad (376) , impone la observancia de ciertas
formalidades extrínsecas e intrínsecas (377) . Las primeras están contempladas en el art.
53 Ver Texto; las segundas surgen de los arts. 45 Ver Texto, 54 Ver Texto y 66 Ver
Texto.
a) Formalidades extrínsecas.
Los libros que obligatoriamente deben llevar los comerciantes, según determina el
Código (art. 53 Ver Texto) (378) , deberán estar encuadernados y foliados; en esa forma
los llevará cada comerciante al tribunal de comercio (379) de su domicilio para que se
los individualice en la forma que determine el mismo tribunal y se ponga en ellos nota
datada y firmada del destino del libro, nombre de aquel a quien pertenezca y número de
hojas que contengan. En los pueblos donde no haya tribunal de comercio (380) estas
formalidades las cumplirá el juez de paz.
La reforma de 1963 ha suprimido el requisito establecido antes por el cual los libros
debían estar forrados, para su mejor conservación, requisito que en realidad resultaba
inoperante para la finalidad perseguida por la ley, que no es otra que la de evitar que se
falseen las constancias de los libros, suprimiendo, agregando o sustituyendo folios.
El precepto no condice con las exigencias de la contabilidad moderna, mecanizada, a
base de libros de hojas movibles y fichas, las cuales podrían también ser rubricadas y
foliadas (381) .
La rubricación de los libros está condicionada a que el comerciante se haya matriculado
anteriormente (382) , y puede ser solicitada personalmente, o por medio de
representante legal en el caso de las sociedades. No es necesario patrocinio letrado para
efectuar el trámite ante el juzgado respectivo.
La doctrina está de acuerdo en señalar que no se justifica la negativa a rubricar los libros
que llevan las entidades autárquicas, sociedades del Estado, empresas del Estado,
sociedades de economía mixta, las cuales por tratarse de entidades de carácter público
no requieren inscripción en la matrícula de comerciantes (383) .
b) Formalidades intrínsecas.
I) El art. 66 Ver Texto dispone que los libros de comercio, para ser admitidos en juicio,
deberán hallarse en el idioma del país. Si por pertenecer a negociantes extranjeros
estuvieran en diversa lengua, aun cuando no sea su lengua materna (384) , serán
previamente traducidos.
De ello se sigue que los comerciantes argentinos deben llevar sus libros en idioma
castellano (385) , no así los extranjeros, quienes pueden llevarlos en cualquier idioma.
Hubiera sido preferible que sólo se les hubiere permitido llevarlos en su idioma
nacional. El decr.-ley 8509/56, de control de comercio de carnes, en su art. 15, impuso a
los comerciantes e industriales de ganado la obligación de observar en las anotaciones el
sistema métrico decimal, y de llevar los libros y la correspondencia en idioma nacional.
Lo mismo estableció para las sociedades anónimas el decreto reglamentario de la
Inspección General de Justicia, del 27 de abril de 1923, ratificado por el decreto
7112/52, y para las cooperativas el decreto del 10 de febrero de 1927.
Del espíritu y fundamento de las disposiciones relativas a los libros de comercio resulta,
en nuestro concepto (386) , que deben ser llevados con escritura común, no en
taquigrafía (387) , pues esta última, aparte de que obligaría a su traducción, en la
mayoría de los casos resultaría intraducible con exactitud, por las numerosas
abreviaturas y el carácter personalísimo de la escritura estenográfica, que hace que lo
escrito por un taquígrafo difícilmente pueda ser traducido por otro (388) .
II) Según lo dispuesto por los arts. 44 Ver Texto, 45 y 54 Ver Texto, C.Com., los libros
de comercio obligatorios, como auxiliares, deben ser llevados siguiendo las siguientes
pautas: A) Los asientos deberán ser realizados cronológicamente, en el orden en que se
vayan sucediendo las operaciones del negocio; está prohibido alterar el orden
progresivo de esas fechas (arts. 45 Ver Texto y 54 Ver Texto, inc. 1). B) Las partidas se
han de suceder en los libros, una a otras, sin dejar entre ellas lugar para intercalaciones
ni adiciones; está prohibido dejar blancos o huecos que posibiliten la agregación
posterior (art. 54 Ver Texto, inc. 2). C) Todas las equivocaciones y omisiones cometidas
deben ser salvadas por medio de contraasientos, en oportunidad en que se advierta que
se ha producido un error; está prohibido hacer interlineados, raspaduras, enmiendas o
tachaduras en los asientos (art. 54 Ver Texto, incs. 3 y 4). D) Los libros deben ser
conservados en buen estado; está prohibido mutilarlos, arrancar algunas hojas, alterar su
encuadernación o foliación (art. 54 Ver Texto, inc. 5).
JURISPRUDENCIA
Si bien se ha declarado que las deficiencias en los asientos solamente restan eficacia a
los libros en cuanto se refieren al asiento defectuoso (C.C. 1ª, JA, 42, 118), con criterio
más riguroso y aceptable se ha dicho que, a fin de apreciar la regularidad de los asientos
de los libros de un comerciante respecto de determinadas operaciones, cabe considerar
las omisiones referentes a otras operaciones (Cám. Com., LL, 41, 545).
En los libros de comercio las operaciones deben ser asentadas consecutivamente, por
fecha de realización, y toda operación que no se ajuste a este procedimiento está
registrada en forma irregular (ST La Pampa, RL, XXVIII, 1763).
La eficacia probatoria de los libros queda afectada por las irregularidades consistentes
en la alteración del orden cronológico de las operaciones, si no se justifica la razón de
un atraso prolongado (Cám. Com., B, DJ, 1958-I, 120).
Aunque también se ha sentenciado que la posdatación de asientos en los libros no afecta
a su eficacia si se trata de operaciones sucesivas regidas por una cuenta de gestión,
durante cuyo desenvolvimiento, y entre colegas y amigos, se deja pendientes de registro
las que ofrecen dudas o se prestan a objeciones fácilmente subsanables, y que se
solucionan en un ambiente de confianza recíproca para sólo entonces darles entrada en
la contabilidad; o si la exactitud de los asientos puede ser comprobada mediante
documentación que posibilita reconstruír las operaciones (Cám. Com., LL, 35, 150).
No se puede dar fuerza probatoria a las anotaciones de libros de comercio no rubricados
con enmiendas y raspaduras (del voto del Dr. Villar) (Cám. Civ., E, LL, 138, 347), o
cuando contienen múltiples deficiencias, pues en tales casos se convierten en elementos
presuntos adversos (Cám. Trab. Río Cuarto, CJ, 8, 84).
También se ha declarado que salvo el caso de deficiencias manifiestas, constituye
arbitrio del juez resolver si los vicios de que adolece un libro de comercio son
suficientes para quitarles o no su valor probatorio (SCBA, DJBA, 35, 238).
Se ha sentenciado también que si los defectos de los asientos no son importantes y
graves no procede la sanción del art. 55 Ver Texto, C.Com.; empero, en tal caso, no
hacen plena prueba a pesar de que el adversario no lleva libros, pudiendo éste, a su vez,
aportar pruebas en contra (Cám. Com., LL, 35, 150).
Las deficiencias de los asientos de los libros de contabilidad de una sociedad no pueden
oponerse en un litigio entre socios, pues tales deficiencias formales son tenidas en
cuenta solamente cuando se hacen valer las constancias contables en favor del dueño de
los libros y frente a terceros (Cám. Com., A, LL, 93, 117).
Para determinar la completividad de los asientos de contabilidad no es decisivo
argumentar que lo registrado es congruente, sino que dichos asientos deben
correlacionarse con la realidad (Cám. Com., D, LL, 1983-C, 469).
c) Sanciones por deficiencias o faltas en la contabilidad.
I. Cuando los libros de comercio carezcan de algunas de las formalidades prescritas por
la ley (art. 53 Ver Texto), o presenten algunos de los defectos o vicios en sus requisitos
intrínsecos (arts. 45 Ver Texto, 54 Ver Texto y 66 Ver Texto), no tienen valor alguno en
juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan. En razón de los términos precisos y
categóricos del art. 55 Ver Texto, que así lo dispone, creemos inaceptable la
interpretación de Siburu (389) , en el sentido de que los jueces pueden en ciertos casos,
librados a su arbitrio, dar valor probatorio en favor del comerciante a sus libros, no
obstante sus defectos extrínsecos o intrínsecos, limitando así la sanción del artículo sólo
a los asientos defectuosos.
Para que el comerciante goce de la ventaja o privilegio que la ley le confiere, de que sus
libros hagan fe en su favor, colocándolo sobre el principio general consagrado de que
nadie puede constituírse un título para sí (nemo sibi adscribi), es indispensable que se
ajuste estrictamente a lo dispuesto por la ley. Si no lo hace, aun parcialmente -por
ejemplo, falta de algún folio, vacíos en un asiento, etc.- o con posterioridad a la
anotación de los asientos, incurre en la sanción legal, cuyo fundamento no se puede
desconocer (390) . Por la misma razón rechazamos la interpretación de Segovia, quien,
argumentando el número plural de los vocablos "algunas" o "algunos" que trae el texto
del art. 55 Ver Texto, a diferencia del empleo del singular que hace el art. 42 del Código
de Comercio español de 1829, fuente de la norma, llega a la conclusión de que sólo de
los defectos o vicios a que se refiere el precepto puede o no invalidar los libros, solución
que -por otra parte- él mismo critica (391) .
La ley de concursos 19551 Ver Texto, mod. por la ley 22917 Ver Texto, considera
configurativo de conducta fraudulenta, entre otros, el hecho de la presentación de los
libros y la documentación respectiva falseados o truncos (art. 235 Ver Texto, inc. 11).
En cambio, si sólo son llevados irregularmente, encuadra en el supuesto de quiebra
culpable (art. 236 Ver Texto, inc. 12).
II. El art. 56 Ver Texto dispone que el comerciante que omita en su contabilidad alguno
de los libros que el art. 44 Ver Texto declara indispensables, o que los oculte en caso de
decretarse su exhibición, será juzgado, en la controversia que diere lugar a la
providencia de exhibición y en cualquiera otra que tenga pendiente (392) , por los
asientos de los libros de sus adversarios (393) .
La norma se refiere a la falta intencional de los libros de contabilidad, y no a su pérdida
o destrucción no imputables al comerciante, que no le perjudicaran (394) , lo que será
materia de prueba por él mismo (395) .
III. La negativa a exhibir los libros de contabilidad debe ser equiparada a la ocultación
(396) , y, por consiguiente, el comerciante que se niegue será juzgado por los asientos
de los libros de su adversario (397) ; pero si éste no lleva los libros, debe ser tenida esa
negativa -haciéndose efectivo el apercibimiento bajo el cual ha de decretarse la
exhibición- como un asentimiento a las afirmaciones del contrario, y ser interpretada en
favor de sus pretensiones (398) . Tratándose de una quiebra, se debe emplear la fuerza
pública para conseguir el secuestro (399) , y lo mismo en ciertos casos de exhibición
general, en que por no llevar libros rubricados el solicitante, o por no tratarse de un
cobro de pesos, o cuando se solicita antes de iniciar el juicio -para obtener los datos con
que se prepara una liquidación o partición-, no es viable el apercibimiento indicado
(400) .
El valor del apercibimiento decretado para la exhibición sólo se lo puede apreciar al
dictar sentencia (401) .
La no presentación de la documentación, y, en su caso, de los libros de comercio, que
haga posible la reconstrucción de su patrimonio o del movimiento de sus negocios,
permitirá al juez de la quiebra reputar de fraudulenta la conducta del fallido (art. 236
Ver Texto, inc. 11).
Según el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940 (art. 5), la ley
del lugar donde se impone la obligación de llevar los libros rige la obligación de
exhibirlos. La forma y el modo de exhibición quedarán sujetos a la ley del juez que
interviene en dicha exhibición.
JURISPRUDENCIA
Los libros de comercio son obligatorios para los comerciantes. La ley prevé cómo deben
ser llevados y en qué condiciones. Que lleve libros el actor y no los lleve el demandado,
obra como grave presunción en contra del segundo. La ley contiene normas que deciden
las diferentes posibilidades (Cám. 1ª C.C. San Martín (BA), LL, 1976-C, 437).
La falta de contabilidad denota una forma de llevar la actividad mercantil de modo
dañoso o perjudicial para el comercio en general (Cám. Com., B, LL, 1978-B, 670).
No justificada la falta de contabilidad, cobra pleno valor la contabilidad del adversario
llevada en forma (Cám. Com., B, LL, 66, 210).
La negativa de una de las partes a exhibir en juicio sus libros de comercio equivale a la
ocultación y, por tanto, corresponde atenerse a los asientos de los libros de su adversario
(Cám. Com., B, LL, 1981-B, 94).
Si de la compulsa de los libros de comercio de la sociedad resulta que habrían sido
alterados algunos y extraviados otros, esa sola circunstancia otorga razón suficiente para
permitirle al actor ejercer una medida de prevención, como es la designación de un
veedor judicial, previa contracautela y con la extensión de facultades que fijará el juez
(Cám. Com., D, LL, 1977-A, 543).
La circunstancia de que una sociedad de responsabilidad limitada no lleve libros en
legal forma, así como las irregularidades de las registraciones contables, descalifica sus
balances (Cám. Com., B, LL, 1979-D, 397).
Aun cuando la irregularidad en que son llevados impide que los libros de comercio
prueben en favor del dueño en pleito contra un no comerciante, sin embargo, prueban en
su contra, con arreglo a la doctrina del art. 55 Ver Texto, C.Com., en consonancia con el
párr. 2º del art. 63 Ver Texto (Cám. Com., C, LL, 1980-A, 425; B, LL, 1979-D, 455).
Si los libros de comercio no son llevados en legal forma, sus asientos, por sí solos,
carecen de fuerza probatoria en favor de sus dueños (art. 63 Ver Texto, C.Com.) (Cám.
Com., D, LL, 153, 286).
A los efectos del cumplimiento de los requisitos formales para solicitar convocatoria de
acreedores, corresponde distinguir la falta de contabilidad del caso en que ella se
presente con deficiencias. En el primer supuesto, cabe el rechazo in limine del pedido.
En el segundo, en cambio, es menester evaluar las irregularidades a la luz del informe
del síndico sobre el estado de la contabilidad, las causas de su presentación, etc., la
incidencia que las deficiencias contables han podido tener en la conducta del
concursado, en el estado de su giro comercial, en la alteración u ocultación de las
operaciones comerciales (SC Mendoza, ED, 32, 257).
La ausencia de libros de comercio hace de aplicación objetiva y obligatoria la
calificación prevista por el art. 235 Ver Texto, inc. 11, ley 19551, si no se da la
excepción prevista en el párrafo de la citada norma (Cám. Com., A, LL, 1981-B, 111).
La falta de bienes y libros del fallido hace que corresponda calificar su conducta de
culpable y fraudulenta (arts. 235 Ver Texto y 236, ley 19551) (Cám. Com., D, LL,
1981-B, 473).
d) Conservación de la contabilidad.
Según la modificación impuesta por el decr.-ley 4777/63 (402) al art. 67 Ver Texto,
C.Com. (403) , los comerciantes tienen la obligación de conservar sus libros de
comercio, tanto los obligatorios como los facultativos (404) , hasta diez años después
del cese de su actividad y la documentación a que se refiere el art. 44 Ver Texto,
durante diez años contados desde su fecha (405) .
Se presume que los herederos del comerciante tienen los libros de su autor, y están
sujetos a exhibirlos en la forma y los términos en que lo estaría la persona a quien
heredaron; esta presunción es iure et de iure, es decir, no admite prueba en contrario
(406) .
Cuando media trasferencia del fondo de comercio, parte de la doctrina ha entendido que
deben entregarse al adquirente los libros, como elementos del establecimiento
trasmitido (407) .
Disentimos con tal criterio, pues si bien los libros de contabilidad y la correspondencia
tienen relación con la explotación del establecimiento, constituyen una propiedad
indiscutible del dueño (408) . Por otra parte, como quedó dicho, todo comerciante que
cesa en el ejercicio del comercio está obligado a conservarlos durante diez años (art. 67
Ver Texto, párr. 1º) y puede ser obligado a exhibirlos total o parcialmente (arts. 58 Ver
Texto y 59), aparte del derecho que tiene a utilizarlos como elemento de prueba en su
favor y neutralizar asientos en contrario de la contabilidad de su adversario (409) .
Además, los libros y la correspondencia pueden contener secretos cuya divulgación
afecte comercial, económica y hasta personalmente al titular. Respecto de la
correspondencia, su inviolabilidad no se discute, y está garantizada por la Constitución
y la ley.
La forma de conciliar estos derechos del vendedor con la conveniencia del comprador
de conocer los datos que sean necesarios para la explotación y para continuar los
negocios y correspondencia con los terceros, es, en nuestro concepto, la siguiente: el
vendedor conserva en su poder los libros y la correspondencia, con el deber de
facilitarle los datos que necesite el comprador y, según los casos, permitirle su examen
parcial, tal como lo determina el art. 59 Ver Texto; si se niega, puede ser compelido
judicialmente. En defecto de un plazo especial establecido por la ley, regirá el que
establece, en general, el Código para la conservación (art. 67 Ver Texto).
Lo expuesto precedentemente es sin perjuicio de lo que los interesados puedan
convenir, pues se trata de materia en la cual gozan de amplia libertad para establecer sus
derechos y obligaciones. La voluntad de las partes puede resultar en forma expresa o
tácita, como en todos los contratos; su interpretación corresponde a los tribunales (410) .
La reducción de veinte años a diez es plausible, porque aquel lapso, excesivamente
prolongado, resultaba innecesario, dado que la prescripción se opera, a lo sumo, a los
diez años (art. 4057 Ver Texto, C.Civ.), aparte de que presentaba inconvenientes
materiales, en la práctica, para las empresas con gran cantidad de libros y documentos
(411) .
Salvando una omisión del Código, el art. 67 Ver Texto reformado fija el mismo lapso
para la documentación contable a que se refiere el nuevo texto del art. 44 Ver Texto.
Entendemos que por mediar la misma razón, debe ser aplicado el plazo de diez años a la
conservación de la correspondencia que impone el art. 33 Ver Texto, párr. 3º (412) .
No obstante el trascurso del término legal, si el comerciante conserva los libros, podrá
invocarlos como prueba en su favor y, correlativamente, procederá su exhibición total o
parcial, con los mismos apercibimientos y sanciones que antes del vencimiento (413) .
Si niega que aún los conserva, se puede probar lo contrario, empleando todos los
medios de prueba admitidos en derecho.
JURISPRUDENCIA
La obligación que tiene todo comerciante de conservar sus libros de comercio por el
término que fija la ley (art. 67 , ref. decr.-ley 4776/63), comprende a la de conservar su
documentación (Cám. Com., GF, 173, 505; y JA, 1945-IV, 760).
El fundamento de tal obligación radica en que tanto la inscripción en el Registro
Público de Comercio como el registro de libros de contabilidad son las garantías que la
sociedad exige para el control de la actividad comercial, el cual reposando en la
confianza, en el crédito y en la celeridad, presupone los medios de comprobar la lealtad
del giro y de sus actores a las normas legales (CS, GF, 152, 145).
La obligación de conservar y exhibir los libros de comercio subsiste mientras la
sociedad no esté totalmente liquidada (Cám. Com., C, LL, 100, 759).
Tal obligación de la sociedad antecesora pasa a la sociedad sucesora, si ésta se hizo
cargo del activo y el pasivo de aquélla (C.C. 1ª, LL, 5, 327).
Los libros de comercio de la sociedad vendedora no deben ser entregados a los
compradores del fondo de comercio, y si con posterioridad la sociedad se disolvió,
según lo dispuesto por el art. 67 Ver Texto, C.Com., los socios de la primera tienen la
obligación de conservar los libros en poder de ellos o de la persona que de común
acuerdo eligieran a ese efecto (Cám. Com., C, JA, 1963-VI, 518).
Concluído el juicio de quiebra, el liquidador debe entregar los libros del fallido al
juzgado donde se tramitó el proceso, para su guarda (Cám. Com., LL, 35, 558).
(334) Según el cuarto párrafo del art. 61 Ver Texto, ley 19550, mod. por ley 22903 Ver
Texto, "el libro Diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprendan
períodos mayores a un mes". Cuando ello ocurra, en rigor, el libro habrá dejado de ser
Diario.
(335) De naturaleza civil o comercial, pues para ambas clases militan las mismas
razones (conf.: Segovia, I, n. 177; Siburu, II, nº 398; Castillo, I, nº 284; Satanowsky, III,
nº 85. Comp. con Malagarriga, Trat., I, 891).
(336) Conf.: Segovia, I, n. 173; Ferreira, II, 308; Fontanarrosa, nº 264: eje sobre el cual
gira toda la contabilidad.
(337) Malagarriga, Trat., I, 804 y ss. Este autor rechaza esta conclusión, poniendo como
ejemplo cuentas particulares y operaciones financieras realizadas por el comerciante al
margen de su comercio; pero consideramos infundada su crítica, porque nos referimos,
como establece el art. 45, a gastos domésticos, y no a una presunción absoluta, sino a
que las circunstancias permitirán determinar si llevó un género de vida acorde con sus
recursos o, al contrario, desordenado y fastuoso; si se cumple con la ley y se hace
constar gastos domésticos, su monto excesivo constituirá, sin duda, una presunción en el
sentido indicado. Por otra parte, ello es relevante para la eventual calificación de
conducta en caso de quiebra (art. 236 Ver Texto, inc. 1, ley 19551).
(338) Comp.: Siburu, II, nº 400; Castillo, I, nº 287.
(339) Conf.: Fontanarrosa, nº 264.
(340) Conf.: Siburu, II, nº 401.
(341) Conf.: Castillo, I, nº 288; Garo, nº 351.
(342) Conf.: Anaya, en Omeba, II, 47.
(343) V. t. I, 186.
(344) Conf.: Siburu, II, nº 399; Malagarriga, I, nº 128.
(345) Conf.: Siburu, lug. cit.; Garo, nº 351; Malagarriga, Trat., I, 895 y ss.
(346) Conf.: Siburu y Malagarriga, lugs. cits.
(347) Conf.: Siburu, II, nº 404; Castillo, I, nº 289; Garo, nº 352; Fontanarrosa, nº 265.
Contra: Malagarriga, I, nº 130, y Trat., I, 898, de iure condito, pero considerando de iure
condendo, que la otra interpretación "es la que sin duda condice con el propósito que se
propone la ley".
(348) Conf.: A. De Gregorio, Los balances de las sociedades anónimas, Bs. As., 1960,
6.
(349) Conf.: Satanowsky, III, 272; Fontanarrosa, nº 265. Aunque el art. 48 Ver Texto,
párrafo 2º, parece referirse únicamente a la obligación de compilar balances anuales, la
buena técnica contable exige que el balance sea precedido del inventario que
necesariamente se habrá de practicar en las mismas épocas.
(350) Conf.: De Gregorio, 5/6. El inventario es la base del balance general, y éste es un
resumen de aquél.
(351) Comp. con Siburu, II, nº 405: sólo los socios. Malagarriga, I, nº 131, y Trat., I,
898, excluye a los habilitados, aunque reconoce la conveniencia de que firmen, y
manifiesta que ello es frecuente.
(352) Conf.: Siburu, II, nº 403; Obarrio, I, nº 76; y, en el derecho italiano, Vivante, I, nº
166. Según Segovia, I, n. 182, se debe incluír los gananciales.
(353) Conf.: Malagarriga, I, nº 134.
(354) El texto anterior era el siguiente: "En el libro Copiador trasladarán los
comerciantes íntegramente y a la letra, a mano o con máquina, cronológica y
sucesivamente, todas las cartas y telegramas que escribieren relativas a su comercio.
Están asimismo obligados a conservar en legajos y en buen orden todas las cartas y
telegramas que reciban, con relación a sus negociaciones, anotando al dorso la fecha en
que las contestaron, o haciendo constar en la misma forma que no dieron contestación".
(355) Conf.: Bergel, 17: La veracidad hace a la realidad de las anotaciones efectuadas.
Un balance en que se adulteran las partidas o los valores asignados a las mismas, no es
un balance. La exactitud hace a la concordancia de sus anotaciones con los asientos;
toda omisión o alteración se aparta del principio de exactitud. Comp. con Anaya, en
Omeba, II, 47/8: Las bases o principios de la confección del balance son: a) de libertad;
b) de sinceridad; c) de claridad; d) de invariabilidad; e) de independencia de ejercicios.
(356) Para la crítica de este precepto, por su referencia a las cuentas abiertas, v.:
Bengolea Zapata, en LL, 111, 1008: "una exigencia técnicamente eficaz"; Bach, vº
"Libros de comercio", en Enciclopedia jurídica Omeba, XVIII, 685: "expresión
técnicamente incomprensible".
(357) Conf.: A. Rodríguez Robles, Derecho contable mercantil, Madrid, 1960. Este
autor señala que desde un punto de vista externo los balances deben tener una misma
forma o estructura, única manera de poder establecer un estudio comparativo; y desde el
punto de vista interno se debe utilizar un mismo sistema valorativo.
(358) Conf.: Fontanarrosa, nº 269. Contra: Ferrara, Empresarios y sociedades, Madrid,
sin fecha, 332. La aprobación del balance por una sociedad, confirma la existencia de
las diversas partidas incluídas en él (por ejemplo, una deuda determinada) que no
podrían ser negadas posteriormente por la sociedad.
(359) Conf.: F. Messineo, Valore giuridico del bilancio di societ… per azioni a delle
registrazioni nei libri sociali, en Studi di diritto delle societ…, Milán, 1949, 127; Ferri,
nº 186.
(360) Conf.: Viterbo, 51; Fargosi, en LL, 111, 936; Bergel, 6; Anaya, en Omeba, II, 13.
(361) Conf.: Ferrara, 329, quien manifiesta que si bien la finalidad principal del balance
es la comprobación de las pérdidas o si se han obtenido beneficios, él persigue otros
fines, por ejemplo, ofrecer una especie de rendición de cuentas sumaria de la actividad
desarrollada por los administradores, no menos que ofrecer a los terceros la posición
económica de la sociedad, así como la determinación de la consistencia patrimonial de
ella.
(362) Conf.: Ferri, nº 187; Ferrara, 345. La cuenta de pérdidas y ganancias es una
proyección resumida y esquemática del ejercicio desarrollado, y, por eso mismo, es
evidente que sirve para completar el balance, en cuanto da razón a las variaciones
patrimoniales producidas respecto del ejercicio anterior.
(363) Conf.: Anaya, en Omeba, II, 59/60.
(364) Conf.: Ferrara, lug. cit.; Fontanarrosa, nº 270. Por su naturaleza, ésta es una
cuenta de resultados, y por su origen, es una subdivisión de la cuenta de capital, ya que
en principio las utilidades, las pérdidas y los gastos debieran figurar en esta última, dado
que aumentan o disminuyen el patrimonio de la empresa.
(365) Conf.: Malagarriga, Trat., I, 875; Siburu, II, nº 407.
(366) Satanowsy, III, 275: Los sistemas autorizados son dos: trasladar a mano o a
máquina la correspondencia o copiarla en el mismo libro directamente, empleando en la
correspondencia cinta copiativa.
(367) Conf.: Fontanarrosa, nº 271.
(368) Fernández, I, vol. 1, 186, n. 1.
(369) Conf.: Van Ryn, I, nº 173. No se concibe que actualmente se pueda prescindir de
los libros auxiliares.
(370) Comp. con Anaya, en Omeba, II, 22. Libros obligatorios especiales o específicos,
distinguiéndolos de los libros obligatorios generales o indispensables.
(371) Conf.: Fontanarrosa, nº 256, quien señala que con la reforma de 1963, inspirada
en el art. 2214, C.Civ. italiano, la distinción entre libros indispensables y facultativos se
atenuó, aun cuando no ha desaparecido. Contra: Ferri, 48, quien dice que es imposible
una distinción entre libros facultativos y obligatorios.
(372) Conf.: Vivante, I, 169.
(373) Fernández, I, vol. 1, 155.
(374) Conf.: Romero, I, 382.
(375) Fernández, I, vol. 156. V.: Anaya, en Omeba, I, 96/7.
(376) Conf.: Siburu, II, nº 411; Garo, nº 349; R. Nissen, Registro público de comercio,
en ED, 71, 577, n. 238: La finalidad de la rúbrica es evitar que se cambien las páginas
de los libros o que puedan ser llevados en doble juego, para exhibir en juicio aquellos
que más le convengan.
(377) Fernández, I, vol. 1, 167. Conf.: Castillo, I, nº 292; Malagarriga, Trat., 878;
Fontanarrosa, nº 261. Comp. con Siburu, II, nº 411: condiciones preceptivas y
condiciones prohibitivas, respectivamente.
(378) El texto derogado decía: "Los tres libros que se declaran indispensables (art. 44)
estarán encuadernados, forrados y foliados; en cuya forma los presentará cada
comerciante al tribunal de comercio de su domicilio, para que se rubriquen o sellen
todas sus hojas, en la forma que determine el respectivo tribunal superior, y se ponga en
la primera nota datada y firmada por el juez y un secretario, del número de hojas que
contiene el libro. En los pueblos donde no haya tribunal de comercio, se cumplirán estas
formalidades por el juez de paz". Fontanarrosa, nº 340, señala que la ley actual no dice
quién debe firmar la nota, por lo que podrá firmarla tanto el juez, como el secretario,
según lo disponga cada reglamentación que rija la especie.
(379) Fernández, I, vol. 1, ns. 10 y 11. Léase "juzgado de comercio". En la Capital
Federal los pedidos de rubricación de libros se tramitan directamente ante el Juzgado en
lo Comercial de Registro. V.: Nissen, lug. cit.
(380) Ídem.
(381) Conf.: Malagarriga, Trat., I, 903 y ss.; Zavala Rodríguez, I, nº 18; Fontanarrosa,
nº 262. Muchas grandes empresas utilizan estos sistemas, ya que de otra manera les
sería imposible efectuar con rapidez las anotaciones correspondientes al gran número de
operaciones que realizan, y luego trasladan a los libros obligatorios, en forma global, el
resultado de tales operaciones.
(382) Fernández, I, vol. 1, 157.
(383) Conf.: Anaya, en Omeba, II, 63; Fontanarrosa, nº 262, quien cita un fallo
contrario a lo afirmado en el texto del Supremo Tribunal de Santa Fe, publicado en
Jurispr. Trib. Prov. Santa Fe, t. 22, 450, respecto de la rubricación de los libros del
Banco Provincial de Santa Fe.
(384) Conf.: Fontanarrosa, nº 263.
(385) Fernández, I, vol. 1, 184. Conf.: Obarrio, Código, I, nº 131; Malagarriga, Trat., I,
908; Castillo, I, nº 295. Contra: Segovia, I, n. 257; Siburu, II, nº 450.
(386) V. t. I, 97, sobre el orden de prelación en la interpretación y aplicación del
derecho comercial.
(387) Conf.: Malagarriga, lug. cit.; Fontanarrosa, nº 263. El Código de Comercio
alemán establece que los libros se deben llevar en lengua viva y con signos caligráficos
propios de ella (art. 43).
(388) V.: Fernández, I, vol. 1, 185: "es indudable que quienes sostienen lo contrario no
conocen la taquigrafía en su aplicación práctica (tal, Siburu, II, nº 451); el autor de esta
obra ha sido taquígrafo parlamentario y profesor de estenografía".
(389) Siburu, II, nº 412.
(390) Conf.: Fontanarrosa, nos. 263 y 269; Zavala Rodríguez, I, nº 182. Contra,
coincidiendo con la opinión de Siburu: Malagarriga, I, nº 146; Garo, nº 370;
Satanowsky, III, nº 86.
(391) Segovia, I, nº 204.
(392) Con otro comerciante y por hechos de su comercio, se debe entender. Conf.:
Segovia, I, n. 211; Malagarriga, I, nº 147.
(393) Sin perjuicio de que se pruebe que los asientos de los libros del adversario son
falsos. Conf.: Segovia, I, n. 209; Siburu, II, nº 415; Malagarriga, I, nº 147; Fontanarrosa,
nº 272; Zavala Rodríguez, I, nº 183.
(394) Conf.: Massé, IV, nº 2059; Siburu, II, nº 415.
(395) Conf.: Massé y Siburu, lugs. cits.
(396) Conf.: Siburu, II, nos. 415 y 432; Segovia, I, n. 208; Fontanarrosa, nº 272.
(397) Fernández, I, vol. 1, 170.
(398) Conf.: T. Jofré, Manual de procedimientos (civil y penal), 2ª ed., III, 206; H.
Alsina, Tratado teórico-práctico de procedimiento civil y comercial, Bs. As., 1957, II, nº
28, f; Fontanarrosa, nº 263; Garo, nº 378; Lessona, Teoría general de la prueba, Madrid,
1929, II, nº 363; L. Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile, 5ª ed., Turín, 1902,
II, 378.
(399) Conf.: Jofré, lug. cit.
(400) Conf.: Lyon-Caen y Renault, I, nº 291 quáter; Vivante, I, nº 186; Lessona, II, nº
643; Cicognani, en Nuovo Digesto Italiano, vº "Libri di commercio", nº 22; Audoly, en
Digesto italiano, vº "Libri di commercio", nº 58; Siburu, II, nº 426; Zavala Rodríguez, I,
nº 188; Fontanarrosa, nº 275. V.: Ottolenghi, en JA, 61, 273; Rosenbuch, en JA, 62,
887: antecedentes jurisprudenciales.
(401) Fernández, I, vol. 1, 171.
(402) Fueron fuentes de la reforma, para este artículo, el código de Honduras (art. 448)
y el art. 9 del Proyecto sobre libros de comercio, de la Facultad de Ciencias Económicas
de la Universidad de Buenos Aires.
(403) El texto anterior, en su primer párrafo, establecía: "Los comerciantes tienen
obligación de conservar sus libros de comercio por el espacio de veinte años, contado
desde el cese de su giro o comercio". El segundo párrafo no fue modificado.
(404) Conf.: Fernández, I, vol. 1, 185.
(405) V. nº 25, b, de este capítulo.
(406) Conf.: Malagarriga, I, nº 178, y Trat., I, 888.
(407) Conf.: Segovia, I, nº 264; Garo, nº 299; Carvalho de Mendonça, II, nº 247; Siburu,
II, nº 452; Malagarriga, Trat., I, 889; quienes coinciden con esa conclusión, refiriéndose
al adquirente que se ha hecho cargo del activo y pasivo. Comp. con J. Páez, Trasmisión
de establecimientos comerciales e industriales, Bs. As., 1944, nº 11, k, incluye en los
derechos derivados de la propiedad comercial a los libros de comercio y a la
correspondencia, afirmando que en caso de trasferencia del fondo, y salvo cláusula en
contrario expresa, pasan a propiedad del adquirente. Tal postura coincide con la de
Navarrini (Digesto italiano, vº "Azienda commerciale", nº 38) y con lo resuelto por
algunos tribunales franceses: París, Journ. Trib. Comm., 1864, 317; íd., D, 1893.2.232;
Lyon, La loi del 8/8/1886; Douai, Gaz. Trib., 1904.2.336; Burdeos, D, 1912.2.316.
(408) Conf.: Fontanarrosa, nº 260. Así lo ha reconocido la jurisprudencia francesa en
numerosos pronunciamientos; entre otros: París, Gaz. Pal., 1891.1.288; y 1891.2.278;
Caen, Rec. de Caen et Rouen, 1898.2.123; Trib. Com. Sena, Jour. Trib. Comm., 1898,
194; y 1899, 152; Trib. Com. El Havre, 1900.1.67; y 1911.1.81. V.: Cas. Req., D,
1893.1.33.
(409) Este capítulo, nº 30, letra g.
(410) Conf.: O. Gómez Leo, Interpretación de los contratos, en LL, 146, 999 y ss.
(411) Fernández, I, vol. 1, 186.
(412) Conf.: Fontanarrosa, nº 271.
(413) Conf.: G. Ruta, Lineamento di legislazione bancaria, Roma, 1965, 264.
29. EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS.
a) El secreto en la actividad comercial.
Es principio aceptado por la doctrina, con el fundamento irrefutable de las prácticas
mercantiles y bancarias de varios siglos, que en los libros de contabilidad está contenido
mucho de la vida del negocio que se tiene a cargo (414) , razón por la cual el secreto es
para el comerciante el alma de las operaciones, el elemento esencial e indispensable de
su éxito. Ocultar a los propios competidores, a los propios rivales, el conocimiento de
los medios que emplea en sus especulaciones, sustraer a ellos el nombre de los propios
corresponsales, el conocimiento de los lugares en que tiene la costumbre de hacer las
adquisiciones, puede ser para él cuestión de vida o muerte. Incluso el secreto de familia
puede ser divulgado, porque también los negocios no comerciales deben figurar en los
libros (415) .
Teniendo en vista ese antiguo principio fundamental en la vida negocial, el art. 57 Ver
Texto dispone que ninguna autoridad -juez o tribunal- puede, bajo pretexto alguno,
hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes llevan o no libros arreglados.
El fundamento de la norma debe ser localizado en el principio de inviolabilidad de los
papeles privados que consagra la Constitución nacional en su art. 18 Ver Texto (416) .
Es indudable que una investigación administrativa o judicial perjudicaría gravemente al
crédito del comerciante, puesto que ello puede comprometer a quien está en relación de
negocios con quien lleva los libros, poniendo de manifiesto las deudas, pudiendo llegar
a arruinarlo, con sólo una voluntaria indiscreción, ya que si el sujeto no ha tenido
crédito, difícil será que lo obtenga, y si ese crédito ha existido y lo perdió, difícil será
que pueda readquirirlo. Porque no se debe olvidar que el crédito sólo se le concede a
quien se presume que posee un capital suficiente para ofrecer garantía. Si quien exhibe
los libros se apoya en la confianza que inspira, el conocimiento de su posición puede
comprometerlo, quitarle el crédito (417) .
El principio general señalado, empero, no es absoluto, puesto que existen leyes de
carácter fiscal o de orden público que establecen excepciones, como son las que facultan
al Poder Ejecutivo a revisar o examinar por medio de sus empleados los libros de
contabilidad de los comerciantes y de las sociedades comerciales. Por ejemplo: I) de
impuestos internos (ley 3764, arts. 42 y 44 ); II) de procedimiento para la percepción y
fiscalización de impuestos (ley 11683, t.o. 1960, arts. 40 Ver Texto y 41); III) de control
de cambios (ley 12160, art. 17 ); IV) de represión de monopolios (ley 12906, art. 10 );
V) de abastecimiento (ley 16454, art. 4 ); VI) leyes laborales y de control de
determinadas actividades, como: a) de sociedades anónimas (Regl. Insp. Gen. de
Justicia; decr. 7112/1919191919191952, arts. 25, 36 y 41); b) de cooperativas (decr.
10/2/27, art. 18); c) de compañías de seguros (ley 11672, art. 102 Ver Texto, inc. 13;
decr. 15846/48, art. 1); d) de bolsas, mercados y comisionistas de bolsas (ley 13894 ;
decr. 15353/46, art. 15; decr. 12793/49, art. 30); e) del comercio de carnes (decr.
8509/56, art. 15); f) del comercio de granos (ley 12253, art. 8 ); g) de dadores de trabajo
a domicilio (ley 12713, art. 17 Ver Texto, inc. d; decr. regl. 118753/41, art. 21); VII) de
sociedades anónimas, sobre ofrecimiento público de sus acciones y su cotización en
bolsa (ley 13894 ; decr. 15353/46, art. 8) (418) .
Por otra parte, quien lleva libros puede ser requerido, a instancia de persona interesada,
a una exhibición general (o comunicación) (419) , o en caso de existencia de un pleito
pendiente, o como medida preliminar (420) a una exhibición parcial (o representación)
(421) .
JURISPRUDENCIA
La naturaleza reservada de las operaciones comerciales o la necesidad del secreto
comercial no pueden impedir la exhibición de los libros de comercio (Cám. Com., GF,
165, 464; JA, 1943-IV, 306; y LL, 32, 25; SC, JA, 63, 39; SCBA, JA, 43, 323).
El amparo del art. 58 Ver Texto, C.Com., no puede ser extendido hasta obstaculizar la
incorporación al juicio de elementos probatorios que puedan referirse al fundamento de
derecho de la contraparte y de antecedentes de hecho para juzgar las cuestiones de
derecho (Cám. Com., LL, 15, 1060).
El examen de la contabilidad de los comerciantes no atenta contra las garantías
establecidas en los arts. 14 Ver Texto, 18 Ver Texto y 28 Ver Texto de la Constitución
nacional (CS, Fallos, 171, 348; Cám. Fed. Mendoza, LL, 58, 707).
Diversos fallos han declarado la procedencia de examinar los libros de contabilidad por
parte del Poder Ejecutivo nacional, siempre que se cumpla con las exigencias
determinadas por las normas legales dictadas a esos efectos (CS, LL, 27, 230; JA, 1942III, 274; Cám. Fed. Cap. Fed., JA, 50, 409): frigoríficos (CS, Fallos, 171, 348),
contribuyentes para controlar pago de impuestos (Cám. 2ª C.C. La Plata, JA, 42, 1217),
operaciones de cambio (Cám. Fed. Cap. Fed., LL, 2, 359), compañías de seguros (CS,
LL, 27, 230), comercio de carnes (Cám. Fed. Resistencia, LL, 1976-C, 442).
b) Exhibición parcial.
I. Concepto.
Es un medio probatorio (422) ordenado en juicio (423) , a petición de parte o de oficio
(art. 59 Ver Texto), como medida para mejor proveer (424) , por el cual debe permitirse
la compulsa de determinadas partidas o asientos que tienen relación con el litigio, sin
que pueda extenderse a otros asientos ajenos a la controversia (425) .
JURISPRUDENCIA
Se ha considerado, conforme al art. 284 Ver Texto, C.Com., que lo relativo a la
exhibición de libros es una cuestión de puro derecho (Cám. Com., B, ED, 32, 260).
La exhibición de los libros de comercio es siempre una prueba judiciaria (C.C. 1ª, LL, 2,
359) y debe ser resuelta con audiencia de la parte afectada (Cám. Com., LL, 54, 552).
II. Fundamento.
Se establece la obligación de exhibición parcial (o representación) de los libros, por las
mismas razones y con los mismos fundamentos de la exhibición general (o
comunicación), esto es, en razón de que se considera que los asientos son comunes al
comerciante que los hace y a quien ha contratado con él, o, lo que es igual, pertenecen
en comunidad a ambos contratantes, porque, como dice Vivante, "son la protección
práctica y contable de la relación jurídica en que ambos han colaborado" (426) .
JURISPRUDENCIA
El deber de exhibir los libros de comercio, ya sea en forma parcial o general, reposa
sobre un fundamento: la comunidad de los asientos (Cám. Civ., G, LL, 1982-D, 347).
III. Alcances y delimitación de la exhibición.
Quien solicite la exhibición parcial debe indicar con precisión los asientos que, según
entienda, deben ser compulsados (427) .
El juez, al resolver su admisibilidad, debe determinar precisamente los puntos de la
pericia sobre los cuales se deberá compulsar los libros, sin incurrir en el error de
generalizar y permitir que por esa vía se llegue, a la postre, a determinar si hay alguna
constancia o algún asiento que tenga relación con el objeto del litigio (428) .
JURISPRUDENCIA
Puede ser considerada uniforme la jurisprudencia en el sentido de que la exhibición de
los libros de comercio debe limitarse a los asientos que tengan relación con los hechos
que se quiere probar (entre otros: CS, Fallos, 190, 142; RP, 29, 206; y Dig. Jur., II, 426;
Cám. Fed., LL, 2, 359; y Dig. Jur., II, 425; Cám. Com., Dig. Jur., II, 425; C.C.1ª, LL,
11, 253; Cám. Civ., G, LL, 1982-D, 347; SC Tucumán, JT, 17, 195).
Empero, se ha declarado que la apuntada limitación no puede ser extendida hasta
impedir la incorporación al juicio de elementos probatorios que pueden referirse al
fundamento del derecho perteneciente a la contraparte y antecedentes de hecho para
juzgar las cuestiones de derecho (Cám. Com., LL, 15, 1060).
Asimismo, la Corte Suprema ha resuelto que el examen de los libros de comercio de
una de las partes por peritos contadores, en la medida necesaria para informar al tribunal
acerca de antecedentes determinados vinculados con las cuestiones discutidas en el
juicio, no contraría lo dispuesto en el art. 57 Ver Texto, C.Com., ni el principio
aceptado por la jurisprudencia de que la prueba debe recaer sobre hechos determinados,
y no convertirse en investigaciones generales e indeterminadas (CS, Fallos, 190, 142;
RP, 29, 206; y Dig. Jur., II, 426).
IV. Lugar de la exhibición.
Salvo circunstancias especiales, como cuando el juez resuelve practicarla
personalmente, la exhibición de libros debe ser efectuada en el escritorio o casa del
dueño de los libros; en ese sentido, el art. 60 Ver Texto dispone que si los libros se
hallasen fuera de la residencia del tribunal que decretó la exhibición, se verificará ésta
en el lugar donde existan esos libros, sin exigirse su traslación al lugar del juicio.
Este principio se establece en beneficio del dueño, para evitar el traslado de los libros,
pero si aquél lo prefiere puede presentarlos en el lugar del juicio (429) .
JURISPRUDENCIA
Conforme al principio de inamovilidad de los libros de comercio que consagra el art. 60
Ver Texto, C.Com., se ha resuelto que no corresponde el traslado para su examen fuera
del lugar en que se hallasen (CS, Fallos, 267, 158; JA, 1967-III, 309; J, 31, 3; y RL,
XXVIII, 1762), principio cuya observancia no puede ser obviada a título de facultades
que serían derivadas de disposiciones de orden local (ídem).
Ratificando ese temperamento, se ha declarado que si los libros se hallasen fuera de la
residencia del tribunal que decretó la exhibición, ella se verificará en el lugar donde
existen los libros, sin exigirse su traslado al lugar del juicio (Cám. Trab. Tucumán, LL,
152, 534).
La exhibición debe ser realizada en el lugar donde están los libros de comercio, sin
necesidad de trasladarlos al tribunal (arts. 58 a 60 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Civ., G,
LL, 1982-D, 347).
V. Sujetos.
Normalmente la diligencia la llevará a cabo un perito contador, expresamente designado
para ello, recaudo que se torna obligatorio cuando se deba realizar un verdadero estudio
de contabilidad que requiera conocimientos esenciales (430) ; pero no existe
inconveniente en que pueda ser realizada personalmente por el juez (431) o por el
secretario, especialmente cuando la finalidad de la exhibición sea una simple
trascripción de asientos.
Debe ser llevada a cabo, según el art. 59 Ver Texto, en presencia del dueño de los
libros; pero en caso de que éste, siendo debidamente citado, no concurriera
personalmente o por medio de representante, tal presencia no sería esencial (432) , y lo
mismo se llevaría a cabo la exhibición parcial. Ello, como un modo de evitar las
dilaciones y tardanzas que el interesado, con eventuales inasistencias, produjera en la
producción de la prueba (433) .
Es improcedente la comparecencia en la compulsa de la parte que pidió la exhibición
parcial (434) .
Esta exhibición parcial sólo puede decretársela cuando el dueño de los libros es parte en
el juicio en que se ofrece la prueba (435) . No se puede, entonces, exigir a un tercero
ajeno al juicio la exhibición de sus libros (436) . Pero la oposición sólo puede hacerla el
propio dueño de los libros, que es tercero respecto del juicio (437) . Salvo que ese
tercero lo consintiera, puesto que en ese caso sería admisible, como un medio de prueba
más, esto es, sin una especial eficacia probatoria (438) .
Tal principio general expuesto sufre excepciones cuando se trata de comerciantes que
han intervenido en operaciones realizadas por terceros, como comisionistas o como
mandatarios (acarreadores, barraqueros), en cuyo caso procede disponer la exhibición
de la parte concerniente a las operaciones del comitente o mandante que ha dado lugar
al litigio (439) . Es una situación análoga a la de los corredores y rematadores, con
relación a los cuales los arts. 93 Ver Texto, C.Com., y 17 Ver Texto y 18, ley 20266,
respectivamente, disponen la exhibición.
Si el dueño de los libros los entrega voluntariamente a una de las partes del litigio, para
que los presente, tienen la fuerza probatoria de las presunciones (440) .
JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia puede ser considerada uniforme en cuanto a que la exhibición de los
libros de comercio está limitada a la circunstancia de ser su dueño parte en el proceso
(entre otros: Cám. Civ., 75, 86; 77, 255; 107, 386; y 126, 410; C.C. 1ª, GF, 82, 196; 85,
303; JA, 30, 696; y 59, 570; C.C. 2ª, GF, 77, 37; 81, 223; JA, 11, 1289; 30, 448; 57,
773; 66, 210; LL, 5, 773; y 41, 181; Cám. Com., 13, 86; 40, 278; 67, 29; 75, 48; GF, 82,
207; JA, 46, 1090; 50, 246; y 56, 913), y que los hechos a probar tengan relación con la
cuestión en litigio (Cám. Com., JA, 1956-III, 462; LL, 84, 419; GF, 154, 207; y Dig.
Jur., II, 423).
En los juicios en que no es parte sólo procede respecto de los asientos que tienen
relación con los hechos cuestionados (Cám. Com., JA, 31, 305).
La casuística jurisprudencial presenta el siguiente panorama: la naturaleza reservada de
las operaciones comerciales o la necesidad del secreto comercial no puede impedir la
exhibición de los libros de comercio (Cám. Com., GF, 165, 464; JA, 1943-IV, 306; y
LL, 32, 25).
No se puede exigir a un tercero que muestre sus libros, ya que en tal hipótesis no existe
el fundamento de la exhibición: la comunidad de asientos (Cám. Civ., G, LL, 1982-D,
347).
Es improcedente la oposición a la exhibición de los libros y papeles de comercio en
cuanto tenga relación con los puntos o cuestiones en litigio (Cám. Com., JA, 61, 273).
Si de los libros de comercio de la actora y de la forma en que han sido llevados resultan
circunstancias vinculadas con la cuestión en litigio no es procedente la oposición a su
examen (Cám. Com., GF, 154, 207).
Procede la exhibición parcial cuando se impugna, por falsedad, la respuesta de una
prueba informativa; la sociedad dueña de los libros está obligada únicamente a mostrar
aquellos asientos que contiene el material que fue objeto de cuestionamiento (Cám.
Civ., G, LL, 1982-D, 347).
Todo reconocimiento de los libros de comercio exhibidos debe ser verificado en
presencia de sus dueños o de las personas que los representen (Cám. Trab. Tucumán,
LL, 152, 534).
No se vulnera el art. 140, C.Proc., por la circunstancia de que se otorgue valor
probatorio a la compulsa realizada y ratificada, luego, por un contador público; pues, si
bien dicho texto faculta al actuario para practicar la simple confrontación de
determinadas partidas, tal facultad está destinada a obviar el nombramiento del referido
profesional, pero sin impedir que se recurra directamente a la labor del experto (SCBA,
RL, XXV, 953).
Si bien se ha declarado que naturalmente es a cargo de los peritos contadores la
comprobación y compulsa de los asientos de contabilidad que las partes invocan (Cám.
Com., LL, 60, 440; Cám. Civ., E, LL, 106, 992; SC Mendoza, LL, 125, 758), y que
ellos pueden valerse de colaboradores para practicar la compulsa, pues con tal
temperamento no se viola el secreto de los libros (C.C. 2ª, JA, 45, 148), también se ha
resuelto que los peritos contadores no pueden solicitar autorización para requerir el
auxilio de la fuerza pública a fin de cumplir con su función pericial (Cám. Com., JA, 22,
432), ni ordenar que los libros de comercio sean puestos a disposición del perito en su
domicilio (C.C. 1ª, LL, 4, 142).
Asimismo se ha declarado que si sólo se trata de comprobar hechos simples, que no
requieren conocimientos técnico-contables, no resulta necesaria la intervención de
peritos contadores (CS, ED, 8, 336; Cám. Fed. Mendoza, LL, 50, 195). En tales casos
corresponde que la diligencia sea realizada personalmente por el juez interviniente, o, en
su defecto, por el actuario o un escribano, salvo que se convenga entre las partes
designar un perito (Cám. Fed. Cap. Fed., LL, 22, 173).
VI. Materia de la causa litigiosa.
Teniendo en cuenta la norma del art. 7 Ver Texto, C.Com., esta cuestión en la mayor
parte de los casos será teórica, puesto que generalmente se tratará en el litigio de un acto
comercial, al menos para quien lleva los libros, y, por consiguiente, la controversia será
ventilada a la luz de las normas del Código de Comercio (441) .
Sin perjuicio de ello, es necesario señalar que se trata de un tema controvertido en
doctrina. Uno de los autores de esta obra, el doctor Fernández, ha sostenido que
solamente procede la exhibición parcial de libros en un juicio comercial, en razón de
que ella se fundamenta en la comunidad de asientos que supone el llevar tales libros de
contabilidad (442) , y, por natural implicancia, que no procede en un juicio civil; esta
posición es compartida por parte de la doctrina nacional y extranjera (443) . Frente a
ello, el doctor Gómez Leo considera que la exhibición parcial de libros es admisible,
tanto en los juicios comerciales como en los civiles y laborales. Las razones que puede
invocar para sostenerlo hacen pie en la libertad de medios probatorios que consagran las
leyes procesales (art. 378 Ver Texto, C.Proc.C.C.), así como en las normas contenidas
en los propios artículos de la de fondo. Ejemplo de estas normas son el art. 45 Ver
Texto, que obliga a los comerciantes a anotar en el Diario todo cuanto recibieren por
cualquier título; el art. 64 Ver Texto, en cuanto dispone que, tratándose de actos no
comerciales, los libros de comercio constituirán un indicio o presunción de prueba en
favor del dueño, y pueden constituír plena prueba en su contra (444) ; y el art. 59 Ver
Texto, en cuanto admite la exhibición general o comunicación, no sólo en juicios
comerciales, sino también en juicios civiles, tales como la sucesión, la sociedad y la
comunidad, y siendo tal artículo una restricción cuantitativa a la norma genérica del art.
58 Ver Texto, que permite la exhibición parcial, en cualquier litigio, parece razonable
admitir que no se ve inconvenientes para que la exhibición parcial sea procedente tanto
en los juicios civiles puntualizados en el art. 59 Ver Texto, como en los demás, de
naturaleza distinta de la materia comercial (445) .
JURISPRUDENCIA
Es procedente la exhibición de libros, aun tratándose de asuntos civiles (C.C. 2ª, JA,
845; C.C. 1ª, JA, 76, 426).
Aun cuando se trate de actos civiles, el juzgador puede, apoyándose en diversos medios
de prueba y, entre éstos, en una pericia contable que versa sobre el contenido de los
libros de comercio de las partes, meritar los asientos de esos libros en los términos del
art. 64 Ver Texto, C.Com. (voto del Dr. Quijano) (SCBA, RL, XXVII, 1112; Cám.
Com., A, LL, 118, 366, con nota de S. D. Bergel; Cám. Civ., C, LL, 124, 39, con nota
de C. Varangot).
Aunque el saldo cuestionado no derive de un acto comercial entre las partes, las
constancias de contabilidad bien y legalmente registradas constituyen una presunción en
favor de su titular, sobre todo si están corroboradas por otras piezas probatorias (Cám.
Civ., B, LL, 125, 467).
Las constancias de la contabilidad bien llevada, respecto de actos no comerciales entre
las partes, sirven como una presunción en favor del titular del crédito, por constituír un
principio de prueba en ese sentido (Cám. Civ., B, LL, 125, 630; ED, 21, 221; C, LL,
138, 915; D, LL, 110, 835; F, ED, 32, 269).
VII. Libros auxiliares.
Respecto de estos libros, el art. 61 Ver Texto dispone que el comerciante que los ha
llevado puede ser compelido a su exhibición en la misma forma que para los libros
obligatorios (o indispensables). La existencia de los libros auxiliares no se presume; la
parte que afirma su existencia deberá probarlo (446) .
JURISPRUDENCIA
La exhibición parcial de libros se refiere tanto a los libros indispensables como a los
auxiliares (C.C. 2ª, JA, 45, 148), como ocurre cuando se ha asentado en el libro de Caja
el movimiento mensual en partidas globales (Cám. Fed. Cap. Fed., JA, 50, 409; Cám.
Com., A, LL, 139, 339).
La obligación de exhibir la contabilidad, en principio, queda limitada a los libros y
documentos preceptuados por la ley y en la extensión que ella señala (C.C. 1ª, JA, 1946III, 462), pero abarca también a los libros que deben ser llevados en virtud de normas
contenidas en leyes especiales (Cám. Com., A, JA, 1956-III, 462).
VIII. Negativa del dueño de los libros.
El art. 59 Ver Texto dispone que la procedencia de la exhibición parcial de libros puede
ser decretada, aun contra la voluntad de su dueño; pero nunca puede ser llevada a cabo
en forma compulsiva contra esa voluntad (447) .
La negativa a exhibirlos trae aparejada la sanción prevista por el art. 56 Ver Texto, es
decir, el litigio será resuelto en función de los libros del adversario. Pero, insistimos, no
procede el uso de la fuerza pública para obligar a la parte a facilitarlos para que sea
practicada la diligencia probatoria (448) .
JURISPRUDENCIA
La injustificada negativa del comerciante a exhibir los libros de contabilidad autoriza,
haciendo efectivo el apercibimiento bajo el cual se debe decretar la medida (Cám. Com.,
LL, 32, 35; JA, 53, 780; C.C. 2ª, LL, 22, 954; C.C. 1ª, JA, 1945-III, 682), a:
juzgarla conforme a los asientos de la parte contraria (Cám. Com., JA, 36, 1085; GF,
121, 138; JP, 53, 780; Dig. Jur., II, 424; Cám. Com., B, ED, 1, 600; Cám. Com., B, LL,
1981-B, 94), aunque ella sea una sociedad irregular (Cám. C.C., II, Rosario, J, 25, 100;
RL, XXV, 953);
otorgar pleno valor a la contabilidad del adversario (Cám. Com., B, LL, 66, 219);
tener por ciertos los hechos expuestos por la contraparte (C.C. 2ª La Plata, JA, 68, 58;
Cám. Com., JA, 64, 671; SC San Juan, LL, 19, 293);
tener por evasiva la omisión o resistencia a exhibirlos (Cám. Com., GF, 121, 138; JA,
53, 780; LL, 23, 175. Contra: Cám. Com., JA, 1943-I, 303);
estar a lo que afirma la otra parte (Cám. Paz Letr., II, GP, 32, 124, y JA, 70, 227);
tener por ciertos los hechos motivo de la compulsa, si fueran pertinentes (C.C. 2ª, GF,
153, 49; JA, 74, 932; LL, 22, 954).
En cuanto a los efectos jurídicos de la negativa a exhibirlos o de la actitud de ocultarlos,
se ha resuelto:
que importa confesión ficta de los hechos que deben probarse con ella (Cám. Com., GF,
165, 454; JA, 1943-IV, 306; LL, 32, 35. Contra: Cám. 1ª C.C. Córdoba, JC, 3, 73);
que crea una presunción en contra suya y en favor de las afirmaciones de la contraparte
(Cám. Paz Letr., III, ED, 16, 360; IV, JA, 1944-I, 657; LL, 33, 647; V, LL, 144, 623;
Cám. 1ª C.C. Córdoba, JC, 3, 73; I, LL, 127, 84: aun si se trata de un comerciante
minorista).
Y en lo que respecta a las sanciones que pueda corresponder por la negativa a
exhibirlos, se ha decidido:
dar por ciertos los hechos admitidos por el adversario, si medió intimación en ese
sentido (Cám. Com., LL, 45, 723);
considerar como ciertos los hechos que se trataba de probar con la compulsa (Cám.
Com., GF, 199, 341);
ser juzgado por los asientos de los libros del adversario (Cám. Com., GF, 233, 91; LL,
103, 654).
Asimismo se ha declarado que el apercibimiento de ser compelido con el auxilio de la
fuerza pública, bajo el cual se decretó la intimación para que la actora exhiba sus libros
y documentos, es improcedente, ya que la oposición a exhibirlos no configura un
alzamiento (C.C. 2ª, LL, 22, 954); tampoco procede el apercibimiento de tenerlo por
incurso en el delito de desacato (C.C. 1ª, JA, 1945-III, 682).
c) Exhibición general.
Nuestra legislación comercial, como casi todas las legislaciones del mundo, ha creído
conveniente circunscribir el derecho de solicitar la exhibición general (o comunicación)
de los libros de contabilidad de los comerciantes a los casos que determina el art. 58 Ver
Texto (449) .
JURISPRUDENCIA
Como principio general, se ha declarado que no procede la exhibición general de libros
sino en los casos expresamente determinados por la ley (Cám. Com., JA, 9, 797; y 47,
244).
El deber de exhibir los libros de comercio, ya sea en forma general o parcial, reposa
sobre un fundamento: la comunidad de los asientos (Cám. Civ., G, LL, 1982-D, 347), y
puede ser pactado entre el dueño de los libros y quien contrata con él (Cám. Com., JA,
65, 856).
I. Carácter de la medida.
Ante lo categórico del precepto legal, que dice: "la exhibición general de libros de los
comerciantes sólo puede decretarse a instancia de parte de los juicios de sucesión,
comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y en caso de
liquidación o quiebra", se debe entender que la enumeración es taxativa (450) , en razón
del carácter excepcional de la medida, la cual se fundamenta, a su vez, en una situación
excepcional, como es la circunstancia de que una persona pueda invocar la comunidad
de los asientos de los libros llevados con otra persona (451) .
A pesar de que cualitativamente es de interpretación restrictiva, como se dijo, en cuanto
a los casos en que procede, la comunicación no se limita a unos asientos determinados,
sino que abarca a la totalidad de libros obligatorios y auxiliares, así como a la
correspondencia activa y pasiva (452) , puesto que lo que se persigue con esta medida es
que su beneficiario pueda tomar conocimiento in toto de la marca de los negocios a que
se refiere esa contabilidad (453) .
Del texto de la ley surge con claridad que la exhibición general no puede ser decretada
de oficio, sino a instancia de parte que tenga interés legítimo en ella (454) . No obstante
el vocablo empleado -"juicios"-, cabe entender que no es necesario que exista un pleito
pendiente para solicitarla (455) , pues bien puede ser pedida como medida previa, en
vista de un juicio ordinario (art. 232 Ver Texto, C.Proc.C.C.) (456) .
JURISPRUDENCIA
La exhibición general de libros puede ser peticionada como procedimiento previo a la
iniciación de una demanda (Cám. Paz Letr., IV, RP, XX, 821), debe ser resuelta con
audiencia de la parte afectada (Cám. Com., LL, 54, 552) y, con arreglo al art. 284 Ver
Texto, C.Com., ser considerada como una cuestión de puro derecho (Cám. Com., B,
ED, 8, 646).
II. Sujetos.
Mientras la compulsa de los asientos en la exhibición parcial la hace el juez o el auxiliar
que él designe, v.gr., secretario o perito contador, y no el particular que la solicitó, la
exhibición general debe hacerla el interesado, personalmente, asesorado por un perito, si
así lo desea (457) .
III. Lugar.
En cuanto al lugar donde debe ser efectuada la exhibición general, la jurisprudencia ha
declarado que el dueño de los libros no puede estar obligado a desprenderse de ellos si
pone a disposición del perito designado por el beneficiario todos los elementos
necesarios para que el examen sea realizado satisfactoriamente en el lugar donde los
libros son llevados (458) .
Si las partes no se ponen de acuerdo, la exhibición deberá ser realizada en la secretaría
del juzgado (459) .
JURISPRUDENCIA
No corresponde disponer que los libros a compulsar sean depositados en el juzgado
(Cám. Com., A, LL, 106, 975), porque no deben ser retirados del establecimiento donde
diariamente deben ser utilizados (Cám. Com., A, ED, 5, 745), además de que la
obligación es de exhibirlos, y no de entregarlos (Cám. Com., JA, 65, 856). Tampoco
corresponde ordenar que sean puestos a disposición del perito, en su domicilio (C.C. 1ª,
JA, 55, 912; y LL, 4, 142).
IV. Oportunidad. Negativa.
Asimismo, el juez fijará el plazo dentro del cual se deberá hacer el examen de los libros
(460) .
Dadas las características peculiares de esta medida, si quien está obligado a exhibir los
libros se negare, la compulsa puede ser llevada a cabo por la fuerza, disponiendo el juez
ante quien se solicitó todas las medidas conducentes a ello (461)
JURISPRUDENCIA
Si bien se ha declarado que si la ley establece que a petición de parte los comerciantes
están obligados a exhibir sus libros, aun en contra de su voluntad, en cuanto tenga
relación con el punto o cuestión que se discuta en juicio, ello significa que incumbe a
los interesados solicitar que se arbitren los medios pertinentes a fin de que tal medida se
cumpla (Cám. Paz Letr., IV, LL, 100, 733).
También se ha sentenciado que la negativa a acatar la exhibición de libros ordenada por
el juez, sustrayendo a éstos de su jurisdicción, configura una conducta irrespetuosa y
obstruccionista a la realización de una medida judicial, y que justifica ampliamente el
arresto con que se sanciona al remiso (Cám. 3ª C.C. Rosario, J, 6, 460).
V. Supuestos legales.
Procede la exhibición general o comunicación de libros de contabilidad en los
siguientes casos:
A) Sucesión.
En este caso, aparte de los herederos (su cesionario, o sus acreedores en ejercicio de la
acción oblicua que les confiere el art. 1196 Ver Texto, C.Civ.), pueden solicitarla los
legatarios, cuando los herederos pretenden que, por exceder de la parte disponible, el
legado afecta su legítima, o que los bienes sucesorios son insuficientes para su pago
total o parcial (462) ; los donatarios, cuando se pretenda la reducción de las donaciones
por inoficiosas (art. 1831 Ver Texto, C.Civ.); y los herederos del donante, para
establecer el haber sucesorio (463) .
Podrán hacerlo los acreedores de la sucesión, pero sólo cuando haya renuncia a la
herencia o su aceptación con beneficio de inventario, pues en ambos supuestos
necesitarán comprobar el monto total de los bienes sucesorios (464) .
JURISPRUDENCIA
Se declaró procedente la exhibición general de libros de contabilidad en el juicio por
colación contra los coherederos, socios del causante (C.C. 1ª, JA, 5, 380).
También se declaró procedente, en favor de los sucesores del socio fallecido, por los
asientos anteriores a la fecha del deceso. Luego de ella -se dijo- sólo corresponde la
exhibición parcial (C.C. 1ª, JA, 1942-III, 627).
A pesar de que el objeto del juicio consiste en la incorporación de las acciones de la
sociedad a la causa sucesoria, no es ése el supuesto de "sucesión" a que alude el art. 59
Ver Texto, C.Com., ya que ésta se refiere a los libros de comerciante fallecido, porque
allí sus herederos adquieren la comunidad de asientos (Cám. Civ., G, LL, 1982-D, 347).
B) Comunión.
Se debe entender por tal, cualquier clase de comunidad de derechos e intereses sobre
una misma cosa (465) , y no sólo la comunidad entre esposos, como entienden algunos
autores franceses (466) .
El empleado habilitado puede solicitar la exhibición de los libros del principal, como
una consecuencia del contrato de habilitación, ya que para determinar el monto de ésta
necesariamente debe permitírsele comprobar los beneficios obtenidos, y ésa es la única
forma de hacerlo (467) . Castillo señala que primero puede pedir la exhibición parcial,
para acreditar la habilitación, y luego la exhibición general, para determinar las
utilidades (468) .
Por mediar la misma razón, podrá pedirla el asegurado de aquella compañía de seguros
de vida que por las estipulaciones de la póliza tiene participación en los beneficios (469)
.
En uno y en otro caso, a fin de evitar los inconvenientes que la comunicación de los
libros puede originar, sobre todo por el gran número de habilitados o asegurados, podrá
establecerse en la convención la renuncia a tal derecho, lo que significa aceptar de
antemano la buena fe del principal o la compañía de aseguradores (470) . En la práctica
es dable consultar todos los intereses, adoptando el temperamento que siguen, según
Lyon-Caen y Renault, los comerciantes ingleses y franceses: anualmente un perito
designado de común acuerdo verifica la exactitud de las cuentas. Por otra parte, el
empleado no está obligado a aceptar todos los asientos, y puede probar que algunos se
han abultado o disminuído dolosamente para privarlo de su parte en las utilidades (471)
.
El Código, como es lógico, sólo se refiere a los asuntos civiles y comerciales; en los de
carácter criminal, también se puede obligar a la exhibición general de sus libros al
comerciante a quien se le imputa el delito, no así para la averiguación de delitos
cometidos por otras personas (472) .
JURISPRUDENCIA
Se declaró procedente la exhibición general de libros cuando se trate de determinar los
derechos del empleado habilitado (C.C. 1ª, JA, 53, 402).
También se consideró que correspondía la exhibición general en el litigio por el cual se
debatía si el empleado era o no habilitado (Cám. Com., JA, 64, 670; LL, 12, 1076).
Procede la exhibición general de los libros de contabilidad para determinar el estado
patrimonial de una sociedad de responsabilidad limitada a la fecha en la cual se le
impidió a su gerente (Cám. Com., C, LL, 108, 945).
Si bien el Código, como es lógico, se refiere a los asuntos civiles y comerciales, se ha
considerado procedente la exhibición general cuando se le impute al dueño de los libros
un delito, y aun en averiguación de los cometidos por otras personas (CS, LL, 15, 998:
defraudación aduanera; JA, 72, 346; LL, 20, 619; y GF, 153, 211: ídem; Cám., Com.,
JA, 51, 1020; y LL, 1, 253: sin limitación en el esclarecimiento de un delito; Cám. Fed.,
JA, 46, 481; 47, 792 y 796; y LL, 91, 210; Cám. Crim., 2, 287).
C) Sociedades.
El derecho a la exhibición general de libros es inherente a la condición de socio (473) ,
sea la sociedad civil (art. 1696 Ver Texto, C.Civ.) o comercial (art. 55 Ver Texto, párr.
1º, ley 19550, mod. por ley 22903 Ver Texto).
Se trata de un derecho que no es trasferible a los acreedores particulares del socio, ni a
los cesionarios, ni aun al socio del socio (474) .
La reforma introducida a la Ley de Sociedades Ver Texto por la ley 22903 Ver Texto,
trajo precisiones sobre la exhibición de libros que eran reclamadas por la doctrina (475)
, poniendo fin a las polémicas doctrinales suscitadas sobre ciertos aspectos de este tema
(476) .
La citada reforma ratifica el concepto general enunciado de que todos los socios, en
principio, pueden examinar los libros y papeles sociales, y recabar del administrador los
informes pertinentes (art. 55 Ver Texto, párr. 1º, ley 19550).
No pueden pedir la exhibición general los socios de las sociedades de responsabilidad
limitada que por contar con un capital superior al fijado en el art. 299 tengan, como
órgano de fiscalización interno obligatorio, un consejo de vigilancia o un síndico (art.
158 Ver Texto, párr. 2º, ley 19550).
Tampoco corresponde a los socios de las sociedades por acciones, salvo en el caso de
que la sociedad, por no estar encuadrada en algunos de los supuestos del art. 299 Ver
Texto, opte por prescindir de la sindicatura cuando así esté previsto en el estatuto
societario (art. 284 Ver Texto, in fine, ley 19550).
En aquellas sociedades irregulares y de hecho en las cuales puede no existir un órgano
administrador diferenciado, se debe considerar procedente, como principio general, la
exhibición de libros a pedido de cualquiera de los socios; aunque habrá que tener en
cuenta las circunstancias fácticas que se presenten en cada caso (477) .
En las sociedades accidentales o en participación corresponde la exhibición general de
los libros de contabilidad, en los casos en que éstos hayan sido llevados, y puede ser
solicitada por cualquiera de los integrantes. Pero si el socio gestor no los ha llevado
especialmente, sino que ha registrado los asientos y partidas en sus propios libros de
comercio, sólo corresponderá la exhibición parcial de tales asientos y partidas, por
pertenecer ellos a la sociedad accidental o en participación, siendo, los demás, propios
del giro comercial particular del socio gestor (478)
Por análogas razones resultará procedente que cualquiera de sus miembros solicite la
exhibición de libros a las agrupaciones de colaboración de sociedades o de empresarios,
así como a las uniones transitorias de empresas de que formen parte (arts. 367 Ver
Texto, 369 Ver Texto, inc. 12, 377 Ver Texto y 378, inc. 12, ley 19550, mod. por ley
22903 Ver Texto).
JURISPRUDENCIA
Tratándose de una sociedad anónima, la exhibición de libros solicitada resulta
improcedente (art. 55 Ver Texto, ley 19550) (Cám. Com., B, LL, 1981-A, 397).
La naturaleza de la sociedad anónima oponente impide admitir la medida decretada,
porque en ella ni siquiera el accionista, individualmente considerado, tiene derecho a
pedir la exhibición general de libros de comercio. Por otra parte, hay que tener en
cuenta que dicha sociedad es tercero respecto del litigio y que la actora puede, por tanto,
obtener los datos que persigue mediante los informes solicitados de oficio (Cám. Civ.,
D, LL, 117, 810).
Si bien se declaró que no procede la exhibición de libros de la sociedad cedente al
cesionario de derechos, sucesor a título singular (Cám. Com., JA, 1943-I, 303), también
se sentenció que existe una presunción de hecho de que los libros del establecimiento
enajenado están en poder del adquirente, quien, por tanto, está obligado a exhibirlos
(Cám. Com., JA, 70, 498).
Está obligado a la exhibición de sus libros el socio liquidador que es tenedor de ellos,
cuando el reclamo proviene de otros socios, sobre cuestiones litigiosas atinentes a la
sociedad (Cám. Com., B, LL, 85, 233).
Una sociedad, aunque alguna de las partes del juicio pertenezca a ella, debe ser
considerada tercero no obligado (Cám. Civ., G, LL, 1982-D, 347).
No procede la comunicación de los libros de una sociedad cuando al ser contestada la
demanda se le negó calidad de socio al actor (Cám. Com., JA, 1944-I, 473).
La sociedad a que pertenece el actor puede oponerse a la exhibición de los libros pedida
en un juicio que se le sigue a éste personalmente (C.C. 1ª, JA, 1954-III, 59; LL, 35, 48).
No procede la exhibición general de libros cuando se demanda al socio en su condición
de tal (C.C. 2ª, LL, 41, 181).
Asimismo, se ha declarado que los socios de una sociedad de responsabilidad limitada
tienen derecho a examinar los libros, y son nulas las cláusulas estatutarias que limitan
tal facultad (Cám. 1ª C.C. La Plata, JA, 1948-I, 575); y que también el ex socio de la
S.R.L. goza de ese derecho, aunque hubiese trasferido la totalidad de sus derechos
sociales (Cám. Com., LL, 100, 415).
D) Administración o gestión mercantil por cuenta ajena.
Cuando el administrador o gestor de negocios ajenos no tuviera otras administraciones o
mandatos, el mandante podrá solicitar la exhibición general de libros. Si en cambio
llevara la administración de varias personas a la vez, únicamente procederá la
exhibición parcial, es decir que podrá solicitársele la compulsa relativa sólo a las
operaciones del mandante que solicita la exhibición parcial (doctrina uniforme).
E) Caso de concurso o quiebra.
Sabido es que con la sanción de la ley 19551 Ver Texto, de concursos, quedó derogada
la liquidación sin quiebra, a la cual el Código se refiere en el art. 58 Ver Texto.
En el caso de quiebra del dueño de los libros, inmediatamente después de dictada la
sentencia que la decretó corresponde que sea, naturalmente, el síndico quien tome
posesión de los libros y papeles del fallido. En ausencia de él lo hará el funcionario que
el juez designe especialmente a ese efecto, que puede ser un notario (art. 170 Ver Texto,
ley 19551); por ello, la doctrina ha señalado que más que una exhibición general de
libros hay un verdadero desapoderamiento seguido de un secuestro de ellos (479) .
En el concurso preventivo la exhibición no se realiza contra la voluntad del comerciante
que se presentó en concurso, sino al contrario, el ofrecimiento es espontáneo (art. 11,
inc. 6), y una vez resuelta la apertura, se procede a la intervención de la contabilidad
(art. 14, inc. 6). Posteriormente, el síndico, en cumplimiento de sus funciones
específicas y en aplicación de las normas de la Ley de Concursos, realizará un informe
especial de cada crédito y un informe general, en los cuales compulsará los libros del
concursado (arts. 34 Ver Texto, 35 y 40 Ver Texto, ley 19551).
(414) Conf.: L. Bolaffio, Derecho comercial. Parte general, Bs. As., 1947, II, 238. En
los libros de comercio se contiene mucho que el comerciante honesto y ordenado anota
exclusivamente para sí, y cuyo conocimiento por parte de un tercero sería contrario a su
intención, a su interés y quizá a sus herederos.
(415) Conf.: J. Bédarride, Commentaire du Code de Commerce. Des commerçants, nos.
273/4.
(416) Fernández, I, vol. 1, 172.
(417) Conf.: Bédarride, lug. cit.
(418) Fernández, I, vol. 1, 172: Las citadas disposiciones han sido declaradas
constitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: 171, 349; en JA, 48,
331; 188, 105; en JA, 72, 305; en GF, 149, 75; en JA, 1942-III, 274; en LL, 27, 230;
Cám. Fed., en JA, 50, 409; en LL, 91, 210.
(419) Conf.: Satanowsky, III, 279/80.
(420) Fernández, I, vol. 1, 172, n. 14. Conf.: Fontanarrosa, nº 274. La exhibición parcial
es un medio de prueba que sólo se puede producir en juicio; pero procede como
comprobación de hechos fuera de juicio, en las legislaciones procesales que la admiten;
v.gr., art. 272, Cód. Proc. Santa Fe; arts. 323 y 329, Cód. Proc. Nac.; y para los socios
de sociedades: art. 808, Cód. Proc. Nac.
(421) Conf.: Anaya, en Omeba, II, 90.
(422) Conf.: Vivante, I, 234.
(423) Conf.: Fontanarrosa, nº 274. Como comprobación de hechos fuera de juicio, en
las legislaciones procesales que la admiten, se podría solicitar la comprobación de
determinados libros y la compulsa de asientos concretamente identificados, cuando
existan temores fundados de su desaparición y, consiguientemente, de la prueba
contenida en ellos.
(424) Fernández, I, vol. 1, 175, n. 18. Conf.: Siburu, II, nº 429. V.: Segovia, I, n. 222,
pero no respecto de los libros de terceros.
(425) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit.; Vivante, I, 236.
(426) Conf.: Vivante, I, 234.
(427) Conf.: Lessona, nº 635; Siburu, II, 426.
(428) Conf.: Castillo, I, nº 303.
(429) Conf.: Segovia, I, n. 230; Malagarriga, I, nº 162.
(430) Fernández, I, vol. 1, 174. Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 189.
(431) Conf.: Segovia, I, n. 226.
(432) Conf.: Obarrio, Código, I, nº 118; Segovia, I, n. 228.
(433) Conf.: Fontanarrosa, nº 274.
(434) Conf.: Anaya, en Omeba, II, 91; Vivante, I, 240. De otro modo se aprovecharían,
quizá, los secretos ajenos.
(435) Conf.: Lessona, II, nos. 635 y 651; Vivante, I, 236; Alauzet, I, nº 347; Carvalho
de Mendonça, II, 265; Jofré, III, 199; Castillo, I, nos. 298 y 301; Segovia, I, nº 222;
Zavala Rodríguez, I, nº 189; Fernández, Cód. Proc. Civ. comentado, 2ª ed., 231, y
Derecho procesal civil, I, 231. Contra, admitiendo la exhibición de libros aunque con
ciertas limitaciones: Franchi y Pagani, nº 139; Siburu, II, nº 340; Fontanarrosa, 2ª ed., nº
242. Comp. con Malagarriga, I, nº 160: el dueño de los libros debe tener interés o
responsabilidad en el asunto.
(436) Conf.: Vivante, I, 201; Franchi y Pagani, I, nº 139; Bolaffio, II, 231; Fontanarrosa,
nº 274. No se puede exigir a un tercero la exhibición de sus libros, ya que en tal
hipótesis no existe el fundamento de la comunidad de asientos.
(437) Conf.: Fernández, Cód. Proc. Civ. com., 231; Siburu, II, nº 430; Castillo, I, nos.
298 y 301; Fontanarrosa, nº 274; Zavala Rodríguez, I, nº 189.
(438) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit.
(439) Conf.: Siburu, I, nº 430; Castillo, I, nº 315.
(440) Conf.: Lessona, II, nº 651.
(441) V. t. I, 219.
(442) Fernández, I, vol. 1, 176.
(443) Conf.: Mattirolo, 5ª ed., III, nº 372; Pagani, I libri comm., 139; Segovia, I, nos.
222 y 226; Malagarriga, I, nº 158, y Trat., II, 44.
(444) Conf.: Siburu, II, nº 446.
(445) Conf.: Alauzet, I, nº 352; Vivante, I, nº 179; Bolaffio, II, nº 143; Carvalho de
Mendonça, VI, nos. 175 y 191; Bevilaqua, 19, n. 18; Siburu, II, 428; Castillo, I, nº 302;
Fontanarrosa, nº 274.
(446) Conf.: Siburu, II, nº 344; Carvalho de Mendonça, II, nº 261; Obarrio, Código, I,
315. Contra: Miranda Valverde, nº 55.
(447) Conf.: Romero, I, 389.
(448) Conf.: Zavala Rodríguez, I, 184.
(449) Conf.: Vivante, I, 243, quien dice que tal conveniencia se funda en que se limita a
sólo los casos taxativamente enumerados en la ley, en los cuales es menos peligrosa,
considerando que la homogeneidad de intereses existente entre los contendientes o el
estado de liquidación de la hacienda alejan el peligro de que los negocios todavía
pendientes puedan dañar una actuación futura.
(450) Conf.: Alauzet, I, nº 353; Segovia, I, n. 214; Obarrio, I, nº 83; Fontanarrosa, nº
275.
(451) Esta teoría, a la cual nos adherimos, está sostenida, además de por Vivante, I, nº
177, por Rocco, en RDC, 1903.2.177; Pagani, Com. Cod. Comm., nº 134; Siburu, II, nº
427; Castillo, I, nº 300; Fontanarrosa, lug. cit.; Zavala Rodríguez, I, nº 188; Ottolenghi,
La exhibición de los libros. Sanción al incumplimiento, en JA, 61, 273; y también por
aquellos autores para quienes los asientos constituyen la ejecución de un mandato tácito
y recíproco que se otorgan los comerciantes cuando realizan una operación, por lo cual
adquieren carácter común: Delamarre y Le Poitvin, Traité théorique et pratique de droit
commercial, París, 1861, I, nº 177; Massé, IV, nº 2487. Otros autores consideran que es
una consecuencia de la obligación de llevar los libros y conservarlos: Bolaffio, II, 217, y
en La Temi, 1903, 346; opinión compartida por Malagarriga, I, nº 158; Segovia, I, n.
222; Satanowsky, III, nº 91; imposición legal basada en el interés del comercio, que es
una combinación de las concepciones de Bolaffio y Vidari; E. Vidari, Corso di diritto
commerciale, Milán, 1901, I, nº 213.
(452) V. nº 26, letra b, de este capítulo.
(453) Conf.: Fontanarrosa, nº 275.
(454) Conf.: Miranda Valverde, nº 51.
(455) Conf.: Castillo, I, nos. 306 y 308.
(456) Fernández, Cód. Proc. Civ. com., 2ª ed., 134.
(457) Fernández, I, vol. 1, 174.
(458) Cám. Civ. 1ª, en LL, 4, 142.
(459) Fernández, I, vol. 1, 177.
(460) Conf.: Lyon-Caen y Renault, I, nº 291 quáter; Segovia, I, nº 220; Siburu, II, nº
425.
(461) Conf.: Fontanarrosa, nº 275; Romero, I, 390.
(462) Conf.: Lyon-Caen y Renault, I, nº 291; Bédarride, Des commerçants, nº 281;
Namur, Le code de commerce belge, revisé, Bruselas, 1876, I, nº 229; Vivante, I, nº
184; Bevilaqua, 18, n. 17; Siburu, II, nº 419; Malagarriga, I, nº 153; Fontanarrosa, nº
275, a.
(463) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit.; Anaya, en Omeba, II, 77, nº 91, a.
(464) Conf.: Siburu, II, nº 419; Rivarola, I, nº 84; Fontanarrosa, lug. cit.; Garo, nº 364.
(465) Conf.: Anaya, en Omeba, II, 78. Comp. con Ferreira, II, 244; Miranda Valverde,
nos. 70 y 73.
(466) Lyon-Caen y Renault, I, nº 291; Thaller, nº 211, y el brasileño Carvalho de
Mendonça, II, nº 273. Están conformes con nuestra interpretación: Segovia, I, n. 216;
Siburu, II, nº 420; Malagarriga, I, nº 155; Fontanarrosa, nº 275, b.
(467) Conf.: Lyon-Caen y Renault, I, nº 291 bis; Castagnola, Codice di commercio:
testo, fonte, commentari e giurisprudenza, Turín, 1883, nº 278; Bevilaqua, 18, n. 17;
Ferreira, II, 369; Siburu, II, nº 421; Rivarola, I, nº 87; Garo, nº 364; Fontanarrosa, nº
275; Zavala Rodríguez, I, nº 188; Bengolea Zapata, en JA, 75, 325; J. Ramírez Gronda,
El contrato de trabajo, Bs. As., 1945, nº 33; García Martínez, Contrato de trabajo, nº
163; Díaz de Guijarro, en JA, 64, 670: considerándolo un caso de comunión. Contra:
Vivante, I, nº 185; Bolaffio, n. 167; Carvalho de Mendonça, II, 254. V.: Thaller, nº 212;
Segovia, I, n. 218.
(468) Conf.: Castillo, I, nº 313.
(469) Conf.: Lyon-Caen y Renault, Castagnola, Siburu y Fontanarrosa, lugs. cits.;
Bevilaqua, 19, n. 17. Contra: Vivante, lug. cit.
(470) Conf.: Lyon-Caen y Renault, lug. cit.; Carvalho de Mendonça, II, 256; Garo y
Fontanarrosa, lugs. cits.
(471) Conf.: Castillo, I, nº 313.
(472) Conf.: Castillo, I, nº 314; Garo, nº 356; la jurisprudencia, por regla general,
entiende que también en este último caso procede la exhibición general. V.: Siburu, II,
nº 416; Segovia, I, n. 213; Bevilaqua, 17, n. 16.
(473) Conf.: Ferreira, II, 351; Anaya, en Omeba, II, 79.
(474) Conf.: Bolaffio, II, 266. Si fuese de otra manera, el secreto de los negocios, y con
él la suerte de la economía de una sociedad, se pondría a discreción del socio singular y
de las vicisitudes desgraciadas de su patrimonio.
(475) Conf.: Fontanarrosa, nº 275.
(476) V.: Anaya, en Omeba, II, 80.
(477) Conf.: Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, Bs. As., 1981, 225; Anaya,
en Omeba, II, 80. Contra: Romero, I, 392. Es absolutamente improcedente en todos los
casos en virtud de la inoponibilidad del contrato social establecida en el art. 23 Ver
Texto, segunda parte, Ley de Sociedades.
(478) Conf.: Siburu, II, nº 421; Fontanarrosa, nº 275, c. Comp. con Anaya, en Omeba,
II, 80, quien en el segundo caso habla de una exhibición general limitada; y con
Romero, I, 392, quien dice que al no haber, en rigor, una sociedad, el supuesto se rige
por el caso previsto de administración o gestión mercantil por cuenta ajena, que
tratamos enseguida.
(479) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit.
30. VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE COMERCIO.
a) Generalidades.
Antes de tratar en detalle el sistema sui generis y, en cierto sentido, excepcional, que
presenta nuestro Código de Comercio (480) respecto de la fuerza probatoria de los
libros de comercio, estimamos conveniente precisar las nociones de admisibilidad y
eficacia de la prueba que nos suministra el derecho procesal, pues su adecuada
diferenciación nos permitirá dilucidar algunas conclusiones aceptadas por la doctrina sin
mayores explicaciones.
Con esa perspectiva diremos que la admisibilidad se refiere a la posibilidad de que la
prueba ingrese en el proceso (481) . En determinadas circunstancias, pues, la prueba
puede resultar inadmisible y, por tanto, tener prohibido su ingreso en la causa. Ello
puede obedecer a una inadmisibilidad extrínseca, como ocurre cuando la agregación de
la prueba resulta extemporánea (art. 367 Ver Texto, C.Proc.C.C.) (482) , o a una
inadmisibilidad intrínseca, sea porque existe una prohibición legal de investigar un
hecho (483) o existe una norma expresa respecto de la utilización de ciertos medios
probatorios -v.gr.: imposibilidad de que las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque
en ellas se mencione alguna obligación, sean admitidas para su reconocimiento (art.
1036 Ver Texto, C.Civ.) (484) ; o imposibilidad de probar por testigos el abuso de firma
en blanco dada en instrumento privado (art. 1017 Ver Texto, C.Civ.) (485) -. Tanto se
trate de una inadmisibilidad intrínseca como extrínseca, la declaración de tal deberá
hacérsela a renglón seguido de la proposición de la prueba (486) .
La eficacia de la prueba, en cambio, se refiere a la aptitud o fuerza de convicción que
puede deducirse de su contenido, en virtud de la cual el juez forme su criterio para fallar
en el caso; en otras palabras, es el valor o fuerza probatoria que tiene el medio aportado
por las partes (487) .
El ordenamiento jurídico puede otorgar diversos grados de eficacia a los distintos
medios probatorios; precisamente a los libros de comercio la ley de fondo (arts. 63 Ver
Texto y 64, C.Com.) les otorga una eficacia especial, lo que ha hecho calificar al
sistema como de prueba tasada (488) .
Sentada la diferencia de ambos conceptos, es necesario señalar que la peculiaridad del
sistema probatorio de los libros de contabilidad de los comerciantes que el derecho
sustancial regula, se presenta, desarrolla y resuelve, no en el terreno de la admisibilidad
de la prueba, sino en el terreno de la eficacia, puesto que el legislador ha otorgado un
valor o fuerza probatoria especial en favor del propietario de los libros, cuando: I) se los
lleve bajo determinadas formalidades, II) se trate de un juicio contra otro comerciante, y
III) se trate de un hecho referente al comercio del dueño de los libros. Con el agregado
de que prueban en contra suya o de sus sucesores, aunque no esté matriculado (489) , o
no sean llevados en forma, o aunque el contendiente en el juicio no sea comerciante
(490) , no admitiéndose prueba en contrario.
Empero, en todos los casos la prueba es indivisible: el adversario del dueño de los libros
no puede aceptar sólo los asientos favorables a su pretensión y desechar los contrarios a
ella (491) . Respecto de los actos no comerciales, en litigios entre comerciantes, los
libros de comercio sólo sirven como principio de prueba por escrito (art. 64 Ver Texto,
C.Com.).
JURISPRUDENCIA
Al solo efecto de ilustrar lo expresado en el texto citamos a continuación los fallos más
recientes que ratifican la uniforme jurisprudencia sobre este tema. Así, se ha declarado
que el art. 63 Ver Texto, C.Com., es claro cuando determina que en caso de pleito entre
comerciantes por hechos del comercio, los libros de contabilidad hacen prueba en favor
de sus dueños cuando su adversario no presente asientos en contrario efectuados en
libros con arreglo a derecho (Cám. Com., A, LL, 1982-A, 228).
El valor de la prueba de libros en favor de quien cumplió con la carga de llevarlos con
ajuste a derecho (arts. 44 Ver Texto y ss.), forma convicción completa cuando los del
adversario no se ajustan a las exigencias legales (Cám. Com., B, LL, 1975-A, 791).
Cuando los libros de ambas partes se hallan con todas las formalidades y sin vicio
alguno, y de ellos resulta prueba contradictoria, se debe prescindir de ese medio de
prueba y atender a las demás probanzas que se presentan (Cám. C.C. Mar del Plata,
DJBA, 61, 21).
Aun cuando la irregularidad con que son llevados impide que los libros del comerciante
prueben en su favor en un pleito contra un no comerciante, sin embargo prueban en su
contra, con arreglo a la doctrina del art. 55 Ver Texto, C.Com., en consonancia con el
párr. 2º del art. 63 Ver Texto, del mismo cuerpo legal (Cám. Com., C, LL, 1980-A,
425).
Si la demandada solicitó prueba pericial en los libros de la actora, conforme al art. 56
Ver Texto, C.Com., debe juzgársela por los libros de comercio de ésta, ya que debe
estarse a las resultas que ofrezcan todos los asientos relativos al punto (principio de
indivisibilidad) en litigio, de conformidad con lo preceptuado por el art. 63 Ver Texto,
C.Com. (Cám. Com., A, RL, XXVIII, 1766).
b) Fundamento de la eficacia probatoria.
La especial eficacia probatoria que el ordenamiento jurídico de fondo otorga a los libros
de comercio en las condiciones y circunstancias apuntadas en el apartado anterior, tema
que desarrollamos en los números siguientes, radica, en términos generales, en el modo
particular con que es llevada la contabilidad regular en el comercio, así como en el
cumplimiento de los requisitos intrínsecos y extrínsecos que deben ser observados (492)
.
Coincidentemente con lo afirmado, aunque en forma más amplia, se ha dicho que el
modo con que los libros deben ser llevados excluye toda tentativa de crear
posteriormente un medio probatorio con anotaciones arbitrarias; de manera que el libro,
si es llevado según las reglas establecidas por la ciencia del comercio, aparece como
documento de las relaciones efectivas, documento imparcial, que impide toda
manipulación fraudulenta. Esto es, el libro de comercio no se lleva con el objeto de
procurar un medio de prueba, sino para conservar sin alteración la memoria de los
acontecimientos. En el momento en que el documento se confecciona no se puede saber
si el acontecimiento que se documenta será útil o dañoso a quien lleva el libro, y un
cambio posterior, arbitrario, no puede ser efectuado si los libros son llevados
regularmente. No se cree al comerciante porque es un comerciante, sino porque, y en
tanto, él ha llevado regularmente los libros de comercio (493) .
Por lo cual debe quedar claro que la eficacia probatoria de los libros de comercio reposa
sobre la natural garantía que presenta, por lo genuino de la documentación, una regular
teneduría de libros de comercio; no, pues, porque al comerciante se lo presuma honesto,
ni porque de otra manera difícilmente podría probar sus negocios comerciales, sino
porque la documentación no se efectúa con el objeto de proveerse una prueba, y
precisamente por eso es insospechable (494) , y porque existe un relevante control de
cuanto se registra en el complejo de los libros que él lleva y en los libros de la parte
contraria (495) .
JURISPRUDENCIA
La contabilidad comercial no es una simple compilación de datos, sino un sistema en el
cual resulta difícil alterar una de las partes sin afectar al todo. Esto contribuye a
desvanecer la idea de que los libros de comercio son una prueba constituída por los
comerciantes en su favor, aun en el supuesto de que, en razón de no revestir tal calidad
la contraparte, sea imposible la confrontación (Cám. Civ., C, LL, 124, 39, con nota de
C. Varangot).
Lo que resulta de los libros de comercio de una parte es controlable por los asientos de
los libros de la otra, de donde deriva una recíproca garantía (SC Tucumán, LL, 77, 698).
Los libros de comercio son una institución legal, y constituyen, en lo que se refiere a los
actos mercantiles, un medio probatorio de fundamental importancia en las relaciones
recíprocas de los comerciantes (Cám. Paz, IV, LL, 81, 242).
El sistema de los libros de comercio legislado por el Código de la materia no mira la
utilidad práctica y particular de cada comerciante, sino que ha sido impuesto por la ley
en beneficio del comercio en general y del interés social (Cám. Com., LL, 41, 545), así
como en defensa del crédito (ST La Pampa, RL, XXVIII, 1763).
La plena eficacia probatoria que el art. 63 Ver Texto, C.Com., otorga a los libros de
comercio es una derogación del principio general de que a nadie es permitido
preconstituír una prueba en su propio beneficio y, por ser una excepción, es de
aplicación restrictiva (Cám. 1ª C.C. Mercedes, LL, 77, 278).
La prueba de los libros de comercio se rige, en primer término, por el C.Com.,
independientemente y por encima de todo cuanto puedan disponer los códigos de
procedimiento (Cám. Com., LL, 55, 236).
c) Asientos y comprobantes.
El art. 63 Ver Texto se refiere, categóricamente, a los asientos de los libros, por lo cual,
para reconocerles el valor probatorio que les atribuye la ley, no puede exigirse que ellos
sean respaldados por otros documentos, aun cuando los arts. 43 Ver Texto y 44
dispongan, con otra finalidad de carácter general -como es la que persigue el llevar una
contabilidad mercantil moderna, eficiente y documentada-, que las constancias
contables deban ser complementadas con la documentación respectiva (496) , porque
con ello se desvirtuaría por completo las normas categóricas del Código de Comercio
respecto del valor probatorio de los asientos, ya que los reduciría a una mera prueba
documental, carente de valor por sí sola, lo cual es contrario, como decimos, al sistema
adoptado por el Código (497) .
JURISPRUDENCIA
La existencia de comprobantes no libera al comerciante de la obligación de efectuar
adecuadamente sus registraciones contables (Cám. Com., A, LL, 151, 146).
Para determinar la completividad de los asientos de contabilidad no es decisivo
argumentar que lo registrado es congruente, sino que dichos asientos deben
correlacionarse con la realidad (Cám. Com., D, LL, 1983-C, 469).
Son los asientos de los libros de contabilidad, y no su respaldo documental, los que
materializan la prueba a que se refiere el art. 63 Ver Texto, C.Com. (Cám.C.C., I, Santa
Fe, RL, XXXI, 1111).
La no conservación de la documentación que prueba los asientos de los libros de
comercio, no torna ineficaz a la prueba que surge de ellos, si ha sido solicitada por la
demandada no comerciante (Cám. Paz, I, LL, 146, 660).
La circunstancia de que los asientos no estén justificados con los comprobantes
respectivos no priva, en absoluto, de valor a éstos; pero ello no implica que puedan
constituír la prueba cabal a que se refiere el art. 63 Ver Texto, párr. 3º, C.Com. (Cám.
Com., A, ED, 13, 893; ST Tucumán, LL, 77, 698).
Frente a ello, la jurisprudencia es francamente mayoritaria en el sentido de que los
asientos de los libros de comercio carecen de fuerza probatoria cuando no se hallan
respaldados por la documentación correspondiente (Cám. Com., A, JA, 1958-II, 152; B,
JA, 1958-III, 278; C, LL, 153, 873; D, LL, 154, 559; Cám. Civ., E, LL, 1975-B, 867),
requisito éste exigido, antes de la sanción del decr.-ley 4777/63, por repetidas
decisiones judiciales y, desde esa fecha, por disposición expresa de esa norma (Cám.
Com., A, LL, 156, 558 y 201).
No se viola la doctrina del art. 43 Ver Texto, C.Com., al negar eficacia probatoria a los
libros de comercio, ni, consecuentemente, la de los arts. 63 Ver Texto y 64 del mismo
cuerpo legal, que presupone naturalmente asientos contables sin tachas, si el experto no
encontró tal respaldo documental pertinente en las constancias contables respectivas
(SCBA, LL, 1976-D, 338).
Ante la negativa del demandado respecto de la autenticidad de la documentación
acompañada para respaldar a los asientos de los libros de comercio, se consideró que
éstos, huérfanos de ese indispensable respaldo, son insuficientes por sí solos para
fundamentar un fallo condenatorio en favor del dueño de los libros (Cám. Com., D, LL,
154, 559).
La carencia del debido respaldo documental de los asientos contables de la sociedad
priva a éstos de eficacia, circunstancia que conduce a juzgar la controversia por las
constancias contables del adversario, cuyos libros son llevados en forma y acompañados
sus asientos con los respectivos comprobantes (Cám. Civ., E, LL, 1975-B, 867).
La idea de "respaldo contable" no puede ser aplicada a un elemento contable mismo,
fuere libro principal o planilla auxiliar, por lo que no se puede tener como tal respaldo a
las planillas de caja (Cám. Com., D, LL, 1980-D, 580).
d) Equiparación con la prueba de confesión.
En términos generales, la doctrina nacional (498) y la extranjera (499) equiparan a la
prueba de libros en contra de su dueño con una confesión extrajudicial, postura que ha
sido compartida, en general, por la jurisprudencia de nuestro país (500) .
Empero, es necesario señalar que autorizadas opiniones se han preocupado de dejar
sentado que aunque la prueba de libros guarda mucha semejanza con la confesión, no se
identifica con ella (501) , pues en la confesión -se ha dicho- hay plena voluntad de
manifestar; en los asientos, en cambio, la voluntad de manifestar es solamente eventual
(502) , es decir que no es equiparable, por ello, a ninguna de las otras pruebas que
contemplan los códigos de fondo y de forma, pero a la que más se acerca - se concluyees a la documental y a la confesión, aunque sin posibilidad de equiparación (503) .
En una posición negativa terminante aparece Ascarelli (504) , quien, al negar toda
posibilidad de identificación con la confesión, afirma que los asientos de los libros de
comercio no tienen otro alcance que el de meras registraciones dirigidas al propio
comerciante (505) , y que, por otra parte, no son verdaderas declaraciones, pues falta en
el evento el ingrediente finalista, esto es, la voluntad de declarar (506) .
JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia ha considerado que la prueba de libros entre comerciantes importa
una confesión de su dueño (Cám. Com., LL, 11, 465; 17, 720; y JA, 70, 41; Cám. Nac.
Esp., LL, 89, 74; Cám. Fed. Rosario, LL, 18, 628; SCBA, DJBA, 1949-XXVII, 354; JA,
1949-II, 359; Cám. 2ª C.C. Córdoba, JC, 3, 202).
También se ha declarado que es incuestionable el valor probatorio de la contabilización
de la deuda referida a nombre del deudor delegado, en los libros de la actora, que vale
como una "manifestación expresa de su voluntad", pues tales asientos en sus libros
prueban contra el comerciante (arts. 54 Ver Texto y 63 Ver Texto, C.Com.) que los ha
efectuado "sin reserva alguna" (art. 803 Ver Texto, C.Civ.) (Cám.C.C., II, Santa Fe, LL,
135, 479).
Con otro temperamento, se ha sentenciado que la llamada "prueba de libros" es una
genuina prueba de derecho y las legislaciones comerciales la han impuesto en interés
del comercio, por lo que no es equiparable a ninguna de las otras pruebas que
contemplan los códigos de fondo y de forma (Cám. 1ª Mercedes, ED, 32, 264).
e) Indivisibilidad de la prueba.
El art. 63 Ver Texto, C.Com., determina la indivisibilidad de la prueba que resulte de
los asientos de los libros (507) . El adversario del dueño de los libros no puede aceptar
los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo
adoptado este medio de prueba, estará por las resultas combinadas que presenten todos
los asientos relativos al punto cuestionado. La ley es clara, pues, en cuanto a que la
indivisibilidad no es sobre toda la contabilidad o la pericia de que se trate, sino que se
circunscribe, al contrario, a los asientos referentes a la cuestión litigiosa (508) .
La apuntada indivisibilidad, que se extiende también a los asientos conexos (509) , tiene
un doble fundamento: intrínsecamente se basa en que quien admite la existencia de un
hecho de determinado modo, no quiere admitirlo, a su vez, de modo distinto; y
extrínsecamente, porque quien se vale de declaraciones del contradictor, como de una
prueba, no habiendo otras (510) , debe tomarlas tal como se las proporciona (511) .
La doctrina está de acuerdo, en general, en que la indivisibilidad de los asientos es una
consecuencia de la equiparación de la prueba de libros en contra de su dueño con la
confesión (512) , lo cual no obsta a que el comerciante pueda probar que los asientos
son el resultado de una violencia física o moral, o del dolo del adversario (513) , o del
error (514) , siempre que éste surja de los asientos mismos (515) .
JURISPRUDENCIA
Se puede considerar uniforme la jurisprudencia en el sentido de que si los libros de
comercio han sido llevados según las formalidades de la ley, la regularidad y conexión
de las partidas que en ellos se observa determina la imposibilidad de dividir su
contenido (Cám. Civ., E, LL, 104, 38; Cám. Com., GF, 152, 121; 164, 569; 190, 32; y
LL, 48, 506; Cám. Com., B, JA, 1953-III, 181; y LL, 106, 867; Cám. Fed. Rosario, LL,
18, 628) mientras que no medien sospechas vehementes de que la contabilidad ha sido
fraguada expresamente (SCBA, DJBA, 1949-XXVII, 354; JA, 1949-II, 359; y LL, 34,
879; Cám. 2ª C.C., II, La Plata, JA, 1949-I, 624; Cám. Paz Letr., III, JA, 1943-IV, 404).
Asimismo, se ha declarado que si la parte admitió la prueba de libros, debe estarse a las
resultas combinadas de todos los asientos relativos al punto cuestionado (Cám. Com.,
A, LL, 63, 742; B, JA, 1962-III, 146).
Ofrecidos como prueba de la actora los libros de la demandada, y no habiendo aquélla
aportado constancia alguna que los desvirtúe, se debe tomar en cuenta sus anotaciones,
y no puede la actora negar a esos asientos lo que no convenga a sus intereses (ST
Chubut, RL, XXIX, 1370).
Quien acepta someterse a las constancias de los libros de su contrario participa de esa
prueba, se sujeta a su resultado y, en consecuencia, debe producir prueba en contra de
dichos asientos, siendo irrelevante la simple negativa (Cám. Com., A, LL, 129, 544).
Si la demandada no lleva contabilidad legal y solicita prueba pericial en los libros de la
actora, conforme al art. 56 Ver Texto, C.Com., debe ser juzgada por los libros de ésta,
ya que debe estarse a las resultas que ofrezcan todos los asientos relativos al punto en
litigio, de conformidad con lo preceptuado por el art. 63 Ver Texto, C.Com. (Cám.
Com., A, RL, XXVIII, 1766).
Si el demandado invocó la prueba de libros para justificar sus pagos, echó sobre sus
hombros la carga de demostrar la irrealidad de las otras constancias de los libros de su
adversario (Cám. Civ., D, RED, 10, 639).
f) Libros indispensables y libros auxiliares.
Como hemos visto (516) , el comerciante llevará, además de los libros indispensables,
los libros auxiliares que le fuera menester. Tales libros auxiliares, si bien hacen prueba
en contra de quien los lleva (517) , sean o no llevados regularmente (518) , no pueden
servir de prueba en favor de su dueño si faltaren los indispensables (519) , pues la falta
de éstos debe equipararse al caso en que hubieran sido llevados irregularmente (520) .
Pero si esos libros indispensables se hubieran perdido, sin culpa de su dueño, los libros
auxiliares, cuando sean llevados regularmente, serán considerados idóneos para probar
en favor de su dueño (521) .
Si las constancias de los libros auxiliares concuerdan con las de los libros
indispensables, tal circunstancia aumenta la eficacia probatoria de la contabilidad, ya
que tienen más fuerza de convicción respecto de la apreciación del juez (522) . En caso
de discordancia entre los asientos de unos y otros, prevalecen los primeros (523) .
JURISPRUDENCIA
Tanto los libros de comercio indispensables como los libros auxiliares tienen el valor
probatorio que les otorga el Código de Comercio, sin que se distingan unos de otros
cuando son llevados en la forma exigida por la ley (Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 1, 173; y
Dig. Jur., II, 416).
Asimismo, se ha declarado, con relación a los libros auxiliares, que llevados con
regularidad están equiparados a los indispensables en cuanto a su valor probatorio
(Cám. Com., LL, 11, 463; y Dig. Jur., II, 416); prueban contra quien los lleva, por lo
menos como documento emanado de parte (Cám. Com., JA, 57, 300; y Dig. Jur., II,
416), están equiparados a los indispensables exigidos por la ley, controlan y completan
a éstos, e ilustran la conciencia del juez (Cám. Com., GF, 150, 67; y LL, 21, 700).
La falta o irregularidad en llevar el libro Copiador, no resta fuerza probatoria al resto de
la contabilidad llevada en legal forma (Cám. Com., JA, 34, 1326; Cám. Com., C, LL,
120, 236).
Es procedente decretar un embargo preventivo si el crédito reclamado está anotado en
los libros rubricados de Cuentas Corrientes (Cám. Com., A, DJ, diario del 27/9/57).
Los asientos del libro de la actora llevado en forma legal, prevalecen sobre los que
constan en un libro auxiliar, sin rubricar, de la demandada (Cám. Paz Letr., IV, GP, 42,
215).
No se debe considerar demostrada la deuda que surgiría de las operaciones registradas
en un libro llamado "Copiador de Ventas y Cobranzas" que no es llevado en legal forma
(Cám. Com., A, LL, 156, 558).
Es improcedente la pericia efectuada sobre "carpetas de clientes" que carecen de valor
probatorio que la ley atribuye a los libros de comercio llevados en forma (art. 63 Ver
Texto, C.Com.) (Cám. Com., A, LL, 156, 353).
(480) Fernández, I, vol. 1, 179, n. 2. Conf.: C. Viterbo, Valor probatorio de los libros de
comercio cuando una de las partes no es comerciante, en Ensayos de derecho comercial
y económico, Bs. As., 1948, 61; Garrigues, I, vol. 3, 1365. Nuestra legislación,
coincidiendo en este punto con la mayoría de las legislaciones, ha creído que a los libros
de comercio se les debe conceder una fuerza probatoria sui generis regulada de manera
que el comerciante consiga en el pleito una posición favorable frente al adversario que
no lleve libros de comercio. Se ha querido robustecer la confianza del público en los
libros de los comerciantes, induciendo, al propio tiempo, a éstos a la más rigurosa
veracidad en los asientos.
(481) Conf.: H. Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Bs. As., 1974, I,
284.
(482) Conf.: Morello y otros, V, 28.
(483) Conf.: Devis Echandía, I, 282.
(484) V.: A. Parry, Las cartas misivas, en JA, I, 781; A. Quiroga Olmos, Las cartas
misivas como medio probatorio en la doctrina y la jurisprudencia, en JA, 1958, I, 72.
(485) V.: Rosenbuch, Firma en blanco de instrumento privado, en JA, 1946-I, 714.
(486) Conf.: Devis Echandía, I, 283. No es propiamente una valoración preventiva de la
prueba, como dice Carnelutti (Sistema de derecho procesal civil, Bs. As., 1944, IV, 225)
y lo acepta Aragoneses (Técnica procesal, Madrid, 1958, 531), porque el juez no la
examina desde el punto de vista de su valor de convicción sino de los requisitos para
que se pueda practicar o ser aceptada.
(487) Conf.: Morello y otros, V, 27. Consiste en la fuerza probatoria que en sí lleva el
medio para permitir la convicción del juez.
(488) Conf.: A. Polo Diez, Leyes mercantiles y económicas, Madrid, 1956, I, 307.
Comp. con Devis Echandía, I, 86: no existe un sistema mixto.
(489) Conf.: Segovia, I, n. 239; Siburu, II, nº 442; Malagarriga, I, nº 166.
(490) Conf.: Siburu y Malagarriga, lugs. cits.
(491) Fernández, I, vol. 1, 180, n. 23.
(492) V. nº 28, letras a y b.
(493) V”lderndorff, en Manuale di diritto commerciale, de G. Endemann, Nápoles,
1897, I, 835.
(494) Conf.: Garrigues, I, vol. 3, 1371. Se justifica por una doble razón: primera, los
comerciantes no realizan sus anotaciones con fines de futura probanza, sino para
obtener una visión exacta en todo momento de su situación económica, y son ellos los
más interesados en la veracidad de los asientos. La segunda y fundamental es que el
mecanismo de la contabilidad, para funcionar normalmente, exige una exactitud tan
rigurosa que cualquier alteración en uno de los elementos repercute inmediatamente en
el sistema, poniendo de manifiesto la incorrección.
(495) Goldschmidt, System des Handelsrechts, Berlín, 1892, 4ª ed., 113.
(496) Contra: Fontanarrosa, nº 277, letra b, párrafo 2º; Satanowsky, III, 290; cada
asiento debe ser documentado.
(497) Conf.: Anaya, en Omeba, I, 104. Ni el art. 43 Ver Texto ni el art. 63 Ver Texto
requieren que cada uno de los asientos sea comprobado documentalmente.
(498) Conf.: Siburu, II, nº 442; Malagarriga, Trat., II, 38, nº 14; Satanowsky, III, nº 93;
Alsina, II, 335, b; Fontanarrosa, nº 272; Romero, I, 393.
(499) Bolaffio, II, 433; Vivante, Trattato..., 5ª ed., Roma, 1926, IV, 95; Rocco, 426;
Massé, IV, nº 2493; Thaller, nº 207; Lyon-Caen y Renault, III, nº 68; BravardVeyrières, I, 141; Cosack, nº 15, n. 3; Vidari, nº 2456; Ferreira, II, 322; Carvalho de
Mendonça, VI, vol. 1, nº 187; Garrigues, I, vol. 3, 1365; Langle y Rubio, I, 857;
Rodríguez y Rodríguez, I, 240; Salandra, I, 41; Ferri, Manuale, 67.
(500) Cám. Com., en JA, 70, 41, y en LL, 17, 720; Cám. Fed., en LL, 89, 74, entre
otros.
(501) Zavala Rodríguez, I, nº 192; Segovia, I, nº 235. Las inducciones y analogías, en
materia tan delicada, son peligrosas.
(502) Viterbo, Naturaleza jurídica de los libros de comercio, en Ensayos..., 47.
(503) Garo, nº 293.
(504) Ascarelli, en Riv. Diritto Processuale Civile, 1930, I, 338, y 1931, I, 342. Conf.:
M. Casanova, Le imprese commerciali, Turín, 1955, 255.
(505) Conf.: Etcheverry, nº 114; H. Fargosi, Reflexiones acerca de los asientos de los
comerciantes y la confesión, en ED, 4, 967: el destinatario de la registración es el
comerciante mismo, ya que la contabilidad tiene valor aun cuando no medien los
supuestos de exhibición y de comunicación previstos por la ley.
(506) Conf.: Fargosi, lug. cit.: en modo alguno puede haber declaración, supuesto
necesario para atribuírle carácter de confesión, ya que no hay declaración si ella no está
dirigida a persona distinta del declarante, y cuando el comerciante registra no sólo lo
hace para sí, sino amparado en su secreto.
(507) Fernández, I, vol. 1, 180, n. 23.
(508) Conf.: Satanowsky, III, 288; Fontanarrosa, nº 277, letra c, párr. 2º: cada punto en
litigio debe ser apreciado separadamente.
(509) Conf.: Miranda Valverde, nº 31.
(510) Conf.: Polo Diez, I, 301; Carvalho de Mendonça, VI, vol. 1, 177; Ferreira, II, 322;
Bolaffio, II, 437. Fuera de estos límites, la indivisibilidad desaparece porque nadie
puede crearse, en tales circunstancias, un título en beneficio propio. Anaya, II, 108/9:
Pero no cuando concurren distintos medios de prueba que pueden acreditar que algunos
asientos son verdaderos y otros falsos, aunque versen sobre el mismo punto
cuestionado.
(511) Conf.: Bolaffio, III, 436.
(512) Fernández, Cód. Proc. Civil Com., 164, 2ª ed., 230, y Der. proc. civil, I, 230.
Conf.: Bolaffio, III, 435; Siburu, II, nº 442; Ferreira, II, 322; Carvalho de Mendonça,
VI, vol. 1, 187; Fontanarrosa, nº 277, letra c, ap. 2º.
(513) Conf.: Alauzet, I, nº 342; Massé, IV, nº 2493; Segovia, I, n. 242; Siburu, II, nº
242; Malagarriga, I, nº 168, y Trat., II, 43, nº 9, b; Fontanarrosa, nº 277, c, nº 2;
Satanowsky, III, 288.
(514) Conf.: Satanowsky, III, 288: error de hecho; Garrigues, I, vol. 3, 1367. La
doctrina mercantilista admite desde muy antiguo que el comerciante aduzca pruebas
para demostrar la inexactitud de los asientos de sus libros fundándose en la existencia
de vicios de la voluntad.
(515) Conf.: Siburu, lug. cit. Contra: Malagarriga, lug. cit., admite el error sin
limitaciones. Comp. con Segovia, lug. cit.: puede surgir de otras circunstancias.
(516) V. nº 27 de este capítulo.
(517) Conf.: Lessona, II, nº 627.
(518) Conf.: Segovia, I, n. 254; Siburu, II, nº 442.
(519) Conf.: Satanowsky, III, 291: carecen de valor probatorio per se.
(520) Conf.: Fontanarrosa, nº 277, c, nº 3.
(521) Conf.: Satanowsky, III, 270. Comp. con Garrigues, I, vol. 3, 1358: basta que se
cumplan las formalidades intrínsecas. Conf.: Anaya, II, 122.
(522) Conf.: Carvalho de Mendonça, VI, vol. 1, nº 170; Anaya, II, 123.
(523) Conf.: Siburu, II, nº 449; Satanowsky, III, 291; Fontanarrosa, lug. cit.
g) Litigio entre comerciantes.
El Código de Comercio establece normas de carácter general sobre el valor probatorio
de las constancias de los libros de contabilidad que llevan los comerciantes. Empero, en
la práctica, y ante la gran variedad de situaciones que pueden presentarse, el juez debe
formar su convencimiento apreciando las pruebas según las reglas de sana crítica, y
valorándolas en relación con las demás probanzas acumuladas en autos (524) .
JURISPRUDENCIA
Las normas del art. 63 Ver Texto, C.Com., relativas al valor probatorio de los libros de
comercio presentados en juicio son de carácter general, y ante la gran variedad de
situaciones fácticas que pueden producirse, el juez debe formar su convicción acerca de
ese valor según las reglas de la sana crítica (SCBA, RL, XXVIII, 1112; Cám. Com., A,
ED, 6, 465; y 9, 270; Cám. Civ., A, JA, 1958-II, 152; B, ED, 32, 273; D, ED, 26, 368;
ED, 31, 70).
Asimismo, se ha declarado que la prueba de los libros de los comerciantes, y por hechos
de su comercio, no tiene un valor automático que le imponga al juez el deber de
aceptarla sin juzgar en relación con otros antecedentes de la causa (Cám. Com., LL, 2,
210; SCBA, AS, 1961-III, 200).
La interpretación de la eficacia probatoria de la pericia realizada en los libros de
comercio y su relación con la norma del art. 63 Ver Texto, C.Com., es cuestión ajena al
perito, y constituye materia de apreciación judicial (Cám. Nac. Paz, IV, LL, 99, 789).
Si bien es cierto que el art. 63 Ver Texto, C.Com., confiere fuerza probatoria a los libros
de los comerciantes llevados en legal forma, también es cierto que le reconoce al juez la
facultad de apreciar dicha prueba, pudiendo exigir otra supletoria, ya que las
enunciaciones de un libro de comercio constituyen verdaderas confesiones, y nadie
puede crearse un título en su favor (Cám. 2ª, C.C. Córdoba, JC, 3, 202).
Según el art. 63 Ver Texto, C.Com., el mérito de la prueba contable queda librado al
arbitrio del juzgador, quien no está obligado a tomarla como plena e indubitable cuando
los demás elementos de prueba le aconsejaban otro temperamento (SCBA, DJBA, 1954XLII, 389), pero puede tenerla por única prueba cuando ella sea suficiente según la
pericia contable, ante la falta de libros de la contraria y absoluta ausencia de la
producción de prueba de la contraparte (CJ, II, Salta, LL, 144, 39).
Si bien las normas del art. 63 Ver Texto, C.Com., son generales, el juez debe apreciar la
prueba de libros conforme a las reglas de la sana crítica, y esa probanza -aun entre
comerciantes y por hechos del comercio- no tiene un valor irrefragable tal que imponga
al juez el deber de aceptarla sin juzgar en relación con otros antecedentes de la causa.
Por lo general, la jurisprudencia ha reconocido su eficacia en tanto sean observadas las
formalidades impuestas por la ley (Cám. 1ª Mercedes, LL, 134, 771).
En punto a ello, el art. 63 Ver Texto establece las siguientes pautas:
I. Si ambos comerciantes llevan libros en forma regular y los asientos respecto del
objeto litigioso coinciden -v.gr., los créditos de uno se corresponden con los débitos del
otro, y a la inversa-, existe plena prueba, desde un doble punto de vista (525) , del hecho
que se quiere probar; por tanto, corresponde que el juez resuelva en función a las
constancias contables coincidentes (526) .
JURISPRUDENCIA
El valor probatorio de los libros de comercio, con los alcances que establece el art. 63
Ver Texto, C.Com., se condiciona a que el adversario sea también comerciante, a que el
hecho a probar sea de comercio y a que los libros estén llevados con regularidad
(SCBA, AS, 1958-II, 86; Cám. C.C., I, Santa Fe, RL, XXXI, 1110; ST Entre Ríos, JER,
1944-767; Cám. Com., LL, 7, 300; GF, 172, 417).
La pericia contable en libros de comercio del actor, aunque fuere la única prueba
producida, hace fe, por constituír todo un complejo de probanzas que deben tener
correspondencia contable en los libros de la contraria (CJ, II, Salta, LL, 144, 39).
Al establecer el Código de Comercio que los libros de los comerciantes hacen prueba en
su favor, se refiere a los supuestos en los cuales los hechos invocados por cada una de
las partes debieran figurar en sus respectivas contabilidades (Cám. Com., A, ED, 8,
644).
Si mediante una pericia contable se comprobó la existencia de asientos coincidentes en
los libros de comercio de ambas partes, que acreditan la entrega y el precio, debe
admitirse la demanda por el cobro del precio de la mercadería entregada (Cám. Com.,
A, RL, XXVII, 1112).
La pericia contable realizada en los libros de comercio de ambas partes hace plena
prueba cuando existe coincidencia en la registración de las operaciones comerciales que
han sido motivo de la demanda (Cám. Com., A, LL, 149, 464).
II. Cuando los libros presentados por ambas partes son llevados en forma regular, tanto
intrínseca como extrínsecamente (527) , y resulte de ellos prueba contradictoria (528) ,
el juez debe prescindir de esta prueba, procediendo a elaborar su convicción en mérito a
los demás medios probatorios aportados en el juicio (art. 63 Ver Texto, in fine). El
fundamento del rechazo radica en que la igualdad legal consagrada por el Código exige
que el juez le preste el mismo crédito tanto a la contabilidad llevada por una de las
partes, como a la que lleva la otra, con las formalidades exigidas por la ley (529) .
JURISPRUDENCIA
Si de la prueba de los libros de comercio traída por ambas partes al juicio resultan
hechos contradictorios, corresponde prescindir de ese medio probatorio (Cám. C.C., III,
Rosario, LL, 10, 593; Cám. Com., GF, 141, 134), debiéndose recurrir a otras probanzas
(SC Tucumán, LL, 77, 698; Cám. C.C. Mar del Plata, DJBA, 61, 21; Cám. Com., A, JA,
1963-IV, 194; LL, 95, 298; B, LL, 70, 604).
Existe contradicción en los términos del art. 63 Ver Texto, in fine, cuando los libros de
ambas partes registran la operación, pero de manera divergente (Cám. Com., A, LL, 95,
298); pero no cuando de los libros de una de las partes surge que se ha realizado una
operación, mientras que los libros de la otra no registran ningún asiento acerca de ella
(Cám. Com., A, ED, 32, 254; y LL, 95, 298; D, LL, 1983-C, 469).
Frente a ello, y con postura opinable, se ha declarado que hay contradicción si de los
asientos de los libros de las partes resulta que en los del actor aparecen registradas las
operaciones objeto del juicio, pero no en los del demandado, no obstante haberse
llevado con las formalidades de ley, por lo que corresponde prescindir de ellos como
medio de prueba (Cám. C.C., III, Rosario, RSF, 13, 228).
La contradicción de los asientos en los libros de comercio de las partes, cuyas
anotaciones están arregladas a derecho, obliga a prescindir de esa prueba, pero no obsta
tomar en consideración otros asientos de dichos libros, los cuales servirán para juzgar la
actitud de las partes en la controversia (Cám. Com., LL, 13, 239).
No se aplica el art. 63 Ver Texto, C.Com., si los asientos de los libros de un
comerciante se hallan en conflicto con el archivo de otro comerciante (Cám. Com., LL,
41, 545).
Si se excluye la prueba de libros en virtud de la aplicación del art. 63 Ver Texto, in fine,
C.Com., no se puede pretender que se otorgue a los asientos de los libros del recurrente
el valor de principio de prueba por escrito, ya que tales asientos no son ciertamente los
documentos públicos o privados que emanan del adversario a que se refieren los arts.
209 Ver Texto, C.Com., y 1192 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., LL, 4, 426).
También se ha sentenciado que el hecho de que una de las partes sea una entidad
bancaria, si bien permitiría presumir en principio cierta seguridad, no autoriza a
concederle ningún privilegio frente a otro comerciante que lleve los libros en debida
forma (Cám. Com., A, LL, 156, 866).
III. Dispone el art. 63 Ver Texto, ap. 2º, que los libros de comercio llevados
regularmente harán prueba en favor del dueño cuando su adversario no presente asientos
en contrario hechos en libros arreglados a derecho, o, en su defecto, no aporte al juicio
otra prueba plena y concluyente que fundamente su pretensión. De tal norma surge la
trascendente consecuencia de que si ambos comerciantes presentan contabilidades
llevadas regularmente, pero en una de ellas falta el asiento referido al tema litigioso, tal
circunstancia negativa no decide, sin más, el pleito, puesto que el juez siempre puede
exigir la presentación de otras pruebas (530) . La razón de ello obedece a que esa
anormalidad que supone la falta de correspondencia entre los asientos de los libros de
una y otra parte puede derivar de muy diversas causas; por ejemplo: A) que no ha
existido operación; B) que ha existido operación, pero una de las partes, por
negligencia, omitió la registración en sus libros; C) que ha existido operación, pero una
de las partes omitió la registración con el propósito de defraudar (531) .
JURISPRUDENCIA
Cuando en un juicio entre comerciantes, y por hechos relativos al comercio, uno solo de
ellos lleva libros y asientos legalmente, las anotaciones registradas en ellos son prueba
suficiente en juicio, salvo que el adversario presente una prueba, la cual debe ser plena y
concluyente, para desvirtuar tales anotaciones (Cám. 1ª Civ. San Luis, LL, 126, 349;
Cám. 1ª C.C. Mercedes, LL, 134, 771; Cám. Nac. Paz, VI, LL, 139, 622; Cám. Com.,
A, LL, 142, 605; y 145, 297).
Si el demandado no niega su calidad de comerciante, la inexistencia de asientos
contrarios a los del actor en sus libros de comercio determina que los de éste hagan
prueba en su favor, de conformidad con lo prescrito por el art. 62 Ver Texto, C.Com.
(Cám. Nac. Paz, VI, LL, 144, 633; Cám. Com., A, LL, 128, 85; y 140, 811).
Si el pleito versa sobre actividades comerciales entre comerciantes, los libros llevados
en forma por el actor hacen prueba sin necesidad de que se intime a la contraria a
acompañar los suyos, pues es al demandado a quien incumbe en tal caso presentar libros
con asientos contrarios (Cám. 1ª C.C. Mar del Plata, LL, 132, 83).
Reconocida por el demandado su calidad de comerciante, omitida por éste la
presentación de sus libros y ofrecida, en cambio, por él la contabilidad del demandante,
no cabe discutir que el criterio del a quo de decidir el pleito según el resultado de la
prueba es acertado (art. 63 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., A, LL, 140, 811).
Constituye prueba suficiente la pericia contable hecha sobre los libros de comercio de la
actora, si de ella surge el crédito reclamado y no es impugnada por los accionados, ni
contradicha por prueba alguna (Cám. Com., A, RL, XXVIII, 1765).
Los libros de comercio llevados en forma por una de las partes, constituyen prueba
suficiente del crédito reclamado, aunque la otra parte arguya que ha perdido los suyos
(Cám. Com., C, ED, 32, 272).
Cuando la parte demandada comerciante no opuso asientos en sentido contrario
corresponde estar a lo que resulta de los libros de la actora (arts. 43 Ver Texto, 53 Ver
Texto y 63 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., B, LL, 130, 54; A, LL, 129, 870).
El informe pericial que confirma los extremos de la operación invocada en la demanda,
ante la falta de contabilidad de la quejosa, tiene el valor decisivo que le asigna el art. 63
Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., B, 141, 7).
Cuando de la pericia efectuada en los libros de la actora resulta la operación como venta
realizada a la demandada, y se certifica el despacho de la mercadería con el respectivo
remito, si la demandada no presentó prueba de libros es de aplicación el art. 63 Ver
Texto, párr. 3º, C.Com., porque acreditada la existencia de la operación, el accionado
debió probar con sus libros el carácter y el objeto de la operación (Cám. Com., C, LL,
141, 197).
Los libros de los comerciantes hacen prueba cuando el adversario no presenta asientos
en contra, hechos en libros arreglados a derecho, ni produce una plena y concluyente
prueba de la inexactitud, de lo que resulta de la contabilidad de su oponente (Cám.
Com., B, LL, 1981-B, 238; A, LL, 145, 297; y 1982-A, 228).
No justificada la falta de contabilidad, cobra pleno valor la contabilidad del adversario
llevada en forma (Cám. Com., B, LL, 66, 210).
Resulta decisiva la circunstancia de que los libros de comercio de la pretensora
sustentan la acreencia, en tanto la demandada -comerciante también ella- carece de
documentación en sentido adverso (art. 63 Ver Texto, C.Com.), sin que tenga idoneidad
para ponerla en duda la simple negativa de la accionada, en el sentido de que la
documentación que apoya los asientos es falsa, pues ello no significa carencia de
documentación (Cám. Com., D, LL, 1983-D, 455).
Corresponde estar a lo que resulte de los libros del vendedor (arts. 43 Ver Texto, 53 Ver
Texto y 63 Ver Texto, C.Com.) si el comprador, también comerciante, no opuso
asientos en sentido contrario (Cám. Civ., B, LL, 1978-B, 292).
El art. 63 Ver Texto, C.Com., era y es perfectamente aplicable al caso porque la
doctrina y la jurisprudencia son concordes en que se aplica no sólo a los pleitos entre
comerciantes, sino que es aplicable también a los que se susciten entre socios y a
quienes, como los corredores, puede oponérseles las constancias de los libros que llevan
(Cám. Com., A, LL, 139, 339).
No es de aplicación el art. 63 Ver Texto, in fine, cuando de los libros de una de las
partes surge que se ha realizado una operación, mientras que en los libros de la otra no
se registra ningún asiento acerca de ella (Cám. Com., A, ED, 32, 254, y LL, 95, 298).
Una contabilidad puede ser formalmente regular, aunque omita lo que debió incluír, en
tanto la omisión pueda ser tan cabal e íntegra que no se refleje indicio ninguno de la
"amputación" de aquellos datos que debieron ser anotados (Cám. Com., D, LL, 1983-C,
469).
También se ha declarado que si bien la prueba que resulta de los libros de comercio no
es equiparable a la instrumental, de lo que se infiere que el juzgador no está obligado a
aceptar como plenas e indiscutibles sus conclusiones, la doctrina coincide en sostener
que crea una presunción grave y precisa de verdad en favor de quien la exhibe con todas
las formalidades legales, en contra de quien no puede desvirtuarla con otros asientos de
igual eficacia, o mediante prueba capaz de contrarrestarla (Cám. Com., A, JA, 1953-II,
91; Cám. Civ., E, LL, 100, 777; Cám. 1ª C.C. San Martín, LL, 1976-C, 437).
Se ha afirmado reiteradamente que los libros de comercio no constituyen por sí prueba
absoluta en favor de su dueño (Cám. Com., A, JA, 1958-II, 152), pero ella debe ser
destruída demostrando la falsedad por quien les niegue validez (SCBA, DJBA, 116,
168).
La registración contable de la deuda no significa ni crea legitimidad, porque ella estará
sujeta a decisión judicial si no fuera reconocida (Cám. Fed. CC., LL, 127, 978; y 136,
516).
Si bien es cierto que como ha decidido la jurisprudencia y surge del texto del art. 63 Ver
Texto, C.Com., son las registraciones contables, los asientos de los libros, los que tienen
valor probatorio, y no la ausencia de esas registraciones o asientos, tratándose de la
alegación de la inexistencia de la operación que dio lugar a los pagarés que se ejecutan,
podría esta ausencia de asientos servir como indicio de la falta de realidad de la
operación; pero si ese indicio no es apoyado ni corroborado por elemento alguno de
autos, resulta insuficiente a los efectos invocados por la actora (Cám. Com., A, LL, 142,
133).
Si según el informe del perito los libros de comercio de la actora no han sido llevados
en forma legal, sus asientos, por sí solos, carecen de fuerza probatoria en favor de su
dueño (art. 63 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., D, LL, 153, 286).
Los asientos de los libros de comercio, insuficientes por sí solos para acreditar el hecho,
adquieren relevancia de prueba cuando están corroborados por otro elemento de juicio
(Cám. 2ª C.C. Tucumán, LL, 121, 658; Cám. 1ª C.C. Mar del Plata, LL, 136, 799).
En términos generales, la jurisprudencia se muestra uniforme en cuanto a que los libros
de comercio que no son llevados en legal forma prueban en contra de sus dueños
(SCBA, RL, XXVII, 1112; Cám. Com., A, ED, 13, 893; Cám. Com., LL, 36, 432).
Se ha declarado que si del dictamen pericial se deduce que los libros contienen
deficiencias múltiples y reiteradas, su eficacia probatoria se enerva y sus registraciones
contables carecen de valor y se convierten en elementos presuncionales adversos (Cám.
Trab. Río Cuarto, CJ, VIII, 84).
El resultado de la pericia de los libros de comercio puede oponérsele a su dueño, aun
cuando esos libros no estén llevados estrictamente en forma legal (ST Entre Ríos, JER,
1944, 902).
IV. Si en el litigio entre comerciantes, sólo uno de los contendientes presenta los libros
de comercio regularmente llevados, éste goza de los beneficios que la ley otorga a
quienes cumplen satisfactoriamente con la carga de llevarlos. Esto es, que en principio
los asientos merecen fe y prevalecen sobre los que pudieran surgir de los libros de la
otra parte que carezcan de las formalidades legales (arg. arts. 55 Ver Texto y 56, C.
Com.) (532) .
JURISPRUDENCIA
El valor de la prueba de libros en favor de quien cumplió la carga de llevarlos con ajuste
a derecho (arts. 44 Ver Texto y ss., C.Com.) forma convicción completa cuando los del
adversario no se ajustan a las exigencias legales (Cám. Com., B, LL, 1975-A, 791; A,
LL, 156, 558; Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 2, 269).
Ello, como consecuencia de que las anotaciones registradas en libros sin rubricar (art.
55 Ver Texto, C.Com.) carecen de valor probatorio (Cám. Paz Letr., IV, GP, 56, 493;
Cám. 1ª, II, La Plata, DJBA, 1944-X, 830; íd., I, DJBA, 1944-IX, 695; Cám. Com., LL,
36, 16).
En sentido coincidente, se ha sentenciado que es indiscutible la aplicación del art. 63
Ver Texto, párr. 3º, C.Com., si la actora lleva libros en forma, de lo que surge la
legitimidad del crédito reclamado, y los demandados no llevan libros rubricados,
aunque aleguen que la sociedad de responsabilidad limitada que integran está en pleno
período de constitución (Cám. Com., B, JA, 1959-II, 486).
Si en los libros de la demandada figuran pagadas las facturas que surgen de los libros
del actor, pero los primeros no son llevados en legal forma, ello basta para otorgar fe a
los del demandante y desechar las registraciones de su adversario (Cám. Com., A, LL,
133, 605; Cám. Civ., E, LL, 136, 228).
La circunstancia de que el demandado sea un comerciante en pequeña escala, o de que
no esté inscrito en la matrícula, no resta eficacia probatoria a las constancias de los
libros de comercio del actor, porque la ley no hace distingo alguno (Cám. C.C., III,
Rosario, RSF, 1, 239).
Con criterio estricto se ha declarado que los asientos del actor llevados en forma,
prueban en su favor, y que no se puede tomar en cuenta los del demandado, en razón de
ser llevados con un atraso de cerca de dos años (Cám. Com., A, ED, 10, 453); así se
modifica el anterior temperamento más elástico por el cual se había considerado que el
atraso en llevar los libros de comercio no es suficiente en sí para desvirtuar su eficacia
probatoria (Cám. Com., A, LL, 69, 324).
Si se trata de un acto comercial y el demandado no ha cumplido con las obligaciones
impuestas por el art. 33 Ver Texto, C.Com., hacen plena fe en su contra los libros de la
actora (art. 63 Ver Texto, C.Com.) (Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 2, 269).
Salvo en el caso de deficiencias manifiestas constituye arbitrio del juez resolver si los
vicios de que adolece el llevado de los libros de comercio es razón suficiente para
quitarles o no su valor probatorio (SCBA, DJBA, 1952-XXXV, 238).
V. En aquellos litigios entre comerciantes que versan sobre actos no comerciales (533)
los libros de comercio sólo constituyen indicio o presunción en favor de su dueño (art.
64 Ver Texto) (534) .
Debe entenderse que el término "no comerciales" que emplea el art. 64 Ver Texto,
C.Com., no se refiere a los actos realizados "entre comerciantes y por el hecho de su
comercio", sino a los actos civiles y a los actos unilateralmente comerciales (535) ,
también llamados "mixtos" (536) , puesto que para estos últimos no rige el fundamento
justificativo de la prueba en favor del dueño de los libros que dispone el art. 63 Ver
Texto, norma que no los comprende (537) .
JURISPRUDENCIA
Lo preceptuado en el art. 64 Ver Texto, C.Com., es aplicable a los pleitos relativos a los
actos mixtos o unilateralmente comerciales (Cám. Com., C, LL, 1980-A, 425).
Las constancias de la contabilidad llevada en forma, respecto de actos no comerciales,
sirven en favor del titular como presunción, por constituír un principio de prueba en ese
sentido (Cám. Civ., B, ED, 21, 221; D, LL, 110, 835; Cám. 2ª C.C. Tucumán, LL, 121,
658), y constituyen un valioso elemento de apreciación coadyuvante, y hasta una
presunción de legitimidad del crédito que resulta de los pertinentes asientos (Cám. Civ.,
C, LL, 127, 122).
Se ha precisado que entendidas las palabras "principio de prueba" del art. 64 Ver Texto,
C.Com., como "elemento de prueba", debe concluírse, sin dudas, que las constancias de
los libros en el supuesto de dicho artículo no pueden por sí solas tener carácter de
prueba plena -necesaria para una condenación-, ya que para ello se requieren otros
elementos correlativos con los que se pueda fundar legalmente una convicción (ST
Santa Fe, LL, 41, 823).
La presunción que el art. 64 Ver Texto, C.Com., otorga a los libros de comercio del
actor para actos no comerciales, es sobre la base de relaciones entre comerciantes (del
voto del doctor Salvat) (C.C. 2ª, LL, 4, 648).
También se les ha atribuído valor de principio de prueba por escrito, en función de la
presunción de verdad que surge de las constancias de tales libros (Cám. Civ., F, ED, 32,
269).
(524) Fernández, I, vol. 1, 184: doctrina y jurisprudencia uniformes.
(525) Conf.: Siburu, II, nº 439, 3ª, a.
(526) Comp.: Zavala Rodríguez, I, nº 192: sin admitir prueba en contrario.
(527) V. nº 28, a y b, de este capítulo.
(528) Conf.: Zavala Rodríguez, lug. cit.: la contradicción debe ser absoluta; en caso
contrario, el juez puede tomar en consideración otros asientos que le permitan dirimir la
controversia.
(529) Conf.: Siburu, lug. cit.
(530) Conf.: Segovia, I, nº 246; Fontanarrosa, nº 277, párr. 1º, a.
(531) Conf.: Siburu, II, nº 439, 3ª, letra c.
(532) Conf.: Anaya, en Omeba, II, 112: aunque el juez podrá exigir la producción de
otra prueba.
(533) Conf.: Anaya, en Omeba, II, 116; Fontanarrosa, nº 277, párr. 1º, b. Claro está que,
tratándose de un litigio entre comerciantes, será muy raro que se produzca la situación
en que se debata sobre un acto civil para una sola de las partes o para ambas, dada la
presunción de comercialidad establecida por el art. 5 Ver Texto, párr. 2º, y la norma del
art. 7 Ver Texto.
(534) Fernández, I, vol. 1, 184, n. 23-2. Conf.: Siburu, II, nº 440; Fontanarrosa, nº 277,
párr. 1º, b; Satanowsky, III, 290. Como en el texto legal del art. 64, dice: principio de
prueba, este autor aclara: No debe confundirse con principio de prueba por escrito
emanada del adversario y que haría verosímil el hecho discutido, admitiendo otra clase
de prueba, que sin ese principio de prueba por escrito no sería admisible (art. 209 Ver
Texto, C.Com., y art. 1226 Ver Texto, C.Civ.).
(535) V. t. I, 219.
(536) Conf.: por todos, Halperín, I, 59.
(537) Conf.: Siburu y Satanowsky, lugs. cits.
h) Litigio entre el dueño de los libros y un no comerciante.
Para tratar el tema, ab initio, conviene recordar la distinción efectuada antes (538) entre
admisibilidad y eficacia probatoria.
En punto a ello hay que reconocer que los libros de comercio, como medio probatorio
en un pleito entre un comerciante y un no comerciante, son admisibles, pues no existe
ninguna norma prohibitiva que les impida su ingreso en el proceso (539) , con
prescindencia de que el no comerciante lo consienta o no (540) .
Respecto de la eficacia probatoria, habrá que distinguir si se trata de prueba en contra o
en favor del comerciante (541) .
En el primer sentido, no existen, en general, discrepancias doctrinales, pues rige lo
dispuesto en los arts. 63 Ver Texto, ap. 2º, y 64, y su doctrina, esto es, que los libros
probarán contra el comerciante, aunque no estuvieran en forma (542) , o éste no fuera
matriculado (543) , o se tratare de un litigio sobre actos civiles o unilateralmente
comerciales -mixtos- (art. 64 Ver Texto) (544) , sin admitir prueba en contrario (545) ,
pero el no comerciante contradictor no podrá aceptar los asientos que le sean favorables
y desechar los que le perjudiquen (546) .
En segundo sentido, esto es, como prueba en favor del comerciante, la doctrina
mayoritaria, en aplicación del principio de que nadie puede preconstituír una prueba en
su propia ventaja (nemo sibi titulum constituere potest), ha sostenido que en un pleito
contra un civil los libros de comercio carecen de fuerza probatoria en favor de su dueño,
aun como principio de prueba por escrito, porque no emanan de la persona contra la
cual se quiere hacerlos valer (547) .
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que pueden ser considerados como un principio de
prueba (548) , o una presunción judicial y relativa (arts. 1192 Ver Texto, C.Civ., y 208
Ver Texto, C.Com.) (549) , o, por lo menos prueba indiciaria que sirve de base de
presunciones (550) , las que el juez evaluará para formar su convicción al fallar sobre el
caso. Lo cual no significa atribuírles la eficacia plena que la ley sustancial les atribuye
en los juicios entre comerciantes, como se ha explicado ya (551) , sino que su eficacia
probatoria dependerá de las circunstancias del caso (552) y de los demás medios
probatorios arrimados al proceso (553) .
Con relación al valor probatorio del libro especial que determina llevar el art. 10 Ver
Texto de la ley 14546, sobre viajantes de comercio, si bien es propio de la materia
laboral, hemos de decir aquí que el art. 11 establece que incumbe a su dueño la prueba
en contra de lo declarado bajo juramento por el viajante o sus derechohabientes, sobre
hechos que debieron ser consignados en el libro referido, estableciendo, además, que en
caso de que se controvierta el monto o el cobro de las remuneraciones, la prueba
contraria a la reclamada por el viajante corresponderá al empleador. Asimismo, el
comerciante o industrial está obligado a conservar las notas de venta remitidas y
elevadas por los viajantes; no se admite su destrucción mientras no trascurra el término
de prescripción de las acciones emergentes de la ley 14546 Ver Texto (554) .
JURISPRUDENCIA
La cuestión de si contra un civil (no comerciante) los libros de comercio tienen o no
fuerza probatoria, o la tienen únicamente como principio de prueba por escrito, o sólo
como simples presunciones, ha dividido desde antiguo a la jurisprudencia:
A) Carecen de fuerza probatoria, aun como principio de prueba por escrito (Cám. Com.,
50, 28; 58, 175; JA, 8, 496; 25, 1501; 36, 288; 51, 664; 59, 940; 11, 4, 246; 8, 463; y 10,
599; Cám. Com., A, LL, 128, 47; Cám. Com., B, LL, 93, 243; y 106, 522; Cám. Civ.,
83, 368; 90, 271; y 95, 162; C.C. 2ª JA, 34, 474: locación de servicios del empleado
contra el principal, comerciante; 56, 509; y LL, 4, 648; 28, 74: y si se trata de un
contrato civil; Cám. Paz Letr., II, LL, 1, 415; y GP, 51, 253; íd., III, LL, 3, 1097; íd., IV,
GP, 124, 33; RL, XXII, 691, 6: salvo que sus constancias estén corroboradas por otras
pruebas o presunciones, a criterio del juez; SCBA, DJBA, 954-XLIII, 657; y LL, 79,
469; C.C. 2ª, II, JA, 72, 640; y Cám. 1ª C.C. la Plata, JA, 16, 855; ST Santa Fe, LL, 23,
369; y 41, 823: elemento de prueba; ST San Luis, LL, 20, 191; ST Entre Ríos, C.C.,
BJER, 969-I, 97; y RL, XXIX, 1369, 10).
B) Tienen el valor de principio de prueba por escrito, lo cual se debe apreciar conforme
a las reglas de la sana crítica (Cám. Com., GF, 55, 216; 75, 40; 92, 295; 185, 349; y JA,
16, 768; 20, 419; 26, 268; 27, 1065; Cám. Com., A, JA, 958-II, 152; RL, XIX, 791, 9; y
JA, 959-IV, 313; Cám. Com., B, DJ, 958-II, 269, nº 2294; GF, 227, 75; 228, 140; JA,
1959-IV, 313; 1960-I, 43; y LL, 125, 430; Cám. Com., C, LL, 97, 164; 99, 479; 120,
907; Cám. Com., D, JA, 1963-III, 336; y LL, 110, 835; 154, 203; C.C. 2ª, JA, 24, 1065;
Cám. Civ., B, LL, 127, 514; Cám. Civ., F, ED, 10, 238; LL, 118, 907; 136, 1114:
adquieren pleno valor si están corroborados por otros elementos probatorios no
objetados; y 151, 263; Cám. Fed., JA, 1960-III, 453; Cám. Paz Letr., JA, 66, 319; íd., II,
GP, 114, 236; y RL, XIX, 792, 17; íd., IV, JA, 66, 320; íd., II, 409, 51; Cám. Ap. C.C.
Santa Fe, I, J, 28, 87; y RL, 1111, 9; Cám. 2ª C.C. La Plata, II, DJBA, 55, 90; y RL,
XIX, 791, 13; Cám. 2ª C.C. Tucumán, LL, 121, 658. V. Cám. Civ., A, LL, 129, 650: no
se les puede otorgar el valor de principio de prueba por escrito cuando no se
complementa con la documentación respectiva; y 142, 165).
C) Existe una franca tendencia jurisprudencial a considerar admisible la prueba de
libros, aun cuando es diversa la eficacia que se le atribuye frente a los no comerciantes.
En efecto, la casuística jurisprudencial ha considerado que:
I) No se infringe el art. 63 Ver Texto, C.Com., por haberse admitido las constancias de
los libros de comercio contra un demandado no comerciante, cuando la convicción del
juzgador se formó con diversos elementos procesales, entre los cuales se consideró el
principio de prueba que emana de los libros del actor (SCBA, RL, XXV, 953; Cám.
C.C., I, Santa Fe, RL, XXVII, 111; Cám. Com., B, LL, 120, 908: si se hallan
justificados con documentos emanados de la otra parte; Cám. Civ., F, LL, 151-263;
Cám. Civ., E, ED, 27, 439: importante principio probatorio; Cám. Com., B, JA, 1960-I,
43; C, LL, 97, 164; 99, 479; Cám. Nac. Paz, III, GP, 95, 59; Cám. Paz Letr., IV, JA, 66,
320; ST Santa Fe, I, LL, 23, 369; Cám. 2ª C.C. Tucumán, LL, 121, 658).
II) En litigios contra un no comerciante los libros de comercio no carecen de
significación, y en ciertos casos pueden constituír un valioso elemento de apreciación
coadyuvante y hasta una presunción de legitimidad del crédito que resulte de sus
asientos (Cám. Com., A, LL, 118, 366, con nota de S. D. Bergel; íd., LL, 153, 170; ED,
9, 270; y ED, 11, 218; Cám. Civ., C, LL, 124, 39, con nota de C. Varangot; íd., LL, 138,
915; y ED, 13, 392; 13, 892; 21, 514; íd., voto del Dr. Belluscio, LL, 1975-C, 554).
III) Tienen valor de una presunción en favor de su dueño, por constituír un principio de
prueba en ese sentido (Cám. Civ., B, LL, 125, 630; F, LL, 118, 907: presunción de
verdad; C, LL, 121, 208: presunción de legitimidad; ST Chaco, RL, XXXII, 882;
SCBA, DJBA, 17, III, 500; Cám. Civ., B, LL, 125, 630; y LL, 129, 1034: elemento
racional para fundar presunciones).
IV) Pueden servir de elemento de juicio indiciario y, unidos a otras presunciones, servir
de base a la convicción del juez, conforme a las reglas de la sana crítica (Cám. 2ª C.C.,
II, La Plata, DJBA, 55, 90; Cám. Esp. C.C., LL, 1975-B, 762).
V) No se les puede negar eficacia probatoria si están respaldados por la documentación
obrante en autos, así como también por declaraciones testificales y las presunciones
surgidas del reconocimiento efectuado por la contraria (Cám. 1ª C.C., II, La Plata,
DJBA, 55, 262), aunque no valgan, por sí, como prueba concluyente (Cám. Com., C,
LL, 1980-A, 425); es decir que los jueces pueden valorar las constancias contables en el
complejo probatorio del proceso (Cám. Apel. San Nicolás, LL, 1982-A, 529).
VI) Tienen valor de un documento (SCBA, AS, 1960-IV, 9).
VII) Tienen valor de un testimonio (C.C. 1ª, JA, 70, 807; y LL, 20, 48: si bien carecen
de las garantías del juramento y de la forma judicial, tienen en compensación la gran
ventaja de que su falseamiento es muy dificultoso; Cám. Civ., D, LL, 99, 708).
VIII) Tienen valor de una confesión (Cám. Com., LL, 11, 465; 17, 720; y JA, 70, 41;
Cám. Nac. Esp., LL, 89, 74; Cám. Fed. Rosario, LL, 18, 628; SCBA, DJBA, 1949XXVII, 354; y JA, 1949-II, 359; Cám. 2ª C.C. Córdoba, JC, 3, 202; Cám. C.C., II, Santa
Fe, LL, 135, 479).
IX) Los libros de comercio, frente al no comerciante, constituyen prueba si éste no
objetó su producción (Cám. Com., A, LL, 117, 465), porque no es posible desconocer
que si bien tienen eficacia probatoria por la ley, la tienen por sí mismos, como elemento
racional de prueba (Cám. Nac. Esp. C.C., III, ED, 93, 447).
(538) V. nº 30, a, de este capítulo.
(539) Gómez Leo, Lecciones de derecho privado, La Plata, 1975, 37.
(540) Conf.: Viterbo, Valor probatorio de los libros de comercio, en Ensayos..., 66; C.
S. Alconada Aramburú, Valor probatorio de los libros de comercio frente a quien no es
comerciante, en LL, 79, 469.
(541) Gómez Leo, lug. cit.
(542) V. nº 30, a, de este capítulo.
(543) Conf.: Segovia, I, n. 239; Siburu, II, nº 442; Malagarriga, I, nº 266.
(544) V. nº 30, a, de este capítulo.
(545) Conf.: J. Garrigues, Valor probatorio de los libros de comercio, en Rev. Der.
Merc., 1948, V (nº 13), 48. Se lleva así hasta las últimas consecuencias la doctrina
según la cual el libro del comerciante constituye una confesión extrajudicial.
(546) V. nº 30, letra e, de este capítulo.
(547) Fernández, I, vol. 1, 181; Boistel, nº 113; Lessona, II, nº 647; E. Bonnier, Tratado
teórico y práctico de las pruebas en el derecho civil, Madrid, 1914, II, 40; Massé, IV, nº
2491; Alauzet, I, nº 340; Malagarriga, I, nº 171, y Trat., II, 46, n. 54; Siburu, II, nº 440;
Segovia, I, n. 235; Díaz de Guijarro, en JA, 18, 1240; 21, 930; Castillo, II, nº 48;
Satanowsky, III, nº 93; Zavala Rodríguez, I, nº 196; Jofré, III, 344.
(548) Conf.: Jofré, lug. cit. Como bien señala Zavala Rodríguez, I, nº 194, hay que tener
en cuenta que Díaz de Guijarro, lug. cit., atribuye erróneamente a Jofré la opinión de
que serían un principio de prueba por escrito. V.: Castillo, II, nº 48: no se debe
confundir el principio de prueba con el principio de prueba por escrito.
(549) Conf.: Spota, Tratado, I, 3-7, 688/9, n. 1744: Frente a los no comerciantes, y a
pesar de que se trata de documentos que no emanan de aquel a quien se le opone (art.
1192 Ver Texto, C.Civ., y art. 209 Ver Texto, párr. 3º, C.Com.), se debe aprehender
toda la significación que la contabilidad mercantil tiene si ella concuerda con otras
probanzas complementarias que inclinen al juez hacia la convicción persuasiva y
racional de que el negocio jurídico sobrevino. Lo contrario importa cerrar los ojos a esa
fisonomía propia de la materia comercial, alejándose de las valoraciones económicas
que en ella predominan y que la estimativa jurídica impone tener en cuenta (piénsese,
v.gr., en los asientos de los libros de las instituciones bancarias: Cám. Civ. 2ª, en LL,
15, 1076). Malagarriga, Trat., II, 44, y Varangot, I, 419: si concurre a corroborarlos
alguna otra presunción, el juez puede dar por probado el hecho.
(550) V.: J. W. Hedemann, Las presunciones en el derecho, Madrid, 1931, 208 y 214.
(551) V. nº 30, g, de este capítulo.
(552) Conf.: Alconada Aramburú, lug. cit. La eficacia de la prueba constituye siempre
un problema de valoración judicial que dependerá de las características del caso.
(553) Gómez Leo, lug. cit. Conf.: Anaya, en Omeba, II, 119; Spota, lug. cit.; Alconada
Aramburú, lug. cit.; Viterbo, lug. cit.
(554) V.: M. Deveali, Régimen convencional de los viajantes dependientes de empresas
industriales, en Revista Derecho del Trabajo, 1958, 813; A. Ruprecht, Viajantes de
comercio (ley 14546, anotada y comentada), Bs. As., 1960, 176; C. Villegas, Viajantes
de comercio y trabajadores asimilados, Bs. As., 1973, 31: Si el empleador no lleva el
libro especial previsto en el art. 10, o lo lleva mal, le incumbirá la prueba en contrario
sobre los hechos que debieron consignarse en él, cuando el viajante o sus
derechohabientes presten declaración jurada sobre esos hechos.
i) Litigio entre terceros.
Aun cuando no existe una norma genérica que regule el valor probatorio de los libros
llevados por un comerciante, con relación a los litigios suscitados entre terceros, debe
entenderse que tales libros son admisibles como medios de prueba en esos casos (555) .
En esos supuestos su eficacia probatoria será la de un documento de terceros o la de un
testimonio (556) que será valorado como tal por el juez, con arreglo a las reglas de la
sana crítica.
El fundamento de esa afirmación radica en la circunstancia de que si bien les faltan las
garantías del juramento y de la forma judicial (557) , cuentan en cambio con la garantía
de que cualquier alteración de sus asientos, por repercutir inmediatamente en el sistema,
queda de manifiesto y es fácilmente detectable (558) .
Respecto de los corredores, el art. 94 Ver Texto, C.Com., prevé especialmente la
exhibición de sus libros en juicio trabado entre terceros. En ese caso, tampoco la ley
establece su valor probatorio. El art. 979 Ver Texto, C.Civ., incluye sus asientos entre
los instrumentos públicos en los casos y en la forma que determina el Código de
Comercio, pero este cuerpo legal se limita a prescribir que los contratos pueden ser
justificados por las notas de los corredores y los certificados extraídos de sus libros (art.
208 Ver Texto, incs. 1 y 2, C.Com.) (559) . En consecuencia, el juez, según las
circunstancias del caso, deberá determinar su eficacia probatoria (560) , siendo aplicable
al caso todo lo expuesto sobre la contabilidad de los comerciantes, salvo el art. 57 Ver
Texto, en razón de lo que dispone el último párrafo del art. 93 Ver Texto (561) .
Empero, tal como enseña Siburu (562) , la exhibición general será improcedente en la
mayoría de los casos que enumera el art. 58 Ver Texto (563) , dadas las funciones de los
corredores, la naturaleza de las operaciones en que intervienen y la prohibición de
celebrar operaciones por cuenta propia, de tener interés en las que realiza, de ejecutar
actos de administración o gestión por cuenta ajena, de formar sociedad, etc.
En caso de negativa a exhibir los libros, no obstante existir orden judicial en tal sentido,
el corredor podrá ser destituído, sin perjuicio de indemnizar por los daños y perjuicios
que cause, de ser sometido a acción criminal y de procederse al secuestro de sus libros
(564) .
JURISPRUDENCIA
Hay dos opiniones diametralmente opuestas sobre el valor probatorio de los libros de
comercio en juicio entre terceros:
I) Tienen valor probatorio (C.C. 1ª, JA, 70, 806: como elemento racional de prueba y
sus constancias equivalen a un testimonio, el cual, si bien carece de las garantías del
juramento y de la forma judicial, ello se ve compensado con la ventaja de las
dificultades que presenta su falseamiento; íd., JA, 76, 426; Cám. Com., B, ED, 32, 267;
Cám. Paz Letr., IV, JA, 1950-II, 111).
La casación provincial bonaerense, modificando su criterio anterior (DJBA, 1944-IX,
490), resolvió que corresponde atribuír a los libros de comercio el valor de un
documento o de un testimonio en los casos de operaciones con terceros (SCBA, AS,
1960-IV, 9; y JA, 1961-III, 655). Cualquiera de las partes puede solicitar la exhibición
en juicio de los libros de comercio de quien, si bien no es parte en juicio, se desempeña
como distribuidora general de los productos de la demandada, lo que significa que para
las operaciones que tienen relación con el pleito los asientos de sus libros les son
comunes, tanto a ella como a la demandada (Cám. Fed., I, La Plata, ED, 29, 469; y LL,
137, 565).
Cuando se requiere prueba pericial sobre los libros contables de un tercero no se vulnera
la prohibición del art. 186, Cód. Proc., aunque el establecimiento de que se trata pudiera
pertenecer al yerno de la parte que la propuso, habida cuenta de la dispar naturaleza de
ambas pruebas y de la ratio legis de la citada norma (Cám. Civ., C, LL, 131, 1075).
II) Carecen de valor probatorio (Cám. Com., LL, 47, 839; íd., LL, 56, 552).
No procede la compulsa de libros de terceros (C.C. 1ª, JA, 66, 216; C.C. 2ª, GF, 159,
213; Cám. 2ª C.C., II, La Plata, JA, 72, 640; si ellos se oponen: CS, Fallos, 181, 222;
GF, 185, 333; y JA, 63, 39; Cám. Com., LL, 5, 307 y 773; y JA, 59, 47; ST Entre Ríos,
JER, 1945-522; Cám. Com., GF, 163, 484; y JA, 1943-II, 263; Cám. Civ., D, ED, 10,
530; SCBA, DJBA, 1944-X, 490).
(555) Fernández, 183. Conf.: Lessona, nº 651; Obarrio, I, nº 124; Siburu, II, nº 443;
Anaya, en Omeba, II, 115.
(556) Conf.: Lessona, lug. cit. Comp. con Obarrio, lug. cit.: Constituyen presunciones
más o menos vehementes, más o menos trascendentes, según su relación con el punto
discutido. Anaya, en Omeba, lug. cit.: Instrumentos privados no formales.
(557) Conf.: Siburu, lug. cit.
(558) Conf.: Garrigues, Valor probatorio de los libros de comercio, en Rev. Der. Merc.,
1948, V (nº 13), 51/2. G. Endemann, Das deutsche Handelsrecht systematisch
dargestellt, Heidelberg, 1875: Si se admite que los asientos en un libro de comercio
pueden servir racionalmente como medio para establecer la verdad de un hecho, no se
puede restringir este efecto a sólo los contrayentes del acto, supuesto que el libro
atestig�e la verdad. Una verdad efectiva, circunscrita a determinadas personas, es un
absurdo.
(559) Comp. con Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, en RDCO, 1980, 190:
En la práctica, los corredores no llevan contabilidad legal.
(560) Conf.: Segovia, I, n. 332; Siburu, III, nos. 522 y ss.; Malagarriga, I, nº 217;
Castillo, nº 337; Garo, 398; Zavala Rodríguez, I, nº 265; Fontanarrosa, 2ª ed., nº 354.
Contra: Obarrio, I, nº 117, y Código, I, nº 178.
(561) Fernández, I, vol. 1, 242, n. 2.
(562) Siburu, III, nº 526.
(563) V. nº 29, letra a, de este capítulo.
(564) Conf.: Siburu, III, nº 528; Malagarriga, Trat., II, 149.
CAPÍTULO III - RENDICIÓN DE CUENTAS
31. GENERALIDADES.
a) Antecedentes históricos.
A pesar de que ya Gayo, al referirse al cuasicontrato de gestión, reconoció la necesidad
de rendir cuentas que tenía el gestor (565) y que en el derecho romano había otros
supuestos particulares de los cuales surgía esa obligación, v.gr., tutela, curatela (566) ,
administración de bienes públicos (567) , etc., las legislaciones, en general, no han
previsto una regulación orgánica del instituto (568) .
Nuestro legislador, empero, lo ha llevado a cabo en el capítulo IV, arts. 68 a 74 Ver
Texto, habiendo tenido como fuente principal al Código de Comercio portugués de
1833, en sus arts. 232, 233, 234, 237, 238 y 239 (569) .
JURISPRUDENCIA
Los antecedentes históricos mencionados persisten en el tiempo. En términos generales
podemos citar los siguientes fallos, que los han adoptado, ampliando los supuestos:
Es inherente a toda gestión de negocios ajenos, cualquiera que sea su carácter, la
obligación de rendir cuentas (art. 1909 Ver Texto, C.Civ.) del cumplimiento exacto de
su gestión (Cám. Civ., D, LL, 1980-C, 38).
Es procedente la obligación de rendir cuentas cuando se trate de una gestión que
involucre un interés propio, si también comprende uno ajeno (Cám. Civ., C, LL, 1975D, 415).
En diversos fallos sobre tutela y curatela se ha declarado la obligación de rendir cuentas
(C.C. 1ª, LL, 3, 738: de la esposa curadora; Cám. Civ., C, LL, 79, 624: del curador
provisional; C.C. 1ª, LL, 34, 382; ST La Pampa, C.C., LL, 119, 1003; Cám. Civ., C, LL,
1983-B, 144).
Se ha sentenciado que para que se imponga la obligación de rendir cuentas, en la
actualidad, no es indispensable la caracterización jurídica de la relación que liga a las
partes o la ubicación de ella en alguno de los contratos típicamente preceptuados en la
ley; basta, a ese fin, la existencia de negociaciones en las cuales se hayan administrado
bienes, gestionado negocios total o parcialmente ajenos, ejecutado un hecho que
suponga manejo de fondos ajenos o de bienes que no le pertenezcan en propiedad o
involucren un interés ajeno (SCBA, LL, 75, 387; Cám. Civ., D, LL, 93, 207; íd., C, LL,
1975-D, 415).
b) Noción de cuenta.
Se trata de un concepto perteneciente a las ciencias contables, y aun en ese ámbito no
existe acuerdo de qué se debe entender por "cuenta". Conviene definirlo aquí, pues
resultará de utilidad para ulteriores desarrollos, diciendo que es un documento contable
que demuestra en términos numéricos las diversas operaciones que han sido llevadas a
cabo en una actividad negocial realizada en interés ajeno (570) , concluída con
determinado resultado (571) .
La noción expuesta pone en evidencia que la cuenta, desde el punto de vista jurídico,
presenta dos aspectos distintos pero complementarios, que deben corresponderse
necesariamente. Éstos son: I) como hecho documentado, se trata de una declaración que
da razón de que determinada negociación realizada por el comerciante ha sido concluída
de una forma dada; II) como documento, es un instrumento probatorio que acredita las
operaciones acabadas, el procedimiento seguido y el resultado obtenido, del cual,
ulteriormente, surgirá una situación jurídica relevante para el derecho, v.gr., habrá un
deudor y un acreedor (arts. 68 Ver Texto y 73 Ver Texto, C.Com.) (572) .
JURISPRUDENCIA
Si bien, siguiendo el texto del art. 68 Ver Texto, C.Com., se ha declarado que toda
gestión es objeto de una cuenta (Cám. Fed. Cap. Fed., JA, 1946-II, 607), se ha precisado
que ello no lo es en términos absolutos, sino que el mecanismo legal se aplica al
supuesto en que se actúa por otro o se tiene la obligación de restituír, lo cual hace
exigible en tales supuestos la rendición de cuentas (del voto del Dr. Etcheverry) (Cám.
Com., A, LL, 1975-D, 30).
La rendición de cuentas, conforme al dispositivo legal, impone al obligado no sólo
aportar la documentación que sustenta cada partida, sino también explicar en forma
clara, detallada y precisa la descripción gráfica de los diversos hechos, y establecer el
resultado final vinculado a esa gestión (Cám. Civ., C, LL, 1975-D, 415; íd., B, LL,
1983-A, 569; Cám. Com., A, LL, 1978-D, 30; 1978-C, 231; íd., C, LL, 1977-A, 546;
Cám. 1ª, II, Bahía Blanca, ED, 93, 779).
c) Noción de rendición de cuentas.
La rendición de cuentas presenta un aspecto económico-contable y un aspecto jurídico.
En el primero de ellos expone una serie de datos que dan razón del resultado económico
de la actividad llevada a cabo por el comerciante, en la cual cada asiento o partida
reflejados en los libros de comercio debe estar en perfecta correspondencia con los
recibos, órdenes, cuentas, contratos y otros documentos que justifiquen tal asiento o
partida en el Debe y el Haber. El segundo aspecto implica la demostración cabal y
documentada de las operaciones acabadas con determinado resultado, lo que permite
acreditar que quien realizó la negociación resulta ser deudor o acreedor frente al otro
sujeto a quien tiene la obligación de rendir cuentas (573) . La forma como se realice es
secundaria (574) ; lo esencial es que ella concuerde, sustancialmente, con los libros de
quien rinde la cuenta, y se agreguen los respectivos comprobantes (art. 68 Ver Texto,
C.Com.).
JURISPRUDENCIA
La rendición de cuentas es la operación por la cual toda persona que actúa por cuenta de
otro, o en interés ajeno, le da a éste razón de su cometido, detallando los actos
cumplidos en su nombre o interés, mediante la exposición de todo el proceso económico
y jurídico propio de ellos, y estableciendo el resultado final (Cám. Civ., C, LL, 1975-D,
415).
La rendición de cuentas, conforme al espíritu que sustenta el dispositivo legal (Cám.
Com., C, LL, 1977-A, 546), y lo que ha entendido la doctrina y la jurisprudencia (Cám.
1ª C.C. Bahía Blanca, ED, 93, 779), debe ser instruída y documentada (Cám. Com., A,
LL, 1978-C, 231; Cám. Civ., B, LL, 1983-A, 569; Cám. Com., C, LL, 156, 873; íd., B,
LL, 155, 147) y presentar una ordenada forma descriptiva, de todas y cada una de las
operaciones realizadas, exponiendo la explicación clara de cada negocio, las razones de
las inversiones y los resultados (Cám. Com., A, LL, 1978-C, 231; íd., C, LL, 1977-A,
546). Estos extremos no se satisfacen con el envío de un resumen, o la puesta a
disposición de los libros del comerciante (Cám. Com., B, LL, 155, 437), o la exposición
sinóptica, limitada a operaciones aritméticas o de contabilidad (Cám. Com., A, LL,
1978-C, 231), o la manifestación de que difieren las conclusiones que de lo presentado
extraiga el juzgador (Cám. Civ., A, LL, 1977-D, 636).
Pues el hecho de que no sean requeridas formas especiales para la rendición de cuentas,
no exime de las explicaciones claras de cada negocio, así como de la razón de las
inversiones y resultados, agregándose la documentación, recibos, facturas, etc. (Cám.
Com., B, LL, 155, 437), mediante la descripción gráfica de los diversos hechos y
resultados pecuniarios vinculados con la gestión (Cám. Com., C, LL, 1977-A, 546).
d) Naturaleza jurídica de la rendición de cuentas.
A la luz de nuestro derecho positivo, inspirado -como se dijo- en la legislación
portuguesa (575) , todo comerciante está obligado a rendir cuentas, no sólo de las
operaciones que realice por cuenta ajena, como mandatario o gestor, sino de toda
operación que realice en interés ajeno, aun cuando lo haga en nombre y por cuenta
propia (576) ; o sea que mientras exista interés ajeno -por ejemplo, el del cocontratante
o del tercero, y, desde luego, el del comitente o mandante- el comerciante está obligado
a rendir cuentas de su gestión. El Código se lo impone, en términos generales, en el art.
33 Ver Texto, inc. 4, y en el art. 68 Ver Texto, el cual expresamente se refiere a "toda
negociación" (577) . Por ello debe ser definida como una obligación legal, un deber
profesional inherente al ejercicio del comercio (578) . El citado art. 68 Ver Texto
establece el principio general, del cual son aplicaciones particulares -innecesarias, por
cierto- los arts. 70 Ver Texto, que habla del contrato por cuenta ajena, y 71, que se
refiere a la administración.
Esta interpretación (579) se corrobora con lo dispuesto, como aplicación particular del
principio general, en los supuestos normados por los arts. 474 Ver Texto, párr. 3º, y 847
Ver Texto, inc. 1, ambos del C.Com., sobre rendición de cuentas del vendedor al
comprador, operación en la cual no existe mandato, ni gestión por cuenta ajena (580) .
JURISPRUDENCIA
Naturaleza.
La obligación de rendir cuentas establecida en el art. 68 Ver Texto, C.Com., es una
obligación contractual y legal, con toda la implicancia publicística que tiene este
derecho (art. 33 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., B, LL, 155, 437).
La rendición de cuentas corresponde no sólo a los comerciantes que gestionan un
negocio ajeno, sino que es una obligación profesional del comerciante y existe con
relación a todas las negociaciones, no tan sólo respecto de aquellas en que el
comerciante actúa por cuenta ajena (Cám. Com., A, LL, 133, 404).
La obligación de rendir cuentas ha sido instituída como un deber profesional del
comerciante, por ser inherente al ejercicio del comercio (CJ, III, Salta, LL, 148, 666).
La rendición de cuentas no está limitada en forma exclusiva a las negociaciones que
implican gestión de negocios ajenos, sino que por ser inherente al ejercicio del comercio
alcanza a todo aquel que actúa en interés ajeno, aunque lo hiciere a nombre propio y por
cuenta propia (Cám. 1ª C.C. Morón, LL, 151, 632); es decir que no surge
exclusivamente de las situaciones en que exista comunidad de intereses, como en el
caso de sociedad, mandato o administración, sino en todas aquellas en que el interés de
una parte dependa del resultado de la gestión de otra, y sea necesario, por tanto, una
demostración detallada y precisa de ese resultado, sobre la base del cual se deba
establecer en concreto el valor y carácter de aquel interés (Cám. 1ª C.C. y Minas, San
Juan, RL, XXXII, 1308).
Quienes profesan el comercio tienen el deber de observar las obligaciones que les
impone la ley mercantil, entre las cuales está la de rendir cuentas (art. 33 Ver Texto, inc.
4, C.Com.), y ésta procede cuando han existido negociaciones en común, sin que sea
necesario a ese efecto su caracterización jurídica (Cám. Com., A, LL, 65, 84; SCBA,
LL, 75, 491).
No sólo de la doctrina y de la jurisprudencia, sino de la ley -y esto es, sin duda, lo que
más importa-, resulta el carácter amplio y no limitado de la obligación de rendir cuentas
(Cám. Com., A, LL, 134, 470, con nota de F. M.).
La obligación de rendir cuentas no tiene en el derecho civil la misma razón de
existencia y el mismo origen que en el derecho comercial. En el primero, nace
exclusivamente del contrato o del cuasicontrato; en el segundo, es una obligación
inherente el ejercicio del comercio (art. 33 Ver Texto, C.Com.). Va de suyo, entonces,
que la obligación de rendir cuentas es, a la vez, contractual y legal, por lo cual se
explica que en el Código de Comercio se halle regulada en la parte destinada a la
persona del comerciante, en aparente contradicción con el Código Civil, que lo hace en
la parte destinada a los contratos (SCBA, LL, 75, 491).
Establece el art. 34 Ver Texto, inc. 4, C.Com., que aquellos que profesan el comercio
tienen, entre otras, la obligación de rendir cuentas en los términos de ley, y pueden
exigir rendición de cuentas el mandante al mandatario, el comitente al comisionista, el
socio oculto al socio gestor, la sociedad o los socios al administrador, el principal a su
factor o dependiente, el dueño del negocio al gestor y, en general, todos aquellos que
encargan a otro la administración, gestión o realización de uno o más negocios, o de
operaciones o negociaciones determinadas. Esta obligación, que la impone la ley
mercantil, está comprendida por el derecho civil, dado que figura entre los deberes del
mandatario (art. 1909 Ver Texto, C.Civ.). Pero si se trata de la aplicación de la ley
común o mercantil, se ha de exigir un presupuesto: que las partes estén vinculadas por
un negocio jurídico que implique manejo de bienes ajenos (Cám. Nac. Paz, II, LL, 77,
463).
La rendición de cuentas es una obligación de hacer: no se trata, pues, de oblarle suma
alguna a la parte reclamante, sino de presentarle un estado en detalle de la respectiva
gestión realizada (Cám. C.C., IV, Rosario, RL, XXXI, 1693).
La rendición de cuentas no sólo debe servir a la parte que la exige, sino que además ha
de servir al juez para dictar con justicia su fallo; por ello la exigencia legal de que se
acompañe la documentación correspondiente a cada partida y a cada rubro tiende a que
tanto la parte como el juez puedan tener a mano los elementos necesarios; la primera,
para las impugnaciones; el segundo, para fundamentar su fallo (Cám. 1ª C.C. Bahía
Blanca, ED, 93, 779).
Sujetos.
Se ha considerado que son sujetos obligados a rendir cuentas los siguientes:
I) El administrador de bienes ajenos: Toda aquella persona que haya administrado
bienes, gestionado negocios total o parcialmente ajenos, aunque sean comunes del
administrador con otra persona, ejecutando un hecho que suponga el manejo de fondos
o de bienes que no le pertenezcan en propiedad exclusiva, tiene la obligación de
presentar las cuentas de su administración (SCBA, LL, 75, 387; Cám. Civ., C, LL,
1975-D, 415; Cám. Com., B, LL, 133, 353; Cám. 1ª C.C. San Nicolás, LL, 146, 646;
Cám. Civ., A, LL, 98, 709; y JA, 1960-IV, 140; íd., D, LL, 102, 183; y JA, 1962-V,
482; 1ª Inst., firme, Civ., LL, 106, 383: administrador del consorcio de propietarios).
Se ha reiterado que tal obligación nace con la administración de los negocios o de los
bienes ajenos y sólo puede exigirla quien encarga a otro la administración o dirección de
uno o más negocios (Cám. 1ª C.C. Mar del Plata, LL, 132, 353).
II) El administrador judicial: El administrador-interventor de una asociación
profesional, designado de oficio por el juez, tiene obligación de rendir cuentas, sin que
pueda ser eximido de ese deber al ser designado, ni tampoco con posterioridad a ello
(Cám. Trab., II, ED, 8, 150; C.C. 2ª, LL, 24, 32).
III) El administrador de una sucesión: Invariablemente, se ha declarado que corresponde
exigir la obligación de rendir cuentas a quien se halla a cargo de la administración de la
sucesión (C.C. 1ª, LL, 36, 67; 10, 62; 48, 869; C.C. 2ª, LL, 24, 32; 33, 358; 52, 21;
Cám. Civ., B, 86, 226; íd., C, LL, 115, 238; y ED, 18, 742; íd., E, LL, 118, 920; Cám. 2ª
C.C. Tucumán, LL, 99, 822; ST Chubut, RL, XXXI, 1695; Cám. 2ª C.C., II, La Plata,
RL, XXVI, 1389).
La rendición de cuentas es obligación inherente a todo administrador de bienes ajenos, y
también lo es en cuanto a los hereditarios se refiere (Cám. Civ., C, LL, 115, 238).
IV) El acarreador que intervino en una negociación como comisionista (Cám. Com., JA,
1949-II, 113).
V) El agente marítimo que actúa como mandatario del armador del buque (CS, Fallos,
196, 406; y LL, 27, 179).
VI) Procede la acción por rendición de cuentas de la explotación de un buque del cual
son copropietarios actores y demandados (Cám. Fed., LL, 29, 135).
VII) La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que está obligado a rendir cuentas el
comerciante respecto de los actos relativos a su comercio (C.C. 1ª, GF, 155-208) cuando
actúa por cuenta ajena (Cám. C.C., II, LL, 34, 759), o cuando el interés de una parte
depende del resultado de la gestión de la otra (Cám. Com., A, LL, 1978-D, 30); es una
obligación legal para quien ejerce profesionalmente el comercio (Cám. Com., A, LL,
133, 404; íd., B, LL, 155, 437), inherente al ejercicio del comercio (CJ, III, Salta, LL,
148, 666).
También se ha dicho que cuando se admite la participación en las operaciones
individualizadas en la demanda no es admisible aceptar que quienes profesan el
comercio prescindan del deber de observar las obligaciones que les impone el art. 33
Ver Texto, inc. 4, C.Com. (SCBA, LL, 75, 491).
VIII) El comisionista, por su gestión respecto de las mercaderías recibidas (Cám. Nac.
Paz, III, LL, 93, 603), y el consignatario que vendió la mercadería, hacia su comitente
(Cám. Com., GF, 162, 477), por ser sólo un mandatario de éste (art. 232 Ver Texto,
C.Com.) (Cám. 3ª C.C. Rosario, LL, 81, 514).
También están obligados a rendir cuentas los intermediarios, en la venta de un fondo de
comercio, ante los vendedores, del precio recibido, debiéndose aplicar las normas de los
arts. 227 a 229 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., B, LL, 91, 424; 93, 826; ED, 7, 799); la
obligación de rendir cuentas de todos los actos realizados es exigible al intermediario,
aun cuando no hubiera recibido suma alguna de los comitentes (Cám. Com., B, LL, 113,
644).
IX) Corresponde que el curador rinda cuentas ante el juez que discernió la curatela
(C.C. 2ª, LL, 47, 744), o ante el magistrado que le entregó los fondos, si ellos fueron
afectados a una gestión precisa y determinada (C.C. 1ª, LL, 22, 635; Cám. Civ., C, LL,
1983-B, 144).
Debe ser intimada la esposa curadora de su marido para que rinda cuentas, si la
determinación del destino de los fondos recibidos resulta indispensable para calificar su
conducta como tal (C.C. 1ª, LL, 3, 738).
La rendición de cuentas del curador provisional, anterior al fallecimiento del incapaz,
debe ser sustanciada con quienes resulten sus derechohabientes (Cám. Civ., C, LL, 79,
624).
X) Los herederos de la concubina que actuó como prestanombre o mandataria oculta del
actor, con relación a un inmueble de éste que ella enajenó (arts. 1909 Ver Texto y 1913
Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., A, LL, 113, 678).
Por haber prosperado la demanda entablada por el heredero del causante contra la
concubina de éste, por disolución de la sociedad de hecho que existió entre ambos, y por
corresponder al actor la mitad de los bienes sociales, la concubina debe rendir cuenta de
su administración desde la promoción de la demanda (C.C. 1ª, LL, 44, 726).
XI) El constructor que pagaba con fondos del propietario y en su nombre los materiales
y jornales de la obra cuya dirección técnica tenía a su cargo (C.C. 2ª, LL, 54, 449).
XII) El depositario sobre el cumplimiento de las órdenes recibidas del depositante
(Cám. Com., LL, 26, 108); y cuando esté autorizado a subastar la cosa depositada
deberá hacerlo respecto del resultado de la subasta realizada (Cám. Com., LL, 44, 124).
XIII) Es procedente que el principal exija a su factor rendir cuentas (Cám. Com., LL,
27, 413; Cám. Nac. Paz, II, LL, 77, 463).
XIV) Toda persona que haya gestionado negocios total o parcialmente ajenos, aunque le
sean comunes con otra persona (SCBA, LL, 75, 387; Cám. Com., A, LL, 133, 404;
Cám. 1ª C.C. San Nicolás, LL, 146, 646; Cám. 1ª C.C. Morón, LL, 151, 632; Cám.
Com., B, ED, 13, 351; Cám. Civ., C, ED, 14, 455; íd., D, LL, 1980-C, 38).
XV) El interventor judicial nombrado en una asociación profesional debe rendir cuentas
de su gestión (Cám. Nac. Trab., II, ED, 8, 150; LL, 114, 643).
XVI) El locatario de la locación de obra por "administración", hacia el comitente que le
adelantó fondos (Cám. Com., C, JA, 1961-III, 6).
XVII) Siendo el mandato una típica actuación por cuenta ajena, la jurisprudencia es
uniforme en reconocer el deber del mandatario de cumplir con la obligación de rendir
cuentas (C.C. 1ª, LL, 34, 715; 23, 403; Cám. Com., GF, 155, 248; Cám. Civ., A, LL, 97,
383; y LL, 141, 336; íd., C, LL, 126, 149; íd., E, LL, 113, 94; Cám. Com., A, LL, 1979D, 429, con nota de F. Migliardi: mandato verbal; íd., B, LL, 1983-B, 720).
Obligación exigible aun cuando el mandato sea tácito (Cám. Civ., A, LL, 113, 678; íd.,
C, LL, 73, 589; íd., E, LL, 113, 94), o que puede ser exigible judicialmente sin
necesidad de previa constitución en mora (Cám. Civ., A, ED, 14, 459).
También se ha declarado que si un campo fue destinado a una explotación en conjunto
entre mandante y mandatario, procede la acción de rendición de cuentas contra el
segundo por el tiempo que lo administró (Cám. Civ., F, LL, 143, 499).
Existe cierto tipo de actos o gestiones que son extraños al contrato de mandato, o que no
encuadran en su caracterización típica, no obstante lo cual generan la obligación de
rendir cuentas a cargo de quienes han manejado intereses de terceros (Cám. Civ., D, LL,
93, 207).
Muchos principios relativos al mandato son extensivos a toda clase de representación
(art. 1870 Ver Texto, C.Civ.), y, por tanto, la obligación que impone al mandatario el
art. 1909, Ver Texto C.Civ., es exigible, también, a quienes realizan actos o gestiones en
nombre y por cuenta o por encargo de otra persona (Cám. Civ., D, LL, 93, 207).
El mandatario no puede alegar que ejerce el derecho de retención sobre los fondos del
mandante, hasta el pago de lo que se le debe, para negarse a rendir cuentas (C.C. 2ª, LL,
12, 362).
XVIII) Se ha declarado que está obligado a rendir cuentas el poseedor de los bienes
propiedad de una sucesión, desde el fallecimiento de los causantes (Cám. 2ª C.C., I, LL,
47, 410), y quien ha tomado posesión de la hacienda de una hermana procediendo a
enajenar parte de ella (C.C. 1ª, LL, 47, 778), así como la persona a quien se le ha
reivindicado un bien, pero solamente desde la fecha de notificación de la demanda, ya
que hasta ese momento pudo considerarse con derecho como dueño exclusivo del bien
objeto del litigio (Cám. Fed. Resistencia, LL, 103, 597; Cám. Fed. Cap. Fed., LL, 27,
179).
XIX) Respecto de la sociedad conyugal, se ha declarado que aunque el marido, como
administrador de ella, no puede ser compelido a rendir cuentas de su administración en
caso normal de convivencia (art. 3 Ver Texto, inc. 2, c, ley 11357), no ocurre lo mismo
cuando el régimen matrimonial ha sido alterado, como sucede cuando se ha promovido
el juicio de divorcio y separación de bienes (Cám. Civ., B, LL, 128, 979; íd., LL, 147,
717; íd., E, LL, 134, 302; Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 145, 385).
Asimismo, se ha declarado que los jueces pueden, en situaciones excepcionales, obligar
al marido a rendir cuentas de la administración de los bienes de la sociedad conyugal,
tanto más si se trata de bienes propios de la mujer (Cám. Civ., E, LL, 121, 670; ED, 11,
724), aclarándose que por el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, es
admisible la petición del marido que solicita a su esposa una rendición de cuentas sobre
los bienes de la sociedad conyugal que administra ella (Cám. Civ., C, LL, 101, 78).
XX) Respecto de las sociedades, la casuística jurisprudencial presenta el siguiente
panorama:
El socio que fue administrador de la sociedad está obligado a rendir cuentas de su
gestión (Cám. Com., B, LL, 99, 221), sin perjuicio del derecho de los socios de
examinar los libros sociales (Cám. Com., JA, 18, 716), aun cuando la administración
sea accidental o provisional (Cám. 2ª C.C., La Plata, JA, 12, 444), y aunque hubiesen
actuado otros administradores (Cám. Com., B, LL, 99, 221); en tal caso la rendición
será sobre lo actuado personalmente (Cám. Civ., A, LL, 103, 782; Cám. Com., JA, 70,
355).
La obligación de rendir cuentas no es inherente a la calidad de socio, sino a la de
mandatario (Cám. C.C., I, Santa Fe, RL, XXVIII, 1307).
La negligencia en que hubiera incurrido un socio en el cumplimiento de sus
obligaciones no afecta a su derecho a reclamar rendición de cuentas de parte de otro
socio (Cám. Com., A, LL, 96, 549).
Está obligado a rendir cuentas el socio que tuvo a su cargo la administración de la
sociedad desde el fallecimiento del socio administrador (Cám. Com., JA, 70, 355).
El hecho de que un socio tuviera un empleado en el escritorio del socio administrador
de la sociedad, no obsta a su derecho de exigirle al administrador una rendición de
cuentas de su gestión (Cám. Com., B, LL, 76, 548).
No procede condenar a rendir cuentas al socio removido judicialmente de su cargo de
administrador si la demanda no contiene expresamente esa petición, aunque el pedido
de separación se funde en la falta de cumplimiento de ese deber (Cám. Com., C, ED, 18,
887).
Solamente las sociedades accidentales o en participación se liquidan por vía de
rendición de cuentas. Pero en los demás tipos societarios no es el medio mediante el
cual los socios pueden soslayar el cumplimiento de los arts. 98 Ver Texto, 103 Ver
Texto, 106 Ver Texto, 109 Ver Texto, 110, ley 19550 (Cám. Com., D, LL, 1977-B,
406).
Si uno de los socios de una sociedad civil suscribió un boleto de cesión de cuota y
acciones en favor de los restantes miembros de la sociedad, sin haberse labrado la
escritura pública correspondiente, subsiste la calidad de socio del firmante del
instrumento privado y, por tanto, el derecho de exigir rendición de cuentas (art. 1185
Ver Texto, C.Civ.) (TS Santa Cruz, LL, 144, 544).
El hecho de que unas fincas hayan sido explotadas por una sociedad de la que eran
socios los coherederos, no releva al ex administrador de los bienes del acervo sucesorio
designado judicialmente de su obligación de rendir cuentas conforme a las normas
legales pertinentes (arts. 713 Ver Texto, 652 a 657 Ver Texto, C.Proc. C.C.) (Cám. Civ.,
C, LL, 1982-D, 545).
La obligación de rendir cuentas se extingue después de haberse liquidado la sociedad y
distribuído el haber resultante con la conformidad de los socios (Cám. Com., A, LL, 93,
117).
Respecto de las sociedades irregulares y de hecho, se ha declarado que si no se ha
controvertido su existencia entre las partes, y si la administración estuvo a cargo de la
demandada, en su condición de socia capitalista, esta última queda obligada, en
principio, a rendir cuentas según las normas del derecho común (Cám. Com., A, LL, 73,
167; íd., B, LL, 76, 548); tal obligación no está supeditada a la existencia de superávit, o
de ganancias, sino simplemente a que alguien hubiere realizado por otro operaciones de
carácter mercantil (del fallo de 1ª inst. del Dr. Alegría) (Cám. Com., C, ED, 25, 126).
Si el demandado admite que hubo sociedad de hecho, y ha llevado él la contabilidad, no
puede negarse a rendir cuentas alegando que esa obligación es recíproca (Cám. Com.,
GF, 154, 207).
Disuelta la sociedad irregular, el socio tenedor de los bienes comunes debe rendir
cuentas de lo hecho con ellos y de los eventuales frutos civiles obtenidos desde la fecha
de disolución hasta la partición (Cám. Com., D, LL, 1978-C, 262).
La restitución del capital aportado a la sociedad irregular no puede prosperar, mientras
no se establezca lo acontecido con ese capital mediante la respectiva rendición de
cuentas y la correspondiente liquidación del ente irregular (Cám. Com., D, LL, 1977-D,
239).
La circunstancia de que la sociedad de responsabilidad limitada no lleve libros de
comercio, así como la irregularidad de las registraciones contables, autorizan al socio
para reclamar la correspondiente rendición de cuentas documentada de la socia
administradora (art. 68 Ver Texto, C.Com., art. 55 Ver Texto, ley 19550, y art. 652 Ver
Texto, C.Proc. C.C.) (Cám. Civ., B, LL, 1979-D, 397).
Respecto de la sociedad colectiva, se ha sentenciado que la circunstancia de que ambos
socios de una sociedad de ese tipo hayan administrado los negocios sociales, no releva a
ninguno de ellos de la obligación de rendir cuentas de su administración; sólo le
autoriza a recabarlas a su vez también del consocio administrador (Cám. Com., B, ED,
8, 205; RL, XXV, 1470).
El socio que se retira de la sociedad colectiva que debe ser disuelta totalmente por
figurar su nombre en la razón social, tiene la obligación de rendir cuentas de su gestión
(Cám. C.C. Bell Ville, RL, XXXII, 1307).
Los herederos del socio fallecido de una sociedad colectiva tienen derecho a que los
administradores les rindan cuentas de la liquidación de la sociedad (Cám. Com., C, LL,
103, 123).
En cuanto a la sociedad de responsabilidad limitada, se ha declarado que debe ser
rechazada la demanda entablada por un socio, por rendición de cuentas, ya que las
sociedades de este tipo no rinden cuentas a sus socios, sino que corresponde que se
formule oportunamente la impugnación de los balances y de los estados contables
anuales, lo cual está previsto por la ley y su régimen estatutario (Cám. Com., A, ED, 1,
983; íd., D, LL, 1977-D, 87).
No está obligada a rendir cuentas la sociedad de responsabilidad limitada respecto de la
persona que ha sido reconocida por uno de los socios como titular de una cantidad de
sus cuotas (Cám. Com., A, LL, 102, 665), ni el socio administrador mientras subsista la
sociedad, ya que los otros socios tienen acceso a los libros sociales, pueden impugnar
balances y pedir la remoción del administrador (Cám. Com., C, JA, 1962-V, 396).
Respecto de la sociedad en comandita por acciones, se ha resuelto que ante la disolución
de una de ellas, con arreglo al contrato societario y a expresas disposiciones legales, el
socio comanditado es quien administra la sociedad, y, como tal, debe rendir cuentas de
su gestión al comanditario (del voto del Dr. Gaibissio) (Cám. Com., B, LL, 155, 147).
Con relación a la sociedad accidental o en participación, la jurisprudencia ha dicho que
si el demandado reconoció haber celebrado el contrato de locación de obra -cuya
ejecución constituyó el objeto de la sociedad accidental con el actor- a su exclusivo
nombre, haber percibido el precio correspondiente y haber efectuado diversos pagos, no
se puede discutir, terminada la operación, que está obligado a rendir cuentas de su
gestión (Cám. Com., B, LL, 90, 312).
Si se proyectó la constitución de una sociedad que no llegó a constituírse, tal
negociación precontractual importó una sociedad en participación, y al haber adquirido
bienes en común para ser explotados, procede la rendición de cuentas acerca de ellos
(Cám. Com., B, LL, 93, 559).
Solamente las sociedades accidentales o en participación se liquidan por vía de
rendición de cuentas. En los demás tipos societarios no es el medio en virtud del cual se
pueda soslayar el cumplimiento de los arts. 98 Ver Texto, 103 Ver Texto, 106 Ver
Texto, 109 Ver Texto y 110, ley 19550 (Cám. Com., D, LL, 1977-B, 406).
No les corresponde rendir cuentas:
al arquitecto que sólo tuvo a su cargo la dirección técnica de la obra y fue extraño al
manejo de los fondos provistos por los accionantes (Cám. Civ., A, LL, 98, 709);
al banco, acreedor hipotecario y prendario, que en ningún momento ha asumido el
carácter de mandatario o gestor de negocios, como tampoco el de acreedor anticresista
(Cám. Fed. Cap. Fed., LL, 36, 763);
al condómino que ocupó durante algunos meses exclusivamente el inmueble, con el
consentimiento tácito de los demás condóminos, lo que importó el ejercicio de una
facultad legal (art. 2684 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., D, LL, 102, 183);
a los "ferieros": como ellos remiten directamente a los consignatarios la hacienda
adquirida por los acopiadores, por su cuenta y orden de éstos, no pueden pedirles
rendición de cuentas si está acreditado que la documentación por la cual el actor
aparecería como propietario de la hacienda consignada es una simulación para evitar,
conforme a las costumbres comerciales de esa clase de transacciones, una doble
trasferencia del ganado (Cám. Com., LL, 9, 298);
a la legataria, mientras no se declare la invalidez del legado, por las rentas del inmueble
percibidas con posterioridad al fallecimiento, pues esos frutos, en principio, le
pertenecen (Cám. Civ., F, ED, 2, 169);
al principal respecto de su dependiente, ya que éste no se puede inmiscuír en los
negocios de aquél, lo que lo excluye de todo derecho a pedirle rendición de cuentas.
Sólo puede reclamarle un ajuste de cuentas cuando sea remunerado mediante comisión,
sin que tal hecho, en el caso de que el principal sea una sociedad, le asigne
representación de socio para algún efecto del giro social (Cám. Com., LL, 27, 413).
32. CARACTERIZACIÓN DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS.
No obstante que la rendición de cuentas constituye para el comerciante una obligación
legal y un deber profesional (581) , consideramos que no media ninguna razón de orden
público que vede al dueño del negocio renunciar al derecho de pedirla y, al contrario,
sólo se trata de un interés particular, del cual puede disponer a su arbitrio, en virtud del
principio básico de libertad de las convenciones (582) . Siendo la renuncia una
liberalidad, el renunciante debe tener capacidad para hacer liberalidades, y el
cuentadante para recibirlas (583)
Asimismo, y por idénticas razones, consideramos renunciable el derecho a exigir la
presentación de los comprobantes correspondientes a las cuentas que se rindan (584) .
La obligación de rendir cuentas no es inherente a la persona y, por consiguiente, se
trasmite a los herederos (585) .
Cuando se trate de contratos llevados a cabo por cuenta ajena, si la gestión es realizada
por más de un gestor, cada uno responde por la parte que efectivamente ha realizado en
esa negociación (art. 71 Ver Texto) (586) .
En materia societaria, rigen normas específicas para los administradores, debiéndose
distinguir si se trata de una sociedad regular, en la cual todos los administradores
quedan obligados a la rendición de cuentas (arg. arts. 58 y 59), salvo si expresamente
dejaran constancia de la exención de su responsabilidad (art. 274 Ver Texto, ley 19550,
mod. por ley 22903 Ver Texto), o si se trata de una sociedad irregularmente constituída,
en la cual todos los socios tienen vocación gerencial y, por tanto, quedan obligados a
rendir cuentas, sin limitación de ninguna especie (arg. arts. 23 Ver Texto, 24 y 108 Ver
Texto, ley 19550) (587) .
JURISPRUDENCIA
La obligación de rendir cuentas establecida en el art. 68 Ver Texto, C.Com., es, a la vez,
una obligación contractual y legal (Cám. Com., A, LL, 133, 404; íd., B, LL, 155, 437;
SCBA, LL, 75, 491; Cám. 1ª C.C. Morón, LL, 151, 632). En el primer caso, por nacer
exclusivamente de un contrato o cuasicontrato, afecta sólo al interés privado, y se puede
dispensar su cumplimiento (SCBA, LL, 75, 387 y 491).
La rendición de cuentas no se halla sometida a una forma sacramental y, por tanto, los
particulares pueden convenir que se dé presentando sólo cierta clase de documentos o,
sin presentarlos, que se haga detalladamente o en conjunto (C.C. 1ª, LL, 34, 695).
Como el mandante puede eximir al mandatario de la rendición de cuentas misma (art.
1910 Ver Texto, C.Civ.), a fortiori puede exonerarlo, incluso tácitamente, de justificar el
detalle de la rendición, cosa ésta que ocurrirá si aprueba cuentas, sin reparos ni reservas,
en esas condiciones (Cám. C.C., I, Rosario, LL, 154, 634).
La rendición de cuentas que debe rendir el administrador-interventor designado de
oficio por el juez constituye un trámite ineludible, del cual no puede ser eximido, ni al
ser designado ni posteriormente (Cám. Nac. Trab., II, LL, 114, 643; y ED, 8, 150).
La rendición de cuentas es una obligación que pasa a los herederos de quien tenía el
deber de cumplirla, sea que fuera mandatario (Cám. Civ., A, ED, 25, 127; y LL, 113,
678), sea que fuera curador (Cám. 2ª C.C., LL, 28, 57).
El mandatario está obligado a dar cuenta de su gestión (art. 1909 Ver Texto, C.Civ.); se
le puede exigir la rendición, a falta de convenio, en cualquier tiempo. Esta obligación se
extiende al sustituto, contra quien el mandante principal tiene acción directa (arts. 1926
Ver Texto y 1927, C.Civ.) (Cám. Civ., C, LL, 1977-B, 313).
La obligación de rendir cuentas es indelegable, y resulta inadmisible pretender cumplir
con ella derivando y delegando su debida contabilidad a la de terceros, contadores o
personas jurídicas, diversas y ajenas a la relación vinculante (Cám. Civ., D, LL, 1982-C,
186).
Hay jurisprudencia uniforme con respecto a que en el caso de intervenir varios
administradores o mandatarios, cada uno de ellos ha de rendir cuentas de los trámites y
operaciones que personalmente haya realizado (Cám. Com., B, LL, 1976-D, 429).
En lo referente a la materia societaria, remitimos a la jurisprudencia citada en el nº 31,
d, "Sujetos", parágrafo XX.
33. REQUISITOS FORMALES.
La rendición de cuentas debe ser clara y detalladamente explicativa, presentada en
forma descriptiva e instruída y documentada (arts. 68 Ver Texto y 70 Ver Texto), es
decir que debe contener una relación de hechos y explicaciones sobre la actuación del
cuentadante, y no en forma sinóptica, limitada a simples operaciones aritméticas o de
contabilidad; además debe ser acompañada de los respectivos comprobantes. Empero,
no debe ser exigida con rigurosidad y en términos generales para todas las partidas el
cumplimiento de esos requisitos, en el momento de la presentación de las cuentas,
porque puede bastar, en determinados casos, con un simple balance, como ocurre con
los gastos de poca importancia o con los gastos de viaje, sobre los cuales la práctica del
comercio ha establecido que el dinero necesario se entrega en propiedad al empleado,
mandatario o viajante, etc., en razón de que en la mayoría de los gastos no se puede, por
su naturaleza, obtener la documentación necesaria (588) . Lo propio se ha entendido
cuando la presentación de los comprobantes ofrece dificultades en razón de hallarse
anexados a los libros o legajo de contabilidad; en este caso, cuando el dominus negotii
observe algunas partidas o expresamente solicite los comprobantes, será el momento de
dar mayores explicaciones y de acompañar, entonces, la documentación corroborante
(589) .
Si hubiera disconformidad entre las cuentas rendidas y las constancias de los libros del
comerciante que las rinde, se deberá dar preferencia a éstas, porque hacen prueba en su
contra (590) .
JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia puede ser considerada uniforme en el sentido de que la rendición de
cuentas, además de documentada, ha de ser clara y detalladamente explicativa (Cám.
Civ., B, LL, 115, 828; y ED, 7, 702; íd., E, LL, 139, 98; íd., F, LL, 138, 221; Cám.
Com., A, LL, 104, 772; y ED, 7, 757; íd., B, ED, 7, 799; íd., C, RL, XXVII, 1697;
SCBA, LL, 140, 819; Cám. Fed. Mendoza, LL, 40, 330).
La rendición de cuentas no sólo le debe servir a la parte que la exige, sino que además le
debe servir al juez, para dictar con justicia su fallo. Por ello la exigencia legal de que se
acompañe la documentación correspondiente a cada partida y a cada rubro tiende a que
tanto la parte como el juez puedan tener a mano los elementos necesarios; la primera,
para realizar las impugnaciones; el segundo, para fundamentar su fallo (Cám. 1ª C.C.,
II, Bahía Blanca, ED, 93, 779).
El hecho de que no se requiere una forma especial y solemne de la rendición de cuentas
no exime al cuentadante de dar las explicaciones claras de cada negocio (Cám. Com., B,
LL, 155, 437; y 113, 644), que sirvan de ilustración a quien las pide (Cám. Com., B,
ED, 16, 339), exponiéndolas en ordenada forma descriptiva (Cám. Com., A, LL, 1978C, 231; íd., C, LL, 1977-A, 456), detallando cada una de las operaciones realizadas
(Cám. Civ., B, LL, 1983-A, 569), y estableciendo el resultado final de la gestión (Cám.
Civ., C, LL, 1975-D, 415; Cám. 1ª, C.C. y Minas, San Juan, RL, XXXII, 1308), con el
debido respaldo documental de recibos, facturas y demás comprobantes de las
operaciones (Cám. Com., A, LL, 1978-C, 231; íd., B, ED, 7, 799; íd., C, LL, 156, 873;
RL, XXVI, 1388; Cám. Civ., B, 1983-A, 569).
Por natural consecuencia, se ha considerado que no se ajusta a la ley la rendición de
cuentas que se pretende cumplir con el simple envío de un resumen o la puesta a
disposición de los libros del comerciante (Cám. Com., B, LL, 155, 437); o la que no
contiene las explicaciones de las partidas, ni hace referencia concreta a la
documentación que la respalda (Cám. Nac., B, ED, 7, 702); o la que no exponga
suficientes explicaciones, ni dé las aclaraciones del caso sobre cada una de las
operaciones realizadas (Cám. Com., A, LL, 91, 69); o la que se pretende rendir con la
simple presentación de un peritaje (Cám. Civ., E, ED, 14, 458; Cám. Com., B, LL, 71,
43; y 104, 753); o de un balance (Cám. Com., LL, 73, 167).
Tampoco constituye una rendición de cuentas en forma la presentación de planillas que
sólo consignan cifras y que no van acompañadas de las explicaciones necesarias ni de la
documentación correspondiente (Cám. Com., A, LL, 88, 352; íd., B, LL, 76, 548; Cám.
Civ., E, ED, 14, 458).
Si bien el art. 68 Ver Texto, C.Com., dispone que toda cuenta "debe ser acompañada de
los respectivos comprobantes", no establece en qué oportunidad se hará ese agregado ni
obsta, por consiguiente, para que las cuestiones que al respecto se puedan plantear sean
resueltas de conformidad con las normas procesales (SCBA, LL, 58, 407).
Con criterio estricto, se ha declarado que es infundada la apreciación de que las
"particularidades del caso" autorizarían a apartarse de las formalidades impuestas por el
art. 68 Ver Texto, C.Com., en cuanto exige la presentación de los comprobantes de las
cuentas para validar los asientos de los libros, dada la complejidad y elevado número de
las operaciones, porque ninguna de estas circunstancias justifica la omisión del requisito
de que las cuentas tienen que ser "instruídas y documentadas" (Cám. Com., A, LL, 73,
167).
Con un criterio más amplio se ha declarado que no se le debe exigir que rinda cuentas
detalladamente a quien ha llevado a cabo la administración durante once años sin que
nadie se las pidiera, porque esa circunstancia, la del tiempo trascurrido, lleva en sí la
conformidad de todos y la buena fe del mandatario (Cám. Civ., A, LL, 97, 383; íd., C,
ED, 14, 455).
También se ha sentenciado que si a quien fue dueño aparente de un campo por espacio
de treinta años se le impone, por sentencia judicial, la obligación de rendirle cuentas a
quien resultó condómino, se debe admitir la imposibilidad de traer todos los
documentos de los actos sobre los cuales no podía pensar que debería rendir cuentas
(Cám. C.C., II, Rosario, LL, 10, 501).
Si el demandado ha sido remiso en la presentación de la documentación probatoria de
sus alegaciones, debe ser mitigado el rigor formal en la apreciación de la rendición de
cuentas del actor (Cám. Com., A, LL, 69, 293).
(565) Digesto, 3, 5, 2, Edicto provincial. El digesto de Justiniano, Pamplona, 1968.
(566) G. Baeza, De Decima Tutori, en Opera omnia, Madrid, 1592, 231.
(567) Conf.: F. Zaccaria, Rendiconte generale dello stato, en Novissimo digesto
italiano, Turín, 1968, XV, 424, n. 1: El ejemplo típico en el derecho clásico era el de los
quaestores; el instituto persistió en el derecho medieval, tanto en el derecho público
como en el derecho privado.
(568) Conf.: P. Locatelli, Rendiconte, en Novissimo digesto italiano, XV, 422.
En el Código Civil italiano se prevé rendición de cuentas en diversos supuestos
particulares para: I) el tutor, al juez de la tutela (art. 385); II) el heredero que acepta la
sucesión con beneficio de inventario, frente a los acreedores por la gestión sobre ella
(art. 496); III) el curador de la herencia yacente, frente a los acreedores de ella (art.
531); IV) el ejecutor testamentario, frente a los herederos (art. 709); V) el mandatario
(art. 1713); VI) el gestor de negocios (art. 2030); VII) el administrador de la sociedad
(art. 2260); y cuando ella se disuelve (art. 2277) y se liquida (art. 2311); VIII) el
administrador de la sociedad en comandita (art. 2320); IX) los acreedores, en caso de
cesión de bienes, en oportunidad de su liquidación, o el liquidador, si se hubiera
nombrado uno especial al efecto, frente al deudor (art. 1983).
En el código de las obligaciones suizo para: I) el mandatario, frente al mandante (art.
400, párr. 1º), que se aplica además (F. Herzfelder, L´obligation de reseigner et de
rendre des comptes, en Rev. Int. Droit Comp., 1972-24-3); II) al contrato de servicio y
de obra que no entren en otra categoría (art. 394, párr. 2º); III) a la gestión de negocios
(art. 419); IV) al contrato de comisión (art. 425); V) a la sociedad civil, colectiva y en
comandita, respecto de sus administradores (arts. 540 y 577, párr. 2º).
En el Código Civil austríaco para: I) el padre (art. 150), tutor y curador, frente al juez
respectivo (arts. 238 y 240); II) el gestor de negocios (art. 1039); III) el mandatario,
frente al mandante (art. 1012); IV) el gerente de la sociedad civil (arts. 1198 a 1200), y,
por aplicación analógica, al administrador de la sociedad de nombre colectivo y a la
sociedad en comandita (conf.: Herzfelder, lug. cit.).
En el Código Civil francés para: I) el mandatario (art. 1993), que se aplica además
(conf.: Herzfelder, lug. cit.): II) a los representantes de comercio; III) a los agentes
comerciales; IV) a los comisionistas; V) a los administradores y liquidadores de la
sociedad civil; VI) a los socios gerentes y liquidadores de la sociedad de nombre
colectivo y en comandita; VII) a los socios colectivos frente a los comanditarios; VIII)
al gestor de negocios ajenos.
(569) Conf.: A. Alcorta, Fuentes y concordancias del Código de Comercio, Bs. As.,
1887, 31/3, quien, además, señala que la fuente de nuestro art. 86 es el art. 53 del
Código de Comercio de W�rtemberg.
(570) Conf.: Fernández, I, vol. 1, 186/7, rectificando lo sostenido en la edición anterior
(1943) de su Código de Comercio comentado, I, 102.
(571) Comp. con Siburu, II, nº 455, quien la define como la descripción gráfica de los
diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una determinada operación, sobre la
que están de acuerdo: Castillo, nº 317; Malagarriga, I, nº 180; Fontanarrosa, nº 278;
Garo, 304; Anaya, en Omeba, II, 129; y con M. Satanowsky, Estudios de derecho
comercial, Bs. As., 1950, I, 236; M. Obarrio, Código de Comercio concordado y
comentado, Bs. As., 1878, nº 134; Segovia, I, n. 266, quienes siguen a D. Pereira Forjaz
de Sampaio Pimentel, Anotaç“es ao codigo de comercio portugues, Coimbra, 1866, I,
123: "En el comercio se da el nombre (de cuenta) al estado en que se determina el Debe
y el Haber de una operación cualquiera, la exposición del objeto sobre el cual ha recaído
la negociación, la reseña de lo que por ella se ha gastado o ha entrado en caja, de lo que
se compra, se vende, paga o recibe".
(572) Comp. con M. Catucci, Conto, Enciclopedia del Diritto, Ed. Giuffrè, IX, 654.
(573) Conf.: Siburu, II, nº 456.
(574) Conf.: Segovia, I, n. 266; Siburu, lug. cit.; Castillo, I, nº 318.
(575) Conf.: Alcorta, lug. cit.; Siburu, nº 458, p. 312, n. 1: El Código argentino ha
seguido en esta materia a los códigos de comercio de Portugal, antiguo y vigente, que
establecen disposiciones sobre rendición de cuentas que los demás códigos no
contienen.
(576) Fernández, I, vol. 1, 187.
(577) Conf.: Romero, I, 402.
(578) Conf.: Siburu, II, nº 458; Satanowsky, I, nos. 94 y 98; Estudios, I, 238; Anaya, en
Omeba, II, 131.
(579) Conf. con ella: Satanowsky, lugs. cits.; Zavala Rodríguez, I, nos. 200 y 203;
Fontanarrosa, nº 278, rectificando la interpretación sostenida en la 1ª ed. Contra:
Segovia, I, n. 269; Malagarriga, I, nº 182, y Trat., 914 y ss.; Garo, nº 380. Comp. con
Obarrio, Código, I, nos. 134 y ss.; Castillo, I, nº 319; y Siburu, II, nº 458, quienes por
los términos que emplean, se puede considerar que coinciden con la interpretación
expuesta en el texto.
(580) Fernández, I, vol. 1, 187.
(581) V. nº 31, letra d.
(582) Conf.: Obarrio, Código, I, nº 136; Segovia, I, n. 269; Fontanarrosa, nº 281;
Malagarriga, I, nº 182, y Trat., I, 916; la simple relevancia de rendir cuentas no exonera
al mandatario de los cargos que justifique el mandante. Contra: Siburu, II, nº 458;
Castillo, I, nº 319; Anaya, en Omeba, II, 130: Entendemos que el derecho a exigir la
rendición de cuentas es irrenunciable, pero la prohibición está referida a la renuncia
previa, aunque no al derecho adquirido. Están de acuerdo con esta última distinción:
Etcheverry, nº 121; Romero, I, 404; Halperin, I, 191, implícitamente.
(583) Conf.: Fontanarrosa, nº 281.
(584) Conf.: Obarrio, Malagarriga, Fontanarrosa, Romero, lugs. cits.; Siburu, II, nº 459;
Satanowsky, III, nº 99.
(585) Conf.: Fontanarrosa, nº 279; Halperin, I, 188; Anaya, en Omeba, II, 130: Se trata
de un derecho que solamente puede ser trasferido en los casos en que el crédito mismo
pudiese ser cedido, ya que entonces esa cesión importa la del derecho a pedir la
rendición de cuentas que le es aneja; asimismo, los herederos del dominus negotii tienen
derecho a exigir que se les rinda cuenta de las operaciones del causante.
(586) Fernández, I, vol. 1, 193: El primer párrafo del art. 71 Ver Texto, C.Com., es de
derecho común, ya que nadie puede ser responsabilizado por hechos ajenos. Conf.:
Segovia, I, n. 271; Siburu, II, nº 462; Malagarriga, Trat., I, 916; Fontanarrosa, nº 284;
Anaya, en Omeba, I, 136: El precepto pudo suprimirse por innecesario.
(587) Conf.: Siburu, II, nº 457; Castillo, I, nº 323; Fontanarrosa, nº 280.
(588) Fernández, I, vol. 1, 193.
(589) Conf.: Satanowsky, III, nº 99: la exigencia del art. 68 Ver Texto, C.Com., es para
la eventualidad de un desacuerdo; el término "acompañada" no implica la obligación de
desprenderse espontáneamente de los recaudos de contabilidad que la ley impone
guardar.
(590) Conf.: Siburu, II, nº 460.
34. PRESENTACIÓN, APROBACIÓN, IMPUGNACIONES.
a) Quien está obligado a rendir cuentas debe hacerlo anualmente (art. 69 Ver Texto,
C.Com.); esa anualidad se refiere al fin de cada año de operaciones, con prescindencia
del año astronómico (591) , salvo que las partes hayan convenido otras épocas o
períodos (592) .
b) La ley establece que la presentación de las cuentas debe ser realizada en el domicilio
de la administración (art. 74 Ver Texto, C.Com.) (593) , que puede ser distinto del
domicilio del gestor, mandatario o administrador (594) , es decir, en el lugar en que se
hace la gestión administrativa, a fin de facilitar, tanto al cuentadante como al dominus
negotii, la compulsa de libros y documentos justificativos de la rendición (595) .
Empero, en la práctica, el procedimiento de arreglo extrajudicial de cuentas se suele
llevar a cabo entregando o enviando las cuentas por duplicado al dueño del negocio, con
los respectivos comprobantes. Éste puede aceptarlas expresamente, lo que por lo común
hace devolviendo el duplicado conformado al pie y debidamente firmado. O
tácitamente, dejando trascurrir el término legal (596) sin formular observación alguna,
judicial o extrajudicial (597) .
Tratándose de cuentas que se rinden periódicamente, por meses o años, la aceptación de
las correspondientes a un período, sin salvedad alguna, presupone que las de los
períodos anteriores han sido rendidas a satisfacción (arg. art. 746 Ver Texto, C.Civ.)
(598) .
La doctrina judicial ha considerado que la presunción legal no es aplicable cuando se
remite simplemente facturas diarias o periódicas, documentadas con los comprobantes,
y cuando su contenido carece de exactitud, o cuando es deficiente la rendición de
cuentas por no contener los elementos indispensables que permitan verificar las diversas
operaciones realizadas (599) .
c) El plazo que fija el art. 73 Ver Texto, C.Com., no es de prescripción, sino
simplemente se trata de una presunción iuris tantum (600) ; pero la prueba en contrario
que admite la ley no es sobre la intención o propósito de formular observaciones, sino
que debe versar sobre la existencia de alguna imposibilidad moral o física de
formularlas en el término legal (601) . Sin perjuicio de ello, vencido el plazo que fija
este artículo, puede rectificarse los simples errores de cálculo (602) , y, aun cuando la
aprobación sea expresa (603) , podrá ser impugnada la rendición de cuentas
extrajudicial si ha mediado vicio de error, dolo, violencia o simulación (arts. 944 Ver
Texto, 953 Ver Texto, 1045 Ver Texto y concs., C.Civ.) (604) .
d) A pesar de que la ley no aclara si la impugnación de las cuentas debe ser total o
puede referirse sólo a algunas partidas en particular (impugnación parcial), cabe
entender que las partidas no observadas serán tenidas por aprobadas, no obstante las
observaciones efectuadas contra otras (605) , siempre que tales impugnaciones sean
determinadas y especificadas con precisión (606) . La respuesta evasiva, genérica o
indeterminada debe ser apreciada como aprobación tácita (607) .
JURISPRUDENCIA
Si el lugar de la rendición de cuentas no estuviere determinado, y aunque el convenio
respectivo estuviere firmado en jurisdicción extraña, aquélla debe ser practicada donde
tenga el domicilio el mandante (Cám. Crim. Corr., V, LL, 146, 645; Cám. Civ., B, LL,
120, 942). Si estuviera determinado en el contrato será el que se indique como lugar de
su cumplimiento (C.C. 2ª, LL, 7, 581).
Si el mandato de autos no trata sobre la gestión personalísima de amistad y confianza
que caracterizaba tradicionalmente a esta figura contractual, sino de una actividad
desarrollada profesionalmente y que requiere una organización administrativa y técnica,
es lógico que la rendición de cuentas se haga en las oficinas de la administración (Cám.
C.C., II, Rosario, LL, 154, 634).
El motivo determinante de la obligación de rendir cuentas es la necesidad de liquidar la
operación a la cual ellas se refieren. Cuando ha sido liquidada, o por mandato de la ley
se lo debe suponer, quiere decir que las cuentas fueron aceptadas, expresa o tácitamente.
La rendición de cuentas debe preceder, nunca seguir, a la liquidación del negocio (Cám.
Com., LL, 27, 413).
El envío a la casa vendedora de las facturas que contienen el estado del debe y el haber,
y la remisión o pago de las letras que documentaban las diversas operaciones, no
justifican el extremo legal de los arts. 69 Ver Texto, 70 y 72 Ver Texto, C.Com. (Cám.
Com., LL, 24, 636).
Cuando el administrador o sus herederos sean remisos a la obligación de rendirle
cuentas al mandante, se debe reputar suficiente, como punto de partida para hacerlo, un
elemento de convicción que prima facie establece el importe de los fondos de propiedad
del mandante que estaban -o debían estar- en poder del mandatario (Cám. Civ., A, LL,
96, fallo 2912-S).
No existe inconveniente para que quien deba rendir cuentas lo haga sometiéndose a las
constancias de la contabilidad de quien las tiene que recibir (Cám. Com., A, LL, 92,
342).
Conforme a lo dispuesto por el art. 73 Ver Texto, C.Com., se presume que se ha
reconocido la exactitud de la cuenta si la factura enviada a la demandada no fue
impugnada, pues ello importa la presunción de cuenta liquidada (art. 474 Ver Texto,
C.Com.) (Cám. Com., C, RL, XXVII, 1697).
La carta en la cual el mandante manifiesta su conformidad sobre cómo ha cumplido su
gestión el mandatario con el negocio encomendado y con el dinero de las ventas,
importa la anuencia por las operaciones realizadas por éste, y un "recibo por saldo"
libera al mandatario de rendir cuentas (Cám. Nac. Paz, III, LL, 94, 345).
La prueba por el demandado del hecho extintivo de la obligación que se le reclama pone
a cargo del accionante la prueba de que el hecho extintivo no lo es, o no lo es en la
medida invocada; nada de eso ocurre en la especie, donde el actor no produjo prueba
alguna, por lo cual subsiste, en consecuencia, el efecto liberatorio de la obligación de
rendir cuentas que se desprende del documento donde su firmante admite no tener nada
que reclamarle a su ex socio, ni por el concepto allí expresado, ni por ningún otro (Cám.
C.C., I, Rosario, LL, 128, 854).
La simple entrega de cheques, por sí misma, carece de relevancia para probar una
relación jurídica sustancial que obligue a rendir cuentas (Cám. Civ., C, RL, XXV,
1469).
No se puede considerar que se ha prestado tácita conformidad con las cuentas rendidas
por períodos anteriores cuando la documentación y comprobantes remitidos por el
cuentadante no contienen los elementos indispensables que permitan verificar las
operaciones realizadas (Cám. Com., GF, 101, 105; y LL, 33, 340; Cám. Apel. Rosario,
LL, 34, 758).
Se debe dar por liquidada la cuenta con aceptación tácita del precio si, admitida la
recepción de la factura, no fue objetado en el plazo de 10 días el precio contenido en
ella (Cám. Com., B, RL, XXVI, 1388).
Aunque la actora, en apoyo de su reclamación, invoca la falta de oposición de la
demandada ante la presentación de las notas de débito, lo expresado por la demandada
en su escrito de responde, no negado por la contraria, respecto de las tratativas
extrajudiciales producidas entre ellas, obsta a que pueda jugar en el caso la presunción
del art. 73 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., B, LL, 141, 352).
No basta desconocer en términos generales la rendición de cuentas presentada, ni alegar
su falsedad, sin concretar los rubros y motivos que justifiquen la observación; es
necesario decir cuáles son las partidas observadas y el fundamento de la objeción (Cám.
C.C., III, Rosario, LL, 10, 501).
Es deber de la persona a quien se le rinde cuentas formular observaciones concretas,
pues no basta un desconocimiento genérico de la liquidación (Cám. Com., B, LL, 75,
190).
En una rendición de cuentas mercantil se presume reconocida su exactitud, salvo prueba
en contrario, habiendo trascurrido más de un mes sin que se la reclame (C.C. 1ª, GF,
155, 208); tal supuesto (art. 77 Ver Texto, C.Com.) rige si la rendición le ha sido
remitida al interesado, pero no en el caso de que ella haya sido confeccionada de común
acuerdo y aceptada y conformada por el interesado (Cám. Com., C, ED, 13, 867).
Son extemporáneas las impugnaciones a una liquidación con la cual se ha dado
conformidad, si no se alega la existencia de vicios del consentimiento en el momento de
prestarla (Cám. Com., C, ED, 13, 867).
La aceptación de las cuentas formuladas, en defecto de serlo en forma expresa, puede
ser tácita, cuando el mandante o dueño del negocio las recibe y deja pasar el tiempo
legal para ser observadas; esta presunción admite prueba en contrario, la que ha de
fundarse no sólo en la intención o propósito de hacer observaciones, sino en la prueba
de que ha existido alguna imposibilidad física o moral de hacerlas en tiempo propio. Las
observaciones hechas a las cuentas pueden estar referidas solamente a algunas de sus
partidas y, en este caso, quedan aprobadas las restantes, porque hay obligación de
manifestarse y el silencio es considerado como una expresión de voluntad cuando media
aquella obligación. Las observaciones, además, deben ser especificadas y determinadas,
so pena de no ser tomadas en consideración (Cám. Com., LL, 12, 268).
35. RENDICIÓN DE CUENTAS JUDICIAL.
El procedimiento de la rendición de cuentas en sede judicial queda regulado por la
respectiva ley procesal (608) ; nos referiremos, aquí, al Código Procesal Civil de la
Nación (arts. 652 a 657 Ver Texto).
JURISPRUDENCIA
La obligación de rendir cuentas que prevé el art. 1909 Ver Texto, C.Civ., no está
subordinada, en su exigibilidad judicial, a la necesidad de una previa constitución en
mora (Cám. Civ., A, LL, 121, 528, y ED, 14, 459).
Aunque la ley le imponga al mandatario la obligación de rendir cuentas, el juez no
puede imponerla de oficio si el interesado no la ha exigido en la oportunidad procesal
pertinente; por tanto, no corresponde condenar a rendir cuentas al socio administrador si
la demanda no contiene expresamente esa petición, aunque el pedido de separación esté
fundado en la falta de cumplimiento de ese deber (Cám. Com., C, ED, 18, 887).
Ante la negativa del demandado de su obligación de rendir cuentas, realizada dentro del
plazo acordado, la resolución del a quo teniéndosela por negada, y no haciendo lugar a
que se tenga por aprobadas las presentadas por el actor, se ajusta a lo dispuesto en el art.
565 Ver Texto, C.Proc. C.C.; le queda a la parte actora el derecho a entablar la demanda
que corresponda. Tal solución es válida aun en los casos en que el actor presente
documentos que traigan aparejada la obligación de rendir cuentas, pues el demandado
puede hallarse en situación de enervarlo (Cám. C.C. Paraná, RL, XXXI, 1693).
a) Juez competente.
Es competente, para entender en la rendición de cuentas, el juez del lugar donde las
cuentas deben ser presentadas, y, si no está determinado, el del lugar del domicilio del
cuentadante o del domicilio del dueño de los bienes, o el del lugar de la administración
del principal de esos bienes, a elección del demandado (arg. art. 5 Ver Texto, inc. 6,
C.Proc. C.C.) (609) .
JURISPRUDENCIA
En principio, es competente para entender en el juicio de rendición de cuentas el juez
del domicilio del demandado, pues conforme al art. 74 Ver Texto, C.Com., la
presentación de las cuentas se debe hacer en el domicilio de la administración si no
media estipulación en contrario (Cám. 2ª C.C. Rosario, J, 1, 223).
La acción por rendición de cuentas debe ser intentada ante el juez del lugar designado
para el cumplimiento del mandato, con prescindencia del domicilio del demandado y
del lugar donde tiene su estudio (C.C. 2ª, LL, 7, 581).
El juicio por rendición de cuentas compete al juez del lugar donde se prestaron los
servicios (Cám. Fed. Bahía Blanca, JA, 1950-III, 727; Cám. Com., A, LL, 73, 279, y
JA, 1953-IV, 270).
También se ha declarado que es competente el juez del lugar en el cual se otorgó el
mandato, pues la obligación de rendir cuentas deriva naturalmente del desarrollo del
contrato (Cám. Civ., B, LL, 120, 942).
En cuanto a la competencia por materia, se ha resuelto que es competente la justicia
comercial: en la rendición de cuentas del mandatario que intervino en los actos de
ejecución de la liquidación de una sociedad comercial, aunque ellos se refieran a
inmuebles (Cám. Com., B, LL, 73, 617); la derivada de un contrato de edición (C.C. 1ª,
LL, 45, 782); y la acción de los herederos de un socio contra la sociedad, para que rinda
cuentas (Cám. Com., A, LL, 76, 236).
Es competente la justicia federal para entender en la acción por rendición de cuentas de
la explotación de un buque del cual son copropietarios el actor y los demandados,
porque esa rendición se relaciona directamente con el comercio marítimo y la
navegación, y de su resultado dependerá la suerte del buque (Cám. Fed. Cap. Fed., LL,
29, 135).
Es competente la justicia civil: para conocer en la demanda por rendición de cuentas de
la suma entregada a un escribano en cumplimiento de la ley 11867 Ver Texto, sobre
trasferencia de fondos de comercio, en el acto de disolución de una sociedad comercial,
con arreglo a esa ley (C.C. 2ª, LL, 20, 798); y en la derivada de la compra de acciones
efectuada por el mandatario, si las partes no son comerciantes y las acciones no son
endosables o al portador (C.C. 2ª, LL, 38, 757); y en el juicio por "reconocimiento de la
calidad de socio, rendición de cuentas y liquidación de la sociedad y petición de bienes
hereditarios" que se origina con la muerte del padre del actor, establecido en sociedad
de hecho con el hermano del actor, pues tal acción persigue la incorporación de bienes a
la masa sucesoria (Cám. Com., B, LL, 92, 50). Pero no corresponde que el juez de la
sucesión de un socio pueda conocer por vía incidental en la rendición de cuentas de la
liquidación de la sociedad (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 82, 86).
Respecto de la posibilidad de que la rendición de cuentas pueda ser deferida a la
competencia arbitral, la casuística jurisprudencial presenta el siguiente panorama:
Se ha declarado procedente la actuación de los árbitros, tanto en lo relativo a la decisión
sobre la procedencia de la rendición de cuentas o si han sido rendidas o no, como sobre
la exactitud o ajuste de las rendidas, en su caso; la procedencia de la jurisdicción
arbitral, en este aspecto de las cuestiones sociales, es aun más manifiesta, porque
generalmente tales cuestiones son de hecho y complejas, y están estrechamente ligadas
a prácticas y costumbres propias del comercio y de sus diversas ramas y modalidades,
todo lo que evidencia que las cuestiones referentes a la rendición de cuentas pueden ser
resueltas por los jueces arbitradores con un criterio mercantil más adecuado, amplio,
elástico y ajustado a la realidad (Cám. Com., C, LL, 122, 587; SCBA, LL, 102, 175;
Cám. Com., LL, 9, 17).
También se ha dicho que la rendición de cuentas es, salvo caso excepcional,
expresamente pactado, ajena a la competencia arbitral societaria (Cám. Com., B, ED,
25, 122).
Se ha declarado improcedente la jurisdicción arbitral para conocer en la demanda por
rendición de cuentas, por ser una obligación que nace de la ley (Cód. Com., Libro I, tít.
II, cap. IV); por lo cual no constituye una cuestión social inherente al contrato de
sociedad, sino el ejercicio de un derecho reconocido en un estatuto legal (Cám. Com.,
B, LL, 72, 163; íd., LL, 100, 463; íd., LL, 95, fallo 2370-S).
La demanda por rendición de cuentas y remoción de socios gerentes de la sociedad de
responsabilidad limitada, escapa del fuero arbitral (Cám. Com., ED, 6, 517), aunque
estuviera pactada esa jurisdicción de árbitros arbitradores, amigables componedores,
para dirimir cualquier divergencia que surgiere entre los socios (Cám. Com., C, ED, 1,
378).
La remisión a juicio de amigables componedores sólo procede cuando la sentencia que
condena a rendir cuentas así lo disponga expresamente o, en el caso de que una vez
rendidas y ante la complejidad de las impugnaciones, se advierta la necesidad de
recurrir a ese arbitrio para resolver las cuestiones planteadas (Cám. Com., A, LL, 1977D, 179).
b) Etapas del procedimiento.
A los efectos expositivos conviene delimitar claramente dos etapas o fases del
procedimiento de rendición judicial de cuentas:
I. En la primera etapa, que tiene naturaleza de diligencia preliminar (arg. art. 653 Ver
Texto, inc. 2, C.Proc. C.C.), un sujeto deduce su pretensión a que se declare que otro
sujeto está obligado a rendirle cuentas de una determinada gestión, peticionando que se
lo condene a rendirlas dentro de un determinado plazo (610) . Ello supone la negativa o,
por lo menos, la resistencia a presentar o arreglar tales cuentas en forma extrajudicial
(611) .
La demanda que persigue la declaración de la obligación de rendir cuentas se tramita
mediante juicio sumario, salvo que se integre con otras pretensiones ajenas a su objeto
específico, como sería el caso de que por vía de reconvención se introdujera cuestiones
diversas que corresponde tramitar por vía de juicio ordinario, v.gr., si se pretende
ventilar la disolución de una sociedad (612) .
Corrido el traslado, contestada la demanda, cumplida la etapa probatoria, esta diligencia
preliminar concluirá con un fallo que declare la existencia o inexistencia de la
obligación de rendir cuentas.
II. La segunda etapa, que es la rendición de cuentas propiamente dicha, se origina
cuando el cuentadante es demandado para que cumpla judicialmente con su obligación
de rendir cuentas. Si tal obligación surgiera: a) de una sentencia de condena, b) de
instrumento público o privado reconocido, o c) de la admisión de la obligación que
deriva de la diligencia preliminar, el procedimiento se tramita por vía incidental. Si la
obligación no surgiera de esos títulos, o si las cuentas hubieran sido rendidas
extrajudicialmente y las partes no hubieran llegado a un acuerdo, corresponde dar a la
pretensión deducida por el dueño del negocio que las impugne el trámite de juicio
sumario (arg. arts. 653 Ver Texto y 320 Ver Texto, inc. 3, C.Proc. C.C.) (613) .
Esta segunda etapa presenta, a su vez, dos fases distintas: una primera, necesaria, de
cognición, en la cual presenta las cuentas quien está obligado a ello, se efectúa las
observaciones, se sustancia y resuelve sobre el resultado económico de la gestión. Ello
puede arrojar un saldo debido por algunas de las partes, aunque, en la mayoría de los
casos, tal saldo deudor queda a cargo del cuentadante.
En un segundo tiempo se abre una fase eventual y de ejecución (614) , en la cual la
parte que ha resultado acreedora perseguirá ejecutivamente el cobro de su importe, en
una verdadera ejecución de sentencia (615) . Hay que señalar que el actor puede
reclamar el pago de los saldos reconocidos por el demandado, sin esperar la resolución
definitiva sobre las cuentas (art. 656 Ver Texto, párr. 1º, C.Proc. C.C.).
JURISPRUDENCIA
Nuestro régimen procesal señala, en el juicio de rendición de cuentas, la existencia de
dos etapas diferenciadas: una, necesariamente previa, en la cual se persigue que el
órgano jurisdiccional declare la obligación de rendir las cuentas solicitadas; la siguiente,
cuyo contenido específico es el cumplimiento de la producción de un estado detallado
de la gestión realizada en relación con los bienes total o parcialmente ajenos, consistente
en una exposición ordenada de los ingresos y egresos, con los respectivos
comprobantes, y, eventualmente, también el de la discusión de las operaciones
presentadas, a fin de lograr, finalmente, la determinación del saldo acreedor o deudor
(Cám. C.C. II, Santa Fe, RL, XXVIII, 2741; SCBA, LL, 1976-B, 347; C.C. 1ª, LL, 34,
715; C.C. 2ª, LL, 12, 780; Cám. Com., LL, 27, 413; Cám. Com., A, LL, 73, 167; 118,
910; íd., B, LL, 117, 836; íd., C, LL, 156, 873; Cám. Civ., B, LL, 124, 221; íd., C, LL,
73, 589; 120, 579; íd., D, LL, 102, 183; íd., E, LL, 100, 783; íd., F, RL, XXVII, 2641;
LL, 145, 73; Cám. C.C., I, Rosario, LL, 128, 854; y RL, XXXI, 1694).
Con mayor precisión se ha declarado que las diversas relaciones jurídicas que obligan a
rendir cuentas y la complejidad de éstas, hacen que el proceso se divida en dos o tres
etapas que generan decisiones judiciales perfectamente diferenciadas: en la primera se
discute la obligación de rendirlas; determinado ello se pasa a la segunda etapa, que es la
rendición de cuentas en sí misma, en la cual se puede aceptar o rechazar las cuentas; en
la tercera etapa -que depende del resultado de la anterior- se persigue el saldo acreedor y
se debe cumplir en ocasión de la ejecución que aprueba las cuentas y fija el saldo a
pagar (Cám. Com., A, LL, 1978-B, 526; íd., B, LL, 117, 836; Cám. Civ., F, LL, 156,
801).
También se ha sentenciado que la rendición de cuentas se peticiona judicialmente por
vía de acción o por vía de incidente. Es motivo especial de una acción deducida en
juicio, cuando la relación de la que surge el derecho de solicitar la rendición de cuentas
no se funda en la ejecución de un cargo judicialmente otorgado, o cuando en términos
genéricos la acción no tiene relación de causalidad con otro juicio del que emane la
referida obligación. En cambio, cuando la relación jurídica entre las partes nace
causalmente en juicio, ya por mediar la ejecución de funciones judicialmente
discernidas, o por existir condena al respecto, la rendición de cuentas constituye un
incidente de él (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 32, 86).
La primera etapa del juicio por rendición de cuentas sólo puede ser obviada cuando las
partes se hubieran allanado incondicionalmente y hubieran procedido directamente a
realizar la rendición de cuentas (C.C. 1ª, LL, 35, 584; Cám. Com., C, LL, 156, 873; íd.,
B, LL, 154, 646; Cám. Civ., G, ED, 94, 562).
En los supuestos en que existe obligación de rendir cuentas (art. 739 Ver Texto, C.Proc.
C.C.) el procedimiento a seguir es el de los incidentes, y ello no vulnera la garantía del
debido proceso (Cám. Civ., C, LL, 1981-B, 307).
Se debe tramitar por vía de incidente la rendición de cuentas solicitada por el causante
contra la curadora al ser rehabilitado en el proceso de insania, por lo que corresponde
tener por incluído el supuesto en el art. 653 Ver Texto, C.Proc. C.C. (Cám. Civ., C, LL,
1983-B, 144).
También se ha declarado que cuando la parte demandada no desconoce su obligación de
rendir cuentas, como lo ha solicitado la actora en su demanda, y las rinde, ello importa
un allanamiento a aquella pretensión, por lo que no resulta necesaria una sentencia que
declare la obligación de rendir cuentas. Por ello, presentadas las cuentas por la
demandada, se debe dar traslado de ellas a la actora por cinco días; el litigio se traba si
hay impugnaciones, lo cual se ha de considerar como una demanda; la contestación del
demandado a las impugnaciones debe reunir los requisitos de los arts. 178 Ver Texto y
180 Ver Texto, C.Proc. C.C. (Cám. Civ., C, LL, 1984-A, 485).
Respecto de las impugnaciones en el juicio de rendición de cuentas, se ha declarado que
una vez rendidas las cuentas, en caso de disconformidad, ellas deben ser objeto de una
impugnación concreta y categórica (Cám. Civ., C, ED, 14, 455; Cám. Com., B, LL, 75,
190).
La impugnación debe ser oportuna; ella debe ser efectuada cuando se le corre traslado al
actor de la rendición presentada por el cuentadante. Las objeciones posteriores a este
estadio procesal son extemporáneas (Cám. Civ., C, ED, 14, 455).
No basta desconocer en términos generales la rendición de cuentas presentada, ni alegar
la falsedad de ellas sin concretar motivo alguno que justifique la observación; es
necesario decir cuáles son las partidas objetadas y los fundamentos de la objeción (Cám.
C.C., III, Rosario, LL, 10, 501; Cám. Civ., D, LL, 94, fallo 1165-S; Cám. Com., B, LL,
75, 190).
Corresponde descartar las impugnaciones efectuadas a la documentación acompañada a
la rendición de cuentas, si ellas se limitan a la alegación de la accionada de que no le
consta su autenticidad, sin que haya afirmado categóricamente su falsedad y sin que
suministre los fundamentos en que se apoya tal afirmación (Cám. Civ., B, LL, 1983-A,
569).
El derecho del acreedor ejecutante a exigir la entrega inmediata de los fondos por la vía
prevista por el art. 656 Ver Texto, C.Proc. C.C., sin esperar la resolución definitiva
sobre las cuentas, resulta incuestionable a la luz de lo dispuesto por dicha norma legal,
si la existencia del crédito que dio origen al litigio fue expresamente reconocida por la
demandada en el expediente seguido entre las mismas partes por rendición de cuentas;
la ejecutada admite, al contestar el traslado de la demanda, la existencia de un saldo
pendiente cuyo importe, dijo, "siempre estuvo a su disposición" (Cám. Com., A, LL,
145, 379).
c) Presentación de las cuentas por el actor.
Lo explicado hasta aquí es el procedimiento lineal que se puede seguir en la rendición
de cuentas, y que en algunos casos, con la finalidad de no entorpecer el trámite judicial,
conviene observar.
Empero, el Código ritual, aplicando el principio de economía procesal, ha previsto la
variante que había sido propuesta por la doctrina procesalista (616) permitiendo que el
actor, al iniciar la diligencia preliminar para que se declare la obligación de rendir
cuentas de la otra parte, pueda acompañar su demanda con las cuentas que a su juicio
corresponde rendir. Si el demandado no contestare, o se allanare a la pretensión de
rendir cuentas y no las rindiere dentro del plazo que el juez fije al conferir el traslado, se
produce la importante consecuencia de invertir la carga de la prueba, puesto que ellas
serán aprobadas en todo aquello que el demandado no pruebe que sean inexactas (art.
652 Ver Texto, in fine, C.Proc. C.C.).
En ese caso, el juez, al dictar sentencia en esta diligencia preliminar, no sólo debe
declarar la existencia de la obligación de rendir cuentas, sino, además, debe aprobar las
presentadas por el actor (617) .
JURISPRUDENCIA
Una vez comprobado que el demandado debe rendir cuentas, corresponde condenarlo a
producirlas dentro de cierto término, bajo apercibimiento de tener por exactas las que
formule el actor, siendo justas. Si el requerido las presenta, las observaciones del actor
vienen a operar como una demanda que culminará, debidamente sustanciada, con la
sentencia respectiva. En cambio, si no hay observación alguna, sólo corresponde la
aprobación correspondiente (Cám. Civ., B, LL, 124, 17).
No habiendo cumplido el demandado con la obligación de rendir cuentas que le impuso
la sentencia, y habiendo el juzgado autorizado a la actora a presentar las cuentas
respectivas, rige lo dispuesto en la última parte del párr. 2º del art. 652 Ver Texto,
C.Proc. C.C., o sea que ha de estarse a las cuentas que presente el actor en todo aquello
que el demandado no pruebe que sean inexactas (Cám. Com., C, LL, 135, 999; Cám.
Civ., D, LL, 128, 966; íd., LL, 1978-C, 658).
Si bien el art. 652 Ver Texto, C.Proc.C.C., contiene la posibilidad de un apercibimiento
que invierte la carga de la prueba, no se puede interpretar como modificatorio del
Código de fondo, pues no libera al actor a que las cuentas que presente se hallen
respaldadas por los respectivos comprobantes (art. 69 Ver Texto, C.Com.), salvo en los
casos de excepción que la ley admite (art. 655 Ver Texto, C.Proc. C.C.) (Cám. Com., A,
ED, 91, 728).
Si se ha admitido que el cuentadante no ha cumplido con la obligación de rendir cuentas
corresponde considerar su actitud como una negativa a cumplirla, cuya consecuencia
lógica es la determinada por el art. 771 Ver Texto, C.Proc.C.C., es decir, la de aprobar
las formuladas por el actor dentro del límite establecido en la resolución que ordenó la
rendición de cuentas (Cám. C.C., II, LL, 34, 758).
Si la demandada, condenada por sentencia firme a rendir cuentas, no lo hizo en forma,
rechazándose su presentación, y como consecuencia de ello la actora presentó su
liquidación, dejándose a cargo de la accionada la prueba de su exactitud, conforme a lo
dispuesto por el art. 542 Ver Texto, C.Proc. C.C., abriéndose a prueba el incidente, ha
de estarse, conforme a lo dispuesto en dicha norma, a las cuentas rendidas por la
contraparte en todo lo que él no pruebe que es inexacto (Cám. Com., C, LL, 132, 1015).
En el supuesto del art. 652 Ver Texto, párr. 2º, C.Proc. C.C., si la demandada manifestó
que no tiene pruebas que ofrecer resultan carentes de fundamento los argumentos con
los que pretende que sea a cargo de la actora la carga de la prueba, ya que la presunción
legal es en favor de ésta y corresponde a la accionada demostrar lo contrario (Cám.
Com., C, LL, 135, 999; Cám. Civ., B, LL, 124, 17).
En otros aspectos referidos a esta parte del procedimiento la jurisprudencia ha declarado
que el pedido de actualización del saldo resultante, como consecuencia de la
depreciación monetaria, resulta procedente en la segunda etapa del juicio de rendición,
es decir, en la rendición de cuentas en sí, siempre que haya sido solicitada antes de
haber sido dictada la sentencia que acepta las cuentas, y si se ha dado traslado a la
contraparte en salvaguarda del derecho de defensa (Cám. Com., A, LL, 1978-B, 256).
La demanda por rendición de cuentas lleva aneja la pretensión de cobrar el saldo, si
resultara favorable a la actora. Por ello, la notificación de la demanda instaurada en tal
sentido constituye interpelación que pone en mora al deudor, por lo cual a partir de esa
fecha corresponde que se revalorice por depreciación monetaria el saldo favorable de la
liquidación (Cám. Civ., D, LL, 1978-C, 170).
d) Demanda de aprobación de cuentas.
En caso de negativa a recibir las cuentas, el cuentadante puede iniciar espontáneamente
una acción judicial para liberarse de su obligación, pidiendo la aprobación de las que
presente. De la demanda, que deberá ser acompañada por la boleta de depósito por el
importe del saldo deudor, se dará traslado al interesado, por el plazo que fije el juez,
bajo apercibimiento de ser tenido por conforme si no las impugnara al contestar. En lo
demás, se aplicará el procedimiento establecido en los arts. 652 a 656, en tanto resulten
pertinentes (art. 657 Ver Texto, C.Proc. C.C.).
Sólo resta señalar que tanto en el incidente que promueve el acreedor de la rendición o
dueño de los bienes o administrado, como en el que promueve el obligado a rendir las
cuentas, la sentencia que se dicta es "en cuanto ha lugar por derecho", de lo que se sigue
que sólo tiene efectos preclusivos respecto de las cuentas rendidas en sí mismas, siendo
posible rectificar errores materiales o numéricos, aun durante el trámite de ejecución de
sentencia (art. 166 Ver Texto, inc. 1, C.Proc. C.C.) (618) .
JURISPRUDENCIA
Es factible rectificar una liquidación aprobada antes de que se verifique el pago, siempre
que contenga errores, pues ella se aprueba "en cuanto ha lugar por derecho" (Cám. Civ.,
F, LL, 1979-A, 297).
36. COSTAS DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS.
El art. 71 Ver Texto, in fine, C.Com., fija el principio general en esta materia, esto es,
que en todos los casos de aprobación de las cuentas (619) las costas originadas por su
rendición deben ser soportadas por los bienes administrados (620) .
En los demás casos, lo relativo a las costas debe ser resuelto por aplicación de las
normas procesales comunes (621) .
Este precepto se refiere a las actuaciones concernientes a la rendición de cuentas
propiamente dicha, y no comprende al procedimiento de la medida preliminar para
determinar si existe o no la obligación de rendir cuentas; para ella rigen los principios
comunes (622) .
JURISPRUDENCIA
La última parte del art. 71 Ver Texto, C.Com., no se refiere a las costas del proceso
instaurado en procura de un fallo que ordene la rendición de cuentas, sino a los gastos
judiciales que esa rendición puede traer aparejados, para quien se aviene oportunamente
a rendirlas (Cám. Com., A, LL, 92, 209).
Si el demandado por rendición de cuentas se allanó presentándolas en forma, y no da
motivo a observación alguna, no procede la imposición de costas (Cám. Fed. Bahía
Blanca, LL, 9, 789).
Las costas deben correr por su orden si el demandado se allanó al pedido de rendición
de cuentas y las impugnaciones prosperan en forma parcial (Cám. Civ., B, LL, 109,
983).
Se debe imponer al demandado las costas por rendición de cuentas, aunque se hubiere
allanado a ese reclamo, si no rindió espontáneamente las cuentas, siendo necesaria la
condena (Cám. Com., A, LL, 90, 299).
Si para obtener la rendición de cuentas fue necesaria la promoción de la demanda con
posterioridad a la fecha en que se había comprometido el obligado a reintegrar el
remanente de la suma percibida, resulta procedente la aplicación de las costas a su
cargo, sin que obste a ello el hecho de que no fueran aceptadas todas las impugnaciones
efectuadas por el actor, ya que la regulación de honorarios se efectúa tomando como
base el límite en que prospera la demanda tras la valoración judicial de la rendición de
cuentas con los antecedentes reunidos (Cám. Com., A, LL, 153, 418).
También se ha declarado que corresponde imponer las costas al demandado por
rendición de cuentas, si éste ha sido vencido en las pretensiones más importantes y ha
recabado el rechazo de la demanda, imponiendo el juicio para que la actora obtuviera el
reconocimiento de su derecho (Cám. Com., B, ED, 25, 104).
No se debe imponer las costas al actor, aunque el demandado por rendición de cuentas
se hubiera allanado incondicionalmente y no se hubiera demostrado que fue intimado a
presentar dichas cuentas, si la demanda se dedujo once meses después de haberse
practicado un cálculo aproximado de la utilidad del actor en la sociedad y queda
pendiente, en definitiva, una rendición de cuentas definitiva de los negocios sociales
(Cám. Com., A, LL, 118, 910).
Habiendo prosperado, siquiera parcialmente, la demanda entablada por rendición de
cuentas, la condena en costas impuesta en primera instancia debe ser mantenida, pues el
accionado se negó a rendir cuentas y pidió el rechazo integral de la demanda, y tiene,
por tanto, la calidad de vencido e hizo necesaria la promoción y sustanciación del juicio
con su injustificada resistencia (SCBA, DJBA, 72, 165).
Las costas deben ser impuestas al administrador en el incidente de remoción si las
equivocaciones en que ha incurrido en las rendiciones de cuentas justifican apartarlo de
su cargo, máxime si se considera que dichos errores fueron cometidos en perjuicio de
los incidentistas a quienes pertenecía la mayor parte de los bienes administrados (Cám.
Civ., E, LL, 1982-A, 426).
Si la actora requirió extrajudicialmente la rendición de cuentas, negándose a ello el
demandado, aquélla se ha visto obligada a iniciar acción, por lo cual las costas del juicio
deben ser declaradas a cargo del accionado (Cám. Civ., E, LL, 95, fallo 2108-S).
(591) Conf.: Siburu, II, nº 461; Fontanarrosa, nº 282.
(592) Fernández, I, vol. 1, 192.
(593) Fernández, I, vol. 1: De conformidad con el art. 74 Ver Texto, C.Com., es
competente para entender en el proceso de rendición de cuentas, salvo convención en
contrario, el juez del domicilio de la administración. Tratándose de comisiones,
mandatos, o gestiones de carácter mercantil, será juez competente el que lo sea para los
asuntos comerciales, de la justicia ordinaria o federal, según el caso.
(594) Conf.: Siburu, II, nº 469.
(595) Conf.: Obarrio, Código, I, nº 141: En cualquier otro lugar la rendición sería no
sólo difícil, sino algunas veces imposible.
(596) Las normas positivas fijan plazos diversos: art. 246, comisiones, 24 horas; art.
793, cuenta corriente bancaria, 5 días; art. 474, facturas del vendedor, 10 días; art. 73,
rendición de cuentas en general, un mes.
(597) Fernández, I, vol. 1, 188.
(598) Conf.: Castillo, I, nº 233.
(599) Conf.: Cám. Com., en GF, 101, 105; en LL, 33, 340; en JA, 22, 522; 76, 345;
Cám. Ap. Rosario, en LL, 34, 758.
(600) Conf.: Fontanarrosa, nº 286.
(601) Conf.: Siburu, II, nº 467; Garo, 306. Contra: Zavala Rodríguez, I, nº 205. Puede
demostrar que no tuvo intención de aprobar las cuentas o que estuvo en la imposibilidad
física o moral de pronunciarse. Comp. Malagarriga, Trat., I, 917: Al dejar a salvo la
prueba contraria, destruye en gran parte los beneficios que de la brevedad, relativa sin
duda, pero brevedad al fin, del plazo podían derivar para el gestor.
(602) Fernández, I, vol. 1, 194, n. 26. Conf.: Siburu, II, nº 468; Garo, 385.
(603) Conf.: Anaya, en Omeba, II, 139.
(604) Conf.: Castillo, I, nº 325; Siburu, II, nº 468; Fontanarrosa, nº 288.
(605) Conf.: Siburu, II, nº 466; Fontanarrosa, nº 287.
(606) Conf.: Segovia, I, n. 274; Garo, nº 385; Siburu, II, n. 466: Existe la necesidad de
deslindar la situación comercial del gestor, para que sepa a qué atenerse.
(607) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 205; Garo, lug. cit.; Anaya, en Omeba, I, 140.
(608) Fernández, I, vol. 1, 191.
(609) Conf.: C. A. Díaz, Instituciones de derecho procesal, Bs. As., 1972, II, vol. B,
739: La jurisprudencia anterior no era uniforme, pues mientras la opinión mayoritaria se
inclinaba por el juez del lugar donde la gestión se debió cumplir, no faltaban opiniones
que sostuvieran la competencia del juez del lugar en que se otorgó el mandato,
independientemente del lugar en que se debió ejecutar, mientras otros sostenían que lo
era el del lugar implícitamente convenido por las partes para el cumplimiento de la
obligación, y finalmente, que la competencia era la del juez del domicilio del
demandado.
(610) Fernández, I, vol. 1, 191.
(611) Conf.: L. Palacio, Manual de derecho procesal civil, Bs. As., 1968, II, 337. Dicho
trámite tiene por objeto la comprobación de la obligación y la eventual condena de
rendir cuentas.
(612) Conf.: M. A. Morello, J. C. Passi Lanza, G. L. Sosa y R. Berizonce, Códigos
procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación,
comentados y concordados, La Plata, 1976, VII, 397.
(613) Fernández, I, vol. 1, 191.
(614) Conf.: Morello y otros, VII, 398: estadio marcadamente ejecutivo.
(615) Conf.: Palacio, Manual de derecho procesal civil, Bs. As., 1968, II, 340.
(616) Conf.: Morello y otros, VI, 397. Mecanismo ya propuesto por Lascano (arts. 276
y 277 de su Proyecto), quien lo sustentaba "en primer lugar, como incentivo para el
demandado que, sabiendo las consecuencias de su inacción, no rehuirá la rendición
requerida; y, en segundo lugar, para evitar que el demandante aproveche la omisión del
obligado para presentar una cuenta exagerada".
(617) Comp. con Palacio, Manual de derecho procesal civil, Bs. As., 1968, II, 339,
quien entiende que se debe dar un plazo para que el demandado observe las cuentas,
mediante el respectivo incidente de impugnación.
(618) Conf.: Morello y otros, VII, 398. Quiere decir que no se otorga a ese fallo la
intangibilidad de la cosa juzgada.
(619) Conf.: Halperin, I, 190. Las costas de la rendición de cuentas en forma son
siempre a cargo de los bienes administrados: a) Si la rendición es extrajudicial, los
gastos de la rendición de cuentas hecha conforme a la ley son gastos de la
administración. Si es impugnada, y por ello rectificada, los gastos impuestos por la
impugnación y rectificación son a cargo del administrador. b) Cuando se hace
judicialmente, ya sea por impugnaciones previas sobre las cuales no media acuerdo, o
por otra razón, las costas causídicas están a cargo de los bienes, si las cuentas son
aprobadas sin rectificaciones. Si las cuentas son impugnadas fundadamente, el juez
resolverá en cada caso. Comp. con Anaya, en Omeba, II, 136/7. En nuestra opinión, la
palabra "costas" se debe entender como gastos, ya que solamente se puede hablar de una
rendición de cuentas en forma, en términos absolutos, cuando ésta se realiza privada o
extrajudicialmente. Contra: Romero, I, 407. Por mi parte, entiendo que la norma (art. 71
Ver Texto, C.Com.) se refiere a supuestos especiales de actuación judicial innecesaria.
(620) Conf.: Siburu, II, nº 463; Fontanarrosa, nº 285. La rendición de cuentas ha sido
presentada en forma cuando "las cuentas sean presentadas con sus comprobantes de
modo que sus resultados aparezcan plenamente justificados y autoricen el rechazo de la
impugnación". Comp. con Malagarriga, I, nº 184: las costas son a cargo de los bienes
administrados cuando la cuenta está de acuerdo con los respectivos comprobantes;
Zavala Rodríguez, I, nº 204: "en la forma que establece el art. 68, con los respectivos
comprobantes y entrega del producido". Segovia, I, n. 272; Castillo, I, nº 324; y Zavala
Rodríguez, lug. cit., limitan el precepto a los gastos extrajudiciales, y respecto de las
costas, entienden que se rigen por las respectivas leyes procesales. V. nota anterior.
(621) Fernández, I, vol. 1, 193. Conf.: Siburu, II, nº 463.
(622) Fernández, I, vol. 1, 194. Conf.: Siburu, II, nº 464.
PARTE SEGUNDA - AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS Y
AUTÓNOMOS
37. CLASIFICACIÓN.
En esta segunda parte estudiaremos los diversos auxiliares que actúan en la actividad
comercial. Para ello, y siguiendo ideas de la moderna doctrina sobre el particular, nos
apartaremos del tratamiento que ellos reciben en nuestro Código de Comercio y leyes
complementarias, cuyo método ha sido insistentemente criticado por distintos autores.
El camino a seguir será el que en principio señala una gran división entre agentes
auxiliares subordinados y autónomos, según tengan o no relación de dependencia con el
principal.
Entre los primeros, consideraremos primeramente a los agentes auxiliares subordinados
internos, estudiando detenidamente al factor, que es quien naturalmente tiene poder de
representación, y luego a los dependientes, que si bien naturalmente no tienen la
representación del principal, en algunas ocasiones pueden investirla. Respecto de ellos,
y sin perjuicio de tratar incidentalmente la relación interna de naturaleza laboral materia que excede los límites de esta obra-, consideraremos especialmente la relación
externa que se puede establecer entre estos agentes y los terceros, para determinar las
distintas consecuencias jurídicas que puede tener ella respecto del principal. Asimismo,
nos hemos de referir a los empleados y obreros que se desempeñan en el
establecimiento comercial. En la sección III del capítulo IV consideraremos a los
agentes auxiliares subordinados externos, que son aquellos que prestan sus servicios en
relación de dependencia pero fuera del establecimiento, y cuyo arquetipo es el viajante
de comercio.
En el capítulo siguiente, trataremos sobre los agentes auxiliares autónomos, que son
aquellos que no trabajan en relación de dependencia, tienen variada naturaleza jurídica
en nuestro derecho, se hallan en ocasiones regulados por normas del Código de
Comercio, en otros casos por leyes especiales, y en otros no tienen regulación expresa,
como ocurre con los agentes de comercio.
Para concluír nos hemos de referir a algunos agentes auxiliares, que si bien se los puede
encuadrar parcialmente en otras figuras jurídicas conocidas, presentan matices propios y
particulares, a los cuales pondremos en evidencia, aun cuando su tratamiento no será
integral, como hubiera sido necesario hacerlo si tuvieran un estatuto jurídico particular.
CAPÍTULO IV - AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS
SECCIÓN I - FACTORES
38. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
En el derecho romano, ante la negativa de las leyes civiles de otorgar eficacia a la
representación en los actos y negocios jurídicos (623) , la eficacia y los efectos del acto
realizado por alguien que actuara por otro o para otro se producían solamente en su
propio patrimonio y en su esfera jurídica; por natural consecuencia, el acto o negocio
jurídico llevado a cabo por el gestor no producía sus efectos de manera directa sobre el
patrimonio o en la esfera jurídica del dominus negotii (624) . Empero, esta regla de la
eficacia jurídica indirecta de la gestión representativa se flexibilizó gradualmente en el
sistema clásico y posclásico, en procura del desarrollo del crédito, mediante el
otorgamiento, por parte del pretor, de instituciones singulares y acciones útiles (625) .
Ello permitió adecuar el sistema a la nueva situación resultante de la expansión del
tráfico comercial, tanto interno como internacional, pues los ciudadanos romanos, ante
ese fenómeno económico, encontraban escollos insalvables para realizar transacciones
en forma personal y directa con las personas que vivían en zonas lejanas del propio
territorio o residían en pueblos ubicados allende los mares (626) .
En el primer aspecto, y aun dentro de Roma, en principio el problema se solucionó
mediante la adquisición de los créditos por medio de las personas alieni, quienes lo
hacían para su pater familia, en virtud del ordenamiento familiar romano (627) ; luego,
y de manera más completa, fue común que el señor pusiera a cargo de una hacienda
comercial (taberna) (628) o de un establecimiento industrial (629) , nombrándolo
institor (630) , a un hijo (fili familias), o a un siervo, autorizándolos de manera general a
hacer todos los actos que se relacionaban con ese establecimiento. Los terceros que
contrataban con el institor estaban reputados como habiendo contratado con el señor
(dueño del negocio o preponente), y el pretor le concedía una actio institoria, pero sólo
dentro de los límites de las operaciones comerciales autorizadas (631) .
En el segundo aspecto, esto es, cuando el señor realizara funciones de armador
exercitor, y ponía a su siervo a cargo de un barco, como magister navis, confiriéndole
mandato general para todo lo relativo al gobierno del navío (632) , los terceros que
contrataran con el magister navis podían demandar al principal, en cuanto exercitor
navis, mediante la actio exercitoria.
Posteriormente, la representación en el derecho romano sufrió su última evolución
ampliatoria cuando el desarrollo del tráfico mercantil llevó al pater familia a la
necesidad de extender la concertación de sus negocios por intermedio de personas
extrañas a su familia (633) . En cualquiera de los casos considerados, el pretor concedió
a los terceros las citadas acciones útiles, v.gr., institoria y exercitoria. Ambas eran
perpetuas (634) , se las otorgaba por la totalidad (in solidum) (635) , y no eliminaban la
acción que esos terceros tenían contra el institor tabernae, en el caso de la hacienda
comercial situada en tierra, y contra el magister navis, en el caso del comercio marítimo
(636) .
Es decir que una vez más el genio romano, por vía del pretor, encontró el camino
adecuado para que la gestión representativa del institor, cuando actuara dentro de sus
atribuciones, obligara directamente al preponente (o dominus negotii) (637) . En
función de ello se puede afirmar que la institución jurídica actual del factor (638) , la
cual estudiaremos a continuación, reconoce sus antecedentes en la figura romana del
institor (639) . Resulta ilustrativo señalar que el Digesto (1. XIV, tít. 3, ley 11) disponía
que la voluntad de dejar sin efecto el poder de representación debía ser fijada en un
cartel, con escritura clara -en griego o en latín, según los usos locales-, donde el público
pudiera leer fácilmente; ella dejaba de tener efectos en cuanto se quitase el cartel, o se
hiciese ilegible por el tiempo trascurrido o por los efectos de la lluvia, o cuando el
propio institor lo arrancase (640) .
39. CONCEPTO. CARACTERIZACIÓN.
El factor o gerente es aquella persona que actúa en relación de dependencia para dirigir
y administrar todos los negocios o determinado establecimiento del principal,
representándolo en forma permanente, con facultades amplias para contratar y obligarlo
(641) .
Haciendo un breve análisis del concepto descriptivo dado, diremos:
a) El Código de Comercio utiliza la expresión "gerente" en el art. 146 Ver Texto para
determinar a quien en nuestro derecho debe ser considerado factor (642) ; por otra parte,
usualmente, al factor se lo llama, las más de las veces, "gerente" (643) , y en la práctica,
también se suele utilizar la expresión "encargado" (644) , aun cuando con arreglo al
derecho positivo (v.gr., arts. 127 Ver Texto, 154 Ver Texto, 155, 156, 158 Ver Texto y
160 Ver Texto) no se le puede dar a esta expresión idéntico significado (645) .
b) El factor es el principal de los empleados del establecimiento (646) , pues tiene una
relación jurídica de subordinación respecto del principal (647) . A esta relación de
subordinación originada por el contrato de trabajo que tienen establecido el principal y
el factor, en doctrina se la denomina relación interna, y se la distingue de la relación de
mandato representativo que desempeña el factor frente a los terceros, que se la
denomina relación externa y abarca toda la problemática que luego estudiaremos (648) .
Respecto de la relación interna, ella presenta las consecuencias que son propias a todo el
personal del establecimiento, tales como atender las directivas impartidas por el
principal, observar la jerarquía de la estructura orgánica del establecimiento, guardar los
secretos profesionales, no realizar actos de competencia, no efectuar operaciones por
cuenta propia o ajena en otros comercios del género de aquel para el cual está nombrado
(649) .
Por natural implicancia de su condición jurídica de subordinación al principal, el factor
no es comerciante, como lo reconocen en forma unánime las doctrinas nacional (650) y
extranjera (651) , aun cuando la legislación concursal prevé que puede ser imputado en
la quiebra del principal y calificársele la conducta por su actuación culpable o
fraudulenta (art. 238 Ver Texto, ley 19551) (652) .
c) El otorgamiento del mandato representativo que el principal extiende en favor del
factor o gerente para que lo sustituya al frente del establecimiento lo autoriza a realizar
todos los actos necesarios para la dirección y administración de los negocios (653) ,
v.gr., no sólo los actos ordinarios del comercio confiado al factor, sino todos aquellos
que accidentalmente suscite; no sólo los indispensables sino también los útiles; no sólo
los actos netamente comerciales, sino los civiles relacionados con el ejercicio del
comercio, aunque quedan excluídos los esencialmente civiles (654) ; no sólo los que son
propios de la rama del comercio ejercida, sino también aquellos que son generales a
todo comercio, como, por ejemplo, las cuentas corrientes, el giro de letras de cambio
(655) , los depósitos bancarios, el pago de impuestos, etc. (656) . Estas facultades
naturales del factor, en nuestro régimen legal de extracción latina (657) , pueden ser
restringidas por el principal, pero tales restricciones deben ser expresas y precisamente
establecidas (658) .
d) Tal como expresamente dispone la norma contenida en el art. 132 Ver Texto, párr. 1º,
C.Com., el mandato representativo otorgado en favor del factor puede ser general, para
administrar todos los negocios del principal, o puede ser particular, para administrar y
dirigir un establecimiento comercial determinado. En el primer caso la publicidad legal
deberá ser efectuada en cada una de las jurisdicciones donde el factor deba realizar su
cometido, salvo que el negocio o la gestión comercial tuviera carácter ocasional (659) .
En el segundo caso, bastará con la inscripción en el lugar del asiento del
establecimiento.
e) En lo que respecta a la permanencia del poder del factor, hemos de decir aquí, sin
perjuicio de ampliar el concepto más adelante (660) , que con esa expresión la doctrina
se refiere al principio consagrado por la ley mercantil (art. 144 Ver Texto, C.Com.) de
que el mandato representativo otorgado por el principal no termina con la muerte o
incapacidad de éste (661) . Esta excepción a la normativa civil (art. 1963 Ver Texto,
párr. 3º, C.Civ.) tiene sus antecedentes en los usos y costumbres mercantiles que las
leyes comerciales históricamente fueron incorporando con la finalidad de evitar los
perjuicios que pudiera traer consigo la paralización de un establecimiento comercial,
aunque fuera por poco tiempo; se funda, además, en la presunción de que, al no revocar
los herederos expresamente el poder, se entiende que otorgan el suyo (662) .
f) Del texto de los arts. 135 Ver Texto, 138 Ver Texto, 139 y 142 Ver Texto, C.Com., y
de su doctrina (663) , surge que las facultades inherentes al mandato representativo
otorgado al factor son amplias y generales (664) . Como norma interpretativa general se
debe tener en cuenta que la ley presume tanto la amplitud del mandato para disponer y
administrar (arts. 135 Ver Texto y 139 Ver Texto, párr. 2º, C.Com.), como que los
contratos relativos al giro del establecimiento efectuados por el factor, sin declarar la
calidad de tal, se entiende iure et de iure, celebrados por cuenta del principal (art. 138
Ver Texto, C.Com.) (665) . Asimismo es responsable patrimonial el principal, aun
cuando el factor realice sin su orden un acto que no corresponda al giro del
establecimiento, siempre que según el poder que se le haya otorgado al factor éste
tuviera facultades suficientes para realizar ese acto (art. 142 Ver Texto, C.Com.). En ese
caso la responsabilidad patrimonial del poderdante no resulta de que el factor haya
actuado como tal, sino que surge de que éste actuó como mandatario (arts. 1934 Ver
Texto y 1946 Ver Texto, C.Civ.) (666) .
JURISPRUDENCIA
El factor es el empleado que administra y dirige todos los negocios mercantiles o los de
un determinado establecimiento, representando en forma amplia y permanente al
comerciante principal (art. 132 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Civ., C, LL, 1981-B, 352;
íd., ED, 53, 340).
Es factor la persona a la cual un comerciante encarga la administración de sus negocios
(Cám. Com., B, LL, 154, 561, con nota de F. M.; C, JA, 1963-V, 142).
El factor, según el art. 136 Ver Texto, C.Com., debe tratar los negocios en nombre de su
comitente (Cám. Civ., C, LL, 1981-B, 352).
Las relaciones entre el principal y el factor son las de mandante y mandatario. Por eso el
art. 137 Ver Texto, C.Com., dispone que las obligaciones contraídas por el factor, en su
carácter de tal, recaen sobre el comitente (Cám. Com., A, JA, 1953-I, 15).
El primer empleado de la empresa es el gerente, y su designación, funciones y
desempeño deben aparecer siempre en forma indiscutible e inequívoca (Cám. Com., B,
LL, 93, 216).
La calidad de empleado -aunque principal- del factor de comercio surge de la
enunciación que hacen los arts. 154 a 156 Ver Texto, C.Com. (Cám. Civ., C, LL, 1981B, 352); teniendo estrecha relación de dependencia y subordinación (Cám. Com., D. de
T., 1942, 91; íd., LL, 49, 324).
Según nuestras disposiciones legales vigentes se da en el gerente o factor una doble
esfera de relaciones contractuales: la de administración y la del mandato, gozando de
plenos poderes (Cám. 4ª Trab. Córdoba, CJ, XVIII, 182).
Agregándose que el factor de comercio sustituye al titular con amplio poder de gestión,
pues se trata de un representante general, y no de un mero locador de servicios, como
sucede con el empleado o dependiente; basta que administre los negocios del
comerciante para responsabilizarlo por todos los actos que exige la dirección del
establecimiento, siempre que haya sido instituído mediante autorización especial, siendo
indiferente que ella esté o no asentada en el Registro Público de Comercio (SCBA,
RED, 11, 401).
Los factores constituídos con cláusulas generales se entienden autorizados para todos
los actos que exige la dirección del establecimiento (art. 135 Ver Texto, C.Com.);
comprende dicha autorización los actos "inherentes" o "necesarios" al negocio que
administran (Cám. Apel. C.C., II, Rosario, J, 22, 186).
El factor, salvo restricción expresa, está autorizado para todos los actos que exija la
dirección del establecimiento, pues hace posible con su labor, en nombre del principal,
la realización de sus negocios. Es decir, que sus poderes comprenden, no sólo los actos
acostumbrados y normales, sino también los anormales, a los que la actividad comercial
puede dar ocasión (SCBA, ED, 30, 387).
La ley presume la amplitud de mandato del factor de comercio dentro de las operaciones
que realiza el principal, aunque ellas no constituyan el objeto principal de su negocio
(Cám. Civ., C, LL, 1981-B, 352).
Reviste calidad de factor el apoderado que está autorizado mediante poder que "lo
faculta ampliamente para la administración de sus barcos", y al final de la enumeración
concreta de las facultades se agrega la cláusula que es de estilo, en los apoderamientos
generales: "y en fin, lo faculta para que realice cuantos actos, gestiones y diligencias
fuesen menester para el mejor desempeño de sus cometidos" (Cám. Com., B, LL, 1979A, 57).
En cuanto a la aplicación del principio de permanencia del poder del factor, se ha
resuelto que es válida la enajenación realizada por el factor y administrador de la
sucesión, sin autorización judicial, de bienes del principal y con posterioridad a su
fallecimiento, si puede considerarse involucrada la operación -aunque no directamenteen el giro del establecimiento y era exigida en razón de la buena marcha del negocio y
celeridad en las transacciones mercantiles (Cám. Civ. 1ª, LL, 54, 380).
La generalidad y magnitud del apoderamiento reconocido al factor por el art. 135 Ver
Texto, C.Com., obligan, conforme a una correcta hermenéutica, a hacer privar este
precepto sobre el art. 1881 Ver Texto, C.Civ., en los supuestos en que esté en tela de
juicio la extensión de su facultamiento. De modo que no necesita poderes especiales
para realizar cualquiera de los actos por los cuales los exige este último artículo (SCBA,
ED, 30, 387).
La ley mercantil distingue entre factores y dependientes de comercio (arts. 132 Ver
Texto, 146 Ver Texto y concs., C.Com.), autorizando a los primeros a administrar y
dirigir el establecimiento comercial o fabril y contratar sobre las cosas concernientes a
él; en tanto que los otros, como meros auxiliares, no tienen esa facultad, ni obligan a sus
principales, a no ser que tal autorización les sea expresamente concedida (Cám. Civ., B,
LL, 1975-A, 665, con nota de F. M.; íd., LL, 111, 319, y ED, 5, 130; Cám. Com., LL,
48, 898, con nota de R. Goldschmidt).
40. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PREPOSICIÓN INSTITORIA.
Si bien mucho se ha debatido sobre la naturaleza jurídica del negocio institorio (667) ,
en la actualidad, con los aportes realizados por la doctrina moderna, ha disminuído
considerablemente el interés de la controversia (668) .
En efecto: la producción científica de los autores germánicos, a partir de Savigny (669) ,
acometió la tarea de efectuar una reelaboración completa de la representación. Sobre ese
aspecto es necesario citar la obra de Buchka (670) , quien realizó un profundo estudio
histórico (Dogmengeschichte) de la representación en el derecho romano del Medievo
y, especialmente, en el derecho canónico. En este último -según sus investigaciones-,
por primera vez se quebró la antigua regla romana, según la cual per extraneam
personam nemo adquiri potest, sentándose precisamente la regla contraria, pues en un
título del Código Canónico "De diversis regulis iuris", se establece expresamente que
potest quis per alium quod potest facere per se ipsum (671) . Posteriormente Ihering
efectuó su aporte en Mitwirkung f�r fremde Rechtsgesch„fte, donde estudia la
colaboración o participación en los negocios jurídicos ajenos, distinguiendo en ellos una
colaboración fáctica o de hecho, que no tiene otro carácter que el de una mera ayuda
física y que consiste en la simple prestación de un servicio; también estudia la
colaboración o participación jurídica en el negocio ajeno, que puede ser de tres maneras:
a) una participación conjunta, con la intervención del interesado en el negocio; b) una
actuación sustitutiva del representante, pero sin concluír el negocio en nombre del
representado, quien actúa por interpósita persona (Ersatzmann), como una forma de
representación oculta; y c) una participación con verdadera y propia representación
cuando se concluye el negocio en lugar del principal y en su nombre (672) . Hasta llegar
al famoso opúsculo de Laband, Stellvertretung bei dem Abschluss von
Rechtsgesch„ften (673) , quien siguiendo las innovadoras ideas de Windscheid (674)
estudia la representación en la conclusión de los negocios jurídicos según el Código
General de Comercio alemán, distinguiendo definitivamente las nociones de mandato y
poder (675) , y concluyendo con la reconstrucción doctrinal de la teoría general de la
representación (676) , deja establecidas sólidas bases, sobre las cuales ha trabajado la
doctrina contemporánea (677) .
A la luz de esas conclusiones doctrinales, que han desbrozado la perspectiva de análisis,
se puede afirmar que la preposición institoria es una figura jurídica de naturaleza
esencialmente mercantil, que teniendo por base, generalmente, el esquema estructural
de un contrato de trabajo (relación interna) (678) , opera en el ámbito de la relación
externa, esto es, frente a terceros, como un mandato representativo, general, amplio y
permanente que el principal otorga al factor (679) .
Tal supuesto (680) , o relación representativa -como la designa la novísima doctrina del
derecho privado (681) -, si bien es una especie de mandato, no se debe confundir con
éste, de modo que se pretenda aplicar sin más sus reglas, pues el negocio institorio es
esencialmente mercantil y se halla regulado en nuestro derecho, específicamente en el
capítulo IV del título IV del libro I del Código de Comercio. Por esta razón, observando
las pautas hermenéuticas oportunamente propuestas para la aplicación e interpretación
de las leyes comerciales (682) , las normas sobre mandato operan, respecto de la
preposición institoria, con carácter subsidiario (683) . Sentado ello, basta señalar, por
otro lado, que la apuntada subsidiariedad resulta congruente, como regla hermenéutica,
para aplicar a la relación representativa entre el factor y el principal la disciplina
normativa del mandato, especialmente en lo referente a la causa y fundamento de la
preposición institoria. Ambos matices de esta figura jurídica se apoyan, pues, en la
confianza que el factor le merece al preponente. Ello, más allá y por encima de la simple
relación laboral que los vincula jurídicamente, así como que esa relación representativa
es esencialmente intuitu personae (684) . Es decir que la preposición institoria se
caracteriza por crear una relación de confianza entre representante y representado, con
fuertes perfiles personales que dominan todo su régimen jurídico, como ha de quedar
demostrado en los desarrollos que siguen.
JURISPRUDENCIA
Si bien la jurisprudencia ha declarado que el factor es un empleado (Cám. Com., LL, 49,
324; Cám. Civ., C, LL, 1981-B, 352) que tiene estrecha relación de dependencia y
subordinación (Cám. Com., D. de T., 1942, 91), también se ha sentenciado que el
principal y el factor se hallan vinculados por un mandato (Cám. Com., JA, 1953-I, 15;
Cám. Civ., C, LL, 1981-C, 352); precisándose que en realidad se hallan vinculados por
una locación de servicios, en donde el mandato reviste carácter secundario, y no
autónomo (Cám. Civ., E, LL, 110, 666), sin que el mandato general conferido al factor
cambie la naturaleza del vínculo, por cuanto en el contrato de empleo que éste
desempeña ya existe mandato otorgado por el principal (Cám. Civ., E, LL, 110, 666).
Asimismo se ha resuelto que la naturaleza de preposición institoria y de las funciones
propias del factor de comercio, las necesidades del tráfico, la seguridad de las
transacciones y la tutela de los intereses de terceros, exigen en los casos dudosos estarse
por la solución amplia, en tanto armoniza mejor con el carácter de representante general
del titular de la empresa, que sustituye a éste con el amplio poder de gestión que le
reconocen el art. 132 Ver Texto, C.Com., y su doctrina, en coincidencia con la solución
consagrada en el derecho comparado (SCBA, ED, 30, 387).
Ratificándose que la ley presume la amplitud del mandato del factor dentro de las
operaciones que realiza el principal, aunque ellas no constituyan el objeto principal de
su negocio (Cám. Civ., C, LL, 1981-B, 352).
El factor de comercio sustituye al titular con amplio poder de gestión, pues se trata de
un representante general, y no de un mero locador de servicios, como sucede con el
empleado o dependiente (SCBA, RED, 11, 401).
El poder del factor es intrasferible porque sus cualidades personales constituyen el
motivo determinante de su designación (Cám. Com., LL, 48, 898; GF, 189, 235; y ED,
30, 382).
41. CAPACIDAD.
El art. 132 Ver Texto, C.Com., establece que la capacidad para ejercer el comercio es la
legal, es decir, tener mayoría de edad, o tener dieciocho años cumplidos y estar
legalmente autorizado (arts. 9 Ver Texto y 10); asimismo, y según lo estudiado
oportunamente (685) , es necesario haber logrado emancipación por matrimonio o
habilitación de edad, o haber obtenido título profesional habilitante, con la
correspondiente inscripción, y, en todos los casos, tener la libre administración de los
bienes.
Conforme al art. 22 Ver Texto, C.Com., no pueden ser factores -por estarles prohibido
el ejercicio del comercio por incompatibilidad de estado- los magistrados civiles y
jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente
(686) , y los clérigos (687) . Según el art. 24 Ver Texto, C.Com., tampoco pueden serlo
-por incapacidad legal- quienes se hallan en estado de interdicción (688) .
Al fallido no rehabilitado le está prohibido el ejercicio del comercio en nombre propio
(art. 24 Ver Texto, inc. 2, C.Com.); tampoco puede ser socio, administrador, gerente,
síndico, liquidador o fundador de sociedades comerciales, ni factor o apoderado con
facultades generales para el ejercicio de actividad comercial (art. 244 Ver Texto, ley
19551) (689) .
Se puede dar el caso de que un comerciante designe factor a una persona que no reúna
los requisitos legales. En tal supuesto, esté o no inscrito el mandato, el principal quedará
obligado frente a los terceros con quienes contrató el factor (arts. 134 Ver Texto,
C.Com., y 1897 Ver Texto, C.Civ.) (690) .
Entre mandante y mandatario, en principio, el mandato no será válido (art. 134 Ver
Texto), pero en ciertos casos la invalidez no podrá ser invocada por el principal, y sí
sólo por el incapaz de hecho (art. 1049 Ver Texto, C.Civ.); mas, habiendo existido de
hecho mandato y representación, entendemos que respecto del pasado el mandante
podrá exigir al mandatario rendición de cuentas (691) , y éste reclamar una
compensación por los servicios prestados. Tal compensación no será la convenida, sino
que deberá deferirse a la determinación pericial (692) .
Otros autores, por aplicación de los arts. 1897 Ver Texto y 1898, C.Civ., sostienen que
el mandante queda obligado por la ejecución del negocio jurídico claudicante (693) ,
tanto respecto del mandatario como respecto de los terceros con quienes hubiera
contratado, y que la ineficacia o nulidad del mandato únicamente puede ser alegada por
el incapaz cuando es demandado por el mandante por inejecución de las obligaciones
que se le hubiera impuesto o por rendición de cuentas, pudiendo el mandante reclamar
solamente lo que hubiera convertido en su provecho (694) .
JURISPRUDENCIA
La exigencia de la autorización para ejercer el comercio a los menores de edad rige
también con respecto a los factores (Cám. Com., JA, 50, 264).
42. RETRIBUCIÓN.
A partir de que la relación representativa establecida entre el principal y el factor tiene
por base un contrato de trabajo, tenemos que la obligación principal del titular del
establecimiento en correlación con la actividad del factor es el pago de la retribución o
salario; éste deberá ser efectuado en la especie que sea compatible con el servicio, y en
la medida y el tiempo fijados por las leyes laborales. Asimismo, y por ejercer el factor
un mandato representativo de carácter esencialmente mercantil, ese mandato no se
presume gratuito (art. 221 Ver Texto, C.Com.), y si la remuneración del mandatario no
hubiera sido fijada de antemano debe ser determinada por árbitros, de conformidad con
lo dispuesto por el art. 256 Ver Texto, C.Com., y el art. 1627 Ver Texto, C.Civ. (695) .
Empero, en la actualidad, la retribución se fija mediante mecanismos que tienen en
cuenta factores de orden social, económico, político y sindical que limitan cada vez más
la autonomía de la voluntad de las partes, y otorgan a este aspecto de la materia una
fisonomía particular (696) .
La retribución puede consistir en un salario fijo, liquidable mensualmente. Puede estar
integrada, además, por otros rubros, tales como una habilitación o participación en las
utilidades (697) , los cuales, si nada se hubiera convenido, se liquidarán según los usos
comerciales, que en general remiten al tiempo en que se haga el balance, después de
finalizado el año financiero. Y, excepcionalmente, se puede otorgar una comisión sobre
negocios determinados, que se liquidan generalmente al concluír el respectivo negocio.
Como hemos señalado en el número anterior, la falta de capacidad del factor para
ejercer el comercio no obsta al reclamo de sus derechos resultantes del contrato de
trabajo, por lo cual podrá percibir su retribución, y no podrá ser despedido, salvo justa
causa, sin previo aviso y pago de los diversos rubros indemnizatorios (698) .
43. FORMA DE LA DESIGNACIÓN. INSCRIPCIÓN. OMISIÓN. EFECTOS.
a) El mandato representativo que el preponente otorga en favor del institor, por la
finalidad esencial de publicidad que tiene, debe ser extendido por escrito, única forma
con que puede ser inscrito en el Registro Público de Comercio (699) . Ello, sin perjuicio
de lo que trataremos al estudiar la preposición institoria de hecho (700) .
No es imprescindible que sea efectuado bajo la forma de una escritura pública; puede
darse por instrumento privado (art. 1873 Ver Texto, C.Civ.) (701) . En este último caso
será menester la certificación de la firma por escribano o, en su defecto, la ratificación
del otorgante ante el juez de registro una vez que se haya presentado la solicitud de
inscripción de la autorización. Tal pedido debe ser efectuado dentro de los quince días
de la fecha de otorgamiento del poder, conforme lo determina en el art. 39 Ver Texto,
C.Com. (702) .
b) Se admite que la designación del factor se efectúe en un documento en el cual se
instrumente otro negocio (703) , como puede ser el caso de la constitución de una
sociedad. Claro está que en este último caso deben constar con todo detalle las
indicaciones esenciales de la preposición institoria, esto es: datos personales del
preponente y del factor, identificación del establecimiento, ramo del negocio, localidad
o zona donde se ejercerán las funciones representativas otorgadas (704) . O, en otras
palabras, no resulta ineludible extender la autorización o poder en un instrumento
independiente; si así se hiciera será menester el otorgamiento de un poder especial, con
indicaciones precisas y detalladas, siendo insuficiente uno general que no contenga
cláusulas especiales en tal sentido (705) .
c) La autorización debe ser inscrita en el Registro correspondiente a la circunscripción
donde el factor habrá de desarrollar sus actividades en forma permanente. Para el caso
de que tales actividades se llevaran a cabo en lugares sometidos a distintas
jurisdicciones, se la deberá inscribir en todos ellos, salvo que la operación a realizar
fuera ocasional (706) .
La mencionada publicidad legal no puede ser suplida por otros medios distintos, v.gr.,
anuncios sueltos, circulares, avisos, etc.; estas comunicaciones a los destinatarios
seleccionados surtirán efecto sólo respecto de ellos, que han recibido efectivamente la
noticia de la designación del factor (707) . Si estas comunicaciones se hicieran
juntamente con la publicidad legal, como una forma de completarla, y, por hipótesis,
contuvieran indicaciones que difirieran del contenido de aquélla, se debe dar
prevalecencia a lo que dicen las comunicaciones, ya que el titular del establecimiento ha
recurrido a esa forma selectiva de publicidad con la precisa e indudable finalidad de que
los destinatarios se enteren pronta y seguramente de la designación efectuada y de las
facultades concedidas al factor (708) .
d) La falta de inscripción de la autorización produce efectos sólo respecto de la relación
interna entre el principal y el factor, pero no respecto de los terceros con quienes haya
contratado este último (art. 134 Ver Texto). Es decir que el principal no podrá exigir
rendición de cuentas al institor (709) , pero siempre tendrá derecho a demandarlo por
devolución de lo que el factor hubiera invertido en su provecho (710) .
Por otro lado, y a pesar de que por la letra del art. 134 Ver Texto se obstaría al reclamo
de la retribución del factor hacia el principal, entendemos, conforme a las leyes y
principios que rigen actualmente en materia laboral, que ello no veda a que el factor
reclame el pago de su retribución; su carácter surgirá del libro especial que las normas
vigentes le imponen llevar al principal, en el cual se debe anotar el nombre de los
empleados, factores, dependientes, viajantes, encargados y obreros, fechas de ingreso,
sueldos, salarios, comisiones, gratificaciones u otras remuneraciones, así como todo
contrato de empleo, pues como uniformemente ha reconocido la jurisprudencia, si el
principal no lleva el libro o se niega a exhibirlo, se debe admitir las afirmaciones que
respecto del salario haga el empleado en su demanda (711) . Es decir que si bien no
podrá exigir la remuneración prevista anticipadamente, quedan intactas las
consecuencias que derivan de la relación laboral y del enriquecimiento sin causa (712) .
Con relación a los terceros, la falta de inscripción carece de eficacia; ellos podrán
accionar contra el principal para exigir el cumplimiento del negocio o contrato que
hayan realizado con el factor que actuó en nombre del preponente y, en su caso,
reclamar el resarcimiento del daño emergente. En cambio, el principal podrá accionar
contra los terceros sólo si probase que éstos conocían, o debían conocer, la existencia de
la relación representativa entre el preponente y el factor (713) .
e) En muchos casos actúan como factores empleados u otras personas que legalmente
no tienen ese carácter, por carecer de mandato otorgado en forma, o poseyéndolo, se
exceden en sus facultades, o el poder o sus restricciones no han sido inscritos, o han
cesado en el mandato; todos esos supuestos plantean el caso de la preposición de hecho,
que debe ser resuelta conforme a los principios de la apariencia jurídica y teniendo en
cuenta, en primer término, la salvaguarda de la buena fe-creencia de los terceros;
cuestión fáctica, cuya apreciación y solución dependerán, en cada caso, de las
circunstancias.
Para reconocer efecto legal a los actos y contratos realizados en esas condiciones, se
requiere, en principio y en términos generales: I) que se refieran a objetos comprendidos
en el giro o tráfico del establecimiento (arts. 135 Ver Texto y 138 Ver Texto, C.Com.);
II) que la actuación pública, ostensible, del seudofactor frente al establecimiento, sea la
de un verdadero factor, que pueda, como tal, hacer incurrir en error a los terceros; a
fortiori, si es tolerado o ratificado tácitamente por el dominus negotii (quien, por
ejemplo, no toma medidas para que no continúe la situación irregular, ya sea
separándolo del establecimiento, o confiándole otras funciones que no le permitan
actuar en esa forma, o poniendo en conocimiento de los terceros, de diversos modos v.gr., circulares, avisos sueltos, etc.-, que carece de facultades como factor), o si el
dueño del negocio ha ratificado, expresa o tácitamente, actos semejantes realizados en
forma constante y reiterada con los mismos terceros o con otros (714) ; III) que los
terceros hayan procedido de buena fe -es decir, con ignorancia de la verdadera posición
jurídica del seudo-factor (715) - y sin negligencia, como ocurriría cuando tratándose de
una operación de cierta importancia y compleja -sobre todo con firma de
documentación- no hayan exigido la justificación del carácter de la persona con quien
trataban (716) .
Estas circunstancias fácticas deben ser apreciadas con criterio estricto, porque, en
principio, para que exista preposición institoria se requiere el cumplimiento de los
recaudos legales, entre ellos la existencia de poder, y el reconocimiento de una
preposición de hecho tiene, por esa razón, carácter de excepción.
En nuestro derecho, ya Segovia (717) reconocía la procedencia; en el derecho
comparado, se puede ver a Danz (718) . En cuanto a la jurisprudencia, aunque no se
puede afirmar que en forma categórica y definida admita la preposición de hecho,
denota una tendencia en ese sentido (719) .
JURISPRUDENCIA
Si bien se ha declarado que la mayor actividad desplegada por los empleados y el poder
que el causante les otorgó torna admisible que ellos actuaron como verdaderos factores
de comercio, pues esa representación general y la facultad de deliberar y resolver en
nombre del patrón los diferenció de los simples dependientes de comercio, no se puede
hablar de un nuevo acuerdo de voluntades, debido precisamente a que la dolencia hemiplejía derecha con afasia- sufrida por el patrón impide aceptar que haya tenido la
intención de celebrar un nuevo contrato. A lo sumo, se podría ver una "preposición de
hecho" o mandato tácito del factor, figura de dudosa aceptación en nuestro derecho
(Cám. Civ., E, ED, 5, 600).
No se puede considerar factor en el sentido del art. 132 Ver Texto, C.Com., al asesor
letrado de la empresa de televisión para obligarla en la contratación de actuaciones
artísticas profesionales, si carecía de la autorización especial exigible, y no se acredita
una actuación o situación ostensible de carácter general capaz de crear una apariencia
jurídica de la cual se deriven intereses protegidos (art. 134 Ver Texto, C.Com.) (Cám.
Trab., IV, ED, 30, 384).
La apariencia de mandato configurada por el factor respecto de un dependiente no
obliga al principal por los contratos celebrados por éste en ejercicio de dicho mandato
aparente (Cám. Com., ED, 30, 385).
Los contratos suscritos por el factor de una firma comercial no obligan al principal si no
consta que obró como su apoderado, ni la operación recae sobre objetos del giro del
comercio de aquél y, además, no existe constancia alguna de que el principal haya
ratificado el convenio (Cám. 2ª C.C. Córdoba, JC, 2, 160).
No se consideró que existía representación tácita de los meros encargados de intereses
singulares, que actuaban como instrumentos técnicos carentes de facultades para ejercer
actos formales de adquisición de derechos y obligaciones en nombre del principal, si no
existía una demostración idónea de la cual trascendiera una apariencia reflejada en
situaciones concretas conocidas y toleradas por la demandada, de las que hubiese
podido derivar la verosimilitud de la confianza de la actora (Cám. Com., JA, 1930-III,
475).
En otros fallos se ha admitido expresamente la preposición de hecho al decidir que el
art. 133 Ver Texto, 2º párr., C.Com., sólo requiere que el auxiliar actúe como factor al
frente de un establecimiento y se le conozca como tal en el comercio (Cám. Com., A,
LL, 84, 115; Cám. Com., LL, 67, 125; íd., GF, 200, 319).
La falta de inscripción del mandato otorgado al factor es inaplicable a los terceros
respecto de los derechos que la preposición de hecho hubiera creado (Cám. Com., LL,
40, 524; íd., LL, 49, 324; íd., JA, 27, 613; SCBA, A. y S., 1959-III, 409; y LL, 35, 859;
Cám. C.C., I, Rosario, J, 15, 1; íd., J, 18, 74).
Para establecer si una persona es factor de una sociedad comercial de hecho es
suficiente que de la prueba surja el carácter de la relación, no siendo requisito
indispensable el mandato escrito e inscrito (Cám. Com., B, JA, 1956-III, 102).
El silencio prolongado del principal sobre la actitud del factor que contrató o convino
con terceros, dentro de la esfera de sus atribuciones, configura una ratificación tácita de
lo que hizo su dependiente (Cám. Paz, II, GP, 80, 73).
Con postura tendiente a la admisión de la preposición de hecho, se ha declarado que es
factor de comercio la persona a la cual un comerciante encarga la administración de sus
negocios, siendo inoponible a los terceros la falta de inscripción del mandato (Cám.
Com., B, 53, 340; LL, 154, 561, con nota de F. M.).
Si bien el auxiliar no obliga al principal, si se prueba que actuó como factor frente al
establecimiento y que como tal se lo conocía en el comercio, ello obliga al patrón (Cám.
Com., B, LL, 67, 125; A, LL, 84, 115).
Es inoponible a los terceros la pretensión del gerente general o factor de la sociedad de
eximirla de responsabilidad, al haber renunciado en fecha anterior en que podía
comprometerla, en virtud de haber omitido el cumplimiento de lo prescrito en el art. 36
Ver Texto, inc. 4, C.Com. (Cám. Com., B, RED, 10, 531).
Cuando el principal tolera, mediante una conducta que no se puede interpretar de otro
modo, que alguien se presente ante terceros como un representante sin impedirlo, existe
un evidente poder comercial general tácito, que se manifiesta por medio de hechos en
vez de formularse mediante una declaración (Cám. C.C., II, Rosario, J, 22, 186).
La transacción y recibo firmado por uno solo de los dos factores instituídos en el poder
otorgado en forma conjunta, obligan igualmente al principal, si además de no estar
inscrita la autorización en el Registro Público de Comercio, todos los actos relacionados
con el contrato y el negocio que vinculaba a las partes fueron también hechos y
firmados solamente por el referido factor, así como los recibos parciales, todo lo cual
fue cumplido por el poderdante sin observación ni objeción alguna (Cám. Com., LL, 30,
113).
Ratificándose que el factor obliga al principal con su actuación al frente del
establecimiento, aun cuando no se haya cumplido con las formalidades legales de
inscripción en el Registro Público de Comercio (Cám. Com., GF, 200, 319; SCBA, AS,
1959-III, 409).
(623) Conf.: Bonfante, Instituciones de derecho romano, trad. de la 8ª ed. italiana,
Madrid, 1929, 405.
(624) Conf.: Diez Picazo, La representación en el derecho privado, Madrid, 1979, 26:
como consecuencia de ello, el tercero que contrata con el gestor adquiere derechos.
(625) Conf.: Bonfante, lug. cit.
(626) Conf.: Besta, Le obbligazioni nella storia del diritto italiano, Padua, 1937, ps.
80/1.
(627) Bonfante, 405: en orden a las deudas, ni siquiera las personas alieni iuris
obligaban a su pater familias, salvo en los casos de la in rem versio, del iussum, de la
actio peculio, o de la actio tributoria. Conf.: Sohm, Historia e instituciones del derecho
privado romano, trad. de la 7ª ed. alemana, Madrid, sin fecha, 564/5.
(628) Conf.: Bonfante, lug. cit.
(629) Conf.: Sohm, 567.
(630) Según Ulpiano (Digesto, lib. XIV, tít. III, 1, 3), quod negotio gerendo instet, nec
mutum facit, tabernae sit praepositus, an quilibet alii negotiationi. Es decir que institor
es quien insta a gestionar un negocio.
(631) Conf.: Petit, Tratado elemental de derecho romano, Bs. As., 1980, 617; Bonfante,
405; Sohm, 567.
(632) Conf.: Sohm, 566, v.gr., en los contratos de fletamento.
(633) Conf.: Bonfante, lug. cit.: o, como dice Justiniano, mediante liberae personae,
frase que necesita, para ser exacta, la agregación de las palabras quae nostro juri
subiectae non sunt, pero que por la disgregación de la familia, que ha hecho
independientes a los hijos, es preferida en el derecho nuevo. Comp. con Masnatta, El
factor de comercio, Bs. As., 1961.
(634) Conf.: Petit, 617.
(635) Conf.: Sohm, lug. cit.
(636) Conf.: Sohm, 567; Girard, Manuel élémentaire de droit romain, París, 1918,
678/9; Perozzi, Istituzioni di diritto romano, Roma, 1928, I, 222/3.
(637) Conf.: Diez Picazo, 27: La regla de la eficacia jurídica indirecta de la gestión
representativa y, consiguientemente, de la falta de una eficacia directa entre dominus y
tercero no fue, en el derecho romano, una regla rígida, ni constituyó un dogma
incontrovertido. Al contrario; según parece, actuó de manera flexible y permitió que se
formularan excepciones siempre que tales excepciones aparecieran como necesarias.
Contra: Fontanarrosa, nº 343: "en el derecho romano el institor era un representante
indirecto". Empero, este autor que antes (v. nº 326) enfatiza "que la expresión
representación indirecta encierra un contrasentido, pues la palabra "representación"
implica la creación de un vínculo directo entre dos personas o patrimonio", agrega luego
(v. nº 343) que "el tercero que contrataba con él (institor) tenía dos acciones: una contra
éste, y la otra contra el preponente".
(638) Conf.: Masnatta, 116; Fontanarrosa, nº 343.
(639) Conf.: Goldschmidt, Storia universale del diritto commerciale, Turín, 1913, 197.
(640) Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, Madrid, 1931, 63: Ello implica
hacer manifiesto a quienes, ateniéndose a los usos sociales y a las concesiones
generales, dan por supuesta la existencia de un poder de representación que no existe en
el caso concreto.
(641) Comp. con Vivante, I, 329: Es aquel representante permanente que un
comerciante establece para el ejercicio del comercio en un lugar determinado. A quien
sigue Masnatta, 115.
(642) Conf.: Fontanarrosa, nº 343, n. 9; Masnatta, 119/120. Comp. con Obarrio, Código,
I, nº 276, y Segovia, I, n. 502, quienes critican la disposición del art. 146 Ver Texto,
C.Com.
(643) Conf.: Ferrara, Empresarios y sociedades, Madrid, sin fecha, 73; Anaya y Podetti,
en Omeba, III, 9, n. 1. Comp. con Zavala Rodríguez, I, nº 354, y con Malagarriga, Trat.,
II, vol. 1, 77, para quien todo factor es gerente, pero no todo gerente es factor, pues
algunos auxiliares así denominados no tienen facultades amplias, propias de los
factores.
(644) Conf.: Ramella, Del contrato de cuenta corriente. Del mandato comercial. De la
comisión, Bs. As., 1951, II, 148: De conformidad con el antiguo derecho según el cual
era llamado factor qui tabernae locove ad emendum rendendum que praeponitur, el
Código considera tal a quien es encargado del ejercicio del comercio del preponente.
(645) Conf.: Anaya y Podetti, en Omeba, III, 39.
(646) Fernández, I, vol. 1, 334. Conf.: Rodríguez Ribas, en LL, 43, 736; Obarrio,
Código, I, 521.
(647) Conf.: Vivante, I, 329/330; Ramella, 2 y ss.; Spota, Trat., I, 3-6, 933; Masnatta,
127; F. y J. A. García Martínez, El contrato de trabajo, Bs. As., 1945, nº 60.
(648) Conf.: Masnatta, 128; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 10; Diez Picazo, lug. cit.
La representación origina siempre lo que podríamos denominar una situación triangular,
en la cual intervienen tres tipos de sujetos cuyos intereses se ven o se pueden ver
afectados por el desarrollo del fenómeno representativo; v.gr., el representado, el
representante y el tercero. Los intereses de estas tres personas quedan afectados por el
desarrollo del fenómeno representativo. Sin embargo, la "relación representativa" es
aquella que se establece entre dos personas y por el hecho de que una de ellas actúe
como representante de otra o gestione sus intereses. Por consecuencia, como sujetos de
la relación representativa en sentido estricto, se debe considerar sólo al representante y
al representado.
(649) Conf.: Ramella, II, 189.
(650) Por todos, Fontanarrosa, nº 345.
(651) Por todos, Vivante, I, 331.
(652) Conf.: Ascarelli, Introducción al derecho comercial, Bs. As., 1947, 149; Ferrara,
74.
(653) Conf.: Vivante, I, 329: La facultad de administrar y de realizar los negocios
pertenecientes al comercio es esencial para constituír la figura del factor.
(654) Siburu, III, nº 626; Fernández, I, vol. 1, 324, n. 28.
(655) La doctrina discutía esta facultad; v.: Ramella, II, 169. Hoy las leyes la consagran
expresamente; v.gr., art. 9 Ver Texto, decr.-ley 5965/63.
(656) Conf.: Sraffa, Del mandato commerciale e della commissione, en Commentario al
Codice di Commercio, 2ª ed., Milán, 1933, 89, nº 21.
(657) En el derecho comparado se puede observar el sistema germánico, que es
totalmente distinto, en el cual aparece la prokura, que es una figura especial del poder
general mercantil, ilimitado, ilimitable, legal, absoluto y abstracto, creación del
moderno derecho alemán (art. 42 Ver Texto, C. de Com.). Solamente quien tiene
derecho a usar la firma mercantil (Vollkaufmann) puede otorgarlo; debe ser inscrito,
pero su validez no depende de la inscripción. El matiz más saliente es que la extensión
ilimitada de la prokura (Ramella, II, 145) surge de la ley y no admite limitaciones. Toda
restricción frente a terceros es completamente ineficaz (conf.: Heinsheimer, 71). A la
prokura se la debe distinguir del poder mercantil (Handlungsvollmacht) que concede el
art. 54 Ver Texto, C.Com.; por éste se autoriza a una persona a concluír una categoría
de negocios determinada, y puede ser clasificado en tres clases: a) poder general de
administración o dirección; b) poder para determinada clase de operaciones; v.gr.,
cajero, vendedor, etc.; c) poder para concluír un solo negocio, precisamente
determinado.
En cuanto a la extensión del poder del factor, el sistema angloamericano sigue
principios análogos, en lo concerniente a las operaciones de venta y disposición de
mercaderías, porque no solamente está autorizado a vender, aun en nombre propio, las
cosas en cuya posesión ha sido puesto por el comitente, sino que el adquirente, tercero
de buena fe, queda protegido en la adquisición de cosas muebles, por el solo hecho de
que la enajenación se efectúa en el ejercicio ordinario del comercio (Ramella, II, 146/7).
Frente a ello aparece el sistema latino, tributario de las ideas del siglo pasado sobre el
tema, en el cual se concede a las partes fijar convencionalmente la extensión de las
funciones encomendadas al factor (Ramella, lug. cit.).
(658) Fernández, I, vol. 1, 324.
(659) Valeri, La forma della preposizione istitoria, RDC, 1921-I, 923.
(660) V. nº 47.
(661) Fernández, I, vol. 1, 332. Conf.: Obarrio, Código, I, nº 272; Segovia, I, n. 495;
Siburu, III, nº 640; Fontanarrosa, nº 354.
(662) Blanco Constans, Estudios elementales de derecho mercantil, 4ª ed., Madrid,
1936, I, 526.
(663) V.: Fernández, I, vol. 1, 323 y ss.
(664) Conf.: Obarrio, Código, I, 528; Siburu, III, nº 626; Anaya y Podetti, en Omeba,
III, 18.
(665) Fernández, I, vol. 1, 327. Conf.: Segovia, I, n. 466; Siburu, III, nº 630; Garo, 316;
Zavala Rodríguez, I, nº 349 bis; Fontanarrosa, nº 351; Masnatta, 134.
(666) Fernández, I, vol. 1, 331.
(667) Conf.: Masnatta, 127.
(668) Conf.: Fontanarrosa, nº 344.
(669) Savigny, Sistema de derecho romano actual, Madrid, 1878.
(670) Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Vertr„gen,
Rostock, 1852, 7 y ss.
(671) Buchka, lug. cit.; a juicio de este autor es en las disposiciones de los Papas donde
aparece por primera vez el punto de vista moderno sobre la representación en los actos
jurídicos; así se admite (cap. De prebendarum, Cód. Canónico) que la investidura de un
beneficio eclesiástico a un clérigo ausente se puede hacer por intermedio de otra u otras
personas que lo sustituyan en el acto en que se lo inviste.
(672) Ihering, en Jahrb�cher f�r die Dogmatik, R.Z., 1857-I, 273, y 1858-II, 67.
(673) Publicado en Zeitschrift f�r Handelsrecht, 1866-X, 183.
(674) Ideas extraídas del Diritto delle Pandette, trad. italiana de C. Fadda y P. E. Bensa,
Turín, 1902.
(675) A las ideas fundamentales de Laband sobre el punto se las puede resumir así:
Nada ha sido tan perjudicial para el verdadero concepto de la representación y para la
construcción jurídica de esta institución como la confusión de la representación con el
mandato a que dio ocasión el derecho romano; las expresiones Auftrag, Mandat y
Vollmachtsvertrag son usadas como sinónimas por los juristas. Dondequiera que
alguien actúe en lugar de otro en virtud de un poder de representación, se supone que
existe un mandato. Sin embargo, es necesario conservar clara la idea de que "mandato"
y "poder" sólo coinciden de manera ocasional. Por lo pronto, puede existir un "mandato
sin poder", es decir, un encargo que el mandatario debe efectuar de manera que sea él
quien contrate con el tercero en su propio nombre. Éste es, además, el mandato genuino,
tanto en el derecho romano como en el tráfico mercantil moderno. Cabe, además, un
mandato conferido con una orden expresa al mandatario de ocultar el nombre del
mandante. Hay también poderes sin mandato. El factor, el socio colectivo, el socio
gestor, el presidente de una sociedad anónima y otras personas tienen poder de
representación lo mismo si existe o si no existe mandato. En la literatura anterior -dice
Laband- se suponía que en todos estos casos existe un mandato general y tácito; pero
esta explicación no es suficiente, pues cuando el principal prohíbe al factor la
realización de determinados negocios o, incluso, le ordena expresamente el negocio
opuesto, lo hecho por el factor contraviniendo la orden obliga al principal. El poder
otorga la posibilidad de obligar por medio de los contratos concluídos en nombre ajeno,
lo mismo si el dominus ha ordenado la conclusión de dicho negocio, o si no lo ha hecho
así. El mandato es, para la facultad de representación, irrelevante. De ello resulta que
hay mandatos sin poder, poderes sin mandato y, por último, que el poder y el mandato
pueden ocasionalmente coincidir. Y concluye Laband: el contrato de apoderamiento
(Belvollm„chtigungsvertrag) es un contrato consensual, diferente del mandato, por
medio del cual los contratantes se obligan recíprocamente, de tal modo que el efecto de
los negocios jurídicos que uno de los contratantes (el apoderado) concluya en nombre
del otro (el poderdante) debe ser considerado como si el negocio hubiese sido concluído
por este último, por sí solo.
(676) Conf.: Masnatta, 24.
(677) Entre los principales trabajos se puede citar: Hupka, La representación voluntaria
en los negocios jurídicos, Madrid, 1930; Clarisse, De la représentation: son r“le dans la
création des obligations, París, 1949; Diez Picazo, ob. cit.; Ferrara, La representación,
en RDP, 1928-135; Ferrari, Gestione d´affare altrui rappresentanza, Milán, 1963;
Graziani, La rappresentanza senza procura, Nápoles, 1953; Pugliatti, Studi sulla
rappresentanza, Milán, 1965; Soto-Nieto, Aspectos fundamentales de la representación,
Rev. Jur. de Cataluña, 1974-III, 543.
(678) Conf.: Spota, Trat., I, 3-6, 933; Masnatta, 127; García Martínez, lug. cit.;
Ramella, I, 7 y ss.
(679) V. nº 38.
(680) Conf.: Masnatta, 127.
(681) Conf.: Diez Picazo, 65 y ss.
(682) Tomo I, 97.
(683) Conf.: Anaya y Podetti, en Omeba, III, 12; Fontanarrosa, nº 344.
(684) Arg. art. 161 Ver Texto, C.Com. Conf.: Fernández, I, vol. 1, 358; Segovia, I, n.
552; Malagarriga, I, nº 321, y Trat., II, 78 y ss.; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 12 y
66.
(685) V. tomo I, 337 y 340.
(686) V. tomo I, 362.
(687) V. tomo I, 365.
(688) V. tomo I, 364.
(689) V. tomo I, 366.
(690) Conf.: Malagarriga, I, nº 277, y Trat., II, 71; Fontanarrosa, nº 346.
(691) V. capítulo III, nos. 31 y ss., de este volumen.
(692) Conf.: Segovia, I, n. 167.
(693) Conf.: Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, Bs. As., 1983, tomo VIII,
77: Siempre que sea una incapacidad relativa de obrar, nunca una incapacidad absoluta.
(694) Fernández, lug. cit.
(695) Conf.: Rivarola, III, nº 877; Zavala Rodríguez, I, nº 501. Contra: Malagarriga,
Trat., II, 69.
(696) Conf.: Fontanarrosa, nº 347; Krotoschin, Instituciones de derecho del trabajo, Bs.
As., 1968, I, 366 y ss.
(697) Es la denominación que se le da en Italia; v.: Ramella, II, 58.
(698) Conf.: Anaya y Podetti, en Omeba, III, 12/3.
(699) V. cap. I, nº 7. Conf.: Segovia, I, n. 454; Siburu, III, nº 624; Malagarriga, I, nº
278, y Trat., II, 72; Rivarola, I, nº 281; Fontanarrosa, nº 348; Masnatta, 129; Anaya y
Podetti, en Omeba, III, 14.
(700) V. apartado e de este número.
(701) Conf.: Obarrio, I, nº 159; Segovia y Fontanarrosa, lugs. cits.; Malagarriga, Trat.,
II, 74; Masnatta, 130; en el derecho italiano: Navarrini, Trattato, IV, nº 1504; Ramella,
II, 74; Valeri, lug. cit.
(702) Fernández, I, vol. 1, 320, rectificando su posición de la 1ª edición. Conf.:
Malagarriga, Trat., II, 72; Fontanarrosa, lug. cit.; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 15.
(703) Fernández, I, vol. 1, 319. Conf.: Masnatta, 130; en el derecho italiano: Valeri y
Navarrini, lugs. cits.
(704) Conf.: Fontanarrosa, nº 348.
(705) Conf.: Segovia, I, n. 454; Siburu, III, nº 624.
(706) Conf.: Valeri y Fontanarrosa, lugs. cits.; Masnatta, 130; Anaya y Podetti, en
Omeba, III, 15.
(707) Conf.: Fontanarrosa y Masnatta, lugs. cits.
(708) Comp.: Ramella, II, 175: Pero otra cosa sería si el tercero, que ha conocido la
comunicación, supiese de la publicidad legal dada por el mandante, en cuyo caso, si no
demostrara que la eventual diferencia es en razón a la intención del preponente de
ampliar las facultades, ha de estarse a mandato inscrito.
(709) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 339; Fontanarrosa, nº 348; Masnatta, 131.
(710) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 73.
(711) Por todos: Cám. Civ. 1ª, en GF, 184, 261; Cám. Civ. 2ª, en GF, 187, 541; Cám.
Trab., I, en LL, 48, 972; en DT, 1947, 142; Cám. C.C., I, La Plata, en LL, 44, 432.
(712) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 339; Masnatta, 133; Segovia, I, n. 161. Comp. con
Malagarriga, Trat., II, 73: El factor no inscrito no podrá demandar al patrón, pero ello
sobre la base de lo que en su situación hay de relación sometida al derecho laboral.
(713) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit.
(714) Conf.: Fontanarrosa, nos. 348 y 349: La ratificación expresa o tácita del
preponente cubre la falta de inscripción del poder o cualquier deficiencia de éste.
(715) El caso de la falta de inscripción del mandato o sus limitaciones está
expresamente contemplado en el art. 134 Ver Texto, C.Com., y el de la cesación del
mandato, en los arts. 1964 Ver Texto y 1967 Ver Texto, C.Civ. V. nº 43 de este
capítulo.
(716) Es una excepción al principio general enunciado en el texto, la norma del art. 58
Ver Texto de la ley 19550, que adoptó la jurisprudencia anterior sobre el punto, en el
sentido de que en los contratos de adhesión, donde, de hecho, no existen tratativas
precontractuales (pour parlers), debe prevalecer la apariencia jurídica frente a los
terceros de buena fe, en caso de infracción de la representación plural.
(717) Segovia, I, n. 167. Conf.: Masnatta, 142 a 155; Diego de Juirázar, La
representación del principal por los factores y dependientes de comercio, en JA, 27,
196.
(718) Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, Madrid, 1931, 343, quien dice:
El llamado apoderamiento tácito se verifica sin declaración expresa y por el solo hecho
de colocar a una persona en determinado puesto. Tiene por efecto hacer extensivo el
poder a todos los negocios que en la práctica es usual que sean celebrados por el
principal; lo mismo en lo que se refiere a las obligaciones contraídas por el apoderado a
cargo del poderdante.
(719) Fernández, I, vol. 1, 322, y jurisprudencia allí citada.
44. PODER DE REPRESENTACIÓN DEL FACTOR. AMPLITUD. LIMITACIONES.
INSCRIPCIÓN.
El art. 135 Ver Texto, C.Com., impone el principio general en esta materia al disponer
que los factores constituídos con cláusulas generales -esto es, que no contienen ninguna
restricción expresa, de conformidad con el art. 142 Ver Texto (720) - se entienden
autorizados para todos los actos que exige la dirección del establecimiento. El
propietario que se proponga reducir estas facultades debe expresar en la autorización las
restricciones a que se ha de sujetar el factor.
Es conveniente dejar sentado que el fundamento y la finalidad de la norma radican en
que al fijarse esa presunción iuris et de iure (721) no resulta necesario que los terceros,
en cada oportunidad que contratan con el factor a cargo del establecimiento, necesiten
requerir la exhibición de sus poderes para determinar la existencia o no de facultades
representativas respecto del principal. Ello sería, a todas luces, inconveniente para el
giro del negocio y para la eficacia de la gestión del factor.
Habida cuenta de ello, se debe tener como norma interpretativa general que la ley
presume, sin admitir prueba en contrario, la amplitud del mandato dentro de las
operaciones que realiza el principal, como que el factor lo sustituye en la dirección y
administración de los negocios, y que las restricciones impuestas deben ser tenidas por
excepcionales y, como tales, deben ser expresas, precisas y de interpretación restrictiva.
Tal como expresa Fontanarrosa, siguiendo a Navarrini, se puede afirmar que el factor
está autorizado a realizar todos los actos que sean inherentes o necesarios para la
explotación del establecimiento que administra; no es imprescindible que concurran
ambos requisitos; basta uno solo. Los actos inherentes son los propios, esenciales e
inseparables de toda dirección y, en particular, de la del establecimiento a cuyo frente
está puesto el factor. Actos necesarios son los que, sin constituír el objeto principal o
accesorio de la explotación, resultan, sin embargo, indispensables para el provechoso
ejercicio de ella, entendiéndose la indispensabilidad con criterio amplio, que no trabe la
actividad del factor tendiente a la buena marcha del establecimiento (722) .
Entre las facultades implícitas de las factores figura la de estar en juicio en carácter de
actor o de demandado en todo lo concerniente al negocio del principal que dirige; el art.
205 aclara el alcance del precepto, en lo que se refiere a la calidad de demandado, al
remitir al 135 para el caso análogo de los jefes de estación ferroviaria, y conferirles la
representación de la empresa en las acciones dirigidas contra ella (723) . Tienen tal
personería aun cuando el mandato se haya otorgado en instrumento privado, siempre
que esté debidamente inscrito en el Registro Público de Comercio (724) .
Mientras la doctrina era pacífica en sostener la imposibilidad de que el factor pudiera
pedir la quiebra de su principal (725) , no había acuerdo si podía solicitar la
convocatoria de acreedores. En sentido afirmativo se pronunció García Martínez,
aduciendo que al tratarse de un acto de administración podía ser cumplido por un
apoderado con mandato general (726) . También Fontanarrosa, por entender que la
convocatoria tiende a prevenir la quiebra y a procurar una remisión de las deudas o una
espera para poderlas pagar, de lo que sacó en conclusión este autor que debe ser
considerado un acto de administración y, por consiguiente, basta la preposición
institoria (727) . Para Castillo no basta el poder general para litigar, aunque sí es
suficiente el poder amplio y libre de administración (728) .
Frente a esas posiciones permisivas, uno de los autores de esta obra afirmó que el factor
no puede solicitar la convocatoria de su principal, porque si bien desde el punto de vista
legal ello tiende a prevenir la quiebra y procura una remisión de deuda o una espera, y
en tal sentido se puede considerar acto de administración, desde el punto de vista
económico, comercial o, sobre todo, moral, es una medida de extraordinaria
trascendencia, que le puede ocasionar gravísimos perjuicios (729) .
El problema ha sido resuelto por vía legal, con la sanción del art. 9 Ver Texto, ley
19551, al disponer que la apertura del concurso preventivo puede ser solicitada también
por apoderado con facultad especial. Es decir, se ha consagrado legalmente la postura
sostenida por el doctor Fernández, siendo menester que el factor esté autorizado
expresamente, por cláusula específica, para pedir el concurso preventivo de su principal,
sin necesidad de un poder especial, pues la facultad en cuestión puede integrar un
mandato concebido en términos generales, siempre que conste expresamente.
Entre las facultades del factor figuran las de girar, aceptar y endosar letras (art. 9 Ver
Texto, decr.-ley 5965/63), poner recibos en ellas y suscribir documentos de cargo y
descargo sobre las operaciones comerciales, contrariamente a lo que ocurre con los
dependientes, porque el art. 147 Ver Texto, C.Com., no se refiere a los factores (730) ; y
también como facultad implícita, esto es, si no está expresamente excluída, puede
transigir (731) .
Pero por más amplios que sean los poderes generales del factor, es indudable que no se
lo faculta a enajenar ni a gravar los inmuebles del principal, actos esencialmente civiles
que no pueden ser considerados como referidos al comercio de éste; para ello se
requeriría autorización expresa (732) , es decir, una verdadera ampliación de las
facultades generales y propias de la gestión representativa del factor (733) .
El factor también tiene vedado -en atención a la propia esencia de sus funciones de
dirección y administración del establecimiento ajeno- ejecutar actos que no sean
conducentes a la finalidad de su gestión por estar en contradicción con su propio
mandato, como sería el caso de la venta del fondo de comercio (734) . La exclusión de
esa facultad se fundamenta en que la preposición institoria, por la cual se lo ha puesto al
frente del establecimiento, tiene por finalidad precisa e inequívoca que lo administre, y
no el hacer imposible toda administración por parte suya (735) .
Por natural implicancia tampoco puede ejercer poderes más extensos que los del
preponente, por lo cual, cuando la designación del factor la haga una sociedad u otra
persona jurídica, sus actos deben encuadrarse dentro del objeto del ente establecido en
el acto constitutivo (arg. arts. 11 Ver Texto, inc. 3, y 58 Ver Texto, ley 19550, y art. 36
Ver Texto, C.Civ.).
Si el mandato institorio no se inscribe en el Registro Público de Comercio, las
restricciones que se imponga a las facultades del factor no serán oponibles a terceros,
salvo que expresamente se les haga conocer o se pruebe que las conocían o debieran
conocer; de lo contrario están en su derecho porque se considera que el factor está
provisto de facultades generales amplias (736) . Como esta publicidad sirve para poder
oponer a los terceros las limitaciones establecidas respecto del factor, entendemos
procedente una solución análoga a la instituída por el art. 2207 del Código Civil
italiano, que admite, resolviendo una discusión doctrinal muy viva en el derecho
anterior, que se pueda inscribir en el registro de empresas las limitaciones y la
revocación del poder, aunque éste no haya sido inscrito al ser conferido (737) . Ante la
falta de norma expresa en nuestro país, sería dable una aplicación particular de
inscripción facultativa de documento para ser oponible a terceros (738) .
Para el caso en que existan limitaciones a las facultades naturales del factor y estén
debidamente inscritas, pero a pesar de ello éste realice, de hecho, contratos y negocios
que le están vedados, en forma habitual, con conocimiento y tácita anuencia del
preponente, se debe entender que existe una preposición de hecho, y que el factor, a
pesar de haberse excedido de las facultades expresas, ha obligado al principal, quien
además ha ratificado tácitamente la gestión (arts. 1935 Ver Texto y 1936, C.Civ.) (739)
.
JURISPRUDENCIA
El factor de comercio sustituye al titular con amplio poder de gestión; se trata de un
representante general, que basta que administre los negocios del comerciante para
responsabilizarlo por todos los actos que exige la dirección del establecimiento (SCBA,
RED, 11, 401).
Los factores constituídos con cláusulas generales se entienden autorizados para todos
los actos que exige la dirección del establecimiento (art. 135 Ver Texto, C.Com.),
comprendiendo dicha autorización los actos "inherentes" o "necesarios" al negocio que
administran (Cám. Apel. C.C. Rosario, II, J, 22, 186).
Cuando no se ha cumplido con la formalidad de inscribir el mandato en el Registro
Público de Comercio, debe reputarse, respecto de terceros, que el mandato institorio del
factor no contiene restricciones expresas, aun cuando en efecto las contenga, y siempre
que se trate de operaciones ordinarias de la empresa del preponente. Tal restricción a los
poderes del factor debe ser expresa e inscrita. Si esta última circunstancia falta,
reaparece el imperio de la regla general, es decir, la restricción se debe tener por no
hecha (Cám. Com., LL, 30, 113; JA, 1943-I, 838; GF, 162, 107).
No se puede oponer a terceros la limitación de los poderes, no obstante haberse inscrito
en el Registro Público de Comercio, si con posterioridad el principal instituyó de hecho,
en la práctica, poderes amplios, efectivos y prácticamente ilimitados (Cám. Com., A,
LL, 80, 664).
La ley presume la amplitud del mandato del factor dentro de las operaciones que realiza
el principal, aunque ellas no constituyan el objeto principal de su negocio (Cám. Civ.,
C, LL, 1981-B, 352).
Reviste calidad de factor el apoderado que está autorizado mediante poder que "lo
faculta ampliamente para la administración de sus barcos", y al final de la enumeración
concreta de facultades se agrega la cláusula que es de estilo, en los apoderamientos
generales: "Y, en fin, lo faculta para que realice cuantos más actos, gestiones y
diligencias fuera menester para el mejor desempeño de sus cometidos" (Cám. Com., B,
LL, 1979-A, 57).
Si un tipo de negocio no es el principal, pero es una operación habitual, que entra dentro
de la modalidad operatoria comercial, encuadra dentro de la regla del art. 138 Ver
Texto, C.Com., cuando expresa "objetos comprendidos en el giro o tráfico del
establecimiento" (Cám. Civ., C, LL, 1981-B, 352).
Aunque del poder no surja expresamente la calidad de factor del firmante de los
documentos, ello en modo alguno significa la exclusión del efectivo carácter de tal; ya
que basta que del acto de apoderamiento especial en los términos del art. 133 Ver Texto,
C.Com., resulte que el apoderado reúne las cualidades necesarias para ser considerado
factor (Cám. Com., B, LL, 1979-A, 57).
Se debe calificar al codemandado como factor de comercio si actuó en un juicio laboral
y ante entidades públicas y privadas en nombre de su comitente, y frente a los terceros
de buena fe se presentaba como el empleado principal, encargado de actuar en los
negocios de su comitente (Cám. Civ., C, LL, 1981-B, 352).
Si el apoderado o factor o representante ha contratado con terceros respecto de lo que
estaba en la esfera de sus atribuciones, no se puede objetar estos actos porque no se ha
cumplido con ciertos requisitos relativos al régimen del principal (Cám. Com., LL, 44,
326).
Si el apoderamiento por cierta persona, como factor de comercio, fue general para todos
los negocios de su representado, no cabe exigir la prueba escrita del mandato con que
habría actuado para las ventas que en el pleito se discute (SCBA, RED, 11, 401).
El art. 142 Ver Texto, 2º párr., C.Com., determina que los principales no se pueden
sustraer del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los factores con el pretexto
de que abusaron de su confianza o de las facultades que les estaban conferidas, y por
ello, si existió abuso de confianza, al comitente se lo debe culpar por su mala elección
(Cám. Com., B, LL, 1983-B, 450).
Las extralimitaciones, mal cumplimiento o infidelidad en el desempeño de su mandato,
de ninguna manera pueden afectar intereses de los terceros con quienes contrate el
factor de comercio (SCBA, RED, 11, 401).
Pero el recibo de precio de venta del establecimiento comercial, otorgado por el factor
del comercio vendido, excede de un modo notorio las facultades que le confiere la ley,
porque dicho acto no recae sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del
establecimiento, careciendo de todo valor cancelatorio el recibo del saldo de precio
suscrito por el factor (Cám. Com., LL, 6, 963).
45. EL FACTOR Y LA "CONTEMPLATIO DOMINI".
Teniendo en cuenta la naturaleza del mandato que ejerce el factor, todo negocio que
realice en su gestión representativa debe tratarlo en nombre del principal, y cuando
suscriba documentos, contratos o papeles de comercio, debe declarar, mediante la
intestación de alguna cláusula que así lo evidencie (v.gr., "por mandato", "por poder",
"en procuración"), que firma por poder de la persona o la sociedad que representa (art.
136 Ver Texto, C.Com.). Tal exigencia en el derecho común se denomina contemplatio
domini (740) ; empero, en materia mercantil, y en relación con la preposición institoria,
presenta algunos matices particulares (741) .
En efecto, tales matices están dados porque el principio general en el derecho común es
que cada una de las partes contratantes lo hace, naturalmente, para sí, y sólo cuando se
pruebe que lo hizo en nombre ajeno surgirá la responsabilidad del representado (arg.
arts. 1940 y 1930) (742) ; mientras que en la preposición institoria, y tal como lo
dispone el art. 138, se presume iuris et de iure que los contratos relativos al giro o
tráfico del establecimiento hechos por el factor sin declarar su calidad de tal y, por ende,
sin referirse para nada al principal, se entienden celebrados por cuenta de éste (743) .
Tal presunción no es extensible a los meros empleados que no invisten el carácter de
factores (744) .
Cuando el factor actúe en nombre propio pero por cuenta del preponente, y el tercero lo
probase -por cualquier medio admitido en derecho para la prueba de los hechos (745) -,
el art. 139 Ver Texto, 2º parte, le confiere al acreedor la opción de dirigir su acción
contra el factor que contrató en su nombre, o contra el principal por cuenta de quien se
celebró el contrato. No se trata de una doble acción, sino de una acción única -la que por
derecho competa al acreedor: cumplimiento del contrato, resarcimiento de perjuicios,
etc.- que puede ir dirigida contra la persona que contrató con él en su propio nombre (el
factor) o contra el verdadero dueño de la operación (el principal). En uno y otro caso la
acción es directa, y no oblicua, y es idéntico el objeto de ella. De ahí la limitación final
del art. 139 Ver Texto, en el sentido de que no puede ser dirigida contra ambos. Elegido
el obligado, el acreedor no puede abandonar la acción e iniciarla o continuarla contra el
otro, respecto del cual todo derecho queda extinguido; es decir, no tiene el ius variandi
(746) .
Se puede considerar conformes con la tesis propuesta: Obarrio (747) , Rivarola (748) ,
Zavala Rodríguez (749) , Garo (750) , Fontanarrosa (751) , Masnatta (752) , y Anaya y
Podetti (753) . Es curiosa la confusión en que al respecto incurren comentaristas
autorizados, la que los lleva a sostener una interpretación absolutamente errónea.
Lisandro Segovia afirma que la doble responsabilidad que establece el art. 139 Ver
Texto es directa y constituye una excepción en favor del comercio; no obstante lo cual,
entiende que al accionar contra el principal el acreedor ejerce la acción de su deudor, el
factor, en cuyo derecho se subroga de conformidad con el art. 1196 Ver Texto, C.Civ.
Se trataría de la acción oblicua del derecho común, lo cual es completamente contrario a
la conclusión de que la ley impone una doble responsabilidad directa. Con esta
interpretación la acción del acreedor contra el principal no sería idéntica a la que puede
ejercer contra el factor, originada por el contrato celebrado, sino ejerciendo los derechos
de éste contra su principal; si tales derechos no existen (porque en la relación entre
factor y principal puede ocurrir que en el momento de accionar el segundo nada adeude
al primero, sino a la inversa), la acción no será viable, pues nada podría reclamar al
acreedor. Aplicando su teoría, Segovia afirma que el tercero contratante puede accionar
sucesivamente contra el factor y el principal, o viceversa, hasta quedar totalmente
satisfecho (754) .
Juan B. Siburu sigue la interpretación de Segovia en lo referente a que la acción es
oblicua, surgida de la facultad general otorgada a todo acreedor por el art. 1196 Ver
Texto, C.Civ. (755) , y entiende que cuando el factor contrata por cuenta del patrón, se
da el caso previsto por el art. 1929 Ver Texto, C.Civ. (756) , que el Código de Comercio
resuelve en la misma forma; cita, como corroborante, a la doctrina de los arts. 233 Ver
Texto y 234, C.Com.; se trataría de una subrogación ministerio legis; pero considera
que si el tercero contratante acciona contra el principal, lo que importa subrogarse en los
derechos del factor, éste queda liberado de su obligación, pues a su vez queda privado,
por la cesión legal, de sus derechos contra el patrón; sería viable así accionar contra el
factor y luego, por subrogación, contra el principal, pero no a la inversa (757) .
Carlos C. Malagarriga sostiene la misma interpretación de Siburu, y entiende que,
previsto el caso en el art. 1929 Ver Texto del Código Civil, el art. 139 Ver Texto del
Código de Comercio es inútil (758) .
En caso de que el factor actúe en nombre y por cuenta propia, él será el único
responsable, frente al tercero contratante, de las consecuencias del negocio realizado
(art. 139 Ver Texto, párr. 1º). Si con la realización de esa negociación hubiera infringido
la prohibición de competencia respecto de su patrón, las utilidades serán en beneficio
del principal, sin que esté obligado por las pérdidas resultantes (art. 141 Ver Texto).
Con el agregado de que si se vieron afectados los intereses del preponente, esto
constituye causal de despido, aunque exista contrato por tiempo determinado; el
principal, para hacer efectivo su derecho sobre las utilidades del negocio, tiene acción
contra el factor, y también contra los terceros, si aún no han pagado su deuda (759) .
JURISPRUDENCIA
Lo que distingue al factor es la facultad de deliberar y resolver en nombre del patrón
(Cám. Civ., E, LL, 110, 666).
El factor, según la norma del art. 136 Ver Texto, C.Com., debe tratar los negocios en
nombre de su comitente (Cám. Civ., C, LL, 1981-B, 352).
Si un factor actúa en nombre propio contraviene lo dispuesto en el art. 136 Ver Texto,
C.Com., que ordena que el negocio debe tratarlo en nombre de su comitente (Cám.
Com., C, JA, 1963-V, 142).
En todos los documentos que suscriba el factor debe declarar que firma con poder de la
persona o sociedad que representa; es indiferente que lo haga constar en el texto del
documento o anteponga a su firma las palabras "por poder de..." (Cám. Civ., C, LL,
1981-B, 352).
Corresponde tener por acreditado que el factor expresó ante los terceros que negociaba
en nombre del principal, si expidió recibos con el membrete de éste, pues tanto la
doctrina como la jurisprudencia estiman que no se exige ninguna fórmula sacramental;
basta cualquier referencia en el contenido del documento, aunque sea indirecta, como,
por ejemplo, el membrete del papel (Cám. Com., B, LL, 1983-C, 450; Cám. Civ., C,
LL, 1981-B, 352).
Si el firmante del contrato de publicidad, que lo hizo por los beneficiarios de éste, era
entonces su factor o encargado, el acto que otorgó es válido respecto de éstos, aunque el
firmante no declaró que lo hacía por poder, orden o cuenta de la sociedad que
representaba, por referirse a publicidad o propaganda a efectuarse en exclusivo
beneficio de dicha entidad (art. 138 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Paz, IV, LL, 90, 260; y
ED, 30, 384).
El principio del art. 138 Ver Texto, C.Com., es aplicable al director de una sociedad
anónima que ejerce funciones de distribuidor de aquélla; se halla, por ello, en situación
semejante a la del factor de comercio (Cám. Com., JA, 1942-I, 614).
Obliga al comerciante el factor que está al frente del establecimiento principal de una
sociedad, aunque haya omitido en las operaciones la declaración que exige el art. 136
Ver Texto, C.Com., respecto de que se debe tratar el negocio en nombre de sus
comitentes (además, el caso encuadra en el art. 138 Ver Texto del mismo Código)
(Cám. Civ. 1ª, ED, 30, 384).
En aplicación de estos principios se ha declarado que si el contrato otorgado por el
firmante no sólo lo fue a título personal, sino que su nombre aparece en el registro de
contribuyentes, por propia declaración jurada, en forma que induce a confusión respecto
de la titularidad del dominio del comercio, es correcta la demanda promovida contra
aquél, que alega ser sólo administrador del comercio para el cual se hizo la publicidad a
que se refería el contrato (Cám. Com., ED, 30, 380).
Los contratos suscritos por el factor de una firma comercial no obligan al principal si no
consta que obró como su apoderado, ni la operación recae sobre objetos del giro del
comercio de aquél y, además, no existe constancia alguna de que el principal haya
ratificado el convenio (Cám. Apel. 2ª C.C., Córdoba, JC, 2, 160).
46. RESPONSABILIDADES DEL PRINCIPAL.
a) El Código de Comercio, en el art. 137 Ver Texto, párr. 1º, efectúa una aplicación
particular del principio general en materia de representación que dice que los actos y
declaraciones del representante, actuando dentro de su esfera de incumbencia (real o
aparente), son imputables al representado en cuanto a sus efectos jurídicos (760) . O, en
otras palabras, cuando el factor actúa en nombre del preponente, dejando constancia de
ello en los instrumentos que otorgue en virtud de los actos, negocios y contratos
referentes al giro o tráfico del establecimiento de su mandante, o actuando dentro del
marco de los poderes otorgados, expresa o tácitamente, las obligaciones asumidas y los
derechos adquiridos van directamente sobre su representado (arg. arts. 1930 Ver Texto y
1946 Ver Texto, C.Civ.).
b) Ya dijimos que si el factor contrata sin indicar que lo hace en nombre del principal,
por imperio de la presunción iuris et de iure que fija el art. 138 Ver Texto, C.Com.,
resulta el preponente responsable de los efectos jurídicos del contrato celebrado; y si lo
hace en nombre propio, la ley otorga la opción al tercero contratante de dirigir una
acción contra el factor o contra el principal, en los términos explicados en la parte final
del número anterior.
c) Las acciones intentadas para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial emergente
de las obligaciones contraídas por los factores en su gestión representativa se harán
efectivas sobre los bienes del establecimiento, y no sobre los del factor, a no ser que se
hallen confundidos con aquéllos de tal modo que no puedan fácilmente ser separados
(art. 137 Ver Texto, párr. 2º, C.Com.).
El propósito del legislador es salvaguardar los derechos de terceros, quienes creerían,
guiándose por las apariencias, que todos los bienes que se hallan en el establecimiento
son del principal, y al ejecutar sus créditos se encontrarían con que parte de ellos son
propiedad del factor. Para conseguirlo, se debió establecer que todas las cosas que
figuran en el establecimiento responden por las obligaciones del principal; pero el
precepto ha limitado el derecho de los terceros a los bienes -además de los bienes del
establecimiento- que siendo del factor se hallen confundidos con los del principal de tal
modo que no puedan fácilmente separarse. Esta expresión es confusa y parece tener en
cuenta sólo una circunstancia de orden material; empero, dada la finalidad del precepto,
se debe entender que los bienes excluídos son los que manifiestamente fueran del factor,
aquellos que por cualquier circunstancia puedan ser distinguidos de los del principal, sin
más antecedentes que los que suministra la simple apreciación de las cosas (761) .
d) Las multas por contravenciones a las leyes, ordenanzas y reglamentos fiscales en que
incurriere el factor en la gestión de los negocios encomendados por el principal, se
harán efectivas sobre los bienes de éste (art. 143 Ver Texto, C.Com.). Tal
responsabilidad se funda en la propia condición de los créditos fiscales (762) , y no
excluye la responsabilidad subsidiaria del factor (763) ; ello tiene por finalidad evitar el
dolo o la colusión entre el factor y el principal (764) . Si bien el Código parece someter
la aplicabilidad de la norma a la circunstancia de que el factor hubiese actuado dentro
del marco de las operaciones que incumben al giro del establecimiento, hay que
recordar aquí, una vez más, que cuando exceda de los límites de ese marco, si obra
conforme al poder inscrito, obliga a su mandante, no ya en calidad de factor, sino en su
condición de simple mandatario (arts. 1934 Ver Texto y 1946 Ver Texto, C.Civ.) (765) .
Sin que aquél pueda excusarse de su responsabilidad, aun cuando probase que el factor
actuó, en el caso concreto, sin orden expresa suya (766) .
e) La segunda parte del art. 142 Ver Texto, C.Com., en orden a este tema, establece que
el preponente es responsable del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el
factor ante los terceros, y no puede invocar, para relevarse de ella, el abuso de confianza
o el exceso en el uso de las facultades, o el consumo en provecho propio por el factor de
los efectos que hubiera adquirido para el preponente, salvo que -por aplicación de los
principios generales en materia contractual y obligacional- el tercero fuera de mala fe,
por haber actuado en connivencia con el factor, pues ello autoriza al principal a pedir la
nulidad del acto (767) .
Habida cuenta de lo expresado, se puede afirmar que todas estas normas son
aplicaciones particulares de los principios generales de la representación (768) , los que
en diversas oportunidades, en el ámbito de la gestión representativa (relación externa),
sufren algunas modificaciones resultantes de la esencial naturaleza comercial que tiene
la preposición institoria (769) , y en el ámbito de la relación interna reciben las
consecuencias jurídicas, propias de la relación base que vincula al factor con el
principal, v.gr., contrato de trabajo, locación de servicios, estatuto societario, etc. (770) .
JURISPRUDENCIA
El factor de comercio sustituye al principal titular con amplios poderes de gestión, pues
se trata de un representante general; basta que administre los negocios del comerciante
para responsabilizarlo por todos los actos que exige la dirección del establecimiento,
siempre que haya sido instituído por una autorización especial, siendo indiferente que
ella esté o no asentada en el Registro Público de Comercio (SCBA, RED, 11, 401; Cám.
Com., LL, 49, 324; íd., LL, 30, 113; Cám. Apel. C.C., II, Rosario, JA, 22, 186).
Cuando un apoderado o factor o representante ha contratado con terceros respecto de
actos que estaban en su esfera de atribuciones, no se puede objetar estos actos porque no
se haya cumplido con ciertos requisitos formales relativos al régimen del principal
(Cám. Com., LL, 44, 326).
El efecto inmediato y constante de toda representación es el de hacer recaer en el
patrimonio del representado todas las consecuencias activas y pasivas del negocio
concluído por el representante (Cám. Com., A, JA, 1953-I, 15).
Obliga al comerciante -en el caso, una sociedad- quien está al frente del
establecimiento, aunque no se cumpla en las operaciones con la norma del art. 136 Ver
Texto, C.Com. (Cám. Civ. 1ª, JA, 64, 111).
La falta de formalidades que dispone el art. 133 Ver Texto, C.Com., sólo produce
efectos entre el principal y su factor, pero no en cuanto a las personas con quienes éste
contrata (Cám. Com., GF, 200, 319; SCBA, AS, 1959-III, 409).
Tanto los gerentes como los dependientes pueden obrar actos representativos del
principal; pero ello supone la existencia de poderes suficientes o cuando menos la
apariencia de haberlos (Cám. Com., B, ED, 75, 348).
La ley presume la amplitud del mandato del factor dentro de las operaciones que realiza
el principal, aunque ellas no constituyan el objeto principal de su negocio (Cám. Civ.,
C, LL, 1981-B, 352).
Las extralimitaciones, mal cumplimiento o infidelidad en el desempeño del mandato del
factor, de ninguna manera pueden afectar a los terceros con quienes éste contrate en
nombre del principal (SCBA, RED, 11, 401).
Es inoponible a los terceros la pretensión del gerente general o factor de una sociedad
de eximirse de responsabilidad, al haber renunciado en fecha anterior en que la podía
comprometer, en virtud de haber omitido el cumplimiento de lo prescrito en el art. 36
Ver Texto, inc. 4, C.Com. (Cám. Com., B, RED, 10, 531).
El art. 142 Ver Texto, 2º párr., determina que los principales no pueden sustraerse al
cumplimiento de las obligaciones contraídas por los factores con el pretexto de que
abusaron de su confianza o de las facultades que les estaban conferidas, y por ello, si
existe abuso de confianza, el comitente debe ser culpado por su mala elección (Cám.
Com., B, LL, 1983-C, 450).
47. RESPONSABILIDAD DE LOS CONDÓMINOS Y HEREDEROS.
a) Si la titularidad del establecimiento estuviera en condominio -supuesto poco
frecuente, pero no imposible (771) -, siguiendo la tradición y las costumbres mercantiles
(772) , y con la finalidad de consolidar las garantías, facilitando las transacciones, el
Código de Comercio se aparta de las normas comunes en materia de condominio (arts.
2686 Ver Texto y 2687, C.Civ.) y de mandato (art. 1941 Ver Texto, C.Civ.) que
determinan la no solidaridad de los condóminos y los mandantes, y establece, en
cambio, una regla inversa, esto es, que los condóminos, aunque no sean socios,
responden solidariamente de las obligaciones contraídas por su factor (art. 140 Ver
Texto, párr. 1º, C.Com.).
b) Si la titularidad estuviera a cargo de una sociedad, la regla resultaría inaplicable en
los casos de la sociedad anónima, en comandita, de responsabilidad limitada, de capital
e industria y de cooperativas, porque a los accionistas de la primera y a los socios de las
demás (en la comandita: el comanditario; en la de capital e industria: el industrial) no se
los puede responsabilizar en forma solidaria (773) . En los demás supuestos societarios
responderá, en primer término, la sociedad, y luego, subsidiariamente, los socios (774) .
c) En el segundo párrafo, el citado art. 140 Ver Texto dispone que la misma regla es
aplicable a los herederos del principal, después de la aceptación de la herencia. Se debe
entender que el precepto se refiere a la aceptación pura y simple de la herencia. Cuando
la herencia se acepta con beneficio de inventario la responsabilidad de los herederos
también es solidaria, pero en cuanto a los bienes con que responden se debe hacer un
distingo entre las deudas contraídas antes y después de la muerte del causante. En
efecto: I) para las primeras, los herederos responden sólo con los bienes de la sucesión,
y hasta donde éstos alcancen; II) para las segundas, contraídas en realidad por el factor
actuando como mandatario de los herederos, éstos responden con todos sus bienes (775)
.
48. DEBERES DEL FACTOR. INCUMPLIMIENTO. SANCIONES.
a) Es esencial en la gestión representativa del factor observar el deber de fidelidad hacia
el principal, en el cumplimiento de ella (776) . Teniendo en vista que la relación interna
o básica que sustenta la preposición institoria es generalmente un contrato de trabajo o
de servicios, la moderna doctrina laboralista ha manifestado que este deber se
manifiesta sobre todo desde el punto de vista estrictamente jurídico, y se cumple bajo el
aspecto de una conducta negativa o, mejor dicho, de una serie de abstenciones
impuestas al sujeto subordinado; se distingue, principalmente, dos prohibiciones: a)
abusar de noticias obtenidas del establecimiento del principal, y b) desarrollar en
cualquier forma una actividad en competencia con él, ya sea tratando los mismos
negocios, o realizando las mismas operaciones por cuenta propia o de terceros, o
facilitando en cualquier modo la competencia ejercida por terceros en perjuicio del
principal (777) .
A fin de preservar tal deber de fidelidad, nuestro Código de Comercio ha dispuesto que
ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni
ajeno, en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser
que fuera con expresa autorización de su principal. Si lo hiciera, las utilidades serán de
cuenta del principal, sin que esté obligado a las pérdidas (art. 141 Ver Texto, C.Com.).
Asimismo, si de la negociación resultan afectados intereses del principal, ello constituye
una causa de despido, aunque exista contrato por tiempo determinado. El principal, para
hacer efectivo su derecho sobre las utilidades del negocio, tiene acción contra el factor,
y también contra los terceros, si aún no han pagado su deuda (778) .
b) Algunos autores han sostenido que los términos del art. 141 Ver Texto, debidamente
interpretados, no vedan al factor ser accionista de sociedades anónimas que tengan el
mismo género de negocios que el principal, porque ello, en su concepto, no importa
para éste los peligros que la ley ha querido evitar, y porque la adquisición de acciones se
permite a los corredores (art. 106 Ver Texto) y a aquellos a quienes se prohíbe el
ejercicio del comercio (art. 23 Ver Texto) (779) .
Disentimos con tal interpretación; no sólo el texto legal es claro y preciso cuando veda
tomar interés en negociaciones del mismo género, pues quien suscribe acciones toma
interés en la sociedad anónima, sino que el peligro del choque de intereses entre el
principal y el factor, que lógicamente redundará en perjuicio del primero, es de toda
evidencia cuando el segundo se incorpora como socio (accionista) de una sociedad
competidora. El argumento de los corredores y las personas a quienes se prohíbe ejercer
el comercio, es completamente deleznable, pues se trata de situaciones distintas en
absoluto de la que contempla la norma que estamos considerando (780) .
Se debe entender que la mencionada prohibición comprende a la esposa del factor -no
divorciada y no separada de bienes-, porque dado el régimen legal de la sociedad
conyugal éste resulta interesado en ellos, aun cuando la esposa pueda administrar los
gananciales que ella adquiera, pues la solución contraria permitiría eludir fácilmente la
prohibición al permitir al factor hacer actuar a su esposa de testaferro (781) .
c) Como quedó expresado al final del apartado a de este número, la sanción por la
infracción al deber de fidelidad es doble. Por un lado, las utilidades que obtenga el
factor serán de cuenta del principal, sin que éste quede obligado a las pérdidas (art. 141
Ver Texto, párr. 2º). Por otro lado, si la negociación efectuada afecta a intereses del
principal, constituye una causal de despido.
d) Otro de los deberes que tiene el factor es el de satisfacer la carga impuesta por la ley
al comerciante principal: llevar la contabilidad del establecimiento según las reglas
establecidas en el Código de Comercio (arts. 43 Ver Texto y ss.) (782) .
La inobservancia de llevar debidamente la contabilidad legal redundará en perjuicio
directo del principal, en caso de caer en cesación de pagos, de diversos modos:
I) Si el preponente solicita su concurso preventivo, en virtud de las reformas
introducidas en la Ley de Concursos Ver Texto por la ley 22917 Ver Texto (arts. 2 Ver
Texto, 5 Ver Texto, 11 Ver Texto, incs. 1 y 5), su apertura será admisible; pero la
insuficiencia de la contabilidad para ilustrar al juez, con claridad, sobre los actos de
gestión realizados y sobre la situación patrimonial del concursado será un serio
obstáculo para ser merecedor de la homologación del concordato preventivo votado
favorablemente por los acreedores concurrentes (art. 61 Ver Texto, inc. 5, ley 19551).
II) Si se decreta la quiebra del principal habrá que distinguir si la contabilidad y la
documentación referente al establecimiento han sido llevadas irregularmente, pues, en
ese caso, se podrá calificar la conducta del principal de culpable (art. 236 Ver Texto,
inc. 11). En cambio, si no se presentan los libros y la documentación que hagan posible
la reconstrucción del patrimonio cesante, o del movimiento de los negocios, o se los
presenta falseados o truncos, se podrá calificar la conducta de fraudulenta (art. 235 Ver
Texto, inc. 11). En este caso, si el factor coadyuvó a la quiebra fraudulenta del principal,
podrá ser considerado cómplice e inhabilitado con arreglo a la Ley de Concursos (arts.
240 Ver Texto y 246 Ver Texto, ley 19551).
Todo ello, sin perjuicio de responder el factor ante el principal por el daño que pudiera
haber causado durante su gestión a los intereses de éste por el dolo o culpa en el
ejercicio de sus funciones (art. 154 Ver Texto, C.Com.) (783) .
49. EXTINCIÓN DE LA PREPOSICIÓN INSTITORIA.
La gestión representativa del factor se puede operar por distintas razones; a saber:
a) Por revocación del poder.
Sin embargo, son válidos los contratos que celebre el factor hasta que la revocación
llegue a su conocimiento por medio legítimo (art. 144 Ver Texto, C.Com.), esto es,
medio cierto y seguro (784) . La norma contempla sólo las relaciones jurídicas internas
entre el factor y el principal (785) . Respecto de los terceros, si la revocación fue inscrita
en el Registro Público de Comercio, se considera conocida y oponible a ellos desde la
fecha de inscripción (art. 36 Ver Texto, inc. 4, C.Com.) (786) . Si no se inscribió, rigen
los arts. 1964 Ver Texto y 1967 Ver Texto, C.Civ., según los cuales los contratos son
obligatorios para el mandante y sus herederos cuando los terceros que contratan con el
mandatario ignoran la cesación del mandato (787) .
Debemos tener en cuenta aquí, que al definir al factor, dijimos que éste representa al
principal en forma permanente, caracterizando con ello la excepción que consagra el art.
144 Ver Texto, C.Com., al principio de que el mandato termina con la muerte del
mandante (art. 1963 Ver Texto, inc. 3, C.Civ.); excepción que se explica, como dijimos,
por el propósito de evitar que los negocios queden sin dirección hasta que los herederos
puedan designar un nuevo factor o encargarse personalmente del establecimiento, con la
consiguiente posibilidad de perjuicios para el crédito. Para que cesen los poderes del
factor, el mandato debe ser revocado por los herederos y ser inscrita la revocación en el
Registro Público de Comercio. Puede, también, revocar el mandato del factor, el
administrador designado en el juicio sucesorio del causante, pues sus facultades
comprenden las de administrar todos los bienes sucesorios; la revocación por los
herederos sólo puede tener lugar inmediatamente cuando son ascendientes o
descendientes del principal, porque entran en posesión de la herencia desde el día del
fallecimiento (art. 3410 Ver Texto, C.Civ.); tratándose de los demás herederos es
indispensable la declaratoria de herederos, pronunciamiento que determina quiénes
tienen tal calidad e importa ponerlos en posesión de la herencia, con los efectos que
establece el art. 3415 Ver Texto, C.Civ.
La misma solución que comentamos en el párrafo anterior corresponde en el caso de
incapacidad del principal, pues el mandato subsiste hasta que sea revocado por el juez o
curador (788) .
b) Por renuncia del factor.
Obviamente, si el institor renuncia a sus funciones poniendo fin a la relación de
subordinación respecto del preponente, queda extinguida la relación representativa que
ejercía al frente del establecimiento. Empero, en cuanto a las relaciones internas,
subsiste la eventual responsabilidad del renunciante por cualquier daño que hubiere
causado, por dolo o culpa, en el ejercicio de sus funciones (arg. art. 154 Ver Texto,
C.Com.).
c) Por muerte del factor.
Siendo que la relación representativa tiene su fundamento en la confianza y fidelidad
entre representante y representado, con un perfil marcadamente personal (intuitus
personae), ella se extingue con la muerte del factor (789) .
d) Por despido del factor.
Esta circunstancia, que pone fin a la relación laboral entre el factor y el principal, lleva
implícita la revocación de los poderes representativos inherentes al cargo (790) .
e) Por expiración del plazo.
Estando pactado y debidamente inscrito el instrumento, público o privado, donde se
estableció el plazo de duración de la preposición institoria, cuando se opera el
vencimiento de éste se extingue el mandato representativo otorgado en favor del factor
(791) . Sin perjuicio, claro está, de que pueda seguir como preposición institoria de
hecho, bajo las condiciones ya explicadas (792) .
Habida cuenta de lo expresado, antes de concluír debemos dejar sentado que el Código
de Comercio determinaba que se extinguía la preposición institoria por enajenación del
establecimiento (art. 144 Ver Texto, 1er. párr., in fine); extinción que se producía, según
lo dispuesto por el art. 7 Ver Texto, ley 11867, al efectuarse la inscripción de la
trasferencia (793) . Con la sanción de la ley 11729 Ver Texto, que reformó al art. 157,
inc. 4, y ulteriormente la vigente Ley de Contrato de Trabajo, 20744 Ver Texto, se
dispuso que en el caso de cesión o cambio de firma pasan a la nueva las obligaciones de
la anterior, lo que importa establecer que los contratos de empleo -incluso, desde luego,
el del factor- continúan en vigencia, a cargo de la nueva firma (794) , y pierde vigencia
la norma del art. 144, 1er. párr., in fine, relativa a enajenación del establecimiento (795)
. Conforme a la modificación se extinguirá la preposición institoria si el factor se da por
despedido o el nuevo titular del establecimiento le revoca el poder.
Por otra parte, la sola declaración de quiebra no extingue automáticamente a la empresa
fallida, ya que puede concluírse por acuerdo resolutorio (art. 222 Ver Texto, ley 19551)
o avenimiento (art. 226 Ver Texto, íd.); por consiguiente, los poderes del factor
continúan hasta que el establecimiento deje de funcionar (796) .
JURISPRUDENCIA
La revocación de la autorización concedida oportunamente al factor de comercio debe
ser inscrita en el Registro Público de Comercio; mientras ello no ocurra son válidos los
actos que dicho agente realice respecto del principal (Cám. Com., JA, 16, 788).
Es ineficaz el pago efectuado al factor, que en el caso es hijo del principal, después de la
trasferencia del fondo de comercio, pues con la venta del negocio cesa en su condición
de factor. Ello es así, en el caso, máxime que el acto excede de modo notorio las
facultades que la ley confiere al factor, puesto que recae sobre objetos que no están
comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento (Cám. Com., LL, 6, 963).
Asimismo, se ha declarado que es válida la enajenación realizada por el factor y el
administrador de la sucesión, sin autorización judicial, de bienes del principal, con
posterioridad a su fallecimiento, si se puede considerar involucrada la operación aunque no directamente- en el giro del establecimiento y era exigida en razón de la
buena marcha del negocio y celeridad de las transacciones mercantiles, máxime si no ha
habido oposición oportuna de la cónyuge supérstite y no se ha alegado mala fe (Cám.
Com., LL, 54, 380).
(720) Conf.: Segovia, I, n. 458: El alcance de esta frase doctrinal está fijado en el inc. 2
y en el final del 1 del art. 142; Siburu, III, nº 626.
(721) Conf.: Siburu, lug. cit.
(722) Conf.: Navarrini, Trattato, IV, nº 1504; Fontanarrosa, nº 349: Podrán tener una
vinculación directa o indirecta con el tipo de explotación de la que está encargado;
siempre que su ejecución sea necesaria para la buena administración, y que la índole no
sea incompatible con el ejercicio del comercio, se los debe considerar comprendidos en
el poder.
(723) Conf.: Siburu, III, nos. 626 y 799; Malagarriga, I, nº 281, y Trat., II, 74; Castillo,
I, nº 379; Masnatta, 141; Fontanarrosa, nº 349, quien argumenta también en lo que
respecta a la Capital, con el art. 15 Ver Texto, ley 10996, que autoriza a la
representación en juicio de los "mandatarios generales con facultad de administrar
respecto de los actos de administración"; Zavala Rodríguez, I, nº 343.
(724) Conf.: Siburu, III, nº 626, in fine; Malagarriga, lugs. cits. Contra: Segovia, I, n.
459, quien entiende que es necesaria la escritura pública de conformidad a lo estatuído
por el art. 1184 Ver Texto, inc. 7, C.Civ.
(725) Conf.: Bonelli, Del fallimento, 2ª ed., Milán, 1923, I, nº 89; Fontanarrosa, nº 349;
Masnatta, 142.
(726) García Martínez, El concordato y la quiebra en el derecho argentino y comparado,
Bs. As., 1940, I, nº 130.
(727) Fontanarrosa, nº 349.
(728) Castillo, La quiebra en el derecho argentino, Bs. As., 1940, I, 98.
(729) Fernández, I, vol. 1, 324.
(730) Conf.: Siburu, III, nº 626; Malagarriga, Trat., II, 77, n. 35; Fontanarrosa, nº 349;
Zavala Rodríguez, I, nº 345.
(731) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 344.
(732) Conf.: Segovia, I, n. 459; Siburu, III, nº 626; Castillo, I, nº 382; Fontanarrosa, nº
349; Masnatta, 141; Zavala Rodríguez, I, nº 341; Garo, 312.
(733) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit. Así como se puede limitar la autorización del factor,
se la puede igualmente ampliar, otorgándosele facultades mayores o más extensas que
las normales. Por ejemplo, se podría autorizar al factor a comprar o vender inmuebles, o
a realizar otras operaciones no comprendidas en el giro mercantil del preponente.
(734) Conf.: Siburu, III, nº 626.
(735) Conf.: Vidari, Corso di diritto commerciale, 5ª ed., Milán, 1901, nº 3573.
(736) Conf.: Fontanarrosa, nº 349; Masnatta, 141; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 21.
(737) Conf.: Ferrara, 76: Lo cual parece justo, porque la publicidad del acto se logra
igualmente.
(738) V. cap. I, nos. 15 y 17.
(739) Conf.: Mossa, Rappresentanza statutaria e di fatto della societ… anonima, en
RDC, 1938-II, 389; Lordi, Istituzioni di diritto commerciale, Padua, 1943, I, 146;
Fontanarrosa, nº 349; Masnatta, 146; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 22.
(740) Messineo, II, 425, la define como la exigencia de que quien realiza una gestión
representativa (legal o voluntaria) debe declarar y hacer saber a los terceros que obra en
nombre de otro -su representado-, y no en nombre propio.
(741) Conf.: Fontanarrosa, nº 350; Masnatta, 135; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 23.
(742) Conf.: Llerena, VI, 210: Cuando la naturaleza del negocio no resuelve la duda, si
el mandatario obró en su nombre o en nombre del mandante, se estará a lo primero.
(743) Conf.: Segovia, I, n. 466; Siburu, III, nº 630; Garo, 316; Zavala Rodríguez, I, nº
349 bis; Fontanarrosa, nos. 126 y 322; Masnatta, 134. Contra: Obarrio, Código, I, nº
257; Rivarola, I, nº 282.
(744) Conf.: Zavala Rodríguez, lug. cit.; Malagarriga, Trat., II, 79, n. 48.
(745) Fernández, I, vol. 1, 329.
(746) Fernández, I, vol. 1, 327.
(747) Obarrio, I, nº 152.
(748) Rivarola, I, nº 283.
(749) Zavala Rodríguez, I, nº 350.
(750) Garo, 318.
(751) Fontanarrosa, nº 350.
(752) Masnatta, 137 y ss.
(753) Anaya y Podetti, en Omeba, III, 30.
(754) Conf.: Segovia, ns. 469 y 476.
(755) Siburu cita al art. 1230, pues lo hace siguiendo la nueva numeración que
erróneamente se adoptó en algunas ediciones del Código Civil como consecuencia de la
inclusión en él de la Ley de Matrimonio Civil.
(756) Siburu cita al art. 1963, por la razón dada en la nota precedente.
(757) Siburu, III, nº 361.
(758) Malagarriga, I, ns. 285 y 286, y Trat., II, 75.
(759) Conf.: Siburu, III, nº 534; Fontanarrosa, nº 353.
(760) Conf.: Spota, Instituciones, VIII, 21.
(761) Conf.: Siburu, II, nº 624; Malagarriga, Trat., II, 76; Zavala Rodríguez, I, nº 349;
Fontanarrosa, lug. cit.
(762) Conf.: Obarrio, Código, I, nº 268.
(763) Conf.: Segovia, I, n. 492.
(764) Conf.: Siburu, III, nº 637.
(765) Conf.: Segovia, I, n. 487; Siburu, III, nº 636; Fontanarrosa, nº 351.
(766) Conf.: Segovia, Siburu, Fontanarrosa, lugs. cits.
(767) Conf.: Segovia, I, n. 499; Siburu, III, nº 636.
(768) Conf.: Fontanarrosa, nº 351, in fine.
(769) V. nº 40.
(770) Conf.: Masnatta, 128; Goldschmidt, ob. cit., en LL, 48, 898.
(771) Conf.: Obarrio, Código, I, 540.
(772) Conf.: Siburu, III, nº 632; Segovia, I, n. 479.
(773) Conf.: Segovia, I, n. 478; Zavala Rodríguez, I, nº 351.
(774) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 77; Fontanarrosa, nº 352.
(775) Conf.: Obarrio, I, nº 264; Siburu, III, nº 632; Malagarriga, I, nº 287, quien por
error material habla de las obligaciones contraídas después de la muerte del factor,
cuando debió decir principal; Rivarola, I, nº 286; Fontanarrosa, nº 352. Comp. con
Segovia, I, n. 481.
(776) Conf.: Diez Picazo, 99. Este autor plantea un esquema de los deberes y
obligaciones del gestor, con referencia a la representación en el derecho privado en
general, que resulta significativo, a saber: a) Existe, en primer lugar, un deber de
fidelidad, que es el deber básico de todo gestor de asuntos ajenos. b) En segundo lugar,
existe el deber de llevar a cabo la gestión encomendada, conforme a determinadas
directrices impartidas por el principal y, subsidiariamente, a los criterios generales de la
diligencia y los usos en los negocios. c) En tercer lugar, deber de comunicación, que
abarca tanto al deber de consulta, como al de información. d) En cuarto lugar, tiene
deber de custodia y de conservación de los bienes y efectos entregados por el dominus.
e) Por último, se puede hablar de unos deberes de lealtad, los cuales no son otra cosa
que una particularización, por la vía de los llamadas deberes accesorios o deberes de
conducta, del deber genérico de fidelidad.
(777) Greco, Il contratto di lavoro, Turín, 1936, 262.
(778) Conf.: Siburu, III, nº 534.
(779) Así lo sostiene Siburu, III, nº 633, con cuya opinión concuerda Malagarriga, I, nº
288; y, en el derecho italiano, Sraffa, Del mandato e commissione, nº 23, y Navarrini,
Trattato, IV, nº 1511.
(780) Conf. con nuestra interpretación: Varangot, Parte general, nº 77; Zavala
Rodríguez, I, nº 353; Fontanarrosa, nº 353; en la doctrina italiana, Rezzara, en RDC,
1904-II, 479.
(781) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit.
(782) Conf.: Fontanarrosa, nº 356; Masnatta, 121; Etcheverry, 155. Contra: Anaya y
Podetti, en Omeba, III, 38: Es equívoca la afirmación de algunos autores en el sentido
de que los factores tienen la obligación de llevar la contabilidad. Tal obligación, o -más
precisamente- tal carga, incumbe al comerciante y sobre él recaen las consecuencias de
su omisión. El art. 145 Ver Texto no impone al factor la obligación de llevar la
contabilidad, sino, simplemente, la observancia de las reglas de contabilidad en los
casos en que el principal se lo encomiende.
(783) Conf.: Fontanarrosa, nº 357: Estos conceptos están definidos por los arts. 512 Ver
Texto y 931 Ver Texto, C.Civ. Además rigen, respecto del desempeño de la preposición
institoria, los preceptos contenidos en los arts. 1904 a 1908 Ver Texto, C.Civ.
(784) Conf.: Segovia, I, n. 498; Siburu, III, nº 642; Fontanarrosa, nº 354.
(785) Conf.: Obarrio, Código, I, nº 272; Segovia, I, n. 497; Siburu, III, nº 641.
(786) Fernández, I, vol. 1, 332.
(787) Conf.: Segovia y Siburu, lugs. cits.
(788) Fernández, lug. cit. Conf.: Obarrio, Código, I, nº 272; Segovia, I, n. 495; Siburu,
III, nº 640; Fontanarrosa, nº 354.
(789) Conf.: Fontanarrosa, nº 354; Masnatta, 157; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 37.
(790) Conf.: Fontanarrosa, Masnatta, y Anaya y Podetti, en lugs. cits.
(791) Conf.: Anaya y Podetti, lug. cit.
(792) V. nº 43 de este capítulo.
(793) Fernández, I, vol. 1, 332, n. 36.
(794) Doctrina laboral uniforme: Krotoschin, I, nº 330; Ramírez Gronda, El contrato de
trabajo, Bs. As., 1945, nº 199; Colombo, El contrato de trabajo frente a la trasferencia
de la empresa de comercio, en DT, 1942, 425.
(795) Conf.: Fontanarrosa, nº 354.
(796) Conf.: Fontanarrosa y Masnatta, lugs. cits.
SECCIÓN II - DEPENDIENTES. EMPLEADOS. OBREROS.
50. CARACTERIZACIÓN.
A los agentes auxiliares internos se los puede clasificar en tres clases; ellas no son
categorías dogmáticas, ni legales, sino que son un modo didáctico conveniente para
exponer las diversas formas de cómo el principal se puede relacionar por medio de sus
agentes auxiliares con los terceros que concurren o se vinculan a su establecimiento.
a) Dependientes son los meros auxiliares del tráfico comercial del principal, que si bien
no tienen naturalmente facultades amplias ni permanentes de representación, se les
puede conceder expresamente poderes limitados a determinadas operaciones o negocios.
O sea que se distinguen del factor, pues éste, naturalmente, tiene poderes de
representación amplios y permanentes, y en el caso de que el principal quisiera
limitarlos, debe efectuarlo expresamente e inscribirlo en el Registro Público de
Comercio (797) .
b) Empleados son aquellos auxiliares del comerciante que cumpliendo funciones
técnicas, tales como los vidrieristas, dibujantes de propaganda, choferes, etc., tienen por
rasgos caracterizantes el no contar con poderes de representación principal. Para el caso
de que algunos de estos auxiliares, por la operatividad propia de su tarea o por las
características del establecimiento a que pertenecen, fueran autorizados especialmente
para representar al principal en algunas gestiones, en virtud de tal apoderamiento se
convertirían, para nuestra clasificación, en dependientes (798) .
c) Obreros son los auxiliares que sin ser dependientes, ni empleados, en los términos
explicados supra, limitan su labor a actividades materiales de apoyo de carácter interno,
relacionadas con su especialidad.
JURISPRUDENCIA
Las disposiciones de los arts. 132 Ver Texto y ss., C.Com., deben ser estudiadas como
un conjunto armónico en su integridad (Cám. Com., LL, 80, 664), ya que el empleado
de comercio no reúne los requisitos del art. 132 Ver Texto, C.Com., pues no tiene
facultades jurídicas de representación, salvo que le sean concedidas especialmente para
realizar operaciones individualizadas (Cám. Com., LL, 35, 55).
Los dependientes, como meros auxiliares, no tienen facultad de administrar y dirigir, ni
obligan a sus principales, a no ser que tal autorización les sea expresamente concedida
(Cám. Civ., B, ED, 5, 130).
Las facultades de los viajantes de comercio, en defecto de normas legales expresas,
están sujetas a las reglas de los arts. 146 Ver Texto y ss., C.Com., razón por la cual cabe
distinguir entre el viajante con facultades para celebrar contratos y los que carecen de
esa facultad (Cám. Com., LL, 41, 505; JA, 1946-I, 326).
51. NATURALEZA JURÍDICA.
Como en el caso del factor, también aquí la relación jurídica básica o interna entre el
principal y el agente es, en las tres categorías, de la misma naturaleza, v.gr., un contrato
de trabajo (799) que disciplina la relación de subordinación del dependiente, empleado
u obrero. Es decir que las normas del Código de Comercio, modificadas en principio
por la ley 11729 Ver Texto y ulteriormente por nuevas leyes laborales, han creado un
ámbito de especialidad de estas relaciones jurídicas que escapan al derecho comercial y,
por ende, a los temas de este tratado, y forman una rama especial de la ciencia del
derecho, como es la del derecho del trabajo.
En cuanto al ámbito de las relaciones externas, esto es, frente a los terceros, conforme a
la caracterización efectuada en el número anterior pueden tener sólo los dependientes un
mandato representativo para obligar al principal frente a los terceros, que debe resultar
de un poder expreso extendido por aquél, o bien, en determinadas circunstancias,
implícitamente, de las presunciones que establece el propio Código (arts. 148 Ver Texto
y 151 Ver Texto) (800) .
JURISPRUDENCIA
La ley mercantil distingue entre los factores y los dependientes de comercio (arts. 132
Ver Texto, 146 Ver Texto y ss., C.Com.), autorizando a los primeros a administrar y
dirigir el establecimiento comercial o fabril y contratar sobre todas las cosas
concernientes a él; en tanto que los otros, como meros auxiliares, no tienen esa facultad,
ni obligan a sus principales, a no ser que tal autorización les sea expresamente
concedida (Cám. Com., B, LL, 1975-A, 665, con nota de F. M.; íd., LL, 111, 319; y ED,
5, 130; Cám. Com., LL, 48, 898).
El poder del factor se distingue por su generalidad, el del dependiente por su
especialidad. Mientras el factor tiene facultades implícitas que sólo la declaración
expresa del principal puede excluír de los actos de comercio propios de la dirección del
establecimiento, el dependiente sólo se halla facultado para los actos jurídicos
expresamente establecidos en la autorización (Cám. Civ., B, LL, 1975-A, 665, con nota
de F. M.).
La autorización a que se refiere el art. 146 Ver Texto, C.Com., puede no ser comunicada
en forma expresa, sino que bien puede resultar comunicada en forma tácita a la otra
parte, bastando que medien actos del principal que importen inequívocamente haber
otorgado esa autorización (art. 149 Ver Texto, C.Com.), salvo que se trate de actos que
no fueran estrictamente inherentes al cargo a que está destinado el dependiente (Cám.
Com., B, LL, 1980-C, 520).
El empleado de la sección exportación de una casa de comercio que realiza sus tareas
con otros empleados -con quienes actuaba conjuntamente- no puede considerarse
propuesto a todo el comercio del principal. Sólo puede ejercer la representación jurídica
de éste cuando le hubiera autorizado especialmente a ese efecto, en las condiciones
señaladas en el art. 146 Ver Texto, in fine, C.Com. (Cám. Com., A, ED, 30, 385).
La falta de registro del mandato del dependiente no produce los efectos del art. 136 Ver
Texto, C.Com., es decir que pueden oponerse a los terceros los defectos de forma del
mandato, pues en los supuestos del art. 142 Ver Texto del mismo Código, en lo que
respecta al principal, supone abuso de confianza o extralimitación de facultades (Cám.
Com., LL, 48, 898, con nota de R. Goldschmidt).
No obstante que el firmante del recibo de que se trata es empleado de la demandada además de hijo de uno de los socios, hermano de otro y sobrino de un tercero-, y que si
no está autorizado para firmar contratos sí lo está para recibir mercaderías y firmar
remitos, en modo alguno está probado que se desempeñara como factor, o que tuviera
autorización formalmente dada para conformar la terminación de una locación de obra
que da origen a este juicio, o para estipular o ratificar el precio de los trabajos
adicionales de ésta. La realización de tales actos no solamente está en pugna con la
prohibición del art. 146 Ver Texto, C.Com., sino que escapa del contenido natural de la
preposición institoria, tal como surge de los arts. 135 Ver Texto, 138 Ver Texto y 142
Ver Texto del mismo Código (Cám. Com., B, LL, 1975-A, 665, con nota de F. M.).
El art. 147 Ver Texto, C.Com., no se refiere a los factores, sino exclusivamente a los
simples dependientes (SCBA, LL, 35, 859).
Las normas de los arts. 147 Ver Texto y 149 Ver Texto, C.Com., tienen por finalidad
poner a salvo, mediante la debida publicidad, los derechos de los terceros (Cám. Com.,
B, RED, 10, 531).
En defecto de poder suficiente debidamente registrado, carece de eficacia la prueba
testimonial tendiente a acreditar la autorización idónea para que el acto del dependiente
pueda obligar al principal (SCBA, Dig. Jur., II, 190).
No es oponible a terceros la falta de publicidad de los efectivos poderes que
internamente corresponden a los dependientes tácitamente autorizados para ciertos actos
(en el caso: recepción de mercadería) (Cám. Com., B, RED, 10, 531).
El dependiente que no reúne los requisitos del art. 132 Ver Texto, C.Com. -como es el
caso de autos, en el cual es menor de edad y no está autorizado para ejercer el comercio, sólo puede investir la función de un instrumento técnico, sin facultades jurídicas de
representación, salvo que le sean conferidas especialmente para realizar operaciones
individualizadas (Cám. Com., LL, 35, 55).
52. FORMA Y ALCANCES DEL APODERAMIENTO DE LOS DEPENDIENTES.
a) El principio general en esta materia es que los dependientes tienen facultades de
contratar y obligarse por sus principales cuando esa autorización ha sido concedida para
las operaciones que especialmente se establezcan y tenga el autorizado capacidad legal
suficiente para contratar válidamente (art. 147 Ver Texto, 1er. párr.). La ley, en
contraposición a ello y en un todo de acuerdo con la caracterización efectuada en el nº
50, determina que los demás auxiliares del comerciante -que designamos empleados- no
tienen poder de representación de su principal, por lo cual no pueden contratar en su
nombre, ni obligarlo (art. 146 Ver Texto, 2º párr.), como tampoco pueden girar, ni
aceptar, ni endosar letras u otros papeles de comercio, ni poner recibos de ellos, ni
suscribir ningún otro documento de cargo ni descargo sobre operaciones de su principal
(art. 147 Ver Texto, 2º párr.).
Para que al auxiliar, que designamos dependiente, pueda considerárselo autorizado a
representar al principal y a obligarlo ante cualquier persona (801) , el apoderamiento
tiene que ser expreso y las operaciones específicas, aunque no es obligatorio que ellas
sean individualizadas una por una, pues bastará que se refiera a un campo circunscrito
del negocio (802) o al encargo exclusivo de una parte del establecimiento. Es decir que
tratándose de la concesión de una representación que no es natural en el auxiliar, sino
excepcional, el apoderamiento debe indicar las operaciones comprendidas y debe
inscribirse en el Registro Público de Comercio (arts. 36 Ver Texto, inc. 4, 133 Ver
Texto y 147 Ver Texto, 1er. párr.).
b) También se autoriza al dependiente para realizar ciertos actos y contratos cuando el
principal les dirige a determinadas personas cartas o circulares, comunicándoles la
autorización para realizar, en su nombre y representación, las operaciones comerciales
del giro del negocio que en ellas se especifiquen. Efectuada la comunicación, tales
actos, contratos o negocios realizados por el dependiente especialmente autorizado en
nombre del principal son -como dice el art. 147 Ver Texto, 2º párr.- válidos y
obligatorios para este último, en cuanto se refieren a la parte de la administración que le
fue confiada al dependiente según lo comunicado por la carta o circular. Lo dicho no
está en contradicción con lo dispuesto en el 1er. párr. del art. 147 Ver Texto, que exige,
como vimos en el apartado a anterior, la inscripción del poder en el Registro Público de
Comercio (803) , pues hay que tener en cuenta que esta norma se refiere a un poder o
autorización que faculta al dependiente para realizar los actos y contratos que autoriza
con cualquier persona, en tanto que el supuesto que estamos considerando (art. 149 Ver
Texto, 1er. párr.) se refiere a un poder limitado sólo a las personas a quienes el principal
ha dirigido la circular (804) .
c) Lo propio ocurre con los negocios celebrados por correspondencia, puesto que si el
principal desea autorizar al dependiente a que los realice con cualquier tercero
contratante que se vincule con su establecimiento, deberá inscribir esa autorización en el
Registro Público de Comercio (arg. arts. 36 Ver Texto, inc. 4, y 147 Ver Texto),
mientras que si desea que la autorización para realizar negocios por correspondencia
quede circunscrita nada más que a ciertas y determinadas personas, bastará comunicar la
autorización concedida a esas personas ante quienes desea que tenga efectos (805) .
Conviene dejar aclarado que tanto el apoderamiento inscrito en el Registro Público de
Comercio como el efectuado mediante el envío de cartas o circulares, por ser ambos
expresos, no difieren en cuanto a la extensión de los poderes con que se inviste al
dependiente, pues ambos, en aplicación del principio general expuesto antes, deberán
precisar los actos, contratos y negocios que el representante puede realizar. La
diferencia que presentan, reiteramos, radica en cuanto a las personas ante las cuales el
dependiente puede representar y obligar al principal; v.gr., en el primer caso, frente a
cualquier persona; en el segundo, sólo respecto de quienes se les comunicó la
autorización (806) .
JURISPRUDENCIA
Sin perjuicio de los fallos reseñados en el nº 51, se ha ratificado que el principal sólo
queda obligado cuando la autorización concedida al dependiente se halla debidamente
inscrita en el Registro Público de Comercio (SCBA, DJBA, 1963-VI, 1006).
En aplicación de tal principio general se ha resuelto que no obliga al principal el
contrato firmado por un dependiente que no ha sido expresamente autorizado para ello
(Cám. Com., JA, 3, 740).
No resulta idónea, para obligar al principal, la compra celebrada por un empleado, sin
poder de representación, ni autorizado especialmente para ello, aunque la cosa vendida
hubiese sido entregada en el local de comercio del principal (Cám. Com., B, LL, 93,
600).
La falta de inscripción en el Registro Público de Comercio del mandato en favor del
dependiente no produce los efectos del art. 134 Ver Texto, C.Com., y se puede oponer a
los terceros los defectos formales de ese mandato (Cám. Com., LL, 48, 898, con nota de
R. Goldschmidt).
La autorización a que se refiere el art. 146 Ver Texto, 2º párr., C.Com., puede ser
comunicada en forma expresa, aunque bien puede resultar comunicada a la otra parte en
forma tácita; basta que medien actos del principal que importen, inequívocamente,
haber otorgado esa autorización (art. 149 Ver Texto, C.Com.), salvo que se tratase de
actos que no fueran estrictamente inherentes al cargo a que está destinado el
dependiente (Cám. Com., B, LL, 1980-C, 520).
No cabe admitir la existencia de un mandato tácito en favor del empleado de comercio
para representar al principal, si no se prueba los requisitos que definen a ese mandato
(Cám. Com., A, LL, 84, 115).
No es responsable el principal de compras u operaciones realizadas por uno de sus
empleados, que invocó su nombre, siendo éste un mero encargado de intereses
singulares, si la operación realizada presenta ciertas particularidades que demuestran
que el actor, que pretende responsabilizar al principal, ha obrado sin la diligencia
requerida para el resguardo de sus intereses en la medida señalada por los usos normales
del tráfico mercantil (Cám. Com., JA, 1950-III, 475).
53. AUTORIZACIONES PARA COBRAR. PRESUNCIÓN LEGAL. CASOS.
El Código de Comercio, en atención a que el sujeto que desempeña funciones de
auxiliar del comerciante lo hace normalmente bajo la vigilancia de éste, establece una
serie de normas en garantía del público que concurre al establecimiento a comprar los
efectos que allí se venden; en esa perspectiva dispone que a los dependientes
encargados de vender en negocios al por menor se los reputa autorizados para cobrar el
precio de la mercadería que vendan, y los recibos que extiendan en nombre de sus
principales son válidos (art. 151 Ver Texto, 1er. párr.). Idéntica facultad tienen los
dependientes que venden en almacenes al por mayor, siempre que las ventas sean al
contado y el pago se verifique dentro del mismo establecimiento (art. 151 Ver Texto, 2º
párr.).
La presunción que fija la ley, en cuanto a la representación que tiene el dependiente respecto de su principal- para recibir pagos de las ventas con efectos cancelatorios, es
iuris tantum; pues si el principal desea restringir estas facultades del dependiente será
suficiente que adopte los medios idóneos para indicar que los pagos se reciban
solamente en la caja (807) .
Por otra parte, se debe entender que los dependientes de los comerciantes minoristas
pueden percibir los importes de las ventas que realizan, aun cuando ellas hayan sido
contratadas al fiado, ya que la última parte del art. 151 Ver Texto, C.Com., establece la
prohibición sólo para las casas mayoristas (808) .
Cuando las ventas se realicen fuera del establecimiento o, siendo al por mayor (809) ,
fueran a plazo, la presunción legal estudiada no rige. En tales supuestos las cobranzas de
esas ventas sólo se las puede hacer mediante recibos suscritos por el principal, su factor
o legítimo apoderado constituído a los efectos de cobrar (art. 151 Ver Texto, 2º párr.).
Empero, el empleado, o aun quien no tenga ese carácter (810) , puede percibir el
importe adeudado, aunque no esté autorizado especialmente para efectuar cobros dentro
o fuera del establecimiento, si presenta al deudor un documento en el cual se declare el
recibo de la cantidad adeudada (art. 148 Ver Texto) y se halle firmado por persona
debidamente facultada para otorgarlo con efectos cancelatorios (art. 151 Ver Texto, 2º
párr.).
JURISPRUDENCIA
El recibo debe suscribirlo el empleado, manifestando que lo hace por cuenta o poder del
principal (SCBA, JA, 56, 646).
Si la cobranza se efectúa fuera del local comercial, los recibos deben ser,
necesariamente, suscritos por el principal, su factor o su legítimo apoderado,
constituídos para cobrar (Cám. Com., JA, 3, 300).
La cobranza que efectúa el dependiente fuera del local, invocando una autorización
verbal del principal para extender recibos en esas condiciones, no obliga a éste (Cám.
Com., LL, 34, 432).
54. RECEPCIÓN DE MERCADERÍAS POR MEDIO DE DEPENDIENTES.
Desde el momento en que el principal autoriza al dependiente para recibir mercaderías,
éste actúa como representante de aquél y, por tanto, lo obliga con su actitud.
La autorización que se concede no requiere ninguna formalidad, ni es menester
inscribirla en el Registro Público de Comercio (811) ; es decir que basta con la sola
comunicación que sobre ella efectúe el principal (812) .
El dependiente autorizado para recibir las mercaderías compradas o que por otro título
entren en poder del principal, en ejercicio del poder de representación de que está
investido, deberá realizar todas las objeciones, protestas y reservas de derecho que
corresponda, pues si no las realiza en el acto de la recepción, no habrá lugar a reclamo
alguno posterior (art. 153 Ver Texto). O sea que se trata de un supuesto de
apoderamiento, con la finalidad de que el dependiente-apoderado ejerza todos los actos
conservatorios de los derechos del principal al recibir los efectos (813) . Si no los
realizara oportunamente será responsable por los perjuicios causados a su poderdante
(arg. art. 154 Ver Texto) (814) , pero se debe entender que este último conserva todos
los derechos que le corresponderían si, habiendo recibido personalmente las
mercaderías, no hubiese formulado objeción alguna (815) .
Quedan excluídos los casos contemplados en los arts. 472 y 473, sobre compraventa, y
los arts. 1078 y 1079, sobre fletamentos; estos últimos han sido derogados por la ley
20094, de navegación, cuyos arts. 520 a 530 Ver Texto regulan "la verificación de la
mercadería al tiempo de la descarga", y determinan las excepciones al art. 153 Ver
Texto que estamos considerando. Aun cuando esta última norma no lo menciona, se
debe tener por incluído al art. 183 Ver Texto -sobre contrato de trasporte-, que reconoce
idénticos fundamentos que los anteriores (816) . Son casos en los cuales se admite la
reclamación posterior a la recepción, dadas las circunstancias especiales que ellos
presentan, y tal reclamación puede resultar procedente, tanto si la recepción de los
efectos la hubiera verificado el dependiente o el principal, por lo cual, en rigor, no
constituyen excepciones al principio de la representación establecido en el art. 153 Ver
Texto (817) .
JURISPRUDENCIA
No es oponible a terceros la falta de publicidad de los efectivos poderes que
internamente corresponden a los dependientes tácitamente autorizados para ciertos
actos, como es, en el caso, la recepción de mercaderías (Cám. Com., B, RED, 10, 531).
Ratificándose que obliga al principal el recibo de mercaderías realizado por el
dependiente (Cám. Com., JA, 36, 1481), o por el hijo del comerciante o de uno de los
socios que está autorizado a firmar remitos (Cám. Civ. 2ª, JA, 13, 163; Cám. Com., B,
LL, 1975-A, 665, con nota de F. M.), o por el encargado (Cám. Com., JA, 53, 222).
Desde el momento en que el principal autoriza al dependiente a recibir mercaderías, éste
actúa en representación de aquél y, lógicamente, su actitud lo obliga. Los recibos
otorgados por el dependiente con respecto a mercaderías que por compra u otro título
entren en el establecimiento del principal, tienen el mismo efecto que los suscritos por
el principal, no pudiendo éste eximirse de la obligación contraída en su nombre
alegando la falta de orden para una negociación determinada o abuso de confianza de
las facultades conferidas (Cám. 1ª Mar del Plata, JA, 1963-IV, 249), o porque invoque
que el dependiente ha cometido defraudación (Cám. Com., JA, 55, 568).
55. NORMAS APLICABLES A LOS DEPENDIENTES.
Sobre este aspecto, es conveniente considerar, en forma sistemática, algunos supuestos
que el Código de Comercio regula de manera dispersa, a saber:
a) El art. 150 Ver Texto dispone expresamente que los arts. 136 Ver Texto, 137, 139
Ver Texto, 142 Ver Texto, 144 Ver Texto y 145, referentes al factor, se apliquen
igualmente a los dependientes que están autorizados para efectuar determinadas
operaciones de comercio, o para regir alguna parte del giro o tráfico del principal. Se
debe tener por incluído el art. 133 Ver Texto, en función de la expresa referencia que de
él hace el art. 147 Ver Texto (818) .
b) Por contradecir la esencia misma de limitada extensión de la representación que
ejercen los dependientes, quedan excluídos los arts. 135 Ver Texto y 138 Ver Texto, los
cuales, por tanto, no se aplican a estos auxiliares del comerciante.
c) En cuanto a la falta de mención del art. 141 Ver Texto, se plantea el problema de si
corresponde su aplicabilidad a los dependientes. Se debe entender que: I) esos
auxiliares, en principio, pueden negociar por cuenta propia o de terceros, ya que no los
alcanza la prohibición del art. 141 Ver Texto (819) ; II) si la negociación afecta
realmente los intereses del principal, sería causal de despido, aunque exista contrato de
trabajo por tiempo determinado (820) ; III) no les es aplicable la sanción que prevé el
art. 141 Ver Texto, in fine (821) .
d) Aun cuando la doctrina está dividida sobre el punto, entendemos que no es aplicable
a los dependientes el art. 134 Ver Texto excluído de la enunciación del art. 150 Ver
Texto, en razón de que el principal puede oponer a los terceros la falta de autorización
expresa e inscrita, único modo válido para que el auxiliar pueda ser considerado
apoderado y, de ese modo, tener poder del principal legítimamente registrado (art. 147
Ver Texto) que sea idóneo para obligarlo, sea en la administración de parte del
establecimiento, sea para realizar determinados actos (822) .
O sea que, como dicen Anaya y Podetti (823) , la falta de constitución del dependiente
en los términos del art. 147 Ver Texto puede ser opuesta a los terceros que contratasen
con él, salvo que se tratase de algunas de las situaciones excepcionales que legisla el
Código (arts. 148 Ver Texto, 149, 151 Ver Texto, 152 y 153), pues el fundamento de
esa diferencia, respecto de la autorización concedida al factor, radica en que no se puede
presumir en los dependientes la representación que es propia de las funciones del
gerente (824) .
e) En cuanto a la indelegabilidad de las funciones prevista en el art. 161 Ver Texto, se
debe tener presente lo siguiente: I) Alcanza no sólo a los factores y dependientes, sino a
todos los auxiliares que tengan relación de subordinación con el principal (v.gr.,
empleados, obreros, etc.), de conformidad con el concepto amplio de las leyes laborales
que reformaron los arts. 154 a 160 Ver Texto, C.Com., ya que la obligación de
desempeñar personalmente las tareas que se les encomienda es, junto a las otras
obligaciones que les imponen tales normas, correlativa de los derechos y beneficios que
ellos confieren (825) . II) Aun en los casos de urgencia, el factor o dependiente que
carece de la autorización a que se refiere el art. 161 Ver Texto no podrá sustituír, y se
deberá limitar a adoptar las medidas conservatorias (826) ; el fundamento de ello debe
ser localizado en el carácter intuitu personae que tiene la relación base de naturaleza
laboral entre el principal y el factor o dependiente, cuya prestación por parte de éstos es
infungible (827) . III) Sólo podrán delegar sus funciones mediante autorización escrita
de sus principales (art. 161 Ver Texto) (828) ; empero, autores como Obarrio (829) y
Goldschmidt (830) entienden que si la situación jurídica del auxiliar no ha sido
concretada por escrito no habría razón para desligar al principal de toda responsabilidad
por haber omitido el otorgamiento de la autorización de sustitución por escrito. Ante
ello debemos señalar que si bien la propuesta es razonable, en aras de la protección de
los terceros, sólo sería de aplicación al caso de la preposición institoria de hecho (831) ,
es decir, sólo respecto del factor, pero excluiría a los dependientes, pues como hemos
sostenido, éstos no pueden ser instituídos como tales, sino por autorización expresa,
escrita e inscrita (832) . IV) Cuando el factor o dependiente efectúe la delegación de
funciones sin que el principal lo haya autorizado en la forma descrita en el apartado
anterior, responderá directamente de los actos del sustituto y de las obligaciones que
hubiera contraído (art. 161 Ver Texto, in fine) (833) .
JURISPRUDENCIA
El art. 147 Ver Texto, C.Com., no se refiere a los factores, sino exclusivamente a los
simples empleados (SCBA, LL, 35, 859).
Las normas de los arts. 147 Ver Texto y 149 Ver Texto, C.Com., tienen por finalidad
poner a salvo, mediante la debida publicidad, los derechos de terceros (Cám. Com., B,
RED, 10, 531).
56. EFECTOS DE LA CONTABILIDAD LLEVADA POR LOS AGENTES
AUXILIARES.
Ya vimos que todo comerciante puede llevar sus libros de comercio y firmar
documentos de su giro, por sí o por otro. Si no los llevase por sí mismo, se presume que
ha autorizado a la persona que los lleva (art. 62 Ver Texto). Cuando ello se lleva a cabo
por intermedio del factor o dependiente autorizado para ello, e inclusive por un tenedor
de libros especialmente contratado al efecto (834) , se deberá observar las mismas reglas
de contabilidad prescritas para los comerciantes (art. 145 Ver Texto).
Para estos casos el art. 152 Ver Texto dispone que los asientos de los libros hechos por
los auxiliares del comerciante producen los mismos efectos que si hubieran sido
verificados personalmente por los principales. Se debe entender que el precepto se
refiere a los efectos frente a terceros, pues en cuanto a las relaciones entre el encargado
de llevarlos o sus familiares o allegados y el principal, dichos asientos pueden no tener
valor tan absoluto, y hasta carecer de él como medio de prueba, según las
circunstancias, sobre todo cuando el encargado que los hizo pretende oponerlos al
principal para acreditar el importe de su retribución o de otros créditos pretendidos por
él o por personas de su familia o amistad, o el descargo de obligaciones relativas a ellos;
y lo mismo respecto de los créditos pretendidos por el factor o personas de su estrecha
vinculación, o del descargo de responsabilidades, cuando el encargado de la
contabilidad se ha ajustado a sus órdenes al efectuar los asientos. De lo contrario, se
pondría en manos de las partes interesadas la creación de prueba en su favor, violando
principios básicos de la materia (835) .
Sólo resta señalar que en la práctica no se aplica para los tenedores de libros la
prohibición de realizar iguales trabajos para otros comerciantes; es corriente que lleven
la contabilidad de varias casas simultáneamente, lo que se explica porque al no ser
requerido en la mayoría de los comercios un tenedor exclusivo y permanente se ha
arbitrado la forma para que tales servicios resulten menos gravosos para el principal.
JURISPRUDENCIA
Carecen de eficacia para probar la relación de dependencia laboral del socio gerente
respecto de una sociedad de responsabilidad limitada, los asientos practicados en los
libros por el mismo gerente encargado de llevar la contabilidad, si de las constancias
probatorias resulta que ellos fueron practicados discrecionalmente y no expresan la
realidad de los hechos (Trib. Trab. nº 2, Morón, "Romero, R., c. Granja Haedo S.R.L.",
20/12/61).
No se aminora la fuerza probatoria de los asientos cuando éstos se refieren a las
relaciones comerciales del tenedor de libros encargado de realizar las anotaciones y el
comerciante, si no existe prueba de su infidelidad (Cám. Com., I, 264).
(797) V. nº 15.
(798) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 74. Comp. con Anaya y Podetti, en Omeba, III, 40:
la terminología legal no guarda uniformidad; a veces pareciera que los dependientes
fueran el género y los empleados la especie (arts. 147, 161, 712 y 715), mientras que en
otras oportunidades sucede precisamente lo contrario (art. 8, inc. 9, y los reformados por
la ley 11729 Ver Texto); Olmos, Dependientes de comercio, en Omeba, VI, 771, quien
distingue entre: a) dependientes de comercio autorizados, y b) meros dependientes.
(799) Conf.: Spota, Trat., I, 3-6, 933; Masnatta, 127; García Martínez, nº 60.
(800) Comp. con Satanowsky, II, 253, y Malagarriga, II, 75, quienes lo hacen extensivo
al art. 152 Ver Texto, junto a Anaya y Podetti, en Omeba, lug. cit., quienes agregan el
art. 153. V. nº 43.
(801) Fernández, I, vol. 1, 336.
(802) Conf.: Ramella, II, 145; Ferrara, 78: Los poderes de representación de que están
investidos se refieren a los actos que ordinariamente supone la clase de operaciones de
que están encargados (art. 2210, C. Civ. italiano).
(803) Conf.: Malagarriga, I, nº 296: Es una excepción al principio de inscripción de las
autorizaciones dispuestas por el art. 147 Ver Texto, C.Com.
(804) Fernández, I, vol. 1, 336. Conf.: Obarrio, Código, I, nº 282; Siburu, III, nº 647.
(805) Conf.: Siburu, III, nº 648; Fontanarrosa, nº 361: En el fondo es una aplicación al
principio más general constituído en el art. 1873 Ver Texto, C. Civ.
(806) Conf.: Siburu, Fontanarrosa, lugs. cits.; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 46.
(807) Conf.: Siburu, III, nº 650; Fontanarrosa, nº 363; Anaya y Podetti, en Omeba, III,
47.
(808) Fernández, I, vol. 1, 336, n. 40. Conf.: Segovia, I, n. 517; Malagarriga, I, nº 299;
Fontanarrosa, nº 363: Lo razonable es suponer que si el dependiente extiende recibo en
los formularios del establecimiento, utiliza el sello de éste y firma en nombre del
principal es porque está autorizado a obrar de ese modo, y el cliente no tiene por qué
sufrir las consecuencias del abuso del empleado.
(809) Conf.: Anaya y Podetti, en Omeba, III, 48.
(810) Conf.: Siburu, III, nº 645; Malagarriga, I, nº 295, y Trat., II, 74; Obarrio, Código,
I, nº 281; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 45.
(811) Conf.: Siburu, III, nº 653; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 50.
(812) Conf.: Rivarola, I, nº 293.
(813) Conf.: Fontanarrosa, nº 364.
(814) Conf.: Obarrio, Código, I, nº 287; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 50.
(815) Fernández, I, vol. 1, 338. Conf.: Malagarriga, Trat., II, 817; Fontanarrosa, nº 364.
(816) Fernández, I, vol. 1, 338, n. 41. Conf.: Segovia, I, n. 526; Rivarola, I, nº 293.
(817) Conf.: Fontanarrosa, nº 364; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 51.
(818) Conf.: Anaya y Podetti, en Omeba, III, 46.
(819) Conf.: Anaya y Podetti, en Omeba, III, 47. Contra: Malagarriga, Trat., II, 76: La
prohibición de negociar por cuenta propia en el mismo género que el del principal existe
también para el dependiente, y aun en forma más amplia. Conf.: Masnatta, 161.
(820) Fernández, I, vol. 1, 330, n. 34.
(821) Conf.: Siburu, III, nº 649; Malagarriga, I, nº 297, y Trat., II, 76; Anaya y Podetti,
en Omeba, III, 47.
(822) Conf.: Obarrio, Código, I, nº 280.
(823) Anaya y Podetti, en Omeba, III, 46. Conf.: Garrigues, I, vol. 3, 1426: En el caso
no hay presunción alguna que favorezca al tercero contratante con el dependiente.
Sabiendo que no contrata con el factor o gerente, debe conocer la extensión de los
poderes del dependiente, si quiere evitar las consecuencias de un exceso de poder.
(824) Contra: Masnatta, 160, y Goldschmidt, en LL, 48, 898; este último, al criticar un
fallo de la Cámara Comercial de Apelaciones de la Cap. Fed. que se expidió en el
mismo sentido que hemos propuesto en el texto, sostiene que basta asignar al
dependiente un puesto o empleo visible que lleve normalmente aparejados poderes
representativos, según las prácticas comerciales, o despertar, por otros actos
cualesquiera, la apariencia de que se le ha otorgado poder, y concluye con que es un
cuasiapoderamiento. También Fontanarrosa participa de la postura, nº 362: La
publicidad de los poderes ha sido exigida en garantía de los terceros, y no en protección
del comitente, por lo que no se puede invocar en su beneficio y en perjuicio de aquéllos
la falta de inscripción del mandato especial. Naturalmente, los terceros que aleguen la
existencia de un poder no inscrito deben producir la prueba pertinente.
(825) Fernández, I, vol. 1, 358. Conf.: Rivarola, III, nº 942; Ramírez Gronda, nº 98;
Anaya y Podetti, en Omeba, III, 66.
(826) Conf.: Segovia, I, n. 552; Malagarriga, I, nº 321, y Trat., II, 78. Contra: Obarrio, I,
nº 164.
(827) Conf.: Greco, nº 127; Krotoschin, I, nº 261; Ramírez Gronda, nº 98; Fontanarrosa,
nº 367; Anaya y Podetti, en Omeba, III, 66.
(828) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit.
(829) Obarrio, I, nº 164.
(830) Goldschmidt, nº 37.
(831) V. nº 43.
(832) V. nº 52.
(833) Conf.: Anaya y Podetti, en Omeba, III, 68: Los perjuicios por los cuales responde
el sustituído son tanto los originados al tercero como los que sufre el principal.
(834) Conf.: Anaya y Podetti, en Omeba, III, 49: Puede no ser un empleado en relación
de dependencia.
(835) Conf.: Rivarola, I, nº 294.
SECCIÓN III - VIAJANTES DE COMERCIO
57. GENERALIDADES.
Las empresas de cierta magnitud, como tienen necesidad de colocar sus productos en
escala importante no sólo en el lugar donde tienen asientos sino, también, en otras
localidades ubicadas en zonas alejadas de allí, echan mano de estos agentes auxiliares
subordinados externos. Ellos, como queda dicho, normalmente actúan fuera del
establecimiento y en localidades o plazas distantes del asiento de la empresa, aunque no
existe inconveniente en que lo hagan en la misma plaza (836) .
Su misión principal es la de ganar los mercados de las localidades que visitan, haciendo
nuevos clientes para colocar los productos cuyas muestras generalmente llevan consigo.
Estas entrevistas personales son más eficaces, a esos fines, que el simple envío por
correspondencia que pueda realizar la empresa para vender sus productos (837) . Es
decir que salvando las distancias entre el establecimiento que produce o distribuye las
mercaderías y los centros urbanos consumidores del interior, van en busca de nuevos
compradores, ofreciendo los productos, mediante un trato de persona a persona,
mostrando los tipos, oyendo los deseos de la clientela, y palpando los gustos,
necesidades y exigencias económicas de las empresas y del público (838) .
Asimismo, hay viajantes de comercio encargados de la compra de materia prima y
productos para el establecimiento del cual dependen, aprovisionando a éste al por
mayor, en muchos casos antes de que las mercaderías, materias primas y demás efectos
se encarezcan con las ganancias de los intermediarios. Tanto los viajantes dedicados a la
venta como los que realizan compras, se ocupan de aproximar los productos a los
interesados, cortando la cadena de negocios que llevan las mercaderías de la producción
al consumo, eliminando el trabajo de los comerciantes al detalle y facilitando un sistema
más rápido, a la vez que menos costoso, para la distribución de las mercaderías (839) .
JURISPRUDENCIA
La tarea de un vendedor interno retribuído no es equiparable a la del viajante de
comercio (Cám. Trab., II, ED, 31, 853).
El viajante de comercio debe salir a buscar a los clientes y no quedarse en el local
esperando que los clientes, no ya suyos sino de un empleador, vayan a él (Cám. Trab.,
V, ED, 44, 312).
Caracteriza al viajante de comercio la obligación de iniciativa que lo distingue del
simple empleado vendedor, en cuanto, en principio, él formula ofertas de venta a los
clientes existentes o posibles de determinada zona, visitándolos o comunicándose de
otro modo con ellos, en tanto el vendedor se limita de ordinario a atender las propuestas
de compras en el propio establecimiento del principal (SCBA, ED, 14, 499).
58. CLASIFICACIÓN.
A fin de completar un sintético panorama sobre el tema, y antes de considerar el
derecho positivo vigente, resulta conveniente exponer las diversas clasificaciones que
puede hacerse, fuera de todo marco legislativo, de estos agentes auxiliares. Así tenemos:
a) Existen los que están dedicados a promover o realizar ventas, y los que se encargan
de las compras de materias primas, mercaderías y efectos. En nuestro derecho positivo,
la ley 14546 se refiere a los primeros, aun cuando su art. 1 Ver Texto menciona a
negocios en general (840) .
b) Como expresamos en el número anterior, hay viajantes que desarrollan sus
actividades en la misma plaza donde tiene asiento el establecimiento, y otros que se
desempeñan en otras plazas, visitando localidades en las zonas o regiones distantes que
les han sido otorgadas por el principal. Los primeros, llamados "placistas" (o placiers, o
piazzisti), suelen ser utilizados por las grandes empresas, especialmente en los centros
urbanos importantes y con relación al comercio minorista de los barrios o zonas
suburbanas.
c) Hay viajantes que trabajan con exclusividad para una sola empresa, y otros que
ejercen su actividad para varios establecimientos. Cuando la ley 11729 Ver Texto
modificó al Código de Comercio (841) sólo se consideraba viajantes, beneficiarios de
las leyes laborales, a los primeros; en la actualidad lo normal es que los viajantes
trabajen para varios establecimientos, generalmente, con mercaderías y productos
compatibles o complementarios entre sí. Salvo, claro está, que tengan suscrito expreso
pacto en contrario, determinando la exclusividad de la actuación del viajante.
d) Existen los viajantes-empleados, quienes tienen establecido un contrato de trabajo
con el principal, y también hay agentes que no tienen esa vinculación laboral. A estos
últimos la doctrina los ha designado como "viajantes libres" (842) o "corredores libres"
(843) .
Los primeros están regidos por la ley 14546 Ver Texto, la cual trataremos enseguida en
sus partes pertinentes; los segundos, en cambio, quedan sujetos a las normas respectivas
del Código de Comercio, según como se los tipifique realmente por su actividad (v.gr.,
arts. 88 a 113 Ver Texto, corredores; arts. 223 a 231 Ver Texto, mandatarios; arts. 232 a
281 Ver Texto, comisionistas) (844) .
e) Existen viajantes que no tienen representación y solamente se limitan a conseguir
clientes y a someter a consideración del principal las operaciones efectuadas, las cuales
sólo quedan perfeccionadas cuando éste presta su conformidad (arg. art. 5 Ver Texto,
inc. b, ley 14546). Hay otra clase de viajantes que tienen facultades para tratar y
concluír las operaciones de compra o venta en nombre de su principal.
Esta clasificación reviste interés por varios motivos: I) En el primer caso el viajante sólo
tiene un mandato de su principal; en el segundo, tiene un mandato representativo, en
virtud del cual puede obligar personalmente a su poderdante. II) En el primer caso se
aplica al perfeccionamiento de las operaciones las normas sobre contratos entre ausentes
(arts. 1149 Ver Texto, 1159 Ver Texto, 1154 Ver Texto y 1155, C.Civ.); en el segundo,
a consecuencia del mandato representativo ejercido por el viajante en nombre del
principal, se los considera celebrados entre presentes (845) .
JURISPRUDENCIA
La ley 14456 se aplica a toda clase de viajantes, sean exclusivos o no (Cám. Trab., III,
ED, 53, 415), pues dicho cuerpo legal admite que el trabajador tenga empleos
simultáneos, excluyendo el carácter de exclusividad, como elemento tipificante de la
relación de trabajo (SCBA, DJBA, 78, 427); ello es así porque la pluralidad de
empleadores es la regla en el nuevo sistema y la exclusividad de los servicios es la
excepción (Cám. Trab., V, ED, 53, 424).
El viajante de comercio, en la generalidad de los casos, no celebra definitivamente los
negocios en los cuales interviene, sino que se limita a remitir a la casa vendedora una
nota de venta, perfeccionándose el negocio sólo después que aquélla manifiesta su
aceptación, expresa o tácitamente (Cám. Trab., V, ED, 44, 312).
Si bien el viajante puede concertar los negocios por cuenta y representación del
principal (Cám. Trab., II, JA, 1960-VI, 418; V, GT, 1963-309), no pierde el carácter de
tal si, por no tener mandato, necesita la integración o manifestación propia patronal para
concretar la operación gestionada en su representación (Cám. Trab., V, ED, 28, 671).
La ley 14456 se refiere y rige solamente a los trabajadores subordinados, siendo ajenos
a ella los denominados "viajantes libres", "autónomos" e "independientes" (SCBA, ED,
50, 589; íd., ED, 38, 994).
No reviste carácter de viajante de comercio el dependiente de un laboratorio cuya labor
se reduce a hacer propaganda de sus productos visitando médicos únicamente, sin
realizar ventas y cobranzas; por ello no encuadra dentro de la ley 14456 , que al definir
al viajante utiliza el término "concertar", que no significa otra cosa que "pactar",
"ajustar", "tratar" (Trib. Trab. nº 3, La Plata, ED, 32, 697; Cám. Trab., V, DT, 1964,
585).
Tampoco se ha considerado viajante de comercio comprendido en la ley 14456 a quien
en relación de dependencia media como corredor en la enajenación de inmuebles, como
promotor de ventas (Cám. Trab., V, RED, 9, 1274; II, RED, 9, 1274), ni a los
productores de publicidad que no conciertan negocios (Cám. Trab., II, ED, 63, 326).
El productor subordinado de publicidad que concierta la difusión de avisos no se halla
comprendido en las disposiciones de la ley 14456 , sobre viajantes de comercio (Cám.
Trab., en pleno, ED, 36, 615).
El agente de comercio difiere del viajante por el hecho de no estar sujeto a control ni
vigilancia en el cumplimiento de sus funciones, de las cuales debe rendir cuentas en los
términos que debe hacerlo un mandatario, y debe tener una sede propia, organizando en
su propio riesgo la colocación de los productos ajenos (Cám. Trab., VI, RED, 11, 1130).
59. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. RÉGIMEN ACTUAL.
Tanto el Código de Comercio como la reforma de 1889 ignoraron a los viajantes de
comercio, lo que resulta comprensible si se considera que estos agentes auxiliares
subordinados son una consecuencia directa de la evolución económica del comercio y
de la industria operada en nuestro país dentro de este siglo (846) .
La ley 11729 Ver Texto, al modificar los arts. 154 a 160 Ver Texto, C.Com., incluyó,
juntamente con los factores, dependientes, encargados y obreros, a los viajantes de
comercio (art. 154). Lo más relevante del nuevo régimen fue que la jurisprudencia sólo
consideró beneficiario de las conquistas laborales al viajante que se desempeñara con
carácter de exclusividad a las órdenes del principal, excluyendo al que trabajaba para
dos o más comerciantes (847) , salvo que contara con expresa autorización de éstos para
trabajar para otro u otros (848) .
Posteriormente, tomando como base los proyectos de los diputados Arbeletche y
Ruggeri, se sancionó la ley 12651 , la cual si bien resultó un verdadero estatuto sobre el
régimen jurídico de los viajantes de comercio, que enfatizó sobre la relación de empleo
de los viajantes-empleados, desechó la necesidad de exclusividad, al establecer la
presunción de que el viajante estaba autorizado a trabajar para varios comerciantes,
salvo pacto expreso en contrario firmado con su empleador, y fundamentalmente reguló
la remuneración por comisión que debía cobrar el viajante, no contempló aspectos
fundamentales de la relación externa de la actividad de estos agentes en ejercicio del
mandato de que están investidos frente a los terceros, que es lo que más interesa a
nuestra materia, como tampoco lo ha hecho la ley 14546 Ver Texto, actualmente
vigente, que derogó a la anterior (849) .
La ley vigente trajo sensibles mejoras reclamadas por los viajantes ante las falencias de
la anterior, pero siempre dentro del terreno del derecho laboral, que por ser materia
ajena al objeto de esta obrar, remitimos al lector a los estudios especializados sobre el
tema (850) . Sin perjuicio de ello, consideramos a continuación los aspectos más
salientes de las relaciones que se establecen entre los terceros y el principal, mediante el
ejercicio del mandato, con representación o sin ella, según los casos, que tienen los
viajantes de comercio en sus actividades profesionales.
JURISPRUDENCIA
El estatuto profesional de la ley 14456 no tiene por fin establecer un fuero personal de
privilegio para los viajantes con relación al resto de los empleados de comercio, sino el
de disciplinar de manera específica los derechos y las obligaciones entre aquéllos y los
comerciantes e industriales en cuya representación conciertan negocios de su actividad,
atendiendo a que las reconocidas modalidades típicas con que se desenvuelven sus
relaciones jurídicas les confieren un status specialis (SCBA, LL, 104, 169).
La ley 14456 no es inconstitucional (CS, Fallos, 251, 53; JA, 1961-VI-332; Cám. Trab.,
IV, GT, 1961-I, 641; Cám. Trab., III, LL, 102, 591; Cám. Trab., V, GT, 1962-II, 543).
60. CONCEPTO. CARACTERIZACIÓN.
Ni la ley 12651 ni la actual 14546 Ver Texto han definido al viajante de comercio; pero
esta última, en sus dos primeros artículos, ha dado las características más salientes para
reconocer la existencia de la relación laboral de estos agentes auxiliares subordinados.
En efecto: el art. 1 Ver Texto dispone que quedan comprendidos los viajantes,
exclusivos o no, que haciendo de ésa su actividad habitual y en representación de uno o
más comerciantes o industriales, concierten negocios relativos al comercio o la industria
de uno o más representados, mediante una remuneración. Los viajantes, salvo convenio
escrito en contrario con uno o varios empleadores, están autorizados a concertar
negocios por cuenta de varios comerciantes o industriales, siempre que ellos no
comprendan mercaderías de idéntica calidad y características.
El art. 2 Ver Texto agrega que dentro de la especificación genérica de viajantes a que se
refiere el artículo anterior, están comprendidos los distintos nombres con que se suele
llamarlos, como viajantes, viajantes de plaza, placistas, corredores, viajantes o
corredores de industria, corredores de plaza o interior, agentes, representantes,
corredores domiciliarios o cualquier otra denominación que se les diera o que se les
pretendiera imponer para su calificación. Se entenderá que existe relación de
dependencia con uno o varios empleadores cuando se acredite alguno de los siguientes
requisitos: I) que vendan a nombre o por cuenta de uno o más representantes o
empleadores; II) que vendan a los precios y condiciones de venta fijados por las casas
que representan; III) que perciban, como retribución, sueldo, viático, comisión o
cualquier otro tipo de remuneración; IV) que desempeñen habitual y personalmente sus
actividades de viajante; V) que realicen su prestación de servicios dentro de zona o
radio determinado, o de posible determinación; VI) que el riesgo de las operaciones esté
a cargo del empleador.
A partir de ello y de las características propias que presenta la figura del viajante, en sus
relaciones internas con el principal y externas con los terceros contratantes, podemos
definirlo así: es el agente auxiliar subordinado que desarrolla personalmente, como
actividad habitual, operaciones comerciales de compra y de venta, fuera del
establecimiento al cual pertenece, en nombre de uno o más comerciantes, con
representación de éstos o sin ella, conforme a las instrucciones recibidas, y que percibe
por sus actividades una retribución cuya base esencial, para liquidarla, es una comisión.
Lo que caracteriza al viajante es, pues, lo siguiente:
a) Dentro del esquema clasificatorio expuesto al principio de esta parte segunda, es un
agente auxiliar del comerciante, que está ligado por una relación jurídica base de
naturaleza laboral. Por ello la doctrina, al referirse a ellos, los designa como viajantesempleados (851) .
b) La actividad del viajante tiene que ser desarrollada en forma permanente y habitual.
Se puede utilizar, con respecto a ello, lo que ya expusimos al definir al comerciante
(852) , porque no es suficiente la realización de actos aislados de viajante para que
quede encuadrado en el régimen de la ley 14456 . Empero, puede ocurrir que el agente,
en razón de las características de sus funciones, o por el giro de la empresa, o por la
clase de mercaderías de ventas en temporada, cumpla sus funciones profesionales de
modo intermitente (853) ; en esos casos, si su actuación se repite cíclicamente, debe ser
considerado vinculado al principal por un contrato de trabajo por esas prestaciones
periódicas o sucesivas, aunque discontinuas (854) . Frente a los terceros, en caso de
dudas por lo espaciado de las visitas, ellos tienen derecho a considerar que las
facultades de representación del viajante subsisten (arg. art. 1874 Ver Texto, C.Civ.).
c) Si bien la ley 14546 se refiere expresamente a los viajantes de ventas (arts. 2 Ver
Texto y ss.), el art. 1 Ver Texto habla de la concertación de negocios en general, y
aunque el viajante de compra suele tener, en la práctica, una modalidad propia en la
liquidación de sus comisiones que la ley no contempla expresamente, se lo debe
considerar, desde el punto de vista de la relación interna con el principal, amparado por
las leyes laborales (855) . Desde el punto de vista de la relación externa es un empleado,
con mandato, que puede ser representativo o no, según tenga o no facultades para
concluír los negocios de compra de materias primas y mercaderías en nombre de su
principal.
d) Tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo en que los viajantes de
comercio realizan sus tareas profesionales, predominantemente, fuera del
establecimiento, buscando a la clientela que no tiene acceso directo a él, y entienden que
si el viajante realiza operaciones dentro y fuera del establecimiento, será calificado
como tal si prevalecen las ventas fuera del establecimiento del principal (856) .
Resulta indiferente, a los efectos de la caracterización, si el agente opera en la misma
plaza del asiento del establecimiento como placista, o si, en cambio, lo hace en
localidades o zonas distantes o alejadas de él.
e) Ya dijimos que a partir de la sanción de la ley 12651 , el principio general es que los
viajantes de comercio pueden trabajar en relación de dependencia con varios
comerciantes a la vez, y que no podrán hacerlo sólo si tienen un contrato escrito que así
lo prohíba, instrumento que otorga la exclusividad al principal (art. 1 Ver Texto, ley
14546) (857) .
f) En el régimen actual, el viajante puede actuar con representación del principal o sin
ella. En el primer caso está facultado, naturalmente, para concluír los negocios en
nombre de uno o de varios comerciantes que lo han apoderado para ello, obligándolos
directamente. En el segundo caso, en cambio, el cumplimiento de su mandato se limita a
realizar las operaciones con los terceros ad referendum de la aceptación que de ellas
haga el principal en los términos de la ley (art. 5 Ver Texto, inc. b, ley 14546) (858) .
g) Dentro del esquema general de los auxiliares del comerciante propuesto, hemos
ubicado al viajante como un agente subordinado externo, por cuanto lo que define su
emplazamiento respecto del principal (relación interna) es la relación de subordinación
de naturaleza laboral que lleva inserto, en todos los casos, un mandato (relación
externa). Esas dos vertientes jurídicas imponen el deber de obedecer las instrucciones y
órdenes del principal, v.gr., realizar las visitas domiciliarias a los clientes, recorrer las
zonas asignadas, desarrollar las entrevistas, ofertas y promociones de mercaderías
conforme a instrucciones impartidas, etc. (859) .
h) Siendo el contrato de trabajo de carácter sinalagmático, crea obligaciones recíprocas
para ambas partes; en función de ello, el principal deber del comerciante, como
empleador del viajante, es pagar la retribución, la que al tener como base esencial la
comisión (860) puede ser integrada por sueldos, viáticos, gastos de movilidad,
hospedaje, comidas y compensaciones por gastos de vehículos (art. 7 Ver Texto, ley
14546) (861) .
JURISPRUDENCIA
La ley 14456 se refiere y rige a los trabajadores subordinados (SCBA, ED, 50, 589; íd.,
ED, 38, 994), siendo imprescindible que exista subordinación jurídica respecto del
principal (Cám. Trab., II, JA, 1960-VI, 418).
El requisito de desempeño personal de la actividad (art. 2 , inc. d, ley 14456), para que
exista relación de dependencia, es excluyente (Cám. Trab., I, ED, 31, 870).
Las normas que enumera el art. 2 , ley 14456, tienen sólo valor de guía para orientar al
juez, sin que la presencia de alguno o algunos de tales supuestos obligue a declarar que
existe relación de dependencia (SCBA, ED, 38, 994).
La profesión de viajante de comercio exige la actividad habitual del agente (Cám. Trab.,
III, ED, 32, 658).
La profesionalidad, es decir, el medio principal o exclusivo de ganarse la vida,
constituye un requisito indispensable para que el agente pueda ser incluído en el
régimen estatutario de los viajantes de comercio (Cám. 2ª Trab. Córdoba, JA, 1961-I,
502).
La ley 14456 no exige que la de viajante sea la actividad predominante, y sí solamente
que sea habitual (Cám. Trab., IV, GT, 1965-478; II, ED, 31, 863).
La ley 14456 sólo comprende a quienes ejercen profesión de viajantes de comercio, es
decir, que hacen de dicha actividad su medio de vida habitual y principal, lo que no
ocurre con el vendedor, cuya actividad es marginal, innecesaria e incidental (Cám.
Trab., IV, RED, 11, 1130).
Si el actor vendía y cobraba los productos de la demandada en forma habitual y
personal, en la zona asignada por ésta, según las instrucciones, precios y condiciones de
venta fijados, con formularios que le suministraba, corriendo los riesgos a cargo de la
empresa que era la que concretaba, con su propia voluntad, las operaciones que el
trabajador proponía; ello configura, claramente, una relación de dependencia
económica, técnica y jurídica suficiente para admitir la existencia de un contrato de
trabajo (Cám. Trab., V, ED, 32, 656; IV, ED, 31, 851).
El viajante de comercio, en la generalidad de los casos, no celebra definitivamente los
negocios en los cuales interviene; éstos se perfeccionan después que el principal acepta
expresa o tácitamente la nota de venta que le envía aquél (Cám. Trab., V, ED, 44, 312;
íd., ED, 28, 671); empero, en ocasiones puede concertar los negocios por cuenta y en
representación del principal (Cám. Trab., II, JA, 1960-VI, 418; V, GT, 1963-309).
El hecho de "viajar", "corretear", "deambular" o moverse en busca de clientes fuera del
establecimiento o negocio del empleador, es uno de los elementos que contribuye en
forma principalísima a la determinación de cuándo un vendedor puede ser considerado
viajante de comercio (Cám. Trab., V, ED, 44, 312).
Caracteriza al viajante de comercio la realización de ofertas de venta a los clientes
existentes o posibles de determinada zona, visitándolos o comunicándose de otro modo
con ellos, distinguiéndolo del simple empleado vendedor que atiende las propuestas de
compra en el propio establecimiento del principal (SCBA, ED, 14, 499; Cám. Trab., II,
ED, 31, 853).
La ley presume que el viajante ha contribuído con su actividad a la formación,
conservación o acrecentamiento de la clientela, razón por la cual le otorga un derecho a
indemnización por ella (Cám. Trab., V, ED, 63, 327).
La ley 14456 se aplica a toda clase de viajantes, sean exclusivos o no (Cám. Trab., III,
ED, 53, 415), excluyendo el carácter de exclusividad como elemento tipificante de la
relación de trabajo (SCBA, DJBA, 78, 427); ello es así porque la pluralidad de
empleadores es la regla del sistema y la exclusividad de los servicios es la excepción
(Cám. Trab., V, ED, 53, 424).
En el actual régimen jurídico el viajante de comercio puede actuar con la representación
(Cám. Trab., II, JA, 1960-VI, 418; V, GT, 1963-309) o sin ella (Cám. Trab., V, ED, 44,
312); en este último caso se requiere la manifestación propia patronal para concretar la
operación gestionada por el viajante (Cám. Trab., V, ED, 28, 671).
Es de la esencia de la figura del viajante de comercio la existencia de una relación de
subordinación jurídica respecto del principal (Cám. Trab., II, JA, 1960-VI, 418; íd., DT,
1963-34; SCBA, AS, 1962-II, 508); relación ésta que en otros casos ha sido
caracterizada como de dependencia económica, técnica y jurídica (Cám. Trab., V, ED,
32, 656; IV, ED, 31, 851).
Integran la remuneración del viajante de comercio, además de la comisión directa e
indirecta, los gastos de movilidad, viáticos, hospedaje, comidas y compensaciones por
gastos de vehículo, respecto de los cuales se rinde cuentas mediante la presentación de
comprobantes (SCBA, ED, 32, 688), y si al margen de la actividad específica el viajante
realiza subsidiariamente la tarea de cobranzas de los clientes de la zona, tiene derecho a
otra comisión aparte y adicional, la cual le corresponde por viajante, sin que el
empleador pueda fijarle una remuneración única y global, por todo concepto (SCBA,
ED, 45, 359).
El derecho a comisión indirecta por la operación concretada mediante otro viajante en la
zona de actuación se refiere a las ventas iniciadas o concluídas efectivamente, con total
autonomía e independencia de ellos (Cám. Trab., IV, ED, 31, 873).
Toda operación realizada por el principal con un cliente de zona atribuída al viajante o a
la nómina de clientes a su cargo, da lugar al derecho de percibir la comisión (indirecta)
estipulada, sin que ello quede subordinado a término o condición, ni a la viabilidad de la
acción subordinada al cumplimiento de algún requisito previo (SCBA, RED, 11, 1131).
Corresponde liquidar comisiones por ventas efectuadas por la empresa empleadora en
mostrador o stands si los clientes se domicilian en la zona asignada al viajante (Trib.
Trab. nº 2, San Martín (BA), ED, 59, 511); zona ésta que, prevista en el art. 9 , ley
14456, se puede delimitar geográfica o nominalmente (Cám. Trab., IV, RED, 10, 1215).
No cabe presumir la existencia de comisiones indirectas pendientes, pues ellas no
constituyen un modo normal y corriente de remuneración de la actividad del viajante de
comercio, tratándose de un derecho que puede o no existir y cuyo monto es sumamente
variable (Cám. Trab., III, RED, 11, 1130).
El viajante no puede cobrar comisiones indirectas sobre operaciones realizadas por el
empleador con clientes excluídos de la zona asignada a aquél, si ello fue pactado por
ambos, no siendo violatorio de las disposiciones de la ley 14456 (Cám. Trab. Tucumán,
ED, 32, 655).
Es admisible el convenio por las partes del porcentaje por comisiones indirectas, como
asimismo su reducción, sin que ello implique alteraciones del orden público (Cám.
Trab., II, ED, 32, 646).
Las compras que hagan los clientes después de la cesantía del viajante no le dan a éste
derecho alguno y para ello existe la llamada indemnización por clientela (Cám. Trab.,
III, ED, 32, 685).
61. FORMAS DE DESIGNACIÓN. FACULTADES. RESTRICCIONES. LÍMITES.
a) El viajante de comercio puede recibir su mandato por instrumento público o privado
y, aun, verbalmente (arts. 917 Ver Texto, 974 Ver Texto y 1873 Ver Texto, C.Civ.), sin
que sea necesaria la inscripción de los poderes, pues, de otro modo, debería registrarlos
en cada una de las jurisdicciones en las cuales actúa. La falta de inscripción no puede
ser opuesta a terceros (862) . Éstos también podrán ser notificados por el principal,
mediante cartas o circulares, de la designación del viajante y de las facultades que tiene
(art. 149 Ver Texto, C.Com). En caso de dudas los terceros podrán pedir que el viajante
exhiba el documento que lo autoriza (art. 1938 Ver Texto, C.Civ.). Si el viajante no lo
tuviera, pero ya los hubiera visitado con anterioridad, los terceros contratantes tienen
derecho a considerar que sus facultades de representación subsisten (arg. art. 1874 Ver
Texto, C.Civ.). Pero si el viajante se excede de las facultades conferidas, el negocio
concretado no obliga al principal si los terceros contratantes conocían los poderes dados
por éste (art. 1931 Ver Texto, C.Civ.), aun cuando él podrá ratificar lo actuado por el
mandatario y quedar vinculado personalmente al negocio (art. 1936 Ver Texto, C.Civ.)
(863) .
b) Con respecto a las facultades de los viajantes, se debe distinguir si el agente tiene o
no poder de representación de su principal.
En el primer caso, esto es, cuando al ejercer un mandato representativo está autorizado
para concluír negocios en nombre del principal, se debe entender que sus facultades son
amplias y puede: I) conceder crédito en las condiciones usuales, según el tipo de
negocios que realiza; II) otorgar plazos, hacer rebajas según el volumen vendido y
arreglar pequeñas diferencias; III) aceptar documentos en pago; IV) anotar operaciones
en cuenta corriente; V) vender mercaderías sin que tenga muestrarios de ella en su
poder, pues sus facultades no dependen de ello (864) . Empero, el comerciante puede
limitar esas facultades a un ramo del negocio, o una categoría de operaciones, o a
negocios de contado, o a una zona geográfica determinada (865) , o mediante cualquier
otra restricción que el principal considere conveniente (866) .
En el segundo caso, o sea, cuando el viajante sólo es mandatario, sin poder de
representación de su principal, sólo tiene facultades para tratar el negocio, sin
posibilidad jurídica de concluírlo en nombre de su principal, a quien le tendrá que
remitir los documentos de la operación para que éste la acepte y perfeccione, o para que
la rechace.
El art. 5 Ver Texto de la ley 14546 se refiere a las formas de aceptación de la operación
efectuada por el viajante-mandatario; su inc. b determina que se considerará aceptada
toda nota de venta que no fuera expresamente rechazada, por acto escrito, dentro de los
quince días de haber sido recibida, cuando el viajante opera en la zona, radio o localidad
donde tenga su domicilio el empleador, o de treinta días en los demás casos. Pero debe
quedar claro que tal norma se refiere a la relación interna de naturaleza laboral y con los
precisos fines de liquidar la comisión que se le debe pagar al viajante. Para las
relaciones externas entre el principal y el tercero, no rige la presunción establecida para
la materia laboral (867) , ya que entre ellos, como dijimos, rigen, para el
perfeccionamiento de la operación de venta, los principios fijados en el Código Civil
para los contratos entre ausentes (arts. 1149 Ver Texto, 1150, 1154 Ver Texto y 1155),
pues no existe consentimiento que perfeccione el contrato mientras no exista la
declaración de voluntad común de las partes (art. 1137 Ver Texto, C.Civ.) (868) .
c) En el caso del viajante con facultades de representación del principal, su actuación
profesional es específica y, por tanto, concluye con la concreción de la venta de la
mercadería. Es decir que todo lo relativo a la ejecución del contrato celebrado,
normalmente, es materia ajena a sus facultades naturales, pues no está obligado a
hacerse cargo de la entrega de los efectos vendidos, atender los reclamos y protestas por
vicios de las cosas entregadas, cobrar el precio, etc. (869) , salvo, claro está, que hubiera
acordado con el principal tener a cargo tales diligencias, pues en esos casos deberá
realizarlas y tendrá derecho a una retribución suplementaria (art. 8 Ver Texto, ley
14546).
Sólo resta evidenciar que si bien en algunas legislaciones la insolvencia del cliente con
quien el viajante concluyó el negocio lo hace responsable ante el principal, con pérdida
de la comisión (870) , en nuestro derecho tal cláusula de garantía, denominada "star
credere", no tiene eficacia (871) , pues el viajante no será responsable por insolvencia
del cliente, salvo el caso de dolo o culpa grave de su parte (art. 12 , ley 14456, y arts.
512 Ver Texto y 931 Ver Texto, C.Civ.).
JURISPRUDENCIA
El viajante de comercio, en la generalidad de los casos, no celebra definitivamente los
negocios en los cuales interviene, sino que se limita a remitir a la casa vendedora una
nota de venta, perfeccionándose el negocio sólo después que aquélla manifiesta su
aceptación, expresa o tácita (Cám. Trab., V, ED, 44, 312; íd., 28, 671).
La representación es la esencia de la figura jurídica del viajante de comercio, en su
vinculación con su empleador y en su trato con los clientes (SCBA, AS, 1962-II, 508).
Son requisitos esenciales para caracterizar al viajante de comercio, además de la
subordinación, la facultad de concertar ventas a nombre de su empleador (SCBA, LL,
108, 765; Cám. Trab., V, GT, 1962-I, 639).
El problema de la exigibilidad de las operaciones realizadas por gestión del viajante no
atañe a las relaciones de éste con el vendedor, sino a las de comprador y vendedor, ya
que el art. 5 , ley 14456, prevé la posibilidad de que ciertas operaciones no se
materialicen, permitiendo el rechazo de las notas de venta pertinentes (Cám. Trab., V,
LL, 109, 398).
El corredor mayorista obligado a tramitar la cobranza de las facturas vencidas tiene
derecho a comisiones independientemente de las comisiones que por las ventas
efectuadas le corresponden, sin distinguir si las cobranzas eran habituales o accidentales
(Cám. Trab., IV, ED, 32, 687; V, ED, 31, 866; II, RED, 9, 1274; SCBA, ED, 45, 359).
(836) Son los que la doctrina francesa denomina "placiers". V.: Cousi y Marión, Les
intermédiaires du commerce, París, 1963, y Deveali, Sobre la distinción entre viajantes
y "placiers" de comercio, en DT, 1943, 463.
(837) Conf.: Vivante, I, nº 282.
(838) Conf.: Mossa, Trattato del nuovo diritto commerciale, secondo il Codice Civile di
1942, Milán, 1942, I, nº 645.
(839) Conf.: Vivante, lug. cit.; Fontanarrosa, nº 369.
(840) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit. En realidad, los viajantes de compras suelen actuar
con otro régimen de retribuciones, que la ley ha omitido considerar. Pero en cuanto se
hallan vinculados por una relación de empleo con el principal, tanto unos como otros
están amparados por las leyes laborales.
(841) V. nº 59 de este capítulo.
(842) Satanowsky, II, 406.
(843) Malagarriga, Trat., II, 153.
(844) Conf.: Vivanco, en Omeba, III, 76.
(845) Conf.: Fontanarrosa, nº 369.
(846) Conf.: Villegas, 6.
(847) Conf.: J. A., R. y F. García Martínez, Régimen jurídico de los viajantes de
comercio, Bs. As., 1958, I, 137; Vivanco, en Omeba, III, 71.
(848) Conf.: Villegas, 6.
(849) Conf.: Fontanarrosa, nº 369.
(850) Además de los estudios citados aquí, se puede ver: Masnatta, Régimen jurídico de
los viajantes de comercio (ley 14546 ), en JA, 1959-I, 71; B. Pérez, Viajante y agente de
comercio, en DT, 1949, 247; Cabanellas, Tratado de derecho laboral, Bs. As., 1949, II,
nº 191; Deveali, Requisitos para la aplicación del estatuto del viajante, en DT, 1961, 71.
(851) Conf.: Vivanco, en Omeba, III, 76, y autores allí citados.
(852) V. t. I, p. 27.
(853) Conf.: García Martínez, I, 114.
(854) Conf.: Vivanco, en Omeba, III, 85.
(855) Conf.: Fontanarrosa, nº 369.
(856) Conf., por todos, Villegas, 2, y jurisprudencia allí citada.
(857) Conf.: Vivanco, en Omeba, III, 81, quien al seguir a Fiorini, El contrato de trabajo
del viajante de comercio, en LL, 55, 958, dice: Lo cierto es que las leyes 11729 Ver
Texto y 14546 Ver Texto consideraron cada una, aquella realidad a la que se refiere
Fiorini, y sancionaron como principio lo que es norma general en las actividades que
regulaban, y cuando las partes convenían alterar aquellas regulares condiciones que los
usos y costumbres han impuesto, exigieron manifestación expresa. Así fue que el art.
160 Ver Texto, A, inc. 3, C.Com., para los casos de excepción impuso la autorización
patronal expresa, atendiendo que lo normal era el desempeño para un solo patrono. A la
inversa, en virtud de los factores económicos, topográficos y sociales innegables, todo
lo cual incide en elevadas sumas de dinero que insume el mantenimiento de un viajante
exclusivo, lo que no encuentra compensación con los beneficios que pueden obtenerse.
El legislador advirtió esta realidad, de allí que le diera un tratamiento distinto.
(858) Conf.: Fontanarrosa, nº 370: La actuación del viajante que no es representante
debe ser considerada, frente al tercero, como una simple invitación u oferta a contratar
con el principal.
(859) Conf.: Villegas, 2; Fontanarrosa, lug. cit.
(860) Conf.: Vivanco, en Omeba, III, 152.
(861) Dado lo peculiar del tema comisiones, hemos de puntualizar aquí que la doctrina
laboralista reconoce dos clases: las comisiones directas que naturalmente percibe el
viajante por las operaciones realizadas, y las comisiones indirectas que tiene derecho a
percibir en virtud de operaciones efectuadas sin su intervención, pero con clientes de la
zona que se le ha atribuído al viajante y durante el tiempo de su desempeño, o con un
cliente de la nómina a su cargo, haya o no concretado operaciones anteriormente con
ese cliente (art. 6 Ver Texto, ley 14546). Ver y ampliar: García Martínez, I, 171;
Ruprecht, Viajantes de comercio. Ley 14546, anotada y comentada, Bs. As., 1960, 153.
(862) Conf.: Fontanarrosa, nº 370.
(863) Conf.: Vivanco, en Omeba, III, 91.
(864) Conf.: Vivante, I, nº 284.
(865) Conf.: Aranovich, El concepto de "zona" en los viajantes de comercio, en DT,
1965, 97.
(866) Conf.: Fontanarrosa, nº 370.
(867) Conf.: Deveali, El nuevo régimen jurídico de los viajantes de comercio, en DT,
1958, 811; García Martínez, II, 79.
(868) Conf.: Fontanarrosa, nº 370; Vivanco, en Omeba, III, 135.
(869) Conf.: Vivante, I, nº 285.
(870) Conf.: Deveali, El derecho del viajante a la comisión, en DT, 1941, 149.
(871) Conf.: Vivanco, en Omeba, III, 191.
CAPÍTULO V - AGENTES AUXILIARES AUTÓNOMOS
SECCIÓN I - AGENTES DE COMERCIO
62. GENERALIDADES.
En la organización moderna del comercio se ha creado, y ha alcanzado gran difusión,
una organización sui generis, de colaboración, con modalidades diversas, que no
encuadra en las figuras clásicas de los auxiliares mercantiles (corredor, comisionista,
mandatario, factor), ni en la de locación de obra o de servicios. Es la llamada
genéricamente "agente de comercio" o "de negocios". Según como estén
contractualmente reguladas sus relaciones con la empresa cuyos productos o artículos
comercia o cuyos servicios presta, esta organización puede revestir diversas formas, de
mayor o menor autonomía: concesionario, representante, distribuidor, consignatario,
etc. (872) .
Esta figura jurídica aparece, en general, cuando las grandes fábricas no desean ponerse
en contacto directo con sus consumidores instalando filiales, o sucursales, o agencias
directas de venta al público, y entonces celebran contratos con comerciantes ya
instalados o con particulares para que se encarguen de la venta organizada de sus
productos, o de la prestación de sus servicios, en determinadas condiciones.
En nuestro país esas condiciones son muy variadas en la práctica, tanto desde el punto
de vista económico, como jurídico; a veces ese agente es un verdadero concesionario,
con exclusividad en determinada zona; otras es representante de la firma y sus
productos, o es simple vendedor -con exclusividad o sin ella-, o distribuidor. En unos
casos debe vender a los precios que la empresa productora le fija -lo que le retribuye
mediante una comisión- los productos que ella le entrega en consignación; o le vende
esos productos a determinados precios para que él los revenda por su cuenta a un precio
y condiciones determinadas o con libertad para fijarlos; además, le puede o no imponer
la obligación de tener un local abierto al público, con determinadas características de
ubicación, extensión y presentación; le puede o no fijar cupo mínimo de operaciones,
las cuales puede realizar bajo su nombre y por su cuenta, o en nombre y por cuenta del
productor; le puede o no obligar a efectuar determinada publicidad.
Como se ve, en la realidad de la vida comercial la situación de quien se denomina
vulgarmente "agente de comercio" varía, desde una autonomía total a una dependencia
casi total; es decir que corresponderá aplicarle jurídicamente, y ante la ausencia de
disposiciones específicas, las normas relativas a los corredores, comisionistas,
mandatarios, etc. Empero, a pesar de esa falta de tipicidad de la figura, la doctrina ha
señalado, tiempo atrás, que cuando en vez de estar instalados en un lugar fijo estos
agentes recorren la zona, se les conoce con el nombre de "viajantes autónomos" o
"viajantes libres"; en cambio, si están unidos al principal por una relación de
dependencia, y existe un verdadero contrato de trabajo, serán simples "empleadosviajantes" amparados por las leyes laborales (873) .
JURISPRUDENCIA
Entre los agentes auxiliares del comercio, más claramente mentables como sujetos de
los "modernos sistemas de mediación y organizaciones comerciales", cabe un destacado
lugar a los concesionarios, a los que se ha ubicado en la categoría de los "agentes
auxiliares independientes" (Cám. Com., A, ED, 62, 208).
La representación como agente oficial denominada por los autores y las legislaciones
como "contrato de agencia" puede, alguna vez, tener el poder de representación de la
firma que la ha otorgado, pero normalmente no. Es un contrato que la mayoría de los
autores identifica con el mandato; pero ahora tiende a definirse asumiendo una
fisonomía propia (ST Santa Fe, RSF, 6, 175).
La figura del agente de comercio adquiere en la práctica las múltiples variantes que
imponen las necesidades de colaboración que requiere el desenvolvimiento de cada
empresa, por lo cual la situación jurídica, a falta de un estatuto legal específico, debe de
ser contemplada con arreglo a las modalidades que se establezcan en los diversos
supuestos particulares para el ordenamiento de las relaciones recíprocas (Cám. Com.,
LL, 49, 107; Cám. Com., B, JA, 1953-III, 64; íd., LL, 107, 797).
Si bien los concesionarios y agentes actúan en principio por cuenta propia y tienen
autonomía en la dirección de sus negocios, no sucede lo mismo cuando el propio
contrato de concesión o agencia les impone ciertas obligaciones que son de la esencia
del contrato (local adecuado, capital mínimo, necesidad de tener stock de repuestos,
etc.). El incumplimiento de esas condiciones puede producir el retiro de la concesión o
la rescisión del contrato (Cám. Civ., F, LL, 106, 351).
La actuación de una agencia comercial en nada difiere, desde el punto de vista de la
relación externa (con la clientela), de la que cumple el viajante. Y como se trata de una
organización de ventas ha de tener frecuentemente zona asignada, porcentaje de
comisión establecido, papelería del principal que le confiere los encargos, y ha de
vender por cuenta y en nombre de este último. Las diferencias con el viajante han de
surgir en la relación interna (con el principal), pues en caso de la agencia la relación se
trabará de empresa a empresa, y no tendrá carácter personal (Cám. Trab., V, 19/10/64).
63. CONCEPTO DOCTRINAL. DERECHO COMPARADO. CARACTERIZACIÓN.
Con la finalidad de caracterizar al agente de comercio (874) estudiaremos la distinta
conceptualización que ha sido expuesta por los autores -nacionales y extranjeros- sobre
esta figura jurídica, para más adelante considerar las normas positivas que la regulan en
el derecho comparado, y concluír con un concepto descriptivo sobre los rasgos comunes
que aparecen en las fuentes consultadas.
a) Ascarelli define como agente de comercio a quien generalmente no representa al
titular del establecimiento, sino que cuida de sus intereses en las diversas plazas,
buscando negocios, dando informes sobre el mercado, cuidando la propaganda; en la
mayor parte de los casos está retribuído con participación sobre aquellos negocios
conseguidos por él que hayan llegado a buen fin (875) .
Auletta, en cambio, da un concepto más restrictivo al decir que es un auxiliar autónomo
que procura los negocios de un solo empresario para cada rama de la industria (876) .
Cosack, usando la terminología alemana antigua (877) , dice que es agente comercial
aquella persona que sin estar "empleada" como dependiente, auxiliar industrial,
recadero, etc., es la encargada por un comerciante, con carácter permanente y en virtud
de un contrato de servicios, para realizar para la industria mercantil de aquél negocios
de cualquier clase, ya sea como representante apoderado, ya como intermediario sin
poder (878) .
Farina, partiendo de los elementos dados por la legislación comparada, la elaboración
doctrinal y la jurisprudencial, define al agente de comercio como a un auxiliar que actúa
en forma autónoma y en relación estable con el comitente para la producción de clientes
y negocios (879) .
Ferri entiende que es un colaborador independiente del empresario, no un trabajador
subordinado, es decir que es igual a un empresario, sólo que en una función auxiliar
(880) .
El autor italiano Frè dice que es agente de comercio el encargado estable, por una o más
firmas, italianas o extranjeras, de promover la conclusión de contratos en determinada
zona (881) .
Por su parte, Ferrara describe al agente de comercio como aquel que asume
precisamente la tarea de organizar por su propio riesgo la colocación de los productos
ajenos en una zona determinada, para lo cual monta locales, toma el personal necesario,
cuida de la propaganda de los productos para difundir su conocimiento entre los
consumidores, visita clientela, envía muestrarios, etc., y recibe a cambio un porcentaje o
comisión por los negocios que llegan a buen fin (882) .
A su turno, Fontanarrosa -quien reconoce que al no estar disciplinada por el Código de
Comercio, ni por leyes especiales, la figura jurídica del agente de comercio ha quedado
un poco desdibujada- lo define como la persona encargada en forma estable de atender
intereses del comerciante que le encomienda tal cuidado, y que busca negocios,
suministra informaciones, organiza y realiza propaganda en beneficio de éste, etc., pero
que carece, por lo común, de representación para concluír negocios en nombre del
comitente (883) .
Gierke, luego de explicar que la ley del 6 de agosto de 1953 -que modificó a los arts. 84
a 92 del Código de Comercio alemán, a pedido de Unión Central Alemana de
Representantes Comerciales (Zentralverband Deulscher Handelsvertreten)- denominó al
antiguo agente de comercio (Gandelsagenten) como representante mercantil, define a
éste como una persona con una actividad comercial propia encargada permanentemente
por un comerciante para intervenir como intermediaria o para concluír negocios en
nombre de éste (884) .
A su vez, Heinsheimer, comentando sobre el Handelsgesetzbuch, antes de la
mencionada reforma, decía que agentes mercantiles son aquellos que sin depender
directamente de otros comerciantes, se ocupan de modo permanente en concluír los
negocios de éstos o en servirles de mediadores para la conclusión de ellos (art. 84) (885)
.
Por su parte, Messineo sostiene que el agente de comercio (denominado también,
aunque impropiamente, representante) es aquel que en virtud del contrato con el
preponente asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la otra parte
(preponente), la conclusión de contratos en una zona determinada, contra una
compensación (retribución) proporcional a la importancia de los negocios llevados a
término (886) .
Lorenzo Mossa dice, del agente de comercio, que es aquel que tiene el cuidado de los
intereses de una empresa, con el encargo de procurar negocios que la empresa concluye
y perfecciona por su propia voluntad y decisión; por tanto, su labor esencial es la de
recoger, por lo común, ofertas de los negocios, y reservarlas (887) .
Ramella expresa que en el lenguaje común se comprende bajo el nombre de "agente de
comercio" a toda persona que profesionalmente trata negocios por otros, sean
comerciantes o personas privadas, mediante una determinada retribución; luego de
criticar al proyecto de reformas del Código de Comercio italiano de 1882, por omitir la
necesaria independencia entre el agente y el preponente, este autor concluye que se
puede definir mejor al agente de comercio diciendo que es aquel que al ejercer
profesionalmente, y en modo independiente, la propia industria, asume el encargo
permanente de una o varias casas mercantiles de tratar o concluír negocios de comercio
en nombre y por cuenta de ellas (888) .
En Francia, Ripert dice que mientras son agentes de negocios aquellos que se ocupan de
administrar los bienes y los negocios ajenos, de vigilar los litigios y de facilitar la
conclusión de contratos (889) , son agentes comerciales aquellos que tiene por profesión
tratar en nombre ajeno asuntos mercantiles, y se los considera comerciantes si su
mandato no va unido a un contrato de trabajo. Ambos deben tener, en su condición de
intermediarios, una instalación fija en donde el público los pueda encontrar, es decir,
una oficina o escritorio (890) .
Para Rodrigo Uría, los llamados agentes comerciales tienen por función típica promover
con su actividad, y mediante una retribución, la conclusión de contratos en favor de su
principal, o de concluírlos por sí, pero en nombre y por cuenta de este último. Por tanto,
el empresario recurre a los agentes con el objeto de crear, conservar o ampliar la
clientela propia del establecimiento (891) .
Polo, por su parte, afirma que se debe entender por agente de comercio a todo
comerciante que esté encargado de modo permanente de realizar o preparar contratos
mercantiles en nombre y por cuenta ajena (892) .
Vicente y Gella dice que los denominados agentes de comercio o comerciales se
dedican al servicio de varias casas mercantiles simultáneamente, de las cuales reciben
productos con encargo de facilitarles compradores; por regla general, su naturaleza
jurídica es la de los comisionistas, y son ellos mismos verdaderos comerciantes (893) .
Vivante define los agentes de comercio como aquellos que se dedican de modo estable a
la busca de negocios por cuenta de uno o más comerciantes, y que generalmente tienen
por única misión promover las proposiciones de los clientes y trasmitirlas al principal
acompañándolas de sus informaciones; el principal se reserva el derecho de aceptarlas o
rechazarlas; luego aclara que si el agente pone, junto a su actividad, una hacienda
autónoma, trabaja en nombre propio y por profesión habitual para varias casas, y
promueve negocios entre ellas, se lo puede considerar comerciante como titular de una
agencia o de una oficina de negocios (894) .
Y por último, Zavala Rodríguez dice que el contrato de agencia comercial pone a cargo
del agente de comercio, con carácter estable, la responsabilidad directa de una
representación comercial exclusiva y excluyente para uno o más lugares -zona-, aun
respecto del propio productor o representado; y puede celebrar negocios con terceros,
incluso con el propio productor mediante el pago de las remuneraciones o comisiones
pactadas (895) .
b) En cuanto a la legislación comparada, antes de abordar los textos, hemos de señalar
que unos han observado un punto de vista objetivo al regular el contrato de agencia
(Suiza, Italia, Austria, Japón), mientras otros han seguido un criterio subjetivo, al
referirse al agente de comercio (Alemania, Francia).
Así, tenemos:
I) En Italia, el art. 1742 del Código Civil da la noción del contrato de agencia al
determinar que es aquel por el cual una parte asume de manera estable el encargo de
promover, por cuenta de la otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una
zona determinada. Para agregar luego que son obligaciones del agente (art. 1746)
cumplir con el encargo que se le ha confiado en conformidad a las instrucciones
recibidas, y proporcionar al preponente las informaciones relativas a las condiciones del
mercado de la zona que se le ha asignado y cualquiera otra información útil para valorar
la conveniencia de cada uno de los negocios.
II) En Suiza, el Código Único de las Obligaciones, que regula el contrato de agencia en
el art. 418, mod. por la ley del 4 de febrero de 1949, define al agente como aquel que
asume de manera permanente el compromiso de gestionar la conclusión de negocios
para uno o varios mandantes, o de concluírlos en nombre y por cuenta de éstos, sin estar
ligado a ellos por un contrato de trabajo.
III) En Alemania, el art. 84 del Código de Comercio, modificado por la ley del 6 de
agosto de 1953, caracteriza al representante mercantil (H„ndlvertreter) como a la
persona con una actividad comercial propia a quien otro comerciante le encarga mediar
o concluír negocios, en forma permanente, en nombre de ese comerciante.
IV) En Francia, el art. 1 del decreto del 23 de diciembre de 1958 define al agente
comercial como al mandatario que a título de profesión habitual e independiente, sin
estar ligado por un contrato de locación de servicios, negocia y, eventualmente,
concluye compras, ventas, locaciones o prestaciones de servicios en nombre y por
cuenta de productores, industriales o comerciantes.
c) Sin dejar de reconocer lo dificultoso de dar una definición de esta figura sui generis
(896) , máxime si tenemos en cuenta que en nuestro país no se cuenta con una
legislación específica, exponemos a continuación un concepto descriptivo que
aprehende los caracteres comunes a las definiciones doctrinales y legales compulsadas,
para luego desarrollarlo en forma analítica, poniendo en evidencia los caracteres
naturales o contingentes que se presentan, aun cuando éstos no correspondan a la
esencia de la figura jurídica del agente de comercio.
Se debe entender que agente de comercio es aquel sujeto de derecho que con autonomía
e independencia de actuación, en forma organizada, asume los riesgos de promover la
realización de negocios, por cuenta ajena, de modo estable y continuado, dentro de
determinada zona, mediante el pago de una retribución.
JURISPRUDENCIA
Constituye contrato de agencia aquel celebrado entre una parte denominada fabricante y
la otra, representante o vendedora, por el cual el primero designa a la segunda como
único y exclusivo representante para la venta de un determinado producto de su
fabricación, en una zona determinada, comprometiéndose este último a no representar a
otra firma del mismo nombre, fijándose en el contrato, además del precio y condiciones
de venta, la garantía que debe otorgar el fabricante, las comisiones a reconocer al
representante por las ventas que realizara y la forma de pago (Cám. Com., A, ED, 73,
212).
I. Es condición esencial que el agente sea un sujeto distinto de quien le efectúa el
encargo (897) , con prescindencia de que sea una persona de existencia ideal (898) o de
existencia física, aun cuando es más frecuente el desempeño de la condición de agente
por personas individuales.
JURISPRUDENCIA
Básicamente, en la terminología jurídica, se dice agente de comercio a aquel que actúa
para producir efectos que interesan y adoptan sujetos distintos de él (Cám. Com., A,
ED, 61, 362).
II. El agente de comercio no desempeña su rol en la esfera del preponente, sino que lo
hace en una explotación propia, cuyo propietario es él mismo en persona (899) ; es decir
que tiene una actividad autónoma respecto de quien le efectúa el encargo, por cuanto
está unido a éste sólo por una relación contractual; pero en el ejercicio de los actos de
comercio relativos a su actividad específica ellos son realizados sin ningún vínculo de
subordinación o de relación de dependencia (900) . El agente de comercio es titular de
su propia empresa (901) , y la prestación de sus actividades no se realiza de modo
subordinado; de ahí que no esté ligado al empresario principal por un contrato laboral,
sino, precisamente, por un contrato de agencia (902) . Tiene amplia libertad de
movimiento en la operatividad de su negocio, en la determinación de la jornada laboral,
personal y de sus dependientes, si los tuviera (903) , y aun en la designación de
subagentes en alguna comarca de la zona que tiene asignada (904) .
En suma, el agente comercial cumple su función profesional, autónoma e independiente
para producir servicios propios de su ejercicio comercial ordinario, en el cual están
comprendidos los necesarios para su propia intermediación (905) .
JURISPRUDENCIA
Son agentes de comercio quienes ejercen una actividad comercial independiente aun
para otros (Cám. Fed., LL, 34, 815).
III. El agente de comercio es un verdadero empresario que ejerce actos de comercio,
concretamente actos de intermediación en el cambio, como profesión habitual, lucrando
con sus beneficios (906) ; que asume, a su propio riesgo, montar una organización para
la colocación de productos ajenos, para lo cual instala oficinas (907) , contrata personal
dependiente ante el cual es responsable directo, efectúa propaganda, etc. (908) .
La doctrina, en general, le reconoce calidad de comerciante, ya que realiza sus
actividades de intermediación no en la esfera del preponente que le hace los encargos de
negocios, sino que las efectúa en su propia explotación, consiguiendo su clientela, la
cual está integrada por compradores a los cuales el preponente, que por hipótesis tiene
el asiento en otro lugar, no llegaría con sus ofertas de venta (909) .
Como natural consecuencia del montaje de la organización empresaria para comerciar
intermediando, el agente corre con los gastos propios de la explotación (910) , pero se
debe entender que puede pedir el reembolso de los gastos extraordinarios motivados por
instrucciones especiales del preponente (911) .
JURISPRUDENCIA
El concesionario es un auxiliar autónomo que actúa en nombre y riesgo propio,
asumiendo la calidad de verdadero comerciante, se desempeña como auxiliar del
comerciante, pero es, a su vez, un empresario que coloca su propia organización
comercial al servicio del concedente; actúa por cuenta propia y tiene autonomía en la
dirección de su negocio, y los actos de disposición que él realiza con un tercero son
válidos porque tiene ese poder de disposición (Cám. Com., A, ED, 62, 208).
Reiterándose que realiza una actividad independiente aunque en interés de otros (Cám.
Fed., LL, 34, 815).
IV. Es característica de las funciones del agente de comercio el promover la realización
de negocios por cuenta de su comitente, por lo cual es, en esencia, un simple buscador
de negocios, un colector de clientes (912) ; sin que tenga relevancia, para la existencia
de la figura jurídica, que cuente con poderes de representación para concluírlos, porque
la representación no es de la esencia, sino de la naturaleza de las facultades del agente
(913) , razón por la cual el poder de representación no se presume (914) .
Los autores están de acuerdo en que en la mayoría de los casos los agentes no tienen
poder de representación del preponente, por lo cual, al no estar en condiciones de
concluír los negocios, hacen las veces de meros mandatarios del preponente (915) .
JURISPRUDENCIA
El agente de comercio que da fin al negocio por sí mismo, es decir, que está facultado
para convenir las operaciones de que se trata, tiene algunas condiciones análogas al
comisionista, y se diferencia en que, mientras éste concluye la negociación o contrato en
su propio nombre, el agente lo hace en el del representado, hallándose ligado por un
contrato de cierta estabilidad con una de las partes en cuyo interés actúa (Cám. Com.,
LL, 15, 245).
El agente o representante mercantil ejerce en forma autónoma su propia actividad, sin
otra sujeción con la empresa que la que impone el cuidado de los intereses de ésta y la
necesidad de procurar negocios (Cám. Com., LL, 37, 115; JA, 1945-I, 100; GF, 174,
175).
La representación como agente oficial para la venta de productos de la firma actora, en
manera alguna implica el poder de representarla (ST Santa Fe, RSF, 6, 175).
Los concesionarios son agentes auxiliares independientes que actuando en forma
independiente colaboran total o parcialmente en las nuevas formas de comercio, ya
como auxiliares en la concertación de operaciones, ya como órganos intermediarios
(Cám. Com., A, ED, 62, 208).
El agente de comercio, aunque sea con exclusividad, realiza los negocios en nombre y
por cuenta del principal (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, ED, 37, 471).
El agente es un comerciante que actúa en su propio nombre y riesgo, aunque su
actuación puede ser diversa según los distintos casos particulares (Cám. Com., B, LL,
101, 189).
V. Otro de los caracteres esenciales del agente de comercio es que su actuación en la
tarea de cooperación con el preponente debe ser estable, debe revestir continuidad; por
consiguiente, si su gestión fuera ocasional, o en negocios aislados, u ofreciera sus
servicios a cualquier mandatario eventual, no encuadra dentro del concepto (916) .
Empero, hay que señalar que esta exigencia de estabilidad en el cargo de agente no
implica relación de dependencia alguna (917) .
JURISPRUDENCIA
El agente mercantil cierra los negocios en nombre de su representado, hallándose ligado
con éste por un contrato de cierta estabilidad (Cám. Com., LL, 15, 245).
El contrato de agencia es de ejecución continuada, por lo cual los hechos producidos en
la ejecución del contrato tienen, en cuanto a esos hechos, los efectos de la ejecución del
contrato mismo. Por lo que el principal -a falta de disposición expresa- no puede
disponer la suspensión del agente, ni negar la asignación mensual convenida para gastos
(Cám. Com., LL, 37, 115; JA, 1945-I, 100).
En el derecho privado, la figura del agente de comercio en sus manifestaciones más
usuales se caracteriza siempre por la permanencia de su accionar (la "habitualidad" del
art. 1, C.Com.), sin perjuicio de su más nítida raíz contractual (Cám. Com., A, ED, 61,
362).
Ratificándose que el agente de comercio es aquel que en forma permanente se ocupa en
la promoción (mediación) o conclusión de los negocios de otro comerciante (Cám.
Com., LL, 14, 245).
VI. Es también de la esencia de la figura jurídica del agente de comercio el tener
asignada con exclusividad una determinada zona geográfica que abarque una o más
plazas para desempeñar sus funciones específicas. Ello se comprende si se tiene en
cuenta que el fundamento de la instalación de agencias es promover nuevos negocios y
captar nuevos clientes que se hallen alejados del productor-preponente, y, a la vez,
evitar intermediarios (918) .
A la determinación de la zona se acostumbra adicionar un pacto o cláusula de
exclusividad, que puede ser en favor del preponente, si el agente se obliga a no
promover más negocios que los del preponente, o en favor del agente, si el preponente
le garantiza que será único agente en la zona (919) . En este último caso, y vinculado
con el punto siguiente, es de práctica que el agente cobre comisiones, llamadas
"indirectas" (920) , sobre los negocios efectuados en su zona, aun cuando él no haya
intervenido en ellos (921) .
JURISPRUDENCIA
Constituye contrato de agencia aquel celebrado entre una parte denominada fabricante y
la otra, representante o vendedora, por el cual el primero designa al segundo como único
y exclusivo representante en una zona determinada para que venda un producto de su
fabricación, comprometiéndose el agente a no representar a otra firma del mismo
nombre, fijándose en el contrato, además del precio y condiciones de venta, la garantía
que debe otorgar el fabricante, las comisiones a reconocer por las ventas que efectúe, y
la forma de pago (Cám. Com., A, ED, 73, 212; Cám. Com., GF, 154, 157; íd., LL, 15,
245).
VII. El agente de comercio, que realiza su actividad intermediadora como profesión
habitual, percibe por cada negocio una retribución, que generalmente es porcentual a su
contenido económico, llamada comisión (922) . Ello se comprende, pues, por ser de la
esencia de su actividad promover negocios, conseguir nuevos clientes, ampliar la
colocación de los productos del preponente; es decir que a mayor eficiencia del agente,
mayor será la cantidad de negocios realizados por el principal, lo que ha de redundar
directamente en un mayor monto de comisiones percibidas por el agente.
Es doctrina pacífica que el agente no tiene derecho al cobro de comisiones hasta que el
negocio sea aceptado y, por tanto, concluído por el preponente (923) . Como fácilmente
se comprende, tal aceptación no será necesaria cuando el agente tenga mandato
representativo del preponente que lo faculte a concluír negocios en nombre de aquél,
pues en tal caso el negocio queda concluído sin la aceptación ulterior del mandante.
Lo expresado en los párrafos anteriores se refiere a las comisiones denominadas
"directas", pero, como ya hemos dicho, el agente de comercio tiene derecho a la
percepción de las llamadas comisiones "indirectas", que son las correspondientes a los
negocios concluídos con clientes que tienen asiento en la zona que le ha asignado el
preponente, aun cuando tal negocio se haya concluído sin la intervención del agente
(924) .
JURISPRUDENCIA
La persona designada como representante exclusivo de una firma social para la venta de
sus productos en un lugar y tiempo determinados, cuyo trabajo, según lo convenido, se
retribuiría sobre la base de comisiones a liquidarse sobre las ventas que se efectuaran en
ese lugar, ya sea por su intermedio o con prescindencia de ella, tiene derecho a ser
indemnizada del lucro cesante durante el tiempo en que, vigente el contrato, la
demandada dejó de enviarle las mercaderías colocadas en la plaza, y a ser pagada de las
comisiones por las ventas efectuadas, durante ese tiempo, directamente por la sociedad
(Cám. Com., GF, 154, 157).
Concertada la operación, vigente el contrato de agencia, se debe la comisión
correspondiente, aunque se le hubiese dado cumplimiento después de vencido (Cám.
Com., B, LL, 87, 672).
El agente tiene derecho a cobrar comisión por las operaciones realizadas por el
industrial en la fábrica si tenía asignada una zona de exclusividad y su mandante sabía
que los aparatos vendidos iban a ser colocados en la zona del agente (Cám. Com., B,
DJ, 604, 24/4/59).
64. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS. RÉGIMEN
APLICABLE.
Para concluír con el estudio sobre el agente de comercio consideramos seguidamente las
diferencias que esta figura presenta con otras figuras clásicas del derecho; más adelante,
en razón de que no existe en nuestro país regulación legal específica, expondremos
algunas pautas interpretativas sobre el régimen legal aplicable a los derechos,
obligaciones y responsabilidades resultantes de la actuación profesional del agente (925)
.
a) Comparación con el corredor, el comisionista, el mandatario o representante, y el
viajante de comercio.
I. No encuadra dentro de la figura del corredor porque: A) no es un mero intermediario
entre la oferta y la demanda, con la sola función de poner en contacto a las partes, sino
que realiza la operación directamente y, por lo común, se desempeña en nombre propio
(926) ; B) la actuación del corredor es aislada y eventual respecto de las partes, mientras
que el agente está vinculado al preponente por una relación contractual estable y
continuada; C) el corredor es un intermediario neutral entre las partes, mientras que el
agente actúa por encargo, bajo instrucciones y en interés del preponente, frente a quien
tiene el deber de colaboración y fidelidad; D) el corredor, por lo común, les cobra
comisión a las dos partes contratantes; el agente, sólo a quien le realizó el encargo: el
productor; E) el corredor sólo tiene derecho a la comisión por los negocios en los cuales
efectivamente interviene; el agente, bajo ciertas condiciones, tiene derecho a percibir
comisiones "indirectas" en los negocios en que no interviene.
II. Se diferencia de la figura del comisionista, además de por algunas de las
características ya apuntadas en el apartado anterior, porque si bien por lo general se
desempeña en nombre propio -oportunidad en que se le aplican las normas
correspondientes a ese auxiliar autónomo (927) -, no lo hace en negocios
individualmente determinados, y debe tener en cuenta en cada caso la modalidad del
contrato, que puede colocarlo, como hemos visto (928) , si no en estado de
subordinación total, lo que le daría carácter de empleado, en estado de sujeción a
directivas que lo alejan de la figura corriente del comisionista, como, por ejemplo,
obligándolo a actuar en nombre y por cuenta del productor, a vender una cantidad
mínima de los productos, a realizar determinada publicidad (929) . Por otra parte, en
determinadas circunstancias, el agente puede no asumir frente al tercero ninguna
responsabilidad, como lo hace el comisionista (arts. 222 y 232, C. Com.).
III. Se diferencia del mandatario o representante porque comúnmente carece de
representación y no actúa exclusivamente en nombre del productor, sino por lo general
desarrolla su actividad en nombre propio y por su cuenta y riesgo, y el contrato que lo
liga con el productor no puede ser rescindido por éste discrecionalmente, como está
permitido respecto del mandato; si lo hiciera, y ello originara perjuicios al agente, debe
indemnizarlo (930) .
IV. Se diferencia de los viajantes de comercio regulados por la ley 14546 Ver Texto
porque los agentes comprendidos en este estatuto especial, tienen relación de
subordinación de carácter laboral con el titular del establecimiento del cual dependen:
son viajantes-empleados (931) , y, como vimos, el agente de comercio se caracteriza por
su actividad autónoma e independiente. Asimismo, se distingue del llamado viajante
libre o autónomo (932) , en que éste recorre la zona donde desempeña sus actividades,
procurando clientes mediante visitas domiciliarias, mientras que el agente de comercio
tiene establecidas sus oficinas, a las cuales concurren los clientes.
JURISPRUDENCIA
La representación como agente oficial, denominada por los autores y las legislaciones
más recientes "contrato de agencia", puede, alguna vez, tener poder de representación
de la firma que la ha otorgado, pero normalmente no lo tiene. Es un contrato que la
mayoría de los autores identifica con el mandato; pero ahora tiende a definirse
asumiendo fisonomía propia (ST Santa Fe, RSF, 6, 175).
El agente mercantil que da fin al negocio por sí mismo, es decir, que está facultado para
convenir las operaciones de que se trata, tiene algunas condiciones análogas al
comisionista y se diferencia en que éste concluye la negociación o contrato en su propio
nombre, mientras que el agente mercantil lo hace en el del representado (Cám. Com.,
LL, 15, 245).
El agente comercial sólo es, como el mandatario o el comisionista, un simple tenedor de
la cosa que recibe en nombre de su mandante, y no adquiere ni celebra un convenio que
afecte las condiciones del dominio de la cosa (Cám. Com., LL, 15, 245).
La actuación de un agente comercial en nada difiere, desde el punto de vista de la
relación externa (con la clientela), de la que cumple el viajante; las diferencias surgen
de la relación interna (con el principal), pues, en el caso de la agencia, la relación se
traba entre empresa y empresa, y no tendrá carácter personal (Cám. Trab., V, 19/10/64).
Puntualizando, asimismo, que el agente de comercio difiere del viajante por el hecho de
no estar sujeto a control ni vigilancia en el cumplimiento de sus funciones, de las cuales
debe rendir cuentas en los términos que debe hacerlo un mandatario, pero debe tener
una sede propia, organizando a su propio riesgo la colocación de los productos ajenos
(Cám. Trab., VI, RED, 11, 1130).
b) Régimen jurídico aplicable.
Tratándose de una figura jurídica no regulada en nuestro ordenamiento positivo (933) ,
las relaciones que se establezcan deberán ajustarse a las cláusulas contractuales que en
cada caso se hayan pactado, siguiendo para ello las pautas interpretativas propias de los
contratos comerciales (arts. 216 Ver Texto y ss., C.Com.), prestando especial atención
si en el ámbito de la relación interna entre el agente y el preponente existe o no relación
de subordinación de naturaleza laboral (934) .
Para el caso en que no existiera contrato, o si de la interpretación del contrato suscrito
no surgieran con claridad los derechos, deberes y responsabilidades de las partes,
resultarán de aplicación las normas relativas a otros contratos, v.gr., corretaje, comisión,
mandato, locación de obra, aplicables por analogía, y siempre que no resulten
incompatibles con la esencia y finalidad del contrato de agencia (935) .
JURISPRUDENCIA
La figura del agente comercial adquiere en la práctica las múltiples variantes que
imponen las necesidades de colaboración que requiere el desenvolvimiento de cada
empresa, por lo cual la situación jurídica, a falta de estatuto legal específico, debe ser
contemplada con arreglo a las modalidades que se establezcan en los diversos supuestos
particulares para el ordenamiento de las relaciones recíprocas (Cám. Com., LL, 49, 107;
JA, 1947-IV, 425; GF, 190, 359; Cám. Com., B, JA, 1953-III, 64; íd., LL, 107, 797; íd.,
LL, 101, 189; JA, 1960-V, 282; GF, 230, 165).
(872) Fernández, I, vol. 1, 222, n. 1: El ejemplo más corriente se tiene en las llamadas
agencias o vendedores de automotores, o de artículos para el hogar (televisores, radios,
cocinas, aparatos de limpieza, etc.), que generalmente trabajan con los productos de una
sola empresa, pero pueden hacerlo con los de varias.
(873) Fernández, I, vol. 1, 223, nº 3. V. cap. V, nº 60.
(874) Decía tiempo atrás uno de los autores de este tratado: "Existe grave dificultad para
definir genéricamente, desde el punto de vista jurídico, al agente de comercio; ninguna
de las definiciones que hemos tenido a la vista resulta aceptable, al menos en términos
absolutos" (Fernández, I, vol. 1, 223, nº 4).
(875) Ascarelli, Introducción, 150: Algunas veces, dichos agentes tienen una oficina
propia, que puede estar provista de personal y goza de una posición autónoma, estando
obligados a seguir instrucciones del principal.
(876) Auletta, Elementi di diritto commerciale, Milán, 1955, 27.
(877) V.: Gierke, I, 227: Los representantes mercantiles (antes: los agentes de
comercio); y Katz, Los representantes de comercio según la nueva ley de Alemania
Occidental, en DT, 1958, 46.
(878) Cosack, Tratado de derecho mercantil, Madrid, 1935, I, 300: El naviero Holst, de
Hamburgo, realiza operaciones de trasporte entre Hamburgo y Reval; en todos los viajes
toca Pillau; por esto ha otorgado poderes a Preuss en K”nigsberg para conclusión de
contratos de fletamentos para sus barcos, prometiéndole por cada operación y como
comisión un 5% de los fletes; posteriormente instala en K”nigsberg una sucursal propia
y coloca a Preuss al frente de ella, con iguales poderes. En este caso, Preuss ha sido en
un principio agente comercial de Holst y posteriormente se ha convertido en su
dependiente mercantil.
(879) Farina, El agente de comercio, en LL, 124, 1369.
(880) Ferri, Manuale, 764.
(881) Frè, Gli agenti di commercio nel progetto per il nuovo codice, en RDC, 1924-I,
34.
(882) Ferrara, Empresarios y sociedades, 81. Este autor aclara más adelante que como el
art. 1742, C. Civ. italiano, no especifica la clase de contratos que el agente debe
promover, y teóricamente no queda excluído que en vez de contratos de salida de
mercaderías y servicios del empresario se trate de contratos realizados para la provisión
de materias primas o de otros bienes necesarios para el ejercicio de la empresa, parece
que se esfuman las líneas características de esta institución.
(883) Fontanarrosa, nos. 429/430.
(884) Gierke, I, 229/231.
(885) Heinsheimer, 86. Este profesor alemán, de la Universidad de Heidelberg, que
escribió antes de ser reformado el Código de Comercio, por la ley del 6/8/53, aclara que
la posición jurídica de los agentes de comercio, en la mayoría de los casos y para los
diferentes negocios, es más bien la de un simple intermediario y, con menos frecuencia,
la de un encargado de su conclusión. Agregamos que en Italia ocurre lo mismo; tanto
bajo la vigencia del Código de Comercio de 1882: Vivante, I, nº 287; como en la actual
legislación: Messineo, II, 235; Ferrara, 82. Lo propio ocurre en España: Uría, 545.
(886) Messineo, II, 235/6: Tiene, en esas funciones, dentro de ciertos límites
restringidos, la representación del preponente (art. 1745, C. Civ. italiano). En otro caso,
se puede tener la figura del agente representativo (art. 1752). Aquí el agente está
autorizado para concluír contratos en nombre del preponente, con los efectos normales
de la representación ordinaria.
(887) Mossa, Derecho mercantil, I, 75. Este autor efectúa el comentario sobre el
Acuerdo Colectivo Laboral del 12/7/34.
(888) Ramella, II, 249 y 252.
(889) Ripert, I, nº 160: por ejemplo, las oficinas contenciosas, agencias de
informaciones comerciales, agencias matrimoniales y teatrales, y de viajes y turismo.
(890) Ripert, I, nº 159.
(891) Uría, 543.
(892) Polo, Leyes mercantiles y económicas, Madrid, 1956, ap. 7, 95.
(893) Vicente y Gella, Curso de derecho mercantil comparado, Zaragoza, 1960, 130.
(894) Vivante, I, nº 288.
(895) Zavala Rodríguez, I, nº 297.
(896) Conf.: Rocco, 311, n. 315: Repetimos aquí lo que ya hemos advertido: la palabra
"agente" es un término vago e incierto.
(897) Conf.: Gierke, I, 231: El representante mercantil -antes agentes de comercio- está
encargado por "otro", a quien se le denomina "empresario". Anteriormente se empleaba
el término principal (Geschaftsherr); la nueva denominación "empresario"
(Unternehmer) se presta a confusiones, porque también el representante mercantil es
empresario. Lo mejor será, pues, denominar "el otro empresario".
(898) Conf.: Malagarriga, Algunas consideraciones sobre el contrato de agencia, en JA,
1962-V, 60; Fernández Madrid, en Omeba, III, 219, n. 31; Ramella, II, 256:
especialmente sociedades colectivas.
(899) Conf.: Cosack, I, 302.
(900) Conf.: Mossa, ob. cit., I, 75: La independencia asegura, en la relación de agencia,
un ordenamiento diverso del que regula la relación de empleo.
(901) Conf.: Vivante, I, nº 289; Heinsheimer, 87; Gierke, I, 232; Uría, 534.
(902) Conf.: Cousi y Marion, 60: trata con él de igual a igual.
(903) Conf.: Gierke, I, 232; Rotondi, Contrato de agencia y corretaje, en DT, 1951, 82.
(904) Conf.: Ferrara, 81.
(905) A. Formiggiani, Il contratto di agenzie, Turín, 1958, 8.
(906) Tomo I, 25 y ss.
(907) Conf.: Gierke, I, 232: El representante mercantil debe ejercer una actividad
(Gewerbetreibender), es decir que debe presentar alguna exteriorización de ella (nombre
comercial, letreros, etc.).
(908) Conf.: Ferrara, 81: Se comprende que el agente de comercio pueda asumir el
carácter de empresario mercantil por razón de la organización creada por él, con todas
sus consecuencias.
(909) Están conformes con la calificación de comerciante: Cosack, Formiggiani,
Heinsheimer, Ferri, Ferrara, Ramella, Polo, Vivante, Zavala Rodríguez, lugs. cits.
(910) Conf.: Vivante, I, nº 291: salvo pacto en contrario.
(911) Conf.: Gierke, I, 235.
(912) Conf.: Ferrara, 81/2.
(913) Conf.: Vivante, nº 295.
(914) Conf.: Heinsheimer, 87.
(915) Conf.: Vivante, I, nº 287; Ferrara, 82; Messineo, II, 235; Heinsheimer, 86; Gierke,
I, 233: Si tiene facultad de concluír negocios, se denomina "Abschlussvertrer"; si carece
de ella, "Vermittlungsvertrer"; la mayoría en Alemania son estos últimos.
(916) Conf., por todos, Garrigues, Los agentes comerciales, en RDM, 1962-I, 7 (vol.
XXXIII, nº 83, p. 21).
(917) Conf.: Uría, 543.
(918) Conf.: Gierke, I, 228.
(919) Conf.: Messineo, VI, 61, quien habla de un derecho de exclusiva en sentido doble,
al estudiar el art. 1743, C. Civ. italiano, que dice: "El preponente no puede valerse
simultáneamente de varios agentes en la misma zona y para el mismo ramo de
actividad, ni el agente puede asumir el encargo de tratar en misma zona y para el mismo
ramo los negocios de varias empresas en competencia entre sí".
(920) Conf.: Gierke, I, 237; Rodríguez y Rodríguez, I, nº 228.
(921) Conf.: Ferrara, 85.
(922) Conf.: Messineo, II, 236: siempre es una retribución mediante comisión.
(923) Conf., por todos, Ferrara, 84, quien precisa el concepto, diciendo: "La obligación
primordial del principal es la retribución que consiste en una comisión sobre los
negocios no sólo convenidos, sino que además se hayan cumplido regularmente o, como
se dice en la práctica, tengan buen fin (art. 1748, C. Civ. italiano). Por lo cual la
comisión se limita a los negocios fructíferos procurados por el agente. El empresario
comitente no tiene obligación alguna de concluír los negocios que le propuso el agente,
pero se comprende que una negativa repetida puede dar derecho, en ciertos casos, a la
rescisión del contrato".
(924) Conf.: Gierke, I, 237; Rodríguez y Rodríguez, I, nº 228; Vivante, I, nº 292: Como
contrapartida, el principal no tendrá que retribuírle por las operaciones realizadas con
clientes que no ejercen el comercio en la zona, pero que están de paso en ella.
(925) V.: Fernández Madrid, en Omeba, III, 222/3, y Farina, lug. cit., quienes tratan
separadamente los derechos, obligaciones y responsabilidades resultantes del contrato
de agencia.
(926) Fernández, I, vol. 1, 224. Conf.: Vivante, I, nº 289; Rodríguez Quesada, El agente
de comercio, en LL, 80, 950; Zavala Rodríguez, I, 151; Varangot, Agente comercial, en
ED, 22, 1000, ap. V, g. Contra: Farina, en LL, 124, 1370, nº 5, y Fernández Madrid, en
Omeba, III, 220.
(927) Conf.: Rodríguez Quesada, lug. cit.
(928) V. nº 62.
(929) Fernández, lug. cit.
(930) Fernández, I, vol. 1, n. 3: expresamente lo establece el art. 1751 del C. Civ.
italiano; José Vidal, en Recueil Dalloz, oct. 1958, 541 (reseña en LL, 93, 998).
(931) V. nº 60.
(932) Fernández, I, vol. 1, 225. Conf.: Satanowsky, II, 406; Malagarriga, Trat., II, 153:
corredores libres.
(933) Fontanarrosa, nº 430: La falta de regulación legal ha contribuído a mantener su
figura jurídica un poco desdibujada.
(934) V.: Deveali, El agente o representante de comercio, en DT, 1956, 65.
(935) Se puede considerar conformes con nuestra posición: Fontanarrosa, 431; Farina y
Varangot, lugs. cits.; Fernández Madrid, en Omeba, III, 224. Este autor, en otro lugar
(III, 217, n. 17), con postura que compartimos, dice: "Consideramos que la figura del
agente de comercio merece una regulación legal específica, no solamente por las
controversias y conflictos jurídicos que suscita la omisión de la ley, y por la creciente
importancia y difusión del contrato de agencia, sino también y en especial, porque, dada
la gran variedad de modalidades que se pueden pactar en la relación interna entre el
comerciante y el agente y la total libertad en que se encuentra éste desde el punto de
vista legal para entrar en relaciones con el cliente o el público en general, pueden
suscitarse equívocos respecto de la representación (que el agente puede tener o no), así
como de las responsabilidades emergentes de los contratos que celebran".
SECCIÓN II - CORREDORES
65. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. DERECHO COMPARADO.
La figura del corredor o mediador, como se lo designa en el derecho comparado (936) ,
ya era conocida en la antig�edad; tanto es así que en Babilonia, el Código de
Hammurabi se refería a ella, aunque, como ocurría con otras instituciones (v.gr.,
mandato, títulos al portador, representación), nada indica que se le podía atribuír, por
entonces, naturaleza comercial (937) .
Al principio su actividad se desarrollaba mediando entre un nativo del país y un
extranjero a quienes les servía de intérprete (938) ; después se generalizó llenando una
sentida necesidad tanto para los compradores, como para los vendedores en general. En
esencia, la tarea del corredor o mediador consistía en facilitar los informes precisos en
dónde y bajo qué condiciones se podía comprar o vender los productos que las partes
necesitaban, todo ello mediante el pago de una remuneración.
En Grecia se los denominó proxenoi, que significa conciliador, eran empleados y
autorizados por el Estado; en Roma, en cambio, no tenían esa condición (939) y se los
denominaba proxenetae o mediatores, denominación esta última que fue usada por
primera vez por Justiniano (940) . Sus funciones estaban definidas por una ley del
Digesto (lib. L, tít. XIV, nº 3): son los mediadores que intervenían en las compras y en
las ventas, en los comercios, en los contratos lícitos y por costumbre estaban admitidos
por causa de utilidad. Junto con el pactum proxenetium, también fueron contemplados
en las Pandectas (tít. 14, lib. 4); según los fragmentos de Ulpiano que este título
contiene, no se daban contra el proxenetae la actio mandati, ni la locatio conductio, pero
podían ser demandados en virtud de la actio doli si habían procedido con dolo et
calliditate (941) . Por ese tiempo, los corredores tenían el carácter de personas privadas,
y sus cargos eran completamente libres y sin restricciones de ninguna clase (942) .
Con la intensificación del comercio, en la Edad Media aumentaron considerablemente
las actividades de estos agentes, desarrollándose un verdadero derecho de corretaje,
elaborado en parte sobre la base del sistema de la Edad Antigua, el que seguramente
había persistido merced a los árabes, conclusión a la cual se ha llegado por el modo de
nombrar a los corredores: sensarius (del árabe simsar); empero, tal sistema de corretaje
tenía en su conjunto algunas particularidades propias, con una fuerte inclinación al
sistema corporativo (Genossenschaften) germánico (943) .
A partir del siglo XII se produjo un trascendente cambio en esta institución; ello se
manifestó en Italia, donde se produjo un definido carácter oficial de los corredores (944)
y sus funciones fueron reguladas por el Estatuto de Florencia de 1299, y más
ampliamente por el Estatuto de 1327, y se constituyó en cada ciudad una corporación de
corredores. Su intervención era a veces obligatoria en los contratos; se les prohibía
realizar operaciones por cuenta propia y asociarse con comerciantes; debían anotar en
un registro los negocios en que intervenían, guardar secreto del nombre de las partes
hasta la conclusión del contrato, y obrar con imparcialidad y sin engaño. A sus
manifestaciones orales o escritas se les otorgaba plena fe en juicio (945) .
Este sistema, que tendía a la reglamentación de los agentes, fue extendiéndose hasta
constituír el desempeño de la mediación, mediante corredores que eran verdaderos
funcionarios públicos, en un real monopolio (946) .
La actividad mercantil intermediadora de los corredores, pasó luego de Italia a Francia,
donde se los denominó courtiers o courretiers (947) ; allí se sancionó por primera vez
una ordenanza del siglo XIV, que reglamentó la profesión de courtiers du commerce
(948) , la que en virtud de un edicto de Carlos IX, dictado en junio de 1572, adquirió
carácter de office, esto es, cargo de nombramiento oficial; ello obedeció al propósito de
evitar posibles abusos de confianza (949) .
Siguiendo la tendencia del siglo XIX, el Código de Comercio francés de 1807 mantuvo
predominantemente un sistema monopólico en algunos aspectos, pero permitió la
actuación de corredores libres en las plazas donde no hubiera corredores oficialmente
nombrados, hasta que la ley del 18 de julio de 1866, sobre los corredores de mercancías,
proclamó la libertad de corretaje y autorizó a cualquier persona a ejercer la profesión de
corredor (950) . El actual sistema reconoce cuatro categorías de corredores: I)
Corredores privilegiados: son los corredores intérpretes y conductores de buques (art.
82) y los corredores de seguros marítimos (art. 79); tienen monopolio de plaza, sus
cargos son de carácter oficial, son nombrados por decreto, y se desempeñan a la vez
como funcionarios y comerciantes. II) Corredores inscritos o jurados: son corredores de
mercancías que se deben inscribir en el Tribunal de Comercio, quienes tienen la facultad
de aceptar o rechazar la inscripción, sin recurso alguno (951) ; deben prestar juramento de allí su nombre- y se los considera como desempeñando un cargo oficial. En virtud de
la ley de 1866, gozan del privilegio de hacer ventas en pública subasta de mercancías:
A) al por mayor, y B) en caso de protesto de warrants. III) Corredores que realizan
operaciones reglamentadas: son los que sin ser jurados pueden realizar operaciones de
corretaje oficialmente reglamentadas, v.gr., corredores de bolsa, cuyos servicios son
obligatorios para quien no es profesional (ley del 9/8/50); corredores de seguros, que
aunque son libres tienen su propia reglamentación (ley del 3/7/47); corredores catadores
de vino, función creada por un decreto del 15/12/1813, que en la actualidad ha
desaparecido. IV) Corredores libres: quienes a pesar de su condición tienen fijadas
algunas reglas profesionales por una resolución del 5/11/46: A) no pueden facturar; B)
toman constancia del acuerdo de las partes y las notifican; C) no tienen función alguna,
una vez que las partes han concluído el contrato; D) el derecho de corretaje que pueden
cobrar es satisfecho por mitades por las partes, salvo convención en contrario, una vez
concretado el acuerdo entre ellas (arts. 29 a 33). A título de ejemplo (952) podemos
citar: A) corredores marítimos, que pueden actuar en las plazas donde no hay corredores
privilegiados; B) corredores de trasporte por tierra o por agua, que se encargan de
buscar para sus clientes medios de trasportes; C) corredores de publicidad; D) agencias
de teatros; E) agencias de locación de inmuebles; F) corredores de ventas de inmuebles.
Por su parte, en España, durante la Edad Media, se reguló la profesión de corredor en
las Partidas (ley XXXVI, tít. XVI, part. III), pero fue el Código de las Costumbres de
Tortosa el cuerpo orgánico que por primera vez dio carácter oficial a los corredores
(953) , y los distinguió en dos clases: I) los corredores de negociaciones privadas
(fletamentos, cambio, préstamos, etc.), y II) los corredores que se dedicaban a las
negociaciones públicas (subastas, remates, pregones). Se los denominaba "personnes
publiques", y se les exigía determinadas condiciones para ejercer el cargo; v.gr.,
capacidad legal, un examen ante la Curia, prestar juramento y ofrecer fianza suficiente.
Sus obligaciones se las resumía con tres palabras: fidelidad, lealtad e imparcialidad. Les
estaba prohibido ser comerciantes o tomar interés en operaciones de comercio; tampoco
podían adquirir para sí las mercaderías cuya venta se les encargase, ni pedir ni recibir
mayor precio que el señalado (954) . Su principal derecho era cobrar la sisa, de lo cual
se deduce que eran considerados "arrendadores de obra hecha", pues sólo cobraban una
vez llevada a cabo la operación y, salvo en el contrato de fletamento, debían percibirla
de quien solicitaba su intervención (955) .
Posteriormente las Ordenanzas de Bilbao (caps. XV y XVI) regularon los cargos de
"corredores de mercaderías, cambios, seguros y fletamentos" y "de corredores de
navíos, intérpretes de sus capitanes o maestros o sobrecargos", siguiendo un sistema
restrictivo, oficial y de monopolio; se les imponía obligaciones de veracidad y de
contabilidad, y la de no comerciar para sí, ni ser aseguradores; prohibía, además, ejercer
la profesión a las mujeres. A ello siguió el Código de Comercio español de 1829, con
igual temperamento oficial y restrictivo, hasta que mediante el decr.-ley del 30/11/1868
se declaró la libertad de corretaje. Empero, en 1874 se volvió al sistema oficial del
Código de 1829, que rigió hasta su derogación por el Código de Comercio de 1885, que
adoptó un sistema mixto, aceptando corredores libres y otros que gozaban de
prerrogativas y privilegios y que debían estar colegiados (art. 89) (956) .
Volviendo al Medievo, hemos de decir que el corredor en Holanda (Brujas), en
Inglaterra y en el territorio de la Liga Hanseática, tuvo mayor libertad que en los países
que hemos considerado antes, aunque todavía se podía percibir una organización
gremial y una fuerte vigilancia de las autoridades, pero ninguna intervención obligatoria
de los corredores. Al contrario, en Alemania del Sur se puso de relieve el carácter
oficial de los corredores; ellos eran personas de una posición oficial e imparcial, que
ejercían su profesión y tenían cierto control sobre la actividad comercial en la que
intervenían. Se les denominaba también "subcompradores" (Unterk„ufer) (957) .
A fines del siglo XVI se unificó el derecho de corretaje alemán, bajo la influencia
italiana, al otorgársele un carácter oficial y monopólico al sistema vigente. El Código de
Comercio alemán de 1861 (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch), si bien reguló
sólo la situación de los corredores mercantiles oficiales (art. 66), no les otorgó ningún
monopolio y permitió la actuación de los corredores privados libres, quienes fueron
desplazando a aquéllos, poco a poco, hasta que el Código de Comercio de 1897
(Handelsgesetzbuch) suprimió los corredores oficiales, aun cuando los corredores de
comercio, que eran comerciantes, tuvieron frecuentemente funciones oficiales (ley de
bolsa, leyes de estados particulares) (958) .
En Inglaterra, desde la Brokers Relief Act de 1884, la profesión de corredor (broker) es
libre; su actuación puede ser como intermediario, pero generalmente actúa como
representante encargado de la compra o venta de mercancías. Lo que lo distingue del
comisionista es que no tiene la posesión de las cosas que ha de comprar o vender, ni
está facultado para contratar o recibir pagos en su propio nombre. Por su actuación tiene
derecho al pago de un corretaje (brokerage). Al contrato que se celebra mediante
inscripción en los libros del corredor se lo considera su prueba escrita si son llevados
con arreglo a las prescripciones del Statute of Frauds de 1677 (959) . En la bolsa, los
miembros del Stock-Exchange (bolsa de valores) londinense son, bien jobbers
(especuladores) o bien brokers (agentes de cambios); éstos compran y venden valores
por orden de sus clientes (customers) y por intermedio de los primeros, que hacen las
veces de corredores. Ambos, como miembros de la Stock-Exchange, se hallan
sometidos a las reglas (rules) y reglamentos de la casa, y no pueden anunciarse
públicamente. Todas las operaciones que realizan deben anotarlas en sus libros, los
cuales se han de exhibir en caso de litigio. Aparte de los agentes de cambio, miembros
de la Stock-Exchange, llamado por ello Inside Brokers, existe gran número de
corredores extraños a la bolsa, denominados outside brokers, que no se hallan bajo la
inspección del Comité de la Bolsa y no ofrecen la menor garantía. Mientras los
primeros, como dijimos, no pueden ser anunciados públicamente en los periódicos, los
outside brokers hacen profusa propaganda de su actuación, prometiendo ping�es
beneficios. Por excepción existen algunas casas mejor consideradas que celebran más
transacciones que la mayor parte de la Stock-Exchange-Brokers (960) . Un sistema
análogo al inglés rige en los Estados Unidos (961) .
66. SISTEMAS LEGISLATIVOS. NUESTRO SISTEMA VIGENTE.
Según lo expuesto en el número anterior, en general, la doctrina efectúa una
clasificación tripartita de los sistemas que han regulado en diversas épocas y países a los
corredores; así tenemos:
I) Sistema monopólico, en el cual el corredor es un oficial público, designado por el
Estado, restringido a un número determinado de agentes que son los únicos que pueden
ejercer la profesión; fuera de ellos, quien practique el corretaje comete un hecho ilícito.
Podemos considerar como encuadrados en el sistema monopólico a los Estatutos de
Florencia de 1299 y 1327; al Edicto de Carlos IX, de 1572, en Francia; a las Ordenanzas
de Bilbao (caps. XV y XVI); y al Código de Comercio español de 1829.
II) Sistema de libertad. En este tipo de régimen el corretaje es una profesión privada
cuyo ejercicio puede ser desempeñado por cualquier persona, con la sola exigencia de
llenar ciertos requisitos legales que las leyes de cada país exigen en cada caso. Podemos
considerar encuadrados en este sistema, entre otros, a Inglaterra, Estados Unidos,
Alemania, Bélgica, Bulgaria, Holanda, Hungría, Japón, Suiza, y debemos incluír a
nuestro país (962) . En efecto, habiendo regido el sistema monopólico de las
Ordenanzas de Bilbao y de la ley del 14 de noviembre de 1821, el Código de Comercio
lo derogó implantando un régimen de libertad, ya que cumplidos los requisitos legales
cualquier persona puede ejercer el corretaje, con excepción de quienes no pueden ser
comerciantes o quienes habiendo sido corredores han sido destituídos (art. 88). La
exigencia de estos requisitos (capacidad, inscripción, juramento, etc.) no basta para
considerar que el sistema es mixto o intermedio, entre el de la libertad y el del
monopolio, como entiende Siburu (963) .
III) Sistemas mixtos. Aparecen como sistemas intermedios o mixtos aquellos que
combinan de diversas maneras los caracteres de los dos sistemas anteriores. Pueden ser
considerados encuadrados en éstos los de Francia, España, Austria, Chile, y también
Italia, porque ciertas funciones de los llamados corredores libres (v.gr., agentes de
cambio) quedan reservadas exclusivamente a quienes estén inscritos en el Registro
Especial de la Cámara de Comercio del lugar (arts. 21 y 27, ley 1038, del 20/3/13) (964)
.
JURISPRUDENCIA
En nuestro derecho el corretaje es una profesión estrictamente reglamentada (Cám.
Com., JA, 45, 665; GF, 151, 228; Cám. Civ. 1ª, JA, 38, 1012; Cám. Fed. Mendoza, JA,
1943-III, 792; Cám. Paz Santa Fe, J, 11, 279; y RL, XIX, 288).
Las reglas que lo regulan, legisladas exclusivamente en la ley mercantil (Cám. 2ª C.C.
Tucumán, LL, 146, 637; Cám. Com., B, LL, 115, 811; ST Entre Ríos, C.C., RL, XXIX,
503), revisten los caracteres de disposiciones de orden público (Cám. Apel. III Rosario,
LL, 17, 313; Cám. Com., JA, 45, 665; GF, 151, 288; Cám. Com., B, DJ, nº 429,
26/10/58; Cám. Civ. 1ª, JA, 38, 1012; Cám. Apel. 2ª Córdoba, CJ, 10, 315; Cám. Fed.
Mendoza, JA, 1943-III, 792); las partes no pueden, pues, derogarlas, y los jueces deben
aplicarlas prescindiendo de los derechos de los particulares, ya que éstos en ninguna
circunstancia pueden prevalecer sobre principios de orden público (Cám. Apel. III
Rosario, LL, 17, 313; 1ª Inst. C.C. Rosario, RSF, 16, 101; Cám. 2ª C.C. Córdoba, CJ, X,
315, y Dig. Jur., II, 93; Cám. Fed. Mendoza, JA, 1943-III, 792; Cám. Com., A, RED,
10, 382).
El corredor es un oficial público que debe llenar requisitos de idoneidad, inscribirse en
un registro especial y prestar juramento ante el tribunal de comercio como condición
para entrar en ejercicio de sus funciones (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 88, 242;
DJBA, 51, 306; y JA, 1957-III, 81).
No obstante haber sido despojado por la legislación del carácter de funcionario público,
el corredor de comercio ejerce una función que por la trascendencia social e interés
público en la estabilidad de las transacciones no es meramente privada; ello explica los
requisitos que bajo severas sanciones en caso de omisión impone a su ejercicio el
Código de Comercio (Cám. Paz Santa Fe, J, 11, 279; y RL, XIX, 288).
También se ha declarado que las modalidades con que entre nosotros está legislado el
corretaje, oscilante entre el monopolio y la libertad, lo señalan como un oficio público
ejercido con el control del Estado, al extremo de que ciertas faltas en el cumplimiento
de sus deberes tienen sanción de destitución (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 88, 242;
DJBA, 51, 306; y JA, 1957-III, 81).
(936) Conf.: Fontanarrosa, nº 372; v.gr., art. 1754, C. Civ. italiano: Es mediador aquel
que pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio sin estar
ligado a ninguna de ellas por relación de colaboración, de dependencia o de
representación.
(937) Conf.: Rehme, 44; Rodríguez Sastre, Operaciones de bolsa, Madrid, 1954, 191:
En la época de Psamético (rey de Sais, 655-609, a.J.C.) formaban una casta.
(938) Conf.: Blanco Constans, I, 610: Cumplían funciones análogas a nuestros cónsules.
(939) Conf.: Gierke, I, 243.
(940) Conf.: Blanco Constans, I, 611.
(941) Conf.: Rodríguez Sastre, I, 192.
(942) Conf.: Blanco Constans, I, 611: Ni aun por razón de secta religiosa, pues los
judíos en su mayor parte eran los que a este oficio se dedicaban; Gay de Montellá,
Código de comercio español comentado, Barcelona, 1948, I, 365: Este autor hace una
subclasificación, en proxenetae y argentarii; los primeros ejercían sus funciones
especialmente en las provincias romanas y su nombramiento no era oficial; los
segundos residían en Roma y eran nombrados por el prefectus urbi, quien podía
suspenderlos en sus funciones y prohibirles la entrada al Foro.
(943) Conf.: Gierke, I, 243; Rodríguez Sastre, I, 192: También se los designaba, por esa
época: "misseti", "sensali", "mezzari", "censali".
(944) Conf.: Gierke, lug. cit.: Encontramos allí el empleo como funcionario municipal.
(945) Conf.: Rodríguez Sastre, I, 192.
(946) Conf.: Blanco Constans, I, 612.
(947) Conf.: Ripert, IV, 121: El origen de la palabra es discutido: probablemente
"curare", poner cuidado; para otros: "cursitare", correr al costado del otro. Actualmente
en Francia: "courtiers".
(948) Conf.: Marti de Eixala, Instituciones de derecho mercantil de España, Barcelona,
1911, V, 53.
(949) Conf.: Ripert, IV, 121: Una resolución del Consejo de Estado, del 15/4/1595, fijó
ciertas reglas relativas a los corredores de cambio y de banca, y la ordenanza sobre la
marina, de 1682, reglamentó para la conducción de los buques, la tradición de los
buques y los seguros marítimos. Los corredores de comercio de Marsella fueron
convertidos, en el siglo XVII, en titulares de cargos reales y se dedicaban además a
operaciones bancarias, con tan mal resultado que en 1777 fue preciso reorganizar la
profesión. Los agentes de cambio se separaron entonces de los demás corredores y
obtuvieron también que sus cargos fuesen oficiales. La revolución privó de carácter de
cargos oficiales a las funciones de los corredores junto con los otros, admitiendo la
libertad de corretaje. Pero esta libertad fue pronto restringida por una ley del 28
vendimiario, año VI, sobre la policía de la bolsa que limitó el número de agentes de
cambio y corredores. Algunos años más tarde, la ley del 28 ventoso, año XI, dispuso
que los corredores serían nombrados por el gobierno en número limitado.
(950) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 110: Esta ley, que eliminó al monopolio, tuvo gran
repercusión en la legislación posterior de otros países, en el sentido de la libertad del
corretaje.
(951) Conf.: Ripert, IV, 126: Lo que es un proceder arbitrario que no condice con las
costumbres francesas.
(952) Conf.: Ripert, IV, 129: Es imposible estudiar todos los corretajes a que puedan dar
lugar las operaciones comerciales.
(953) Conf.: Gay de Montellá, I, 366.
(954) Conf.: R. Ruiz y Ruiz, La compraventa de valores mobiliarios, Madrid, 1944, 3.
(955) Conf.: Rodríguez Sastre, I, 193.
(956) Conf.: Rodríguez Sastre, I, 204.
(957) Conf.: Gierke, I, 243.
(958) Conf.: Gierke, I, 244: Sólo se distingue del corredor mercantil (Handelsmakler),
que es comerciante forzoso, el comerciante al menudeo (Kr„mermakler), que en la
mayoría de los casos es un pequeño comerciante (Minderkaufmann).
(959) Curtis, Manual de derecho mercantil inglés, Madrid, 1931, 157.
(960) Curtis, 286/291.
(961) Conf.: Gierke, I, 252.
(962) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 110; Zavala Rodríguez, I, nº 251; Fontanarrosa, nº
374; Fernández Madrid, en Omeba, III, 257: con algunas particularidades.
(963) Siburu, III, nº 514.
(964) Conf.: Fontanarrosa, nº 374; Messineo, II, 237/8: Realizar la venta en pública
subasta de valores públicos, la ejecución coactiva de operaciones de bolsa, y, en
general, todo encargo confiado a los mediadores, por el Código u otras leyes relativas a
los valores públicos.
67. CONCEPTO. CARACTERIZACIÓN. NATURALEZA DEL CORREDOR.
Se llama corredor la persona que realiza actos de corretaje, es decir, de mediación entre
la oferta y la demanda, buscando un interesado para la operación que desea realizar el
comitente (965) .
Realizando un breve análisis del concepto dado, diremos:
a) La actividad de corredor sólo puede ser desempeñada por una persona física; está
prohibida la formación de una sociedad de cualquier tipo para esos fines (art. 105, inc.
1), incluso para ejercer el corretaje, porque la ley exige requisitos de carácter personal
para asegurar la competencia, imparcialidad y honorabilidad de los corredores; sus
funciones, de carácter indelegable, resultan incompatibles con el ejercicio mediante una
sociedad, la que sólo puede actuar por intermedio de sus representantes (966) .
JURISPRUDENCIA
El corredor, en su calidad de oficial público, tiene que actuar personalmente, y en
ningún caso es lícito que constituya sociedad, cualquiera que sea su denominación (art.
105 Ver Texto, inc. 1, C.Com.) (Cám. Com., A, RED, 10, 382).
El fundamento de ello radica en que la ley tiene para ellos exigencias con las cuales
garantiza su competencia, imparcialidad y honorabilidad, que son de carácter personal
y, por tanto, no pueden ser delegadas en un ente social (Cám. Com., LL, 6, 659).
Los corredores no pueden constituír sociedad de responsabilidad limitada (Cám. Com.,
LL, 48, 794; JA, 1947-IV, 284; y GF, 190, 534; LL, 58, 568).
La prohibición del art. 105 Ver Texto, inc. 1, C.Com., se aplica a las sociedades de
hecho formadas por corredores, careciendo de derecho al cobro de comisión (Cám.
Com., A, LL, 124, 405).
Pierden el derecho a cobrar comisión los corredores que contrajeron sociedad (art. 105
Ver Texto, inc. 1, C.Com.). Por tanto, carece de acción la sociedad que demanda al
comprador y vendedor por el pago de la comisión de costumbre (Cám. 1ª C.C. Córdoba,
JC, IV, 503; RL, XXI, 272).
Frente a la postura sostenida en los fallos reseñados hasta aquí, se ha declarado que si
bien la doctrina y la jurisprudencia discrepan en cuanto a la prohibición que contiene el
art. 105 Ver Texto, inc. 1, C.Com., se ha admitido la legitimidad de sociedades
formadas por corredores en el caso de que ellas limiten su objeto a operaciones de
corretaje y estuvieren formadas exclusivamente por corredores, actuando ellos como
intermediarios promovidos, financiados o facilitados por la sociedad que integran, ya
que la actividad del corredor es de esencia estrictamente personal (Cám. Com., B, ED,
64, 144; A, ED, 43, 417).
Carece de derecho a reclamar el cobro de comisión por corretaje la sociedad que
intervino en la operación concertada, si el objeto de tal sociedad no se limita a las
operaciones de corretaje (Cám. Com., A, LL, 126, 74).
Cuando el art. 105 Ver Texto, inc. 1, C.Com., prohíbe a los corredores contraer
sociedad de ninguna clase de denominación, se refiere al hecho de que ellos no pueden
participar en negocios extraños a sus funciones, ni formando asociación con otras
personas, pues existiría el peligro del choque de intereses, que deben salvaguardarse en
forma primordial, dado el carácter delicado y especial de sus tareas. Respecto de las
actividades propias, no hay razones de orden práctico o de ética profesional que se
opongan a su permisión (1ª Inst. Com., consentida, Cap. Fed., LL, 20, 795).
Pero la inscripción de una sociedad en la matrícula de corredores requiere que sus
componentes obtengan matrícula como tales individualmente, en la forma que
determina el art. 89 Ver Texto, C.Com., y presten el juramento que impone el art. 90
Ver Texto del citado Código (1ª Inst. Comercial, consentida, LL, 20, 795).
Si se trata de una sociedad de hecho, por ser todos los socios responsables, basta que
uno de ellos esté inscrito como corredor (Cám. Com., LL, 58, 568; JA, 1950-IV, 288).
Es válida la sociedad entre corredores para el ejercicio del corretaje (Cám. Com., B, LL,
75, 203; JA, 1954-I, 418; y GF, 212, 389).
Resulta válido el contrato celebrado entre dos hermanos para el corretaje de productos,
pese a que uno de ellos obtenía el 90 % de los beneficios y el otro podía o no prestar su
actividad, si éste aportó un bien a la sociedad, tenía beneficio en ella y firmó recibos por
comisiones cobradas a la demandada, actuando el acto con formularios en los cuales
figuraba el nombre de la razón social (de la disidencia del doctor Garguichevich) (Cám.
Trab. II Rosario, RL, XXV, 1632).
b) El contrato de corretaje es el acuerdo entre el corredor y el comitente por el cual el
primero se obliga, mediante una retribución, a buscar a la persona o cosa necesaria para
llegar a la conclusión del contrato proyectado por el comitente (967) .
A este contrato de carácter consensual, bilateral, oneroso y no formal, por lo general se
lo concreta tácitamente, pues basta con que ambas partes acepten y realicen el negocio
propuesto aprovechando los consejos, indicaciones y, principalmente, el resultado de las
actividades del intermediario (968) . Es decir que hay que distinguir precisamente dos
actos jurídicos bien definidos y de distinta naturaleza; ellos son el contrato de corretaje,
entre el corredor y comitente, que tiene por finalidad la tarea de colaboración y
acercamiento de las partes (969) , y el contrato principal, que se lleva a cabo entre
aquellas partes que el comitente ha conseguido acercar, respecto del cual el corredor
queda totalmente ajeno (970) . Y también hay que distinguir, pero ahora respecto
exclusivamente de la relación de corretaje, dos tiempos distintos que ella tiene. En
efecto, en un primer estadio el comitente encarga al corredor su actividad mediadora, de
cooperación, para realizar un contrato determinado. Localizada la otra parte, el corredor
trasmite la propuesta, y si ella es aceptada pone en contacto a las partes, quienes
perfeccionan el contrato directa y personalmente; nace allí el segundo estadio de la
relación de corretaje, del cual surge el derecho del corredor a cobrar su comisión (971) .
JURISPRUDENCIA
El contrato de corretaje es el acuerdo entre el corredor y el comitente por el cual el
primero se obliga, mediante retribución, a buscar la persona o cosa necesaria para llegar
a la conclusión de un contrato proyectado por el comitente (Cám. Civ. 2ª, LL, 12, 513;
LL, 31, 544; JA, 1943-III, 460; Cám. Com., B, Dig. Jur., II, 91; JA, 1952-IV, 267; GF,
205, 457).
Tiene carácter consensual, sin solemnidades, y puede ser verbal o escrito, pero si la
comisión demandada pasa de doscientos pesos no es admisible la prueba de testigos
(Cám. Apel. Dolores, DJBA, 57, 273).
La función del corredor nace de un acto inicial, que es el encargo dado por el titular para
obtener una oferta u ofrecer un negocio cualquiera, ya sea directamente a otro
interesado, o ya a otro corredor; este encargo dado por la persona a quien el Código
llama "comitente", es el que establece la relación jurídica entre éste y el corredor, o sea,
un contrato por el cual el segundo ha de prestar un servicio, consistente en el corretaje, y
el primero ha de pagarle una retribución (Cám. Fed. Rosario, RSF, 8, 162; ST Santa Fe,
RSF, 13, 105).
El corredor es un intermediario entre la oferta y la demanda (Cám. Civ. 2ª, LL, 31, 544;
JA, 1943-III, 460; Cám. Com., GF, 170, 154; Cám. Com., C, LL, 135, 646, con nota de
F. M.; Cám. Paz, I, LL, 135, 376; Cám. Civ., D, LL, 142, 573); su actividad se limita a
poner en contacto a las partes, haciéndoles saber la existencia de negocios que pueden
interesarles, pero no interviene en ellos y su derecho a la comisión no queda
subordinado a que el contrato se concrete o concluya (Cám. Com., A, LL, 129, 122). Es
decir que su gestión está enderezada al acercamiento de la oferta y la demanda, para que
el comprador y vendedor lleguen personalmente a la realización del negocio (Cám.
Apel. C.C., II, Santa Fe, RL, XXVIII, 654; Cám. Civ., D, LL, 142, 573).
La existencia del contrato de corretaje no requiere otorgamiento de un mandato expreso,
sino que basta la conformidad tácita, traducida en la simple aceptación de la
intervención del corredor, no siendo indispensable ni siquiera que exista un encargo
previo del comitente, ya que es misión común de los corredores crear, fomentar o estar
atentos a la realización inesperada de negocios (Cám. Com., C, ED, 4, 93).
La caracterización del corretaje resulta de los hechos aceptados por las partes o
probados en el proceso, y no de la denominación que aquéllas le den (Cám. Apel., C.C.,
I, Santa Fe, J, 22, 1, y Dig. Jur., II, 92).
La relación del corredor con su cliente es autónoma -aunque conexa- de la principal
entre aquél y el tercero. Tanto es así que no corre la misma suerte que el otro contrato
(Cám. Com., D, RED, 11, 272).
A causa de ello carece de derecho a percibir comisión el corredor, cuando el contrato no
queda concertado entre las partes. No obsta a ello la regla del art. 111 Ver Texto,
C.Com., que prevé que el corredor tiene derecho a la comisión, aun cuando el contrato
no se realice, ya que el término "realizar" no indica la concertación del vínculo, sino el
cumplimiento del acuerdo (Cám. Com., D, ED, 74, 156).
c) La actividad mediadora del corredor, a tenor de lo expresado, I) no puede ser
considerada como un mandato, pues su actuación es neutral, ya que no representa a
ninguna de las dos partes, ni actúa en nombre o representación de ellas (972) ; se limita
a cooperar para ponerlas en contacto a fin de que realicen el contrato que tenían
proyectado llevar a cabo (973) ; II) tampoco se la puede encuadrar como la del
comisionista, porque éste actúa como un mandatario sin representación al celebrar el
contrato encargado en nombre propio y por cuenta ajena (art. 232 Ver Texto, C.Com.)
(974) ; III) tampoco participa de la naturaleza de un locador de servicios, pues mientras
a éste se le remunera por prestar el servicio, al corredor se le remunera por el resultado
de sus servicios (975) ; por otra parte, el locador de servicios sigue las instrucciones del
principal; en cambio, el corredor ejerce su función con total autonomía y aplicando sus
conocimientos y criterio profesional (976) ; IV) se la debe diferenciar de la del agente
de comercio, porque éste se caracteriza, como ya hemos expresado (977) , por una
relación estable y permanente con el preponente, cosa que no existe respecto del
corredor, que debe ser imparcial en su intervención, con el agregado de que mientras el
agente de comercio tiene derecho a percibir comisión sólo de su principal y puede
percibir comisiones "indirectas" sobre negocios en los cuales no ha intervenido
directamente, el corredor percibe comisión de ambas partes contratantes, pero sólo
sobre los negocios en los cuales con su actividad ha contribuído efectivamente a la
conclusión del contrato (978) .
Habida cuenta de lo expuesto, se debe entender que el corredor es un locador de obra
especial (979) , reglamentado por la ley comercial (980) , quien normalmente tiene
derecho a percibir su retribución cuando las partes contratantes han concluído el
negocio en el cual ha mediado para su concertación. Es decir que se puede llamar a los
corredores, utilizando el antiquísimo léxico del Código de las Costumbres de Tortosa,
"locadores de obra terminada" (981) .
JURISPRUDENCIA
El corretaje es un contrato sui generis, equiparable en cierto sentido a la locatio
conductio operarum y difiere en sus caracteres primordiales o específicos de la comisión
y del mandato; es accesorio, bilateral, exento de formalidades y por lo general se
verifica tácitamente (Cám. Com., LL, 49, 371; LL, 58, 344; Cám. Com., A, ED, 12, 67).
El contrato de corretaje es una especie de locación de obra que se rige exclusivamente
por el Código de Comercio (Cám. Com., B, ED, 2, 927; Cám. Com., LL, 49, 794; Cám.
Civ., C, LL, 69, 157; JA, 1953-I, 285; y GF, 207, 15).
El contrato especial que constituye el corretaje participa, en cierta manera, de los
caracteres de la locación de servicios o de obra, como también del mandato y de la
comisión, pero la comunidad de algunos caracteres en nada mengua su definida
individualidad y autonomía jurídica (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 88, 242; DJBA,
51, 396; JA, 1957-III, 81).
También se ha resuelto que el corretaje constituye una locatio operis calificada; por
tanto, la prueba testimonial sobre el hecho de las prestaciones es admisible sin reparos
(Cám. Apel., II, Rosario, LL, 128, 876).
La jurisprudencia, en general, se ha preocupado de distinguirlo de otros contratos; así,
se ha declarado:
Que el contrato de corretaje no puede confundirse con el de comisión, pues aquél es el
acuerdo entre el corredor y el comitente por el cual el primero se obliga, mediante
retribución, a buscar la persona o cosa necesaria para llegar a la conclusión de un
contrato proyectado por el comitente; en cambio, el contrato de comisión es un mandato
(art. 222 Ver Texto, C.Com.) por el cual el mandatario obra en su propio nombre,
concluyendo y ejecutando las convenciones pactadas, lo que no ocurre en el corretaje,
en el cual el corredor ni representa a las partes, ni concluye ni ejecuta los contratos en
que interviene (Cám. Com., JA, 74, 403; GF, 151, 161).
El corredor no celebra el contrato en su nombre, como el comisionista, ni actúa como
mandatario, pues no representa al comitente; se limita a poner en contacto a las partes,
las cuales formalizan el contrato (Cám. 2ª C.C. Córdoba, RL, XXVI, 343), es decir, es
un intermediario (1ª Inst. Com., consentida, LL, 20, 795; Cám. Civ., D, LL, 142, 575).
El corredor no realiza la transacción por cuenta propia; su gestión está enderezada al
acercamiento de la oferta y la demanda para que el comprador y el vendedor lleguen
personalmente a la realización del contrato (Cám. Apel. C.C., II, Santa Fe, RL, XXVIII,
654).
También se lo ha distinguido del mandato, declarando:
Que ambos contratos se diferencian en que el mandatario asume la representación del
mandante, mientras que el corredor se limita a aproximar a su comitente con el otro
contratante para que ellos celebren el contrato (Cám. Com., JA, 74, 403; GF, 151, 161).
El corretaje se distingue del mandato en que el mandatario concluye actos jurídicos a
nombre del principal, mientras que el corredor sólo prepara o coopera en la realización
(Cám. Fed. Mendoza, JA, 1943-III, 792; Cám. Apel., III, Rosario, RSF, 8, 11; Cám.
Civ., D, LL, 101, 431).
El corredor es un auxiliar del comercio que realiza una tarea de mediación entre la
oferta y la demanda, que no actúa como mandatario del comitente y que, por tanto, sólo
pone en contacto a este último con el otro contratante para que en forma directa
celebren el acto de que se trata (Cám. Civ., D, LL, 96, 400; íd., LL, 100, 513; JA, 1960VI, 269; y GF, 230, 305).
La función representativa es la característica del mandato y lo que la distingue del
corretaje, y en él el cargo conferido debe tener por objeto uno o varios actos jurídicos
(Cám. Civ., F, LL, 101, 192; JA, 1961-I, 194).
El hecho de haber obrado en nombre del propietario, con una autorización de venta, es
un rasgo típico del mandato y lo que lo diferencia del corretaje y excluye la existencia
de éste; es decir que la existencia de la autorización de venta configura el mandato y la
existencia de éste excluye el corretaje (Cám. Fed. C.C., JA, 1970-7, 70; Cám. Com., A,
LL, 119, 1001).
Reiterándose que la autorización previa para vender un inmueble que otorga el
propietario, reconociendo al intermediario el pago de una comisión implica un mandato,
y no un contrato de corretaje (Cám. Civ., A, LL, 137, 838; C, LL, 126, 212; Cám. Com.,
A, LL, 102, 413; Cám. Paz, I, JA, 1955-III, 429; Cám. 1ª, II, La Plata, LL, 59, 366).
Asimismo, comparándolo con la locación de obra se ha dicho:
Que la diferencia entre corretaje y locación de obra es la que siempre media entre el
género y la especie, pues aunque no toda locación de obra constituye un corretaje, todo
corretaje sí constituye una locación de obra; en ambos casos se busca un resultado, un
opus, no hay subordinación en sentido estricto y el precio se paga sin tener en cuenta el
tiempo empleado en realizar la tarea encomendada (Cám. Civ., A, ED, 21, 398; LL,
127, 476).
Lo que diferencia a la especie corretaje del género locación de obra es la tarea de
intermediación entre la oferta y la demanda, lo que constituye la nota característica de la
actividad del corredor (Cám. Civ., A, LL, 127, 476).
Tanto en la locación de servicios, como en la de obra, como en el corretaje, se confía a
una persona una actividad o trabajo consistente en el acercamiento de las partes para
concluír la operación, en preparar las condiciones del contrato y en intervenir en los
trámites para perfeccionarla (Cám. Com., C, ED, 1-466).
Aunque pueda haber similitud entre la locación de obra y el corretaje, es de recordar la
diferencia entre una y otro. En la primera, lo que interesa es el resultado del trabajo, ya
que al locador le asiste el derecho de exigir el precio de la obra cumplida, en tanto que
en el corretaje lo que se procura es la concertación del contrato entre las partes y lo que
se recompensa es el efecto útil obtenido, y no el trabajo realizado (SC, I, Mendoza, LL,
111, 255).
Aunque el contrato de corretaje participe de la naturaleza de la locación de obra, no
implica ello que deben aplicarse las normas del Código Civil, dejando de lado las
específicas del Código de Comercio sobre corretaje (Cám. Com., C, RL, XXVIII, 654).
También se lo ha distinguido de la locación de servicios, sentenciando:
Que no se puede confundir con esa clase de contrato, pues en la locación de servicios se
remuneran los servicios en sí mismos, y no su resultado, como en el caso del corretaje,
que sólo da lugar a retribución cuando la mediación del corredor resulta eficaz y
provoca el acuerdo de voluntades para concluír el contrato principal. El locador de
servicios presta su trabajo, mientras que el corredor presta el resultado de su trabajo
(Cám. Civ. 2ª, LL, 12, 513).
El corredor no es un locador de servicios común que "presta su trabajo" simplemente,
sino un locador que presta el "resultado de su trabajo" que va a beneficiar a quien se lo
encomendó; es el resultado positivo y en tiempo el que da derecho a remuneración
(Cám. 1ª C.C. Córdoba, CJ, VIII, 238 íd., CJ, XIII, 20; Cám. 3ª C.C. Córdoba, BJC, V,
189).
El locador de servicios sigue las instrucciones del principal; el corredor ejerce sus
funciones conforme a sus conocimientos y a su criterio (Cám. 3ª C.C. Córdoba, BJC, V,
189).
d) En cuanto a la naturaleza del corredor, debemos ratificar aquí lo expuesto en otro
lugar (982) , en el sentido de que conforme a nuestro derecho positivo los corredores no
son comerciantes (983) , aun cuando prima facie, por el hecho de realizar
profesionalmente actos de corretaje, que son actos de comercio (art. 8 Ver Texto, inc. 3,
C.Com.), se los podría encuadrar en la definición de comerciante que hemos dado (984)
.
El corredor no reviste tal calidad por diversas razones: I) Es un mero agente auxiliar del
comercio, tal como reza el título IV, libro I, C.Com. (art. 87 Ver Texto, inc. 1), que
actúa como simple intermediario, sin adquirir calidad de comerciante con su actividad
normal. II) Su matriculación está sometida a formalidades diferentes de la de los
comerciantes (985) . III) No se le exige los libros de comercio que deben llevar los
comerciantes, sino otros, v.gr., Cuaderno Manual, foliado, y Registro Diario (986) . IV)
Se le prohíbe el ejercicio del comercio libremente (art. 105 Ver Texto, inc. 1, C.Com.)
(987) ; es decir que sólo hace revestir calidad de comerciante cuando ejerza el comercio
en nombre propio, como ocurre cuando no manifiesta a uno de los contratantes el
nombre del otro, actitud que le hace asumir responsabilidades por la no ejecución del
contrato principal (988) . V) A diferencia de los comerciantes, sus actos no revisten
presunción de comercialidad (art. 5 Ver Texto, párr. 2º) (989) .
La doctrina no es pacífica; se han pronunciado en sentido contrario a nuestra
afirmación, sosteniendo la calidad de comerciante del corredor: Siburu (990) , Varangot
(991) , Parry (992) , Satanowsky (993) , Fontanarrosa (994) , Halperin (995) ,
Fernández Madrid (996) , Etcheverry (997) y Garrone (998) .
La jurisprudencia, en cambio, como lo reconocen los propios autores que sostienen la
posición contraria (999) , es francamente favorable a nuestra postura, aunque, como se
podrá apreciar oportunamente, no existe uniformidad en los pronunciamientos.
JURISPRUDENCIA
El corredor es un auxiliar del comercio que realiza una tarea de mediación entre la
oferta y la demanda (Cám. Civ., D, LL, 101, 431; íd., LL, 96, 400; íd., LL, 100, 513;
JA, 1960-VI, 269; Cám. Com., A, JA, 1960-IV, 468; Cám. 3ª C.C. Córdoba, BJC, V,
322).
La inscripción en la matrícula del corredor no autoriza a admitir el ejercicio del
comercio, dada la prohibición del art. 105 Ver Texto, inc. 1, C.Com. La disposición del
art. 112 Ver Texto, C.Com., que se invoca en el caso, se refiere al supuesto del corredor
que precisamente ha violado la prohibición referida, situación que no está acreditada.
Por ello, no es procedente el pedido de quiebra que se solicita (Cám. Com., B, LL, 135,
559).
El corredor, como el martillero, no tiene calidad de comerciante, pues tiene prohibido
realizar actos de comercio libremente que no sean los de su profesión (Cám. Com., B,
JA, 1954-III, 114).
No otorga calidad de comerciante, ni implica la realización de actos de comercio como
profesión habitual, el estar inscrito en la matrícula y practicar actividad profesional de
corretaje (Cám. Com., B, JA, 1963-V, 10).
El corredor es un auxiliar del comercio, que en su condición de agente autónomo es
retribuído con una comisión por el monto operado (Cám. Com., D, ED, 74, 155).
En sentido contrario se ha dicho que los corredores de comercio pueden ser declarados
en quiebra, al igual que los martilleros y comisionistas, sin que la falta de inscripción en
el colegio gremial respectivo pueda aceptarse como impedimento para llegar a la
quiebra, situación que resulta asimilable a la no inscripción como comerciante (Cám. 1ª
C.C., II, La Plata, LL, 126, 785).
Atento a lo dispuesto en los arts. 8 Ver Texto, inc. 3, y 1, C.Com., completados por el
art. 112 Ver Texto, C.Com., y los arts. 1 y 173 , ley 11719, corresponde decretar la
quiebra contra un corredor (disidencia del Dr. I. Halperin) (Cám. Com., B, LL, 135,
559).
(965) Fernández, I, vol. 1, 230. Conf.: Ascarelli, Introducción, 156.
(966) Conf.: Segovia, I, n. 367; Siburu, III, nº 554; Malagarriga, I, nº 234; Castillo, I, nº
348; Fontanarrosa, nº 396; Fernández Madrid, en Omeba, II, 284/5; Halperin, I, 339: la
sociedad es nula (art. 18 Ver Texto, ley 19550). Contra: Obarrio, I, nº 119; Zavala
Rodríguez, I, nº 281; Satanowsky, II, nº 133; Etcheverry, nº 210; Stratta, en Rev.
Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe, 1954, 85: excepto las sociedades en
comandita de capital e industria y las irregulares o accidentales.
(967) Conf.: Garrigues, I, vol. 3, 1444: El mediador desempeña una pura actividad de
aproximación de los futuros contratantes: su finalidad es la conclusión de contratos
entre terceras personas.
(968) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 107; Fontanarrosa, nº 372.
(969) Conf.: Messineo, VI, 65: La puesta en relación de las partes es un acto
instrumental al objeto de la conclusión del negocio.
(970) Conf.: Garrigues, I, vol. 3, 1444; Fontanarrosa, nº 372.
(971) Conf.: Bolaffio, II, 310, letra g; Ascarelli, Introducción, 158.
(972) Conf.: Bolaffio, II, 308; Fontanarrosa, nº 375; Zavala Rodríguez, I, nº 250;
Fernández Madrid, en Omeba, II, 252.
(973) Conf.: Garrigues, I, vol. 3, 1444.
(974) Conf.: Garrigues, lug. cit.; Siburu, III, nº 570; Fontanarrosa, nº 375; Parry, Acción
del corredor para el cobro de su comisión, en ED, 2, 926; Zavala Rodríguez, I, nº 250;
Fernández Madrid, II, 254.
(975) Conf.: Siburu, III, nº 568; Malagarriga, Trat., II, 137; Fontanarrosa, nº 375;
Zavala Rodríguez, I, nº 291; Fernández Madrid, en Omeba, II, 255.
(976) Conf.: Castillo, I, nº 328.
(977) V. nº 63.
(978) Conf.: Ascarelli, Introducción, 159: ya que en otro caso, el resultado a que está
subordinado el derecho a la comisión no había sido debido al mediador (conf.: Tumedei,
Il contratto di mediazione, en RDC, 1923, I, 113).
(979) Se puede considerar conforme con nuestra opinión: Azzolina, La mediazione;
Fontanarrosa, nº 375: locación de obra calificada por determinadas particularidades que
no afectan a la sustancia de esa figura jurídica; Segovia, I, n. 306; Malagarriga, Trat., II,
115; Satanowsky, II, 313/4: una especie de locación de obra; Fernández Madrid, II, 253:
sui generis; Bolaffio, II, 307: forma particular de la locatio conductio operis; Ascarelli,
Introducción, 158: simple locatio operis o promesa unilateral de locatio conductio
operis (conf.: Tumedei, lug. cit.).
(980) Por lo que no son de aplicación, por lo menos en nuestro país, las enseñanzas de
Bolaffio, II, 160, a quien sigue Satanowsky, II, 314, cuando expresa: "La característica
particular de la relación de mediación, por la cual se diferencia de la locatio operis
ordinaria, es la siguiente: que mientras en ésta ambas partes están vinculadas a la
respectiva prestación y no pueden volverse atrás sin resarcir los daños, en la mediación
la recíproca facultad de retirarse es consecuencia legal y racional de la absoluta libertad
de las partes de concluír o no el negocio, y, si no se concluye, de quedar inmunes de
toda obligación frente al mediador; y correlativamente, la impunidad de éste de toda
responsabilidad si se aparta de la relación de mediación". Tal inaplicabilidad se funda
en que el art. 111 Ver Texto, C.Com., no admite el desistimiento intempestivo e
infundado de las partes, quienes están obligadas a pagar comisión "cuando el contrato
no se realice por culpa de alguno de los contratantes". Conf.: Fernández Madrid, III,
253, n. 133: En lo que respecta al corredor, el art. 58 , inc. a, 18, ley 7021 de la prov. de
Buenos Aires, obliga al agente mediador a no abandonar la gestión que se le ha
encomendado.
(981) Conf.: Echavarri, Comentarios al Código de Comercio, Valladolid, 1933, II, 12.
(982) V. t. I, 40.
(983) V.: Fernández, I, vol. 1, 44, nota c, y 232, nº 3, y Trat. de la quiebra, nº 78, 7º.
Conf.: Obarrio, I, nº 111; Malagarriga, Trat., II, 125, rectificando su anterior opinión,
vertida en su Comentario..., art. 88; Zavala Rodríguez, I, nº 252, implícitamente al
referirse sin observación a la jurisprudencia en ese sentido; Mezzera Álvarez, I, 207.
(984) V. t. I, 27.
(985) V. cap. I, nos. 8 a 14, de este volumen.
(986) V. cap. II, nº 22, letra a, de este volumen.
(987) V.: Fontanarrosa, nº 373, quien sostiene la doctrina contraria, llega a afirmar que
se trata de un comerciante que por la naturaleza particular de sus funciones puede
realizar una sola clase de actos de comercio: los de corretaje.
(988) V.: Fernández, Trat. de la quiebra, nº 35, nota 87, in fine. Conf.: Navarrini, Dir.
comm., I, nº 76; Pipia, nº 27.
(989) Como lo reconoce el propio Siburu, III, nº 553, que sostiene la calidad de
comerciante del corredor.
(990) Siburu, III, nº 504.
(991) Varangot, Parte general, nº 89.
(992) Parry, en ED, 2, 926.
(993) Satanowsky, II, nº 132.
(994) Fontanarrosa, lug. cit.
(995) Halperin, I, 162.
(996) Fernández Madrid, II, 250.
(997) Etcheverry, nº 205.
(998) Garrone, Manual de derecho comercial, Bs. As., 1978, I, 581.
(999) Conf.: Fontanarrosa, nº 213.
68. REQUISITOS LEGALES.
No obstante la adopción de un sistema de corretaje libre, nuestro Código de Comercio
reglamenta estrictamente la profesión de estos agentes al establecer determinados
requisitos legales para el ejercicio de la actividad profesional; ellos son: tener mayoría
de edad (art. 88 Ver Texto); capacidad para ser comerciante (art. 88 Ver Texto, incs. 1 y
3); un año de domicilio en el lugar (arts. 88 Ver Texto y 89); haber ejercido el comercio
o haber actuado como tenedor de libros, en los términos del art. 89 Ver Texto; estar
inscrito en la matrícula (art. 89 Ver Texto) y haber prestado juramento ante el juez de
comercio (art. 90 Ver Texto). No se puede considerar que dichas normas, que son de
orden público (1000) , establezcan privilegios o monopolio en favor de los corredores,
lo cual podría hacer encuadrar al régimen dentro de un sistema mixto (1001) , sino que
tienden a acreditar la capacidad, idoneidad y conocimiento de la plaza del postulante, y
a dar la publicidad necesaria para un regular y eficaz ejercicio profesional de la
actividad.
a) Mayoría de edad.
Si bien el art. 88 Ver Texto establece que quien pretenda inscribirse como corredor debe
tener 22 años de edad, entendemos que la edad exigida es la de 21 años, tal como
dispone el art. 128 Ver Texto, C.Civ., con posterioridad a la reforma impuesta por la ley
17711 Ver Texto. Es decir que se requiere mayoría de edad (1002) . En sentido
congruente con ello, consideramos que no están en condiciones de ser corredores los
emancipados, quienes hayan obtenido título profesional habilitante, o quienes hayan
sido autorizados a ejercer el comercio (1003) , porque no han alcanzado la mayoría de
edad (1004) , exigencia que se fundamenta en la responsabilidad y seriedad que tienen
que asumir estos agentes en la intermediación de los negocios ajenos.
JURISPRUDENCIA
Es ociosa la discusión sobre si el corredor es o no comerciante, porque cualquiera que
sea la solución que corresponda, y aun dentro de aquella que propicia que el corredor es
realmente un comerciante, lo cierto es que para la clase de comercio a la cual se dedica
es menester haber alcanzado la mayoría de edad (Cám. 2ª C.C., II, La Plata, LL, 144,
565).
La plena capacidad que establece a los 21 años la ley 17711 Ver Texto, modificatoria
del Código Civil, rige para los casos en que se requiere la matriculación como martillero
y corredor (Cám. Com., C, ED, 28, 645; y LL, 134, 94, con nota de F. M.).
b) Capacidad.
Toda persona mayor de edad que tenga capacidad legal para ejercer el comercio puede
matricularse como corredor. Es decir que por imperio de los arts. 1 Ver Texto y 3 Ver
Texto, ley 11357, que otorgó a la mujer igualdad de derechos civiles con el hombre, ha
quedado derogado el inc. 2 del art. 88 (1005) , norma que prohibía, expresamente, el
ejercicio de esta profesión a la mujer, y que reconocía sus antecedentes en las
Ordenanzas de Bilbao (1006) .
Por natural implicancia, no pueden ser corredores las personas sujetas a las
incompatibilidades, prohibiciones e incapacidades para ejercer el comercio (arts. 22 a
24 Ver Texto, C.Com.) ni tampoco quienes habiendo sido corredores hubieran sufrido
destitución del cargo (art. 88 Ver Texto, inc. 3, C.Com.), pues ello lleva consigo una
incapacidad de derecho (1007) .
c) Idoneidad. Conocimiento de la plaza.
Con la finalidad de garantir una satisfactoria actividad profesional por parte de quienes
se inscriben como corredores, el Código de Comercio exige -además de la mayoría de
edad y de la inexistencia de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones para
ejercer el comercio- que el postulante acredite estar domiciliado por más de un año en el
lugar donde pretende iniciar el ejercicio profesional de corredor (arts. 88 Ver Texto y
89, inc. 2, C.Com.); asimismo, y vinculado estrechamente a lo anterior, debe acreditar
que ha ejercido el comercio por sí, o en alguna casa de corredor o de comerciante al por
mayor, en calidad de socio o de gerente o, cuando menos, de tenedor de libros, con buen
desempeño y honradez (art. 89 Ver Texto, inc. 3, párr. 1º, C.Com.).
Satisfechos ambos recaudos el legislador ha entendido presumible que el solicitante
tiene suficiente conocimiento de la plaza en la cual se va a desempeñar como corredor y
que podrá hacerlo satisfactoriamente (1008) . La acreditación de tales recaudos se
llevará a cabo mediante la correspondiente información sumaria, a la que más adelante
nos referiremos; el juez queda facultado a disponer las medidas instructorias de prueba
que considere necesarias para formar su convicción sobre la idoneidad y sobre el
conocimiento de la plaza del peticionante (1009) .
JURISPRUDENCIA
El recaudo de hallarse domiciliado por más de un año en el lugar donde pretende ser
corredor, responde a la necesidad de que conozca los negocios y comerciantes de la
localidad y demuestre su conducta y aptitudes mercantiles (Cám. Fed. Bahía Blanca,
JA, 1942-I, 857).
Se ha considerado ajustada a derecho la exigencia de un certificado de buena conducta
para acreditar la honradez de quien solicita inscripción en la matrícula de martillero
público y corredor (Cám. 2ª C.C., III, La Plata, ED, 12, 378).
d) Juramento.
Como ocurre con otras profesiones reglamentadas, y teniendo en cuenta la fuerza que
tienen los principios morales y religiosos, el art. 90 Ver Texto, C.Com., les exige a estos
agentes prestar juramento de cumplir fielmente con los deberes profesionales que les
impone la condición de corredores (1010) .
JURISPRUDENCIA
El corredor, que es un oficial público, debe llenar los requisitos de idoneidad, inscribirse
en un registro especial y prestar juramento ante el tribunal de comercio como condición
para ejercer sus funciones (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 88, 242; DJBA, 51, 306; y
JA, 1957-III, 81).
La ausencia de inscripción en la matrícula, que importa el incumplimiento de
determinados y especiales requisitos, tales como el juramento personal del corredor, no
puede suplirse con el pago de la patente de comisionista (Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 8,
134; y JA, 1957-IV, 188).
e) Matriculación.
Para obtener la matriculación el postulante realiza una petición por escrito ante el
juzgado correspondiente al lugar de su domicilio, acompañada de los recaudos
necesarios para cumplimentar los requisitos exigidos por la ley (arts. 88 Ver Texto y 89,
C.Com.).
La edad deberá ser acreditada con la respectiva partida de nacimiento; el domicilio y el
ejercicio del comerciante lo será mediante una información sumaria de dos o más
testigos que han de firmar la solicitud, y deberán ratificar posteriormente sus dichos en
forma personal ante el juez (1011) . Se debe dar necesaria intervención al ministerio
fiscal para que verifique y controle el cumplimiento de todos los recaudos legalmente
exigibles, que como ya dijimos son de orden público (1012) . Por su parte, el juez podrá
dictar las medidas instructorias del caso para comprobar, especialmente, que las
condiciones personales del solicitante aseguren un correcto e idóneo desempeño del
futuro corredor (1013) .
Cumplido ello, y una vez prestado ente el juez el juramento de desempeñar fielmente
los deberes profesionales (art. 90 Ver Texto), se procederá a la inscripción en la
matrícula de corredor, lo que en sustancia se concreta de modo análogo a lo que hemos
explicado respecto de la matrícula de los comerciantes (1014) , con lo cual queda
formalmente completada la publicidad registral exigida para ejercer regularmente la
profesión de corredor.
JURISPRUDENCIA
La falta de inscripción en la matrícula de corredor no puede ser reemplazada con otras
inscripciones similares, y menos, por supuesto, con la de comerciante (Cám. Civ., A,
JA, 1963-III, 76; Cám. Fed. Rosario, RSF, 8, 162; Cám. Com., B, DJ, 429, 26/10/58).
Reiterándose que la circunstancia de no hallarse matriculado como corredor no puede
subsanarse con la matrícula de martillero (Cám. Com., LL, 21, 871; íd., JA, 23, 774; íd.,
GF, 156, 283; íd., LL, 49, 371; Cám. Com., B, LL, 65, 25, con reseña jurisprudencial;
íd., LL, 102, 26; Cám. Paz, III, LL, 94, 260; IV, JA, 1947-IV, 758; íd., LL, 73, 105;
Cám. Apel. Dolores, DJBA, 57, 273; Cám. Paz Santa Fe, J, 11, 279; y RL, XIX, 288;
Cám. Apel. C.C., I, Santa Fe, J, 22, 1; Cám. Com., A, ED, 16, 646; Cám. Apel. Mar del
Plata, JA, 1967-I, 56, sec. Prov.; Cám. Com., B, JA, 1962-I, 312).
Ni tampoco con la inscripción de comisionista o rematador (Cám. Apel. C.C., I, J, 22,
1).
Asimismo se ha declarado que la alegación del actor en el sentido de que reúne los
requisitos exigidos para ser comisionista, no resulta idónea para su intervención como
corredor si no se halla inscrito en la matrícula respectiva (Cám. Apel., III, Rosario, RSF,
13, 600; Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 8, 134; Cám. Fed. Mendoza, LL, 28, 467).
La inscripción en el registro especial creado por el decreto del P.E. de Mendoza del 3 de
febrero de 1939, a cargo de la Dirección de Industria y Fomento, no basta para
considerar al corredor como matriculado, ya que la matrícula de corredor se debe hacer
en el Registro Público de Comercio, conforme a lo dispuesto en el art. 89 Ver Texto,
C.Com. (Cám. Fed. Mendoza, LL, 28, 467).
El corredor de bolsa no matriculado carece de derecho a cobrar comisión si no figura
inscrito en la matrícula; tal requisito impuesto por el art. 82 Ver Texto, C.Com., no es
otro que la obligación de matricularse, consignada en el art. 89 Ver Texto del mismo
Código (Cám. Apel., I, Rosario, LL, 32, 826, y RSF, 4, 234).
La ley 6316 , que reglamenta las profesiones de corredor y martillero, si bien impone
para ejercerlas las condiciones de tener matrícula y estar inscrito en un registro, no
contiene, en cambio, dispositivo alguno referente a la prueba de tales circunstancias
(SCBA, RL, XXVI, 343).
(1000) Conf.: Castillo, I, 253; Siburu, III, nº 516; Fontanarrosa, nº 377; Fernández
Madrid, en Omeba, II, 259.
(1001) Como cree Siburu, III, nº 514.
(1002) Conf.: Etcheverry, nº 207; Halperin, I, 162/3: La reducción a 21 años, de la
mayoría de edad (art. 128 Ver Texto, ley 17711), ha llevado a sostener que no se aplica
al corredor, lo que juzgo incongruente con la plena capacidad alcanzada, resultante de la
madurez de juicio presumida por la ley. No se comprende que la ley le reconozca
capacidad para realizar actos de mayor trascendencia y que pueda comprometer la
totalidad del patrimonio (v.gr., constituír sociedad). Contra: Cámara, La ley 17711 y
algunas de sus proyecciones sobre el Código de Comercio, en RDCO, 1968, 394: entre
otras razones porque los arts. 88 y 113 no han sido derogados por la ley 17711 Ver
Texto.
(1003) V. t. I, 321 y ss.
(1004) Conf.: Siburu, III, nº 515; Zavala Rodríguez, I, nº 254; Fontanarrosa, nº 376, a;
Fernández Madrid, II, en Omeba, II, 260; Malagarriga, Trat., 2ª ed., III, 112: Lo que se
relaciona con el carácter público atribuído tradicionalmente a los corredores. Contra:
Etcheverry, nº 207.
(1005) Conf.: Malagarriga, I, nº 209, y Trat., II, 125; Rivarola, I, nº 219; Satanowsky,
II, nº 134; Zavala Rodríguez, I, nº 254; Fontanarrosa, nº 376, b; Fernández Madrid, II,
260. Contra: Castillo, I, 332, entendiendo que la exclusión de las mujeres se funda en el
carácter de función pública que se le atribuye al corredor. Conf.: Lozano, en Omeba, vº
"Corretaje", IV, 920.
(1006) Conf.: Rodríguez Sastre, I, 198: También el Código de Comercio de 1829 de
España, en la secc. 1ª, tít. III, lib. primero, determinó que el oficio de corredor era viril
(no se admite mujeres) y público.
(1007) Conf.: Fontanarrosa, nº 376, b.
(1008) Conf.: Siburu, III, nº 515; Fontanarrosa, nº 376, c.
(1009) Conf.: Siburu, III, nº 516; Fernández Madrid, en Omeba, II, 260.
(1010) Conf.: Siburu y Fontanarrosa, lugs. cits. Fernández Madrid, en Omeba, II, 261.
Comp. con Malagarriga, Trat., 2ª ed., II, 115, quien considera anacrónico el juramento.
(1011) Conf.: Segovia, I, n. 316; Obarrio, I, nº 172; Siburu, III, nº 516; Fontanarrosa, nº
377; Fernández Madrid, en Omeba, I, 261.
(1012) Conf.: Siburu y Fontanarrosa, lugs. cits.
(1013) Conf.: Fernández Madrid, en Omeba, II, 260.
(1014) Conf.: Siburu, III, nº 516. V. nº 11 del capítulo I.
f) Sanciones.
Trataremos aquí los diversos casos en los cuales la ley sanciona a estos agentes, aunque
lo hacemos en forma separada respecto del controvertido tema del corredor no
matriculado o clandestino.
I. Diversos casos.
El art. 89 Ver Texto, in fine, dispone que quienes ejercieran el corretaje sin cumplir con
las condiciones legales que él determina, o sin tener las calidades exigidas por el
artículo anterior, no tendrán derecho a cobrar comisión de ninguna especie.
Es decir que procede la sanción que la norma impone, cuando: A) falte la inscripción en
la matrícula (art. 89 Ver Texto), supuesto que como ya hemos expresado será tratado in
extenso en el ap. II; B) el agente no tenga la mayoría de edad requerida (arts. 88 Ver
Texto y 89, inc. 1); C) no tenga domicilio con la antig�edad de un año en el lugar
donde pretenda ejercer la profesión. En estos dos últimos casos (B y C) corresponde la
sanción aun cuando obtenida la matriculación se pruebe que se ha presentado prueba
falsa para acreditar esas calidades (arg. art. 89 Ver Texto, in fine). Empero, como bien
se ha dicho, no corresponde la sanción si se hubiese acompañado una constancia
atinente al ejercicio del comercio (art. 89 Ver Texto, inc. 3), porque una vez admitida
por el Registro Público, no podría ser impugnada por falsa o inexacta (1015) ; D)
también corresponde la sanción del art. 89 Ver Texto, in fine, cuando quien ha obtenido
la matriculación haya sufrido la destitución del cargo (art. 88 Ver Texto, inc. 3) o ha
sido encuadrado dentro de algunas de las incapacidades, prohibiciones o
incompatibilidades para ejercer el comercio (arg. arts. 1 Ver Texto, 22 Ver Texto y 24
Ver Texto, C.Com.) (1016) .
Si bien es cierto que no sería posible, lógicamente, que alguien se matricule como
corredor sin prestar el juramento de práctica que le debe tomar el juez (art. 90 Ver
Texto) (1017) , se debe entender que para el improbable caso de que ello ocurra por
negligencia de las autoridades del Registro, única posibilidad fáctica que nos
imaginamos, la sanción que corresponde no es la prevista por el art. 89 Ver Texto, in
fine, pues el corredor tiene ante el comitente la apariencia de que ha cumplido
regularmente con todos los requisitos legales; apariencia que surge, precisamente, de la
matriculación que ha cumplido, formalmente, con la publicidad registral frente a
terceros. La sanción que a nuestro juicio correspondería aplicar es la prevista en el art.
110 Ver Texto, o sea, la destitución del corredor como matriculado, si es que éste por su
iniciativa no solicita prestar juramento y sanear con ello el acto registral claudicante
llevado a cabo con esa falencia (1018) .
II. Sanción por falta de matrícula. Pérdida de la comisión.
Según el último párrafo del art. 89 Ver Texto el corredor no matriculado carece de
derecho para cobrar comisión de ninguna especie; se trata de una sanción contra el
corretaje clandestino que debe ser considerada de orden público, como todo lo relativo a
la reglamentación de las profesiones. El Código determina una serie de formalidades,
entre ellas la inscripción en la matrícula y la obligación de llevar libros rubricados, con
el fin de asegurar la idoneidad, corrección y responsabilidad de los corredores, en
salvaguarda de los intereses de los terceros que requieran sus servicios, y, como
sanción, priva de la comisión a quienes realizan tales actividades en forma clandestina.
Se puede discutir la justicia del precepto y considerarlo excesivamente riguroso (1019) ,
pero es tan claro y categórico que resultan inadmisibles las interpretaciones tendientes a
desvirtuar sus alcances o tornarlo inaplicable dando preferencia a otras disposiciones,
como los arts. 1197 Ver Texto y 1627 Ver Texto del Código Civil. El primero
determina que las convenciones tienen para las partes fuerza de ley, pero es indudable
que no pueden derogar normas de orden público como la que nos ocupa; la disposición
genérica del art. 1627 Ver Texto, para la locación de servicios, tampoco resulta
aplicable ante una disposición específica relativa a determinada profesión.
Al hallarse los jueces ante la actitud inmoral, de indudable mala fe, de quien, después de
celebrar un contrato con un corredor no matriculado -a veces hasta determinando la
comisión que se obligaba a pagar- y de haberse beneficiado con sus servicios, invoca
para faltar a lo convenido la sanción del art. 89, han tratado muchas veces de atemperar
la rigurosidad de éste argumentando con los artículos citados y con el principio que
veda el enriquecimiento sin causa. Es así que en casos, se ha declarado inaplicable al
art. 89 Ver Texto, C.Com., cuando media contrato escrito, como en el resuelto por las
cámaras civiles y comercial en pleno que citaremos más adelante (principio que de ser
aceptado se debería generalizar, incluyendo los contratos verbales, que existirán
siempre, tanto de parte del comitente como de la otra parte), o bien olvidando que toda
operación de corretaje constituye un acto de comercio (art. 8 Ver Texto, inc. 3), y que el
corretaje es siempre comercial, aunque verse sobre una operación civil, se ha aplicado el
art. 1627 Ver Texto, C.Civ., al condenarse a pagar una retribución por el servicio
prestado, que no tendría el carácter de comisión. Se trata de soluciones violatorias de la
ley, la cual se inspira en razones superiores de conveniencia general; por ese camino se
llega a la derogación del art. 89 Ver Texto. Y no se debe olvidar que no son los jueces
los encargados de velar por los intereses de quienes ejercen sus actividades al margen de
la ley, sino éstos, cumpliendo con las formalidades que la ley exige (1020) .
También se ha sostenido que quien realiza un acto aislado de intermediación sin hacer
profesión del corretaje tiene derecho a percibir retribución por el servicio prestado, por
aplicación del art. 1628 Ver Texto, C.Civ. (1021) , solución con la cual disentimos por
las razones dadas precedentemente (1022) .
Sin perjuicio del análisis jurisprudencial que haremos más abajo, hemos de decir aquí
que a partir del fallo plenario de las cámaras civiles y comercial, dictado el 10/10/21, en
la causa "Brunetti, C., c. Norte, C.", se ha seguido la tendencia a reconocer el derecho al
cobro de la comisión por el corredor clandestino. En esa oportunidad se resolvió que
quien se obliga mediante un contrato a pagar a la otra parte una suma de dinero en
concepto de comisión, no puede luego eludir dicho pago alegando que su pretendido
acreedor no se halla matriculado y, por tanto, ha incurrido en la sanción establecida por
el art. 89 Ver Texto, última parte, C.Com. (1023) . Es decir que la doctrina del plenario
establece que el corredor no matriculado puede cobrar su comisión conforme al contrato
escrito o verbal celebrado, por aplicación del art. 1197 Ver Texto, C.Civ., el cual le da
fuerza de ley entre las partes, pues el art. 89 Ver Texto, C.Com., no es considerado de
orden público.
Aun cuando las cámaras no han seguido la jurisprudencia plenaria en todos los casos, y
han dictado fallos contradictorios sobre el particular, predominan los fallos que le dan al
art. 89 Ver Texto, C.Com., una interpretación contraria a la que sostenemos (1024) .
JURISPRUDENCIA
Quien no obstante estar inscrito en la matrícula como corredor entra a formar parte de
una sociedad con un martillero, pierde la calidad de corredor y no tiene derecho a cobrar
comisión (1ª Inst. C.C. Rosario, RSF, 16, 101).
El juez interviniente puede aplicar una medida disciplinaria al corredor que no lleva los
libros a que se refieren los arts. 91 Ver Texto y 93 Ver Texto, C.Com., consistente en
multa, suspensión o destitución (Cám. 2ª C.C., I, La Plata, LL, 37, 787).
No tiene derecho a cobrar comisión de ninguna especie quien no está inscrito en la
matrícula respectiva de corredor (Cám. Com., JA, 55, 247; y GF, 123, 177; Cám. Apel.,
III, LL, 75, 794; íd., GF, 175, 337; Cám. C.C., I, La Plata, JA, 1949-III, 548; íd., II, LL,
60, 543; SCBA, LL, 57, 394, y DJBA, 1950-XXIX, 75; Cám. Paz, II, GP, 97, 118; íd.,
GP, 104, 176; Cám. 3ª C.C. Rosario, J, 2, 154; Cám. Com., A, LL, 76, 223; Cám. 3ª
Córdoba, BJC, V, 189, y VI, 605; ST, I, C.C. Santa Fe, J, 10, 51; Cám. Apel. C.C., II,
Rosario, LL, 127, 131; Cám. Apel. C.C., II, Santa Fe, RL, XXVII, 656; 1ª Inst. C.C.,
consentida, Salta, LL, 127, 100; ST, II, Misiones, RL, XXIX, 504; Cám. Com., C, LL,
136, 285; Cám. Civ., LL, 137, 838; Cám. 1ª C.C., LL, 139, 797; SCBA, RL, XXVI,
343; Cám. Com., C, LL, 122, 925; Cám. Apel. C.C., 1ª, Mar del Plata, RL, XXVII, 410;
Cám. Fed. Mendoza, LL, 28, 467, y JA, 1943-III, 792, con nota de R. Martínez Ruiz;
Cám. Apel. 2ª C.C., Córdoba, CJ, X, 315; Cám. Apel. 1ª C.C., Córdoba, CJ, XIII, 20;
Cám. Apel. 3ª C.C., BJC, V, 332, voto del Dr. Arteta).
Sin que la invocación de la matriculación como comerciante (Cám. Fed. Rosario, RSF,
8, 162), o martillero (Cám. Com., LL, 21, 871 GF, 156, 283; y LL, 49, 371; Cám. Com.,
B, LL, 65, 25, con reseña jurisprudencial; y LL, 102, 26; Cám. Paz, III, LL, 94, 260;
Cám. Paz Santa Fe, LL, 73, 105; Cám. Apel. Dolores, DJBA, 57, 273), o comisionista
(Cám. Apel., III, Rosario, RSF, 13, 600; Cám. Fed. Mendoza, LL, 28, 467; Cám. 1ª
C.C., Rosario, J, 8, 134), supla la falta de matriculación como corredor, que es la que
habilita al cobro de la comisión profesional (Cám. Apel. 1ª Mar del Plata, RL, XXVIII,
656; 1ª Inst. C.C., consentida, Salta, LL, 127, 1090; Cám. Com., B, LL, 116, 207; Cám.
Com., A, LL, 123, 954).
Frente a la posición ajustada estrictamente a la ley comercial, que acabamos de reseñar
en los fallos consignados supra, aparece la postura adoptada por la doctrina plenaria,
que dijo que quien se obliga mediante un contrato escrito a pagar a la otra parte una
suma de dinero en concepto de comisión, no puede luego eludir dicho pago alegando
que su pretendido acreedor no se halla matriculado y, por tanto, ha incurrido en la
sanción establecida por el art. 89 Ver Texto, in fine, C.Com. (Cám. C.C., en pleno, JA,
7, 393).
Siguiendo esa tendencia se ha declarado que el corredor no matriculado tiene derecho a
la comisión cuando ella ha sido expresamente pactada (Cám. Fed., LL, 31, 179; 1ª
C.Civ., LL, 37, 216; Cám. Paz, II, GP, 63, 117; íd., II, GP, 66, 73; íd., IV, GP, 70, 49;
íd., I, LL, 55, 1; Cám. Com., LL, 49, 371; Cám. Com., B, LL, 82, 625; íd., LL, 111,
319; Cám. 3ª C.C., Córdoba, BJC, VI, 605; íd., A, JA, 1965-VI, 191; íd., LL, 69, 333;
íd., C, ED, 13, 569; Cám. Fed., LL, 31, 719; SC Mendoza, I, LL, 105, 186; Cám. 3ª
C.C., JA, 1968-V, 490; Cám. 1ª C.C., Tucumán, JA, 1968-I, 736, sec. Prov.; ST Entre
Ríos, Sala C.C., BJER, 1968-4-644; Cám. Civ., C, JA, 1964-V, 213; íd., D, ED, 16,
644; íd., E, ED, 36, 360; SCBA, AS, 1958-I, 116; Cám. Apel. C.C. Rosario, ED, 36,
360).
También se ha resuelto en el sentido de admitir el derecho al cobro de comisión al
corredor no matriculado, en virtud de la norma contenida en el art. 1197 Ver Texto,
C.Civ. (Cám. Com., C, ED, 22-637; Cám. 1ª C.C. Santiago del Estero, LL, 104, 289;
Cám. Paz, II, LL, 11, 15; íd., GP, 78, 440; Cám. Paz Letr. Mendoza, BJM, 1945-42, 15;
Cám. Com., A, LL, 110, 885; íd., LL, 129, 122; íd., C, LL, 129, 330, con nota de F. M.;
Cám. Apel. 1ª Bahía Blanca, LL, 130, 772; ST, Sala C.C., Entre Ríos, RL, XXIX, 505).
Otros fallos han admitido el derecho al cobro de la comisión en virtud de considerar
encuadrada la gestión del intermediario no matriculado como corredor dentro de la
figura contractual de la locación de servicios o de obra (Cám. Com., LL, 21, 871; íd.,
GF, 156, 283; íd., GF, 151, 161; y JA, 74, 403; Cám. 3ª C.C., LL, 133, 983; Cám. 1ª
Apel. San Nicolás, LL, 140, 775; Cám. Civ., D, LL, 141, 698; íd., D, ED, 28, 640; Cám.
Com., C, ED, 2, 949; íd., A, LL, 122, 703; y ED, 16, 755; Cám. Paz, IV, ED, 2, 966;
Cám. Com., B, ED, 36, 387; ST, Sala C.C., Entre Ríos, BJER, 1968-4, 644; Cám. 1ª
C.C., Córdoba, CJ, VII, 455; Cám. Apel., III, Rosario, LL, 13, 600; C.Civ. 1ª, LL, 58,
131; íd., 2ª, JA, 75, 242).
Asimismo se ha admitido el derecho al cobro de comisión por quien no está matriculado
como corredor, cuando ha realizado un acto aislado de corretaje (Cám. Com., A, ED, 7,
296; Cám. Paz, II, LL, 2, 148; Cám. Paz Letr. Córdoba, JC, 1, 275; Cám. Apel. C.C., II,
Rosario, LL, 106, 462; íd., RSF, 14, 35; Cám. Apel. 1ª C.C. Santa Fe, Sala 1, JA, 1963V, 518; Cám. Paz Letr. Mendoza, BJM, 1945-42, 15).
En otros fallos se ha reconocido carácter de obligación natural a la de pagar la comisión
al corredor no matriculado (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, DJBA, 51, 306; Cám. Fed., LL,
28, 467) que resulta exigible al estar novada como obligación civil (Cám. Apel. C.C., II,
Rosario, LL, 106, 463; íd., LL, 129, 2; Cám. Apel., C.C., I, Santa Fe, J, 22, 11).
(1015) Fontanarrosa, nº 380.
(1016) Conf.: Siburu, III, nº 517; Fontanarrosa, lug. cit.
(1017) Fernández, I, vol. 1, 236, nº 2.
(1018) Comp. con Malagarriga, I, nº 212, y con Segovia, I, n. 319; Siburu, III, nº 517.
(1019) Mientras hay autores que consideran que hay que reformar al art. 89 (v.gr.
Malagarriga, Trat., II, 129; Isidro Satanowsky, Actas del Primer Congreso Nacional de
Derecho Comercial, de 1940, Bs. As., 1943, I, 84), otros, como Castillo, I, nº 251, y
Zavala Rodríguez, I, nº 260, se pronuncian por el mantenimiento del sistema; propicia
este último autor "que debe aun ser acentuado su rigor para evitar el corretaje
clandestino que en los últimos años ha recrudecido".
(1020) Están de acuerdo con nuestra posición: Castillo, I, nº 360; Malagarriga, I, nº 211,
y Trat., II, 136; Satanowsky, I, Actas, I, 84; Martínez Ruiz, en JA, 1943-III, 792; Zavala
Rodríguez, I, nos. 256 a 261; Satanowsky, II, nº 135; Alconada Aramburú, en ED, 5,
951; Fontanarrosa, nº 380; Fernández Madrid, en Omeba, II, 262. Contra: Siburu, III,
517; Spota, Corredor no matriculado. Derecho a comisión, en JA, 33, 336, y 48, 97;
Parry, en ED, 2, 296.
(1021) Malagarriga, I, nº 211; este autor rectificó su posición posteriormente. V.: Trat.,
2ª ed., II, 123: "El autor de esta obra, que en una anterior censuró el fallo plenario de las
cámaras civiles y comercial en cuanto comprende al profesional del corretaje, considera
ahora, como Castillo y Fernández, que aun en el caso de acto aislado de intermediación
rige el art. 89".
(1022) Conf.: Alconada Aramburú, Derecho a comisión del corredor no matriculado, en
ED, 5, 963, ap. XIII, nº 5.
(1023) Publ. en JA, 7, 393, y en GF, 34, 370.
(1024) Conf.: Alconada Aramburú, en ED, 5, 951, ap. X: Sin perjuicio de las múltiples
decisiones que siguen fieles al texto legal, se ha ido formando una verdadera doctrina
jurisprudencial que busca por vía de excepciones anular el principio general establecido
como solución legal, consagrando el derecho a cobrar comisión por parte del corredor
no matriculado en los siguientes supuestos: 1) cuando media convención expresa o
contrato escrito, reconociendo derecho a la comisión; 2) si los beneficiarios de la
gestión sabían de la falta de matriculación; 3) si mediaron pagos parciales en concepto
de comisión o si existieron servicios anteriores remunerados; 4) cuando se trata de
actividad ajena al tráfico comercial normal; 5) el acto aislado de corretaje, realizado por
quien no ejerce esta profesión con habitualidad; 6) ante el reconocimiento expreso, en el
proceso, de la obligación y cuando sólo se discute el monto de la comisión; 7) cuando el
intermediario actuó en condiciones de mandatario de uno de los contratantes.
69. OBLIGACIONES DEL CORREDOR.
Para efectuar un prolijo análisis de las obligaciones de estos agentes, las agruparemos
del siguiente modo:
a) Actuación personal e indelegable.
Las funciones profesionales que lleva a cabo el corredor son eminentemente personales.
Ello es así, porque aunque no existe en el Código norma expresa sobre el particular, de
la propia esencia de la institución surge la indelegabilidad de su actividad. Una prueba
de ello son los diversos artículos que iremos desgranando, por los cuales la
reglamentación legal tiene en cuenta elementos absolutamente personales.
En efecto; podemos decir que quien desea matricularse como corredor tiene que ser
evaluado en sus condiciones de idoneidad, conocimiento de la plaza donde va a actuar,
buena conducta, etc., calidades todas ellas inherentes a su persona (arts. 88 y 89).
Posteriormente, antes de comenzar el ejercicio de sus funciones, debe prestar juramento
de que cumplirá fielmente con los deberes que le incumben (art. 90 Ver Texto).
Asimismo, todas las obligaciones, responsabilidades y garantías relativas a su
desempeño profesional tienen carácter estrictamente vinculado a su desempeño
personal, v.gr., la imparcialidad (arts. 98 Ver Texto y 99), la obligación de guardar
secreto (art. 100 Ver Texto), la de testimoniar (art. 94 Ver Texto), y el deber de asistir a
la firma del contrato (art. 103 Ver Texto) y, en su caso, a la entrega de las cosas
vendidas (art. 101 Ver Texto), a fin de aclarar o resolver las diferencias o malentendidos
que se pueden suscitar entre las partes. Todo ello, y también la prohibición de constituír
sociedades (art. 105 Ver Texto, inc. 1), se funda en las funciones intuitus personae, por
lo cual no pueden ser delegadas (1025) .
JURISPRUDENCIA
La ley exige para los corredores competencia, imparcialidad y honorabilidad, que son de
carácter personal y, por tanto, sus funciones no pueden ser delegadas (Cám. Com., LL,
6, 659).
El corredor, en su calidad de oficial público, tiene que actuar personalmente y en ningún
caso es lícito que constituya sociedad, cualquiera que sea su denominación (art. 105 Ver
Texto, inc. 1, C.Com.) (Cám. Com., A, RED, 10, 382).
(1025) Conf.: Fontanarrosa, nº 379.
b) Los libros de los corredores.
I. Clases. Formalidades. Sanciones.
Dada la esencia de la actividad intermediadora del corredor y con la finalidad de ofrecer
a las partes, clientes de este agente, un medio de prueba, tanto sobre la realización del
contrato de corretaje como sobre las condiciones del negocio principal en el cual el
corredor medió, el Código de Comercio impone a estos agentes la necesidad de llevar
dos libros especiales: el Manual y el Registro (arts. 91 a 93 Ver Texto).
El Manual es una suerte de borrador, que si bien para los comerciantes en general su uso
es facultativo, para los corredores es obligatorio (1026) . En él se anotan,
inmediatamente después de haber sido concluídas, todas las operaciones en que
interviene el agente; se puede llevar en tinta o en lápiz (1027) , y emplear abreviaturas
(1028) ; no es necesario que se halle encuadernado, pero es obligatorio que esté foliado,
y que los asientos sean realizados en riguroso orden cronológico y enumerados
progresivamente del 1 en adelante, progresión que concluirá al fin de cada año. Se debe
describir cuidadosamente cada negocio en el cual el corredor ha intervenido, precisando
los nombres y domicilios de los contratantes, las calidades, la cantidad y el precio de los
efectos, las condiciones de pago y, en su caso, los plazos; en fin, todas las circunstancias
que puedan contribuír al mayor esclarecimiento del negocio (art. 91 Ver Texto, 2º
párr.). En las negociaciones de letras se anotará las fechas, los términos, los
vencimientos, las plazas sobre las cuales estén giradas, los nombres del librador, de los
endosantes y del pagador, y las estipulaciones relativas al cambio, si algunas se hicieren
(art. 92 Ver Texto, 1er. párr.).
De los seguros, tanto terrestres (1029) como marítimos, se expresará los nombres del
asegurador y del asegurado, el objeto asegurado, su valor -según el convenio arreglado
entre las partes-, el lugar donde se carga y se descarga, la descripción del buque o del
medio de trasporte en que se realiza el viaje, y se deberá puntualizar en el primer caso el
nombre del buque, la matrícula, el pabellón, el porte y el nombre del capitán (art. 92 Ver
Texto, 2º párr.). La citada norma dispone que el corredor debe hacer referencia a la
póliza, pero como ésta sólo se extiende con arreglo a la minuta sacada del Registro del
corredor, será imposible referirse anticipadamente a ella, como determina el artículo
(1030) .
El Registro -el cual hace las veces de libro Diario del corredor (1031) - está sujeto a las
formalidades, extrínsecas e intrínsecas, impuestas a todos los libros de contabilidad de
los comerciantes en general (1032) . Esto es, respecto de las primeras, que debe ser
encuadernado y foliado, y se lo presenta al tribunal de comercio del domicilio del
corredor para que se lo individualice y se le ponga nota datada y firmada del destino del
libro, del nombre del corredor y del número de hojas que contenga (art. 53 Ver Texto,
C.Com.).
En cuanto a las formalidades intrínsecas, el art. 93 Ver Texto dispone que todas las
operaciones asentadas en el Manual o borrador serán trasladadas diariamente al
Registro, copiándoselas literalmente, sin enmiendas, ni abreviaturas, ni interposiciones,
y guardando la misma numeración ordinal que lleva en el Manual. Resulta de aplicación
lo dispuesto en el art. 54, y en su doctrina (1033) , en cuanto no se puede alterar el orden
progresivo de los asientos según las fechas, ni dejar blancos ni huecos que permitan
interlineaciones o adiciones; tampoco se podrá hacer interlineaciones, raspaduras ni
enmiendas sin que sean salvadas por un nuevo asiento, ni tachar asientos, ni mutilar o
arrancar alguna hoja, ni alterar la encuadernación o foliación.
Es decir que además de observar las formalidades extrínsecas e intrínsecas de los libros
de contabilidad, queda evidenciado que la ley les exige a los corredores mayor
minuciosidad en las especificaciones que tienen que volcar en sus libros; ello se funda
en que la actuación y las constancias de estos agentes interesan a las distintas personas
que contratan por su intermedio, para quienes, como enseguida veremos, sirven de
prueba en caso de litigio (1034) .
Sin perjuicio de tener que volver sobre el particular al considerar el valor probatorio de
los libros de los corredores, adelantamos aquí que, en caso de diferencias entre el
Manual y el Registro, no se debe dar preferencia a ninguno de los dos, apreciándoselos
en un pie de igualdad y con sujeción a las reglas de la sana crítica (1035) .
Sólo resta señalar, aun cuando trataremos el tema al considerar las diversas sanciones de
que en general pueden ser objeto los corredores, que en el caso de que estos agentes no
observen las formalidades para llevar los libros previstas en el art. 53 Ver Texto, u
omitan las menciones requeridas por el art. 91 Ver Texto, serán pasibles de una multa
(que será determinada por los reglamentos), según lo impone el art. 93 Ver Texto, 2º
párr., y de suspensión por un término de tres a seis meses, y, si reinciden, de la
destitución en la matrícula (art. 109 Ver Texto), y del pago de la correspondiente
indemnización por daños y perjuicios, si ello resultara procedente. Debe quedar claro
que no se trata de una doble penalidad, sino, sencillamente, de una sanción ajena al
derecho penal, que no contraría el principio del non bis in idem, del mismo modo como
ocurre con muchas sanciones de carácter civil, sobre todo en el orden fiscal, que además
de multa imponen suspensión o terminación de actividades (1036) . Para el caso en que
el corredor no llevara libros, corresponde aplicar la pena genérica del art. 110 Ver
Texto; v.gr., destitución e indemnización de daños y perjuicios (1037) .
II. Valor probatorio del Registro.
Sólo el Registro a que se refiere el art. 93 Ver Texto, 3er. párr., es el libro de los
corredores que hace prueba en juicio, porque es el único sujeto a formalidades que
permite asegurar la autenticidad de sus constancias y en el cual se deben basar los
certificados que se expidan (art. 94 Ver Texto), y las minutas para las partes (art. 102
Ver Texto) (1038) .
La ley no establece la fuerza probatoria de los libros de los corredores; el art. 979 Ver
Texto, C.Civ., incluye a sus asientos entre los instrumentos públicos en los casos y en la
forma que determine el Código de Comercio; pero éste, en el inc. 2 del art. 208 Ver
Texto, se limita a prescribir que a los contratos se los puede justificar con las notas de
los corredores y los certificados extraídos de sus libros; este precepto los menciona
separadamente de los instrumentos públicos a que se refiere en el inc. 1. En
consecuencia, deberá ser determinada por el juez conforme a las circunstancias del caso
(1039) y, según se trate de prueba en favor o en contra del corredor, o en pleito entre las
partes contratantes, serán de aplicación, mutatis mutandis, los principios generales que
rigen para los libros de los comerciantes (1040) , por lo cual remitimos a lo expuesto en
el cap. III, nº 30.
III. Exhibición en juicio. Negativa.
Dispone el art. 93 Ver Texto, tercer párr., que se podrá mandar exhibir en juicio el libro
Registro, a instancia de parte interesada y aun de oficio.
Se debe entender que la exhibición procederá tanto en los pleitos en que sea parte el
comisionista -como, por ejemplo, en un juicio por cobro de comisión-, como en los
pleitos donde el corredor sea ajeno al litigio, como es el caso del juicio entre las partes
de un contrato en que el agente hubiera intervenido en su celebración. El fundamento de
la exigencia de exhibir los libros es que los asientos pertenecen en comunidad a todos
los intervinientes en el negocio (1041) .
En la práctica sólo corresponderá la exhibición parcial (o representación) (1042) ,
puesto que la exhibición general (o comunicación) (1043) será improcedente en la
mayoría de los casos que enumera el art. 58 Ver Texto, dadas las funciones de los
corredores, la naturaleza de las operaciones en que intervienen y la prohibición de
celebrar operaciones por cuenta propia, tener interés en las que realiza, ejecutar actos de
administración o gestión por cuenta ajena, formar sociedad, etc.
En caso de negativa a exhibir los libros, no obstante la orden judicial en tal sentido, el
corredor podrá ser destituído, sin perjuicio de indemnizar por los daños que cause, de
ser sometido a acción criminal y de procederse al secuestro de los libros (1044) .
IV. Conservación. Casos de pérdida o destrucción.
El art. 104 Ver Texto dispone que en caso de muerte o destitución de un corredor, éste o
sus herederos deben entregar sus Registros al tribunal respectivo (1045) . Ante tal texto
legal, se debe entender que: A) también procede la exigencia en caso de incapacidad o
interdicción, o cualquier otra causa de incapacidad permanente (1046) ; B) en el caso de
que el corredor voluntariamente abandonase su profesión, corresponde aplicar, por
analogía (1047) , el art. 67 Ver Texto y su doctrina (1048) , los cuales disponen la
obligación de conservar los libros de contabilidad por espacio de diez años (1049) ; C)
como el precepto nada dice respecto del Manual, ni de la correspondencia, corresponde,
también por analogía, aplicar el art. 67 Ver Texto, que obliga a conservar a esta última
por diez años.
Para el supuesto de pérdida o destrucción de los libros del corredor rigen los principios
generales del derecho común, esto es, que si ello ocurre por causas ajenas al agente no
tendrá ninguna responsabilidad. En cambio, si la pérdida, destrucción o desaparición
fuera imputable al corredor, será de aplicación el art. 110, 1er. párr., que determina su
destitución de oficio y su sometimiento a la justicia criminal. A los efectos de
determinar el grado de culpabilidad será de aplicación la sabia norma del art. 512 Ver
Texto, C.Civ. (1050) .
V. Expedición de certificados.
Los corredores tienen el derecho-deber de otorgar certificados de las operaciones
asentadas en sus Registros. Hablamos de derecho-deber, pues están facultados a
extenderlos y no se pueden negar a otorgarlos.
Estos verdaderos testimonios deben contener todos los datos que surjan del libro, tales
como la fecha de la operación, el número de orden, las condiciones y circunstancias
registradas que puedan contribuír al esclarecimiento del negocio (arg. arts. 91 Ver
Texto, 2º párr., y 94 Ver Texto, 1er. párr.) (1051) .
En virtud de la imposición de guardar secreto profesional que tienen los corredores en
todo lo concerniente a las negociaciones en que intervienen (art. 100 Ver Texto), sólo
pueden extender los certificados a pedido de las partes contratantes, y no a quienes no
tengan esa condición (1052) .
Tales certificados son medios de prueba idóneos para acreditar los contratos
comerciales (art. 208 Ver Texto, inc. 2, C.Com.).
Si el corredor extendiera certificados en contra de lo que constara en su Registro, sea
certificando falsamente la existencia de un contrato que realmente no existe, o sea
suprimiendo, agregando o variando las circunstancias, firmas, fechas o condiciones de
un contrato registrado en sus libros, será incriminado por el delito de falsedad (art. 95
Ver Texto), y como el certificado con el que comete la falsía no es un instrumento
público, se tratará de falsedad de instrumento privado, por lo cual corresponde
encuadrarlo en la figura del art. 292 Ver Texto, C.Penal, con el agregado de que será
pasible de destitución (art. 110 Ver Texto, 1er. párr.), que consiste en la cancelación de
la matrícula (1053) .
Si, al extender el certificado, el actuar del corredor no fuera doloso, sino sólo culpable o
negligente, no sería pasible de incriminación penal; en cambio, podría ser sancionado
profesionalmente con la destitución y responsabilizado por daños y perjuicios, en
función de su conducta ilícita (arts. 110 Ver Texto, 2º párr., y 1109 Ver Texto, C.Civ.)
(1054) .
JURISPRUDENCIA
Al celebrarse el contrato de compraventa debe el corredor insertarlo en su cuaderno
Manual previsto en el art. 91 Ver Texto, C.Com. Ese mismo día debe trasladar el
asiento del Manual al Registro del art. 93 Ver Texto, C.Com., y finalmente debe expedir
la minuta tomada de este Registro, según el art. 102 Ver Texto del Código citado (Cám.
Com., D, ED, 74, 156).
El corretaje se prueba con las constancias del libro de Registro que lleva el corredor;
carecen de eficacia, a esos efectos, los libros comunes que deben llevar los comerciantes
en general (Cám. Com., JA, 29, 496).
Las constancias de los libros del actor, respecto de una pretendida operación de
corretaje, no pueden ser invocadas como prueba en su favor si no está matriculado como
corredor, sino como "comisionista" (Cám. Fed. Mendoza, LL, 28, 467).
Los corredores deben registrar en sus libros, con las debidas formalidades, las
operaciones que conciertan (arts. 91 Ver Texto y 93 Ver Texto, C.Com.). Pero la
sanción para el corredor que omita injustificadamente dicha carga nunca consistirá en la
pérdida de la comisión, sino en otras medidas que señala el art. 109 Ver Texto, C.Com.
(Cám. Apel. C.C., II, Rosario, LL, 128, 876, y ED, 21, 425).
Si bien no se ha legislado una sanción determinada para el corredor que no lleva los
libros previstos por la ley (arts. 91 Ver Texto y 93 Ver Texto, C.Com.), el juez puede
aplicar una medida disciplinaria al corredor que no los lleve, consistente en multa,
suspensión o destitución (Cám. 2ª C.C., I, La Plata, LL, 37, 787; Cám. Fed. Cap. Fed.,
JA, 11, 971).
La falta de rubricación de los libros por el Registro Público de Comercio, en el caso de
los corredores, es pasible de dos sanciones: la del art. 53 Ver Texto y la del art. 109 Ver
Texto, ambos del C.Com., pero ello no impide aplicar una u otra (Cám. Com., JA, 1,
500).
(1026) En Italia se lo denomina libretto o taccuino. Conf.: Vivante, I, 230; en Francia:
carnet. (Conf.: Malagarriga, Trat., 2ª ed., II, 130.)
(1027) Conf.: Siburu, III, nº 521; Malagarriga, Trat., II, 141; Fernández Madrid, en
Omeba, II, 268.
(1028) Segovia, I, n. 321.
(1029) Conf.: Fontanarrosa, nº 381.
(1030) Conf.: Segovia, I, n. 325; Malagarriga, I, nº 215; Fontanarrosa, lug. cit.
(1031) Conf.: Siburu, III, nº 521.
(1032) V. cap. II, nº 28.
(1033) V. cap. II, nº 28, letras a y b.
(1034) Conf.: Siburu, lug. cit.; Zavala Rodríguez, I, nº 262; Fontanarrosa, nº 381.
(1035) Conf.: Segovia, I, n. 331; Zavala Rodríguez, I, nº 266. Contra: Castillo, I, nº 338;
Fontanarrosa, nº 382; Fernández Madrid, en Omeba, II, 271, quien entiende que se debe
dar preferencia al Registro, aunque señala que ello es sin perjuicio de la amplia facultad
de apreciación del juez.
(1036) Conf.: Fontanarrosa, nº 400; Fernández Madrid, en Omeba, II, 271. Contra:
Segovia, I, n. 388, y Siburu, III, nº 566, encuentran una contradicción entre el art. 109
Ver Texto y el art. 93 Ver Texto y hablan de doble pena; el segundo sostiene que debe
aplicarse sólo el art. 109 Ver Texto; Castillo, I, nº 335, entiende también que el Código
establece dos penas por la misma falta y que si ocurre el caso corresponde aplicar la
sanción del art. 109 Ver Texto; Malagarriga, I, nº 239, y Trat, II, 146, sostiene que para
la falta de las formalidades del art. 53 Ver Texto no hay más que multa, y corresponde
la suspensión y destitución para el incumplimiento de los demás recaudos establecidos
por los arts. 91 Ver Texto, 92 y 93. Interpretación que adopta Rivarola, I, nº 221.
(1037) Conf.: Siburu, III, nº 567; Fontanarrosa y Fernández Madrid, lugs. cits.
(1038) Conf.: Obarrio, I, nº 116; Siburu, III, nº 523, d; Malagarriga, I, nº 217; Castillo,
I, nº 338; Fernández Madrid, en Omeba, II, 269. V.: Segovia, I, n. 331.
(1039) Conf.: Segovia, I, n. 332; Siburu, III, nos. 522 y ss.; Malagarriga, lug. cit.;
Castillo, I, nº 337; Garo, 398; Fontanarrosa, nº 382; Zavala Rodríguez, I, nº 265. Contra:
Obarrio, I, nº 117, y Código, I, nº 178.
(1040) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit.
(1041) Conf.: Siburu, II, nº 430; Castillo, I, nº 315; Fernández Madrid, en Omeba, II,
269.
(1042) V. cap. II, nº 29, letra b.
(1043) V. cap. II, nº 29, letra c.
(1044) Conf.: Siburu, III, nº 528; Malagarriga, Trat., II, 149.
(1045) La ley 7021 de la prov. de Buenos Aires, que reglamenta la profesión de
corredor, determina que los libros se entreguen al Colegio Departamental de
Corredores, encargado del gobierno de la matrícula (art. 58 , inc. a, nº 21).
(1046) Conf.: Segovia, I, n. 364: fuga o prisión; Siburu, III, nº 552; Fontanarrosa, nº
383.
(1047) V. t. I, 97 y ss.
(1048) V. cap. II, nº 28, letra d.
(1049) Conf.: Segovia, I, n. 364; Malagarriga, I, nº 233. Comp. Siburu, III, nº 552:
Tiene obligación de conservarlo mientras ejerce la profesión; Fontanarrosa, nº 383: Lo
conveniente para todos es que esos Registros sean depositados en el tribunal, el que
debe guardarlos por 10 años. Este criterio es compartido por Fernández Madrid, en
Omeba, II, 273.
(1050) Conf.: Fontanarrosa, nº 386.
(1051) Conf.: Siburu, III, nº 530: Entendemos que no existe inconveniente en que el
corredor dé certificado de no constar en el Registro una operación dada y de no haber
intervenido en ella.
(1052) Conf.: Fontanarrosa, nº 387; Fernández Madrid, en Omeba, II, 273.
(1053) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 152, nº 16: El término "destitución" tiene relación
con el carácter de oficial público de que estaba investido el corredor en época anterior.
(1054) Conf.: Fernández Madrid, en Omeba, II, 275.
c) Secreto profesional. Testimonio judicial.
Los corredores se hallan obligados a guardar secreto profesional de todo lo que
concierne a las negociaciones que se les encarga (art. 100 Ver Texto).
Este precepto resulta, por su generalidad, un tanto impreciso; por ello es necesario
distinguir diversos estadios en la opus del corredor, referidos a los distintos matices que
presenta la observancia de este deber, según la naturaleza y las funciones propias del
corretaje (1055) .
Así, tenemos que en un primer momento, cuando el corredor propone el negocio y da a
conocer con toda precisión, exactitud y claridad, la naturaleza, contenido, condiciones y
circunstancias a quien se manifieste interesado (arg. art. 98 Ver Texto), la obligación de
guardar el secreto recaerá sobre el nombre de los interesados, tanto para con éstos como
respecto de terceros (1056) . En un segundo tramo, una vez aceptadas las condiciones de
la operación por el interesado, el corredor le debe dar a conocer el nombre de la otra
parte para que se pongan en contacto y concreten el negocio; en este momento, la
obligación es guardar el secreto de las condiciones de la mediación frente a terceros
(1057) ; concretado el negocio, subsiste la obligación de guardar el secreto sobre las
tratativas realizadas, la correspondencia mantenida y sobre todas aquellas circunstancias
inherentes al contrato concluído (1058) .
La violación del secreto sin justa causa acarreará la responsabilidad del corredor por los
daños y perjuicios que resultaran para las partes, sin perjuicio de que se le aplique una
sanción profesional y, desde el punto de vista penal, que su conducta se encuadre en los
arts. 156 Ver Texto y 157, C.Penal (1059) .
El art. 94 Ver Texto, 2º párr., establece que estos agentes sólo podrán atestiguar de lo
que vieron u oyeron con relación a los negocios de su oficio, en virtud de un mandato
judicial de autoridad competente. Es decir que la obligación de declarar como testigo
sobre los negocios en que ha intervenido, es de ley, y en nada afecta a la obligación y al
derecho del corredor de ampararse en el secreto profesional cuando se trate de
manifestaciones o circunstancias que se le haya confiado con carácter confidencial, ya
que no se debe confundir la obligación de atestiguar sobre los hechos ocurridos durante
la tramitación de las operaciones, con la revelación de secretos conocidos
confidencialmente (1060) .
d) Identificación y capacidad de las partes.
Los corredores tienen el deber de verificar la identidad de las personas entre quienes se
tratan los negocios en que ellos intermedian, así como su capacidad legal para
celebrarlos (art. 96 Ver Texto, 1er. párr.). Su cumplimiento se ve facilitado por el hecho
de que estos agentes son personas de experiencia en sus funciones (art. 89 Ver Texto,
inc. 3), con conocimiento de la plaza en la cual actúan (art. 108 Ver Texto, inc. 2), y su
observancia tiene por finalidad evitar dificultades e incertidumbres, así como facilitar la
rapidez, tanto de la mediación del corredor como de la contratación entre las partes
(1061) .
Si a sabiendas o por ignorancia culpable el corredor interviniera en un contrato
efectuado por una persona incapacitada legalmente para hacerlo, responderá de los
perjuicios directos (o inmediatos) resultantes de la incapacidad (1062) . Rige en la
especie, para la determinación de la culpa, lo preceptuado en el art. 512 Ver Texto,
C.Civ.; y para la extensión del resarcimiento, los arts. 520 Ver Texto y 521 del mismo
cuerpo legal. Es decir que si la actuación del corredor es culposa, deberá indemnizar los
perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del incumplimiento de su
obligación, excluyendo las consecuencias mediatas, de las cuales se deberá hacer cargo
si su actuación es dolosa (1063) .
Se debe entender que el corredor no es responsable cuando no incurra en negligencia
culpable, o cuando la parte capaz, con un actuar diligente, pudo conocer la identidad o
la incapacidad de quien no estaba en condiciones de contratar (arts. 902 Ver Texto y
929 Ver Texto, C.Civ.) (1064) .
Además de la indemnización civil por daños y perjuicios el corredor será pasible de la
sanción que prevé el art. 110 Ver Texto (1065) .
JURISPRUDENCIA
Si bien el corredor no responde por la solvencia de los contratantes según el art. 97,
C.Com., el art. 96 Ver Texto del mismo cuerpo legal le impone la obligación "ante todas
las cosas" de asegurarse de la capacidad de las personas entre quienes se tratan los
negocios en los cuales interviene (Cám. Com., A, RL, XXVII, 410).
Incurre en responsabilidad el corredor que intervino en una venta de acciones hurtadas
por un menor de edad y no advirtió la falta de capacidad del comitente, no obstante
haber tenido a la vista su libreta de enrolamiento (Cám. Com., LL, 16, 79).
Reiterándose que el corredor debe asegurarse de la identidad y capacidad de las
personas a quienes conecta con la diligencia normalmente exigida en esta especie de
actividades (Cám. Apel. C.C., II, Rosario, ED, 36, 343).
La carga de la prueba de la fecha del nacimiento del menor contratante no corresponde
al actor, sino al corredor, quien debe asegurarse, ante todo, no sólo de la identidad de la
persona con quien trata el negocio, sino de su capacidad legal para celebrarlo (Cám.
Com., LL, 16, 79).
También se ha sentenciado que si el corredor, al presentar a una de las partes como con
capacidad para alquilar una finca, no se aseguró de que así era económicamente,
haciendo incurrir en error al otro contratante, debe devolver la suma recibida por
comisión, en concepto de indemnización de los perjuicios ocasionados (Cám. Com., A,
RL, XXVII, 410).
(1055) Conf.: Siburu, III, nº 542; Fontanarrosa, nº 392; Fernández Madrid, en Omeba,
II, 278.
(1056) Conf.: Siburu, III, nº 542.
(1057) Conf.: Fontanarrosa, nº 392.
(1058) Conf.: Fernández Madrid, en Omeba, II, 279.
(1059) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 276.
(1060) V.: Fernández, Código de Procedimiento Civil comentado, art. 186, y Derecho
procesal civil, I, art. 186. Conf.: Fontanarrosa, nº 388; Zavala Rodríguez, lug. cit.,
aunque medie orden judicial de revelación de un secreto. Comp. con Siburu, III, nº 532;
Malagarriga, I, nº 220, y Trat., II, 147 y ss.
(1061) Conf.: Siburu, I, nº 533; Fontanarrosa, nº 389; Zavala Rodríguez, I, nº 269.
(1062) El art. 96 Ver Texto dice "capacidad", lo que sin duda es un error material de la
ley. Conf.: Segovia, I, n. 342; Malagarriga, I, nº 222; Rivarola, I, nº 222; Zavala
Rodríguez, I, nº 269.
(1063) Conf.: Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, La Plata, 1968, I,
346: consecuencias mediatas previsibles. Comp. con Fontanarrosa, nº 389.
(1064) Conf.: Segovia, I, n. 341; Siburu, III, nº 533; Zavala Rodríguez, lug. cit.
(1065) Conf.: Zavala Rodríguez, Fontanarrosa, lugs. cits.; Fernández Madrid, en
Omeba, II, 275. Comp. con Siburu, III, nº 533: El corredor que a sabiendas de la
incapacidad de una parte interviene en un contrato necesita en la mayor parte de los
casos obrar con dolo y le será aplicable el art. 110 Ver Texto.
e) Responsabilidades y garantías de los corredores.
Teniendo en cuenta que es de la esencia del corretaje la actuación imparcial y objetiva
del agente, quien con absoluta neutralidad se ocupa solamente de acercar a las partes,
quedando al margen del negocio que ellas puedan concluír, y con la finalidad de que no
se comprometan o actúen con ligereza exponiendo a sus clientes a operaciones de
dudoso resultado, el Código de Comercio dispone que estos agentes no pueden
responder, ni constituírse en responsables de la solvencia de los contratantes para
quienes han hecho la mediación (art. 97 Ver Texto, 1er. párr.); en consecuencia, toda
garantía, aval o fianza que otorguen sobre el contrato o negociación hecho con su
intervención, ya consten en el contrato o se verifiquen en instrumento separado, son
nulos y no producirán efecto alguno en juicio (art. 107 Ver Texto).
El fundamento de tales normas es de toda obviedad, pues el otorgamiento de una
garantía importa contradecir la esencia de la actividad mediadora, porque el corredor
asumiría un interés directo y personal sobre el resultado del contrato (1066) .
A renglón seguido, el Código de Comercio establece una excepción al principio general
enunciado antes, al disponer que en las negociaciones de letras y valores endosables los
corredores serán garantes de la entrega material del título al tomador, y de la del valor al
cedente, y responsables de la autenticidad de la firma del último cedente, a menos que
se haya estipulado expresamente lo contrario, esto es, que sean los propios interesados
quienes verifiquen directamente las entregas (art. 97 Ver Texto, 2º párr.).
Esta desafortunada excepción, producto de una copia fragmentaria de su fuente, el
Código del Brasil, que a su vez confunde la noción del corredor con la del agente de
bolsa (1067) , consagra una obligación del corredor que es extraña a sus funciones
esenciales de mediador: la de garantir la entrega de los valores negociables, salvo pacto
contrario. Garantía, ésta, que ha sido unánimemente criticada por la doctrina (1068) ,
aunque es de ley y tiene que ser observada por el corredor.
Por último, como cedente se debe entender al enajenante en la operación en que
interviene el corredor, tal como se ha entendido respecto del art. 14 de la ley francesa
del 27 de pradial del año X, relativa a los agentes de bolsa, fuente mediata de la
disposición (1069) .
JURISPRUDENCIA
El corredor termina su cometido en una operación de compraventa de mercaderías al
entregar al comprador el objeto de la operación y cobrar su comisión, sin que se le
pueda considerar responsable por la falta de pago del precio al vendedor (Cám. Com.,
GF, 170, 154).
La misma circunstancia de haberse otorgado la fianza que motiva el juicio, en garantía
de las sumas que pudiesen quedar adeudadas por el intermediario a su principal por
razón del contrato que los vincula, demuestra que no puede tratarse del corredor
legislado en nuestro Código de Comercio, cuyo papel se limita a poner en contacto a
futuros interesados en la realización de negocios, es decir, el de mero intermediario sin
mandato (Cám. Com., LL, 8, 1060).
Si la gestión realizada, lejos de ser propia de las funciones de corredor, fue una de
aquellas que les están expresamente prohibidas, no puede hacerse lugar a la demanda de
comisión por corretaje (Cám. Apel. C.C. y M. Mendoza, BJM, 1945-48, 11).
(1066) Conf.: Fontanarrosa, nº 390.
(1067) Conf.: Siburu, III, nº 536. Este autor hace un meduloso estudio de los
antecedentes de la norma, al cual remitimos.
(1068) Conf.: Siburu, lug. cit.; Malagarriga, I, nº 223; Zavala Rodríguez, I, nº 272;
Fernández Madrid, en Omeba, II, 276; Fontanarrosa, nº 390: En el fondo, la garantía de
la autenticidad de la firma del enajenante de los títulos es una manifestación de la
obligación del corredor de asegurarse la identidad del comitente.
(1069) Conf.: Siburu y Fontanarrosa, lugs. cits.
f) Imparcialidad en la propuesta del negocio.
Venimos manifestando con insistencia sobre la imparcialidad, objetividad y trasparencia
que ha de tener la actividad mediadora del corredor. Ella tiene por fundamento la
necesaria equidistancia que el corredor debe guardar respecto de las partes, pues ambas
tienen igual derecho para pretender un trato igualitario y una conducta sincera y honesta
del agente (1070) .
En vista de ello la ley le impone al corredor el deber de ser exacto y preciso al proponer
el negocio en el cual intermedia, exponiendo sus condiciones y circunstancias con toda
claridad y conforme a la verdadera situación (art. 98 Ver Texto, 1er. párr.).
Para el caso en que el corredor, por culpa o negligencia, indujera a error a los
contratantes, o de modo indebido tomara partido en favor de uno de ellos y en
detrimento del otro mediante supuestos falsos, relativos a las circunstancias fácticas del
negocio, será responsable ante el perjudicado por los daños y perjuicios que le causare
(art. 98 Ver Texto, 2º párr.).
Se debe entender que: I) la norma comprende tanto al caso de negligencia como al de
dolo (1071) ; II) corresponde aplicar la sanción de destitución (art. 110 Ver Texto); III)
en cuanto a la responsabilidad criminal, sólo incurrirá en pena si coopera dolosamente
con una de las partes en una defraudación (1072) ; IV) serán de aplicación, según las
circunstancias, los arts. 923 a 930 Ver Texto, C.Civ. (ignorancia o error), y los arts. 931
a 935 Ver Texto, y 941 a 943 Ver Texto, del mismo Código (dolo); V) la
responsabilidad existe aunque el perjudicado no sea comerciante, pues el espíritu de la
disposición es de derecho común (1073) ; VI) si el corredor ha incurrido en la sanción
que prevé la ley para este supuesto, por haber sido engañado por el comitente, tendrá
acción resarcitoria contra éste (1074) .
JURISPRUDENCIA
En nuestro derecho la profesión de corredor comercial se halla estrictamente
reglamentada (Cám. Com., JA, 45, 665; GF, 151, 228; Cám. Civ. 1ª, JA, 38, 1012; Cám.
Fed. Mendoza, JA, 1943-III, 792; Cám. Paz Santa Fe, J, 11, 279; y RL, XIX, 288).
Las normas que la reglamentan revisten el carácter de orden público (Cám. Apel., III,
Rosario, LL, 17, 313; Cám. Com., JA, 45, 665; GF, 151, 288; Cám. Com., B, DJ, nº
429, 26/10/58; Cám. Civ. 1ª, JA, 38, 1012; Cám. Apel. 2ª Córdoba, CJ, 10, 315; Cám.
Fed. Mendoza, JA, 1943-III, 792).
El corredor es un oficial público que debe llenar requisitos de idoneidad, inscribirse en
un registro especial y prestar juramento ante el tribunal de comercio como condición
para entrar en ejercicio de sus funciones (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 88, 242;
DJBA, 51, 306; y JA, 1957-III, 81).
Declarándose, además, que las modalidades con que entre nosotros está legislado el
corretaje, oscilante entre el monopolio y la libertad, lo señalan como un oficio público
ejercido con el control del Estado, al extremo de que ciertas faltas en el cumplimiento
de sus deberes tienen sanción de destitución (Cám. 1ª Bahía Blanca, LL, 88, 242;
DJBA, 51, 306; y JA, 1957-III, 81).
Los requisitos legales exigidos para el ejercicio de la profesión de corredor son
inherentes a la persona y tienen por finalidad asegurar su competencia, imparcialidad y
honorabilidad, de ahí la indelegabilidad de tales funciones (Cám. Fed. Bahía Blanca,
JA, 1942-I, 857).
Los corredores deben reunir las calidades exigidas por el art. 88 Ver Texto, C.Com., y
cumplir con las condiciones imprescindibles, entre otras matricularse como tales (art. 89
Ver Texto, C.Com.); en caso contrario no tienen acción para cobrar comisión de
ninguna especie (SCBA, LL, 146, 99).
g) Asistencia a la firma del contrato y a la entrega de los efectos. Conservación de
muestras.
El corredor concluye sus funciones de mediación cuando se produce el acuerdo de
voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional (arg.
art. 213 Ver Texto, C.Com.) (1075) . Es decir que no tiene obligación, naturalmente, de
intervenir con posterioridad en el tramo de ejecución del contrato; empero, nuestro
régimen legal, con la finalidad de que el agente allane las dificultades que se presenten,
así como que contribuya a evitar las diferencias o malentendidos que puedan suscitarse
entre las partes, consagra algunas excepciones al mencionado principio general (1076) .
I) En punto a ello, el art. 103 Ver Texto, C.Com., determina que en los negocios en que
por acuerdo de las partes o por disposición de la ley se deba extender contrato escrito, el
corredor tiene la obligación de estar presente al ser firmado por todos los contratantes y
de certificar al pie que se lo hizo con su intervención; además recogerá un ejemplar que
conservará bajo su responsabilidad.
En este caso la asistencia es de ley y, en la práctica, la actuación del corredor se
concreta poniendo la palabra "intervine", firmando el contrato y reservándose una copia,
todo lo cual lo constituye en un testigo eficaz del acto (arg. art. 94, 2º párr.) (1077) . Se
debe entender, en caso de que se trate de la compraventa de un inmueble, que basta con
que se haya hecho presente para la firma del boleto, y no está obligado a asistir al acto
de la escrituración (1078) ; asimismo que la omisión de la constancia no afecta su
derecho al cobro de la comisión, pues la sanción que corresponde imponer es la prevista
en el art. 110 Ver Texto (1079) .
II) El corredor también tiene la obligación de asistir a la entrega de los efectos cuya
venta se ha hecho con su intervención, si los interesados o alguno de ellos lo solicitaren
(art. 101 Ver Texto, 1er. párr.).
En este supuesto, a diferencia del anterior, la obligación nace si hubo requerimiento de
las partes; en caso contrario rige el principio general que establece la finalización de la
actividad del corredor con la conclusión del contrato.
La finalidad que en este caso se persigue con su asistencia, es que por conocer el agente
todas las condiciones del contrato y las circunstancias (pour parlers) de la negociación,
puede prestar su colaboración para superar, con su intervención imparcial y objetiva,
eventuales problemas en la ejecución del contrato.
Aquí también la intervención del corredor lo convierte en un importante testigo del
cumplimiento del contrato (art. 94 Ver Texto, in fine) (1080) , y, como en el caso
anterior, la inobservancia del deber de asistir a la entrega de los efectos, ante el expreso
requerimiento de las partes, lo hace pasible de la sanción contenida en el art. 110 Ver
Texto, 2º párr., y el correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios (1081) .
III) Como tercera excepción al principio general enunciado al comienzo de este número,
el art. 101 Ver Texto, 2º párr., determina que el corredor está obligado a conservar las
muestras de todas las mercancías vendidas con su intervención hasta el momento de la
entrega, y debe tomar todas las precauciones necesarias para que puedan probar su
identidad. Las partes pueden dispensar al corredor de esta obligación.
Con análoga finalidad que en el caso anterior, la ley pone a cargo del corredor esta
obligación complementaria, aun cuando de ella no surge con claridad cuál es la forma
en que se ha de llevar a cabo. Se debe entender que el agente, desarrollando una
adecuada diligencia, deberá arbitrar los medios para que las muestras reservadas sirvan
para el cotejo que permita la comprobación de la identidad de las entregadas en
cumplimiento del contrato. Con esa finalidad el corredor podrá guardar las muestras
testigos bajo sobre lacrado, depositarlas en custodia en el colegio profesional o en la
Bolsa de Comercio, o dejarlas en poder de un escribano (1082) .
Si el corredor no es dispensado de esta obligación y no cumple con ella, se hará pasible
de la sanción contemplada en el art. 110 Ver Texto, 2º párr., y, eventualmente, será
responsable de los daños y perjuicios que se produzcan por ello (1083) .
JURISPRUDENCIA
Cuando el contrato en el cual el corredor ha intervenido profesionalmente se celebra por
escrito, aquél debe estar presente y certificar al pie del documento que la operación se
realizó por su intermedio (ST, II, Santa Fe, J, 15, 206).
Aunque también se ha resuelto que el derecho al cobro de comisión del corredor
interviniente en la venta de un campo no puede desconocerse por el hecho de haber
estado ausente en la firma del boleto cuando el contrato se formalizó posteriormente en
escritura pública (Cám. Com., A, ED, 12, 67).
h) Confección y entrega de la minuta.
Como sabemos (1084) , los corredores deben trasladar diariamente al libro Registro
todas las operaciones asentadas en el Manual o Borrador, y copiarlas íntegramente (art.
93 Ver Texto); y están obligados, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la
conclusión del contrato, a entregar a cada una de las partes una minuta firmada del
asiento hecho en su libro Registro sobre el negocio concluído (art. 102 Ver Texto, 1er.
párr.).
La mencionada minuta, como quedó dicho, debe ser extraída del Registro, no del
Manual (art. 102 Ver Texto, 2º párr.), y debe contener el número de orden del asiento y
todas las circunstancias que permitan precisar las condiciones del negocio concluído;
con ello se habrá de facilitar la redacción del contrato definitivo y, en su caso, servirá de
elemento probatorio de la operación (1085) , aun cuando consideramos que no puede,
por sí sola, servir de prueba para obtener una medida preventiva contra el cocontratante
o terceros, la cual sólo podrá basarse en la constancia del Registro (1086) .
Si el corredor no entrega la minuta en término perderá el derecho que hubiese adquirido
a su comisión, y quedará sometido, además, a la indemnización de daños y perjuicios
(art. 102 Ver Texto, 3er. párr.). Empero, la omisión de pasar la minuta no le hará perder
al corredor el derecho al cobro de comisión, cuando el contrato se redacta por escrito,
pues en tal caso aquélla carece de todo objeto práctico (1087) .
En el supuesto de que proceda la sanción, y el corredor hubiera percibido
anticipadamente su comisión, deberá efectuar su devolución (1088) .
JURISPRUDENCIA
La minuta a que alude el art. 102 Ver Texto, C.Com., se endereza a facilitar a los
contratantes los elementos esenciales para la ulterior formación del contrato, como
también de proveerlo de una prueba al respecto (Cám. Apel. C.C., II, Rosario, LL, 128,
876).
Al celebrarse el contrato de compraventa debe el corredor insertarlo en su cuaderno
Manual previsto en el art. 91 Ver Texto, C.Com. Ese mismo día debe trasladar el
asiento del Manual al Registro (art. 93 Ver Texto, C.Com.), y finalmente debe expedir
la minuta tomada de este Registro, según el art. 102 Ver Texto del mismo Código, bajo
pena de perder la comisión (Cám. Com., D, ED, 74, 156).
La falta de entrega de la minuta trae como sanción la pérdida de la comisión (art. 102
Ver Texto, C.Com.), pero ella no procede si en el caso la minuta es reemplazada por el
boleto suscrito por las partes (Cám. Com., B, ED, 36, 378).
Es innecesaria la entrega de la minuta a los contratantes para que el corredor tenga
derecho a cobrar su comisión, si el contrato es celebrado por escritura pública (Cám. 2ª,
I, La Plata, LL, 37, 787; Cám. Paz Letr. Mendoza, BJM, 1945-42, 15; Cám. Com., A,
ED, 12, 67).
También se ha resuelto que la minuta resulta ociosa y puede omitirse sin que el corredor
pierda el derecho a comisión cuando el contrato principal queda debidamente
documentado entre las partes, y esto resulta más obvio todavía en autos, donde las
partes se desentendieron a último momento del mediador para completar directamente
la negociación (Cám. Apel. C.C., II, Rosario, LL, 128, 876; y ED, 21, 425).
Reiterándose que es absurdo sostener que la falta de entrega de la minuta pueda privar
al corredor de la comisión si las partes otorgaron el boleto del inmueble en su ausencia.
En este caso corresponde la aplicación del art. 111 Ver Texto, C.Com., ya que las partes
dejaron de lado, sin causa justificada, la intervención del corredor (Cám. Com., C, JA,
1967-II, 181).
(1070) Conf.: Siburu, III, nº 539.
(1071) Conf.: Malagarriga, I, nº 224. Comp. con Segovia, I, n. 348: sólo dolo; Siburu,
III, nº 539: únicamente la negligencia, pues el dolo tiene su sanción en el art. 110.
(1072) Conf.: Rivarola, I, nº 225; Fernández Madrid, en Omeba, II, 278.
(1073) Conf.: Malagarriga, I, nº 224.
(1074) Conf.: Siburu, III, nº 541.
(1075) Ver y ampliar, nº 70, letra c.
(1076) Conf.: Siburu, III, nº 546. Comp. con Zavala Rodríguez, I, nº 277.
(1077) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 279; Fontanarrosa, nº 393.
(1078) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 139, n. 50; Fontanarrosa, nº 402. Contra: Siburu,
III, nº 570; Castillo, I, nº 354: cuando se firma la escritura, a no ser que la negativa a
escriturar sea injustificada, o las partes desistan por acuerdo expreso o tácito.
(1079) Conf.: Fontanarrosa y Zavala Rodríguez, lugs. cits.; Fernández Madrid, en
Omeba, II, 282.
(1080) Conf.: Siburu, III, nº 546.
(1081) Conf.: Siburu, III, nº 548: Nos parece, sin embargo, de un rigor draconiano
castigar con la pérdida del oficio cuando el corredor no haya actuado con dolo, fraude o
negligencia grave.
(1082) Conf.: Siburu, III, nº 547.
(1083) Conf.: Siburu, III, nº 548; Fontanarrosa, nº 384; Fernández Madrid, en Omeba,
II, 280.
(1084) V. letra b, ap. I, de este número.
(1085) Conf.: Siburu, III, nº 549; Fontanarrosa, nº 395.
(1086) Conf.: Castillo, I, nº 341.
(1087) Conf.: Fontanarrosa, nº 394; Zavala Rodríguez, I, nº 278: Pero si una parte exige
la minuta, aun en estos casos el corredor debe extenderla y perdería la comisión si no lo
hiciera. Para eso debe ser intimado en tiempo oportuno y antes de que se planteen las
cuestiones del cobro de la comisión.
(1088) Conf.: Segovia, I, n. 358; Siburu, III, nº 550; Fontanarrosa, nº 395.
70. DERECHO A LA COMISIÓN DE CORRETAJE.
a) Generalidades.
El contrato de corretaje tiene como característica esencial (1089) la de otorgar al
corredor el derecho al cobro de una comisión, de quienes se han servido, expresa o
tácitamente, de la actividad mediadora del agente, cuando concluyan el contrato; es
condición para ello que exista una relación de causalidad entre esa conclusión y aquella
actividad. Este derecho persiste en favor del corredor cuando el negocio concertado no
sea ejecutado, por cualquier motivo, o cuando no sea celebrado por culpa de alguna de
las partes, o cuando éstas simulen fraudulentamente su abandono, encarguen su
conclusión a otra persona, o lo concluyan por sí mismas.
Con lo dicho quedan expuestos los puntos fundamentales respecto del derecho al cobro
de la comisión de corretaje (1090) .
JURISPRUDENCIA
El corredor es un simple mediador; no contrata sino que facilita el contrato acercando a
las partes y procurando el acuerdo de voluntades, sin que quede vinculado a las
vicisitudes o contingencias ulteriores provenientes de las modalidades propias de
cualquier convenio (ST Santa Fe, RSF, 18, 270; Cám. Com., GF, 170, 154).
El derecho a la comisión que tiene el intermediario no puede ser afectado por lo que
convengan las partes sin su intervención (Cám. Com., B, LL, 80, 394; y GF, 125, 343).
Quien presentó los compradores al intermediario en la compraventa, tiene derecho a
cobrar la comisión que se le reconoció una vez firmado el boleto, sin necesidad de
esperar la oportunidad que el intermediario dio para el pago de su comisión a los
contratantes, y aun cuando la operación no hubiera quedado finiquitada posteriormente
o renunciado el comisionista a sus honorarios (Cám. Com., B, JA, 1962-II, 36).
Para que nazca el derecho al cobro de comisión no es necesario que el corredor esté
expresamente vinculado por una convención previa con las partes; es de los actos de
acercamiento o de promoción del negocio y de su resultado que se origina su derecho, y
en esta particularidad reside su diferencia con el comisionista (Cám. 1ª C.C. y M. San
Juan, JSJ, 1963-I, 136).
Se debe comisión al corredor que interviene en la operación presentada al interesado
que en definitiva adquiere el bien, aun cuando la adquisición la realice en remate
público (Cám. Com., LL, 58, 344; JA, 1950-II, 345; y GF, 199, 144).
En la misión del corredor no interesa que el ofertante o comitente indique el posible
candidato a comprar, pues precisamente la gestión del corredor es aproximar a las
partes, vincularlas y facilitar, por sus conocimientos del mercado, la concertación de la
operación o contrato (SC, I, Mendoza, LL, 111, 255).
El derecho del intermediario a cobrar comisión no solamente nace cuando su
intervención es pedida, sino también cuando, conocida, ha sido aceptada, aun
tácitamente, por ambas partes (Cám. Civ., B, LL, 111, 319; y JA, 1963-V, 236).
El corredor tiene derecho al cobro de la comisión aunque el comprador no le hubiese
encomendado encargo alguno. No es un mandatario o un comisionista, sino un
intermediario que acerca a las partes y no tiene intervención propia en el contrato que
ellas concretan (Cám. Com., A, LL, 88, 186).
El corredor no concluye el negocio; lo hacen las partes directamente; por eso aquél no
representa a ninguna de ellas, mantiene su propia individualidad, realiza trámites
previos hasta ponerlas en contacto y cobra su comisión por su condición de mediador,
que es onerosa (Cám. 2ª C.C. Córdoba, CJ, XIII-273).
Cuando el art. 111 Ver Texto, C.Com., establece que la comisión se debe al corredor
aunque el contrato no se realice por culpa de alguno de los contratantes, alude a un
posterior incumplimiento, rescisión, resolución o "distracto"; pero supone siempre un
negocio jurídico formalizado y perfecto, y no la existencia de un mero contacto ni
incluso un acuerdo en principio de los interesados, si esa conformidad inicial, por la
naturaleza del contrato de que se trata, no basta para concluírlo (Cám. 2ª C.C., II, La
Plata, DJBA, 57, 270; y JA, 1960-VI, 269; íd., DJBA, 58, 249).
Los pasos preliminares efectuados por un corredor, para ser retribuíbles, no se deben
referir solamente a una simple conducta de acercamiento de las partes que realizan el
negocio, sino que deben revestir el carácter de una actividad seria, dirigida a concretar
la operación, al margen de que ésta sea o no concluída por la actividad directa del
intermediario (Cám. Civ., C, LL, 84, 286).
Cuando el corredor no sólo no concluyó el negocio, sino que ni siquiera alcanzó a poner
en contacto directo a las partes, debiéndose la conclusión del contrato a gestiones
independientes y en las cuales no tuvo ninguna participación el accionante, no procede
la demanda por cobro de comisiones (Cám. Com., GF, 154, 142).
No se debe comisión al corredor con cuya intervención no se logra celebrar el contrato
que luego se concluye por intermedio de otro corredor (Cám. Com., GF, 172, 51).
Si el corredor propone el negocio sin indicación del interesado y la propuesta se rechaza
por las condiciones ofrecidas, la realización posterior directamente o por intermedio de
otro corredor no le da derecho a percibir comisión alguna (Cám. 1ª C.C. Mercedes, Bs.
As., LL, 72, 274).
Si el demandado encomendó al actor que gestionara la venta de un inmueble de su
propiedad por un precio dado y reconociendo en su favor el excedente que se obtuviese
o una comisión sobre el precio fijado, en caso contrario, es evidente que lo convenido
por las partes no fue que debía remunerarse el trabajo del accionante cualquiera que
fuere el resultado, sino una remuneración en caso de resultado positivo y en tiempo
determinado (Cám. 1ª C.C. Córdoba, CJ, VIII, 238).
Carece de derecho a remuneración el intermediario en la venta de un inmueble si se
había pactado que no se pagaría ninguna retribución por el servicio y sólo una comisión
en caso de obtenerse determinado precio, y si el obtenido fue, sin culpa o dolo del
comitente, menor del convenido (Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 5, 275).
(1089) V. nº 67, letra b.
(1090) Comp.: Bolaffio, II, 383 y ss., quien realiza tarea análoga respecto de la
legislación italiana vigente con anterioridad al Código Civil de 1942.
b) Sujetos obligados a pagar la comisión.
Hay que tener presente que para que exista un acto de corretaje y el corredor tenga
derecho al cobro de la comisión no se requiere, imprescindiblemente, que sus servicios
profesionales hayan sido solicitados, ni que exista convención previa; bastará con que
las partes contratantes acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los
consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del
intermediario; actividades, por otra parte, que pueden ser probadas por cualquier medio
(1091) .
Respecto del tema el Código de Comercio regula, en el art. 111 Ver Texto, dos
supuestos distintos. En efecto; en primer lugar contempla el caso en que actúa sólo un
corredor; en ese supuesto el agente tiene derecho a cobrarles comisión a ambos
contratantes, pero la obligación no es solidaria (arg. art. 701 Ver Texto, C.Civ.) (1092) .
Si una de las partes no acepta la intervención del corredor y manifiesta oportunamente
su determinación (cláusula "libre corretaje"), queda eximido del pago de la comisión
(1093) ; pero su pronunciamiento tardío, efectuado luego de comenzada la tarea del
corredor, puede ser interpretado como tácita aceptación de la mediación (1094) .
En segundo lugar, cuando en un negocio la tarea de mediación sea llevada a cabo por
dos corredores, la norma mencionada dispone que cada parte ha de pagar su respectiva
comisión al corredor cuyos servicios haya utilizado.
JURISPRUDENCIA
Por el solo hecho de realizar el negocio propuesto las partes aceptan la mediación del
corredor, contratando con éste implícitamente, salvo que alguna de ellas haya rechazado
su mediación o celebrado el negocio libre de corretaje (Cám. Paz Letr. Mendoza, BJM,
1945-42, 15; Cám. 2ª C.C., I, LL, 37, 787).
La parte que consiente la intervención del corredor debe pagar la comisión que le
corresponde, aunque no haya solicitado su intervención (Cám. Paz, IV, LL, 68, 731).
Cuando un contrato tiene por objeto reglar una autorización para venta de un inmueble y
el propietario efectúa dicha venta por sí, sin poner en conocimiento del comprador la
comisión adeudada al comisionista por expresa disposición de dicho contrato, el
propietario negligente es responsable, y está obligado a satisfacer la comisión
íntegramente (Cám. 2ª C.C., II, La Plata, DJBA, 63, 201).
El agregado que contiene el boleto de venta en cuanto establece que la comisión está a
cargo exclusivo del vendedor no puede serle opuesto al corredor, ya que el documento
aparece firmado por las partes sin la intervención de aquél (Cám. Com., LL, 3, 583).
El corredor no puede retener el importe de su comisión de la seña entregada por el
comprador si el vendedor desistió de la operación y se convino con aquél que la
totalidad de su comisión sería a cargo exclusivo del citado vendedor, ya sea que se
llevara a cabo la venta o se dejara sin efecto por culpa de él, autorizándose en este
último caso al corredor para hacerse el pago de la cantidad que percibiera el comprador
en concepto de duplo de seña (Cám. Com., LL, 18, 275; y GF, 145, 269).
Si el intermediario se presenta ante el comprador como representante del vendedor, no
tiene derecho a reclamar del adquirente retribución alguna por su intervención en el
negocio (C.Civ. 1ª, JA, 1943-III, 119; Cám. Com., A, LL, 76, 223).
Aunque el tercero no se hubiese hecho cargo de los negocios celebrados por la persona
que concluyó el contrato de corretaje, es responsable de las comisiones debidas al
corredor por las operaciones que le concretó (Cám. Com., A, LL, 92, 293).
El contratante que por su culpa hizo imposible la negociación es responsable de la doble
comisión del corredor interviniente en la operación, conforme a lo dispuesto por el art.
111 Ver Texto, C.Com. (Cám. Paz, III, GP, 122, 228).
Si el contrato celebrado estipuló que la comisión y los gastos de la trasferencia estaban a
cargo de cada contratante, por partes iguales, el intermediario no puede dirigirse contra
cada uno de ellos reclamando el pago total de la comisión y gastos, en virtud del
incumplimiento del contrato en que habría incurrido, pues ello supone la decisión previa
de quien es culpable de ese incumplimiento, y tal cosa no se puede resolver sin la
intervención de los dos contratantes (Cám. Com., C, LL, 103, 295; SCBA, ED, 21,
401).
El corredor tiene derecho a cobrar comisión, incluso de la parte que no requirió sus
servicios, y aunque no actuara en la tramitación final del contrato, si él lo hizo posible
poniendo en contacto a los interesados (SCBA, LL, 112, 272).
La obligación al pago de comisión a que se refiere el art. 111 Ver Texto, C.Com., al
establecer que cuando interviene un solo corredor por ambas partes, éste recibirá
comisión de cada uno de los contratantes, no es solidaria (Cám. Com., C, ED, 22, 636).
El contrato que establece que ambos contratantes, por aportes iguales, cargarán con el
pago de gastos de trasferencia y la comisión respectiva, no da acción al intermediario,
en caso de incumplimiento, para reclamar el pago total a uno de los contratantes (Cám.
Com., C, ED, 1, 683).
Si los compradores se enteraron de la venta merced al ofrecimiento hecho por la firma
intermediaria, se debe aplicar el art. 111 Ver Texto, C.Com., que da derecho al corredor,
cuando sólo uno intervino en la operación, a recibir comisión de cada uno de los
contratantes, y que le reconoce ese derecho aun en el caso de que el contrato se
concluyera sin su intervención (Cám. Com., A, JA, 1963-IV, 385).
(1091) Conf.: Bolaffio, II, 408.
(1092) Doctrina uniforme; por todos: Siburu, III, nº 573.
(1093) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 139, n. 50; Fontanarrosa, nº 406; Fernández
Madrid, en Omeba, II, 301.
(1094) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit.
c) Relación de causalidad entre la actividad del corredor y el negocio concluído.
Como criterio directivo para establecer si el corredor tiene derecho al cobro de la
comisión, es necesario que exista una relación causal entre su actividad y la conclusión
del negocio. Es decir que no sólo es necesario que el negocio se realice, como veremos
en el apartado siguiente (letra c), sino que ello corresponda efectivamente a la actuación
del corredor (1095) , pues es de la esencia de su actividad mediadora que la conclusión
del contrato sea resultado de su trabajo (1096) , de su gestión eficaz (1097) .
Tal relación de causalidad, digno es reconocerlo, en ocasiones puede ser difícil de
determinar; es el juez quien en definitiva deberá resolver las situaciones dudosas, y
correrá a cargo del agente la prueba de los hechos que le otorguen derecho a la comisión
(1098) .
Para echar luz sobre el tema, es conveniente establecer aquí que si las partes concluyen
un negocio que tenga condiciones similares a las propuestas por el corredor, aun cuando
luego de utilizar sus servicios lo abandonen, no cabe duda de que adeudan la comisión
(arg. art. 111 Ver Texto, 3er. párr.).
En el otro extremo, también se puede sentar un principio general, y es cuando el
contrato que se concluye tiene condiciones distintas de las propuestas por el corredor, y
entonces éste no tiene derecho a cobrar comisión (v.gr., mediación para la venta de un
inmueble que en definitiva es alquilado) (1099) .
Las dificultades serias se plantean cuando entre las condiciones propuestas por el
corredor y las que en definitiva concretan las partes contratantes existen algunas
diferencias (1100) . Ante ello, dada la multiplicidad de situaciones disímiles que se
pueden presentar, y recordando que siempre será una situación de hecho a ser resuelta
por el juez, sólo se pueden dar algunas pautas interpretativas. Así, tenemos que si las
partes contratantes son puestas en contacto por el corredor, aun cuando falte entre ellas
acordar ciertos puntos del negocio, corresponderá reconocerle derecho a comisión
(1101) . Pero la situación más difícil se presenta cuando las partes contratantes, en
virtud de conveniencias económicas mutuas, varían las condiciones y circunstancias del
negocio primitivamente propuesto por el corredor y, sin ninguna mala intención, ni
tampoco con la finalidad de burlar los derechos del mediador, concluyen un negocio que
presenta diferencias con el efectivamente propuesto por el agente. En tal caso
corresponde dilucidar si la actividad del corredor ha conducido a los contratantes,
aunque sólo sea en virtud de su impulso inicial, pero decisivo, a la conclusión del
contrato (1102) , pues parece razonable y justo, para que el agente cobre su comisión,
que sea suficiente que el contrato concluído sea por lo menos una consecuencia mediata
de la tarea de mediación hecha por el corredor, de modo tal que se pueda llegar a la
convicción de que sin ella, teniendo en cuenta el orden normal de las cosas, el contrato
no se hubiera realizado.
JURISPRUDENCIA
El derecho a comisión del corredor se circunscribe a los contratos en que intervino,
aunque las partes acercadas por él celebren otros contratos, pues su función esencial es
eliminar las diferencias que impiden la conclusión del contrato respecto del cual actúa
(Cám. Com., B, LL, 109, 582).
Si bien es exacto que la función del corredor consiste en acercar a las partes
ofreciéndoles la oportunidad de celebrar un negocio al cual es ajeno, tal acercamiento
no se puede entender limitado exclusivamente a la presentación de ellas. Se requiere un
acercamiento eficaz, en el sentido de que sea el corredor quien, por esas gestiones,
prepare y procure establecer las condiciones del contrato principal e intervenga
directamente en todos los trámites que lleven en definitiva al perfeccionamiento de
aquél (Cám. Com., C, LL, 112, 516).
Quien intervino cuando el negocio debía documentarse no puede pretender comisión
por causa de corretaje, pues este contrato requiere mediación entre la oferta y la
demanda buscando un interesado para la operación que desea realizar el comitente
(Cám. Apel. Mar del Plata, DJBA, 57, 210).
El derecho del corredor a cobrar comisión surge de la conclusión del contrato que las
partes celebran con su intervención, para lo cual se requiere que la oferta de la una haya
sido aceptada por la otra, pues si así no fuera, cualquiera modificación en la oferta, al
aceptarla, importaría la propuesta de un nuevo contrato (Cám. Paz, II, LL, 82, 639; JA,
1956-III, 223; y GP, 113, 91).
El art. 111 Ver Texto, C.Com., encierra una condición suspensiva: la de que el contrato
en cuya formación interviene el corredor se haya concluído; no existe derecho a
comisión si la operación no se realiza con su intervención directa, aun cuando luego y
en definitiva se celebre (Cám. Paz, II, GP, 78, 463; SCBA, LL, 75, 339; y DJBA, 1954XLI, 170).
La celebración del negocio directamente por el principal excluye el derecho o comisión
reclamado por quien intervino en negocios anteriores con el mismo contratante: la
circunstancia de haberse celebrado con los clientes del mediador no le da derecho a
comisión; debe probar su intervención personal en el negocio particular de que se trata
(Cám. Com., B, LL, 80-452; GF, 215-364).
No tiene derecho a comisión por la operación concertada el corredor a quien se confió y
que fue posteriormente alquilado por los propietarios sin su intervención (Cám. Com.,
B, LL, 109, 582).
El corredor tiene derecho a cobrar comisión, incluso a la parte que no requirió sus
servicios y aun cuando no actuara en la tramitación final si él fue quien hizo posible la
concreción del contrato al poner en contacto a los interesados (SCBA, LL, 112, 272).
Carece de derecho al cobro de comisión el corredor que no demuestra su intervención
directa o indirecta en la operación de que se trata (Cám. Com., GF, 188, 214).
Si las gestiones iniciadas por el primer corredor fracasaron, dándolas por
definitivamente terminadas, como no logró avenir a las partes en cuanto al precio, la
compraventa concertada con la intervención de otro corredor, que contiene una
diferencia importante del precio propuesto por el primero, importa la proposición de un
nuevo contrato que no da derecho a éste al cobro de comisión (Cám. Paz, III, LL, 3,
288).
El derecho al cobro de comisión está vinculado por una razón de causalidad a su
efectiva cooperación de mero hecho: al efecto útil de sus actividades (del voto del Dr. E.
Williams) (Cám. Com., LL, 11, 402).
El corredor no tiene derecho al cobro de comisión cuando su intervención no ha sido
eficaz o cuando el negocio realizado es radicalmente distinto (Cám. Com., B, ED, 4,
552).
El intermediario que se limita a hacer saber a un interesado en la compra de una
propiedad las condiciones en que ésta se vendía y los antecedentes sobre ella, sin tener
ninguna intervención en las gestiones que permitieron concertar la compraventa,
ignorando las alternativas de la operación, carece del derecho a cobrar comisión (Cám.
Com., C, ED, 7, 791; íd., JA, 1970-VI, 290).
La disposición del art. 111 Ver Texto, C.Com., es aplicable siempre que el corredor
hubiera efectuado gestiones que incidieran en el resultado del negocio. En el caso
concreto, si bien se limitó a poner en contacto a las partes, no tiene derecho al cobro de
comisión, porque las partes acordaron condiciones de precio que tuvieron fundamental
importancia en la concertación de la compraventa (Cám. Com., C, LL, 129, 952).
Para que el autorizado a intervenir en una operación tenga derecho al cobro de comisión
debe probar la efectiva realización de gestiones y su eficacia, en orden a la concertación
del contrato principal (Cám. Com., C, RL, XXVII, 411); ello es así porque en el
contrato de corretaje no se remunera la simple actividad, sino el resultado de tal
actividad (Cám. Com., C, LL, 139, 393, con nota de F. M.).
No tiene derecho a comisión el corredor que comenzó gestiones para vender un
inmueble, que luego se enajenó sin su intervención, si no logra acreditar en forma
fehaciente la eficacia de su intervención en las gestiones y conclusión de la operación y
ella no tiene como causa su intervención inicial (ST La Pampa, RL, XXVIII, 659).
d) Conclusión del negocio.
Si bien nuestro Código de Comercio no ha establecido este principio, es propio de la
naturaleza jurídica de este agente el ser considerado un locador de obra terminada
(1103) ; porque visto en su aspecto objetivo el contrato de corretaje no es un fin en sí
mismo, sino que se lleva a cabo teniendo en vista la realización de otro contrato (1104) .
O, en otras palabras, y pasando al aspecto subjetivo de esta materia, el trabajo del
corredor es requerido y retribuído no por lo que el trabajo es en sí, sino por el fin que
con él se quiere alcanzar (1105) .
Teniendo en cuenta ello, y como natural consecuencia de que el derecho a la comisión
del corredor está subordinado a la conclusión del contrato principal, se debe determinar
cuándo puede ser considerada concluída esa operación.
Como principio general, se debe entender que ello ocurre cuando se celebra el contrato
que acredita el acuerdo de voluntades válidamente (1106) otorgado por las partes (art.
1137 Ver Texto, C.Civ.), pues a partir de allí, y prescindiendo de que el resultado de la
mediación sea o no útil para las partes, y de las ulterioridades del contrato, al
perfeccionarse el contrato las partes se hallan recíprocamente obligadas, y se pueden
exigir en justicia el cumplimiento del contrato (1107) ; de ahí que la prescripción de la
acción por el cobro de la comisión se la debe computar desde la fecha de celebración del
contrato (art. 851 Ver Texto, C.Com.), y no de actos o sentencias posteriores originados
por el incumplimiento de alguno de los contratantes.
En lo demás se aplican los principios generales que rigen en materia contractual. Así
tenemos: I) que mientras en los contratos consensuales será suficiente el simple acuerdo
de las partes (art. 1140 Ver Texto, C.Civ.); II) en los contratos reales será menester la
entrega de la cosa (art. 1141 Ver Texto, C.Civ.); III) en los contratos solemnes se
requerirá el cumplimiento de las formalidades requeridas por la ley para que tengan
existencia jurídica (1108) ; IV) para los casos de contratos concluídos bajo condición
resolutoria o suspensiva, será menester atenerse a los términos de la convención
celebrada con el corredor, para determinar si lo que se le encomendó fue la celebración
del contrato, sin sujeción a las ulterioridades por el cumplimiento o no de la condición
o, al contrario, del resultado definitivo; en el primer caso, concluído el contrato, el
corredor tendrá derecho a la comisión, prescindiendo de si la condición se cumple o no
se cumple; en el segundo caso, habrá que distinguir si se trata de una condición
suspensiva, pues el corredor tendrá derecho a la comisión cuando se cumpla ella (1109)
; o, en cambio, si está sometido a condición resolutoria, y entonces tiene derecho a
percibir la comisión enseguida (1110) ; V) en la compraventa de inmuebles el corretaje
queda cumplido cuando se firma el boleto privado de compraventa, y no la escritura
traslativa de dominio (1111) .
JURISPRUDENCIA
El derecho del corredor a cobrar comisión surge de la conclusión del contrato que las
partes celebraron por su intermedio; si la operación no se concluye, nada se debe (Cám.
Paz, III, Dig. Jur., II, 100; Cám. Fed. Rosario, RSF, 8, 162; Cám. Apel., I, Rosario, LL,
20, 533).
El corredor sólo tiene derecho a comisión cuando se perfecciona el contrato en cuya
celebración intervino y surte los efectos jurídicos que le son propios y corresponden a
su naturaleza (Cám. Com., LL, 43, 196; JA, 1946-III, 68; y GF, 182, 489; Cám. Paz, II,
LL, 82, 639; JA, 1956-III, 223; y GP, 113, 91; Cám. Civ., C, LL, 84, 286).
Quien en ejercicio normal de su profesión vincula a un cliente con un tercero para que
éste le conceda un préstamo con garantía hipotecaria, ejecuta una operación de
corretaje, pero para tener derecho a comisión es necesario que el mutuo se formalice
(Cám. 2ª C.C., II, La Plata, DJBA, 57, 270; JA, 1959-V, 187).
Precisándose que el corredor tiene derecho a percibir su comisión desde que existe
contrato concluído, es decir, desde que el contrato existe jurídicamente y las partes
tienen acción para exigir su cumplimiento (Cám. Civ., D, LL, 109, 306; Cám. Com., B,
JA, 1952-IV, 267; y GF, 205, 457; íd., LL, 82, 324; Cám. Civ., B, ED, 3, 310).
Firmado el boleto de compraventa cesa la misión del corredor y nace su derecho a
percibir la retribución convenida. Si posteriormente el acto no se perfecciona por
motivos ajenos al intermediario, no se le puede exigir la devolución de la comisión
recibida (Cám. Civ., D, LL, 101, 431).
Si en la autorización al corredor no se subordinó el derecho a comisión a la perfección
de los títulos o a la escrituración definitiva, el corredor tiene derecho a la comisión
desde la firma del boleto (Cám. Paz, IV, LL, 50, 894).
Siendo la compraventa un contrato consensual, el derecho a comisión del corredor surge
desde que la oferta es aceptada, sin que dependa de la formalización del boleto ni del
otorgamiento de la escritura pública (Cám. Com., A, ED, 24, 625).
Asimismo se ha sentenciado que cuando se ha pactado el pago de la comisión al
corredor cuando se escriturase el inmueble, la falta de escrituración sin culpa del deudor
le exime del pago (Cám. Civ. 1ª, JA, 56, 184; GF, 125, 3).
Pero se debe pagar la comisión convenida con el corredor, si se llegó hasta la redacción
de la escritura traslativa, si ella no fue otorgada por ausencia de la parte compradora,
pues se trata de un hecho que es ajeno al corredor (Cám. Com., LL, 34, 27; GF, 166,
556).
La circunstancia de que el contrato de compraventa de un fondo de comercio no se haya
perfeccionado, no es óbice para que el corredor exija su comisión a cada parte, sin que
se le pueda considerar obstativa a ello la circunstancia impeditiva que obedeció a
hechos que escapan a su cometido (Cám. Paz, II, GP, 63, 65).
El derecho del corredor a percibir la comisión no está condicionado a la ejecución del
contrato en el cual intervino si no media pacto expreso en ese sentido; es indiferente,
por tanto, que el contrato dejara de cumplirse sin culpa del comitente (Cám. Com., B,
LL, 83, 149).
Fijada como condición para el pago de la comisión la oportunidad de la toma de
posesión, si ésta no se toma por acción de los contratantes, ello no priva al corredor del
derecho a cobrar su comisión, ya que conforme al art. 538 Ver Texto, C.Civ., debe
reputarse cumplida la condición (Cám. Paz, III, LL, 84, 305).
El derecho a comisión corresponde al corredor desde la conclusión del contrato aunque
éste se celebre bajo condición resolutoria (Cám. Com., B, LL, 66, 267, con nota; GF,
205, 224).
Para que el corredor pierda su derecho a comisión por falta de escrituración del
inmueble en cuya venta intervino, es preciso que tal intención esté manifestada
expresamente por las partes, porque lo usual es que el corredor no quede ligado al acto
de la escrituración (Cám. Civ., E, ED, 3, 1000; Cám. Civ. 1ª, JA, 53, 66; Cám. Paz, IV,
LL, 50, 894).
Si de las constancias de autos surge que la condición a la cual estaba subordinado el
pago de la comisión se cumplió, el comitente debe pagar al corredor interviniente el
saldo restante de la comisión acordada (Cám. Com., B, LL, 131, 413).
Si el verdadero propósito de los contratantes ha sido condicionar el cobro de la
comisión a la percepción efectiva del saldo de la venta, más que a la cancelación de los
documentos que instrumentaban a ésta, pues la intención evidente de los contratantes se
refiere al pago de ese precio, hay indudablemente una condición suspensiva (art. 545
Ver Texto, C.Civ.) según la cual mientras no haya pago -o cancelación de los
documentos- no habrá obligación de pagar la comisión (Cám. Apel. C.C., II, Rosario,
LL, 129, 1, con nota de F. M.).
e) Subsistencia del derecho a cobrar comisión.
El corredor, que como vimos tiene derecho a cobrar la comisión con la conclusión del
contrato, en determinadas circunstancias, y aun cuando no se concrete ello, tiene
derecho a percibir su retribución en los siguientes casos:
I) Cuando las partes no cumplen con el contrato, o si durante el curso de ejecución
resuelven abandonarlo o rescindirlo, o si alguna de las partes no cumple con las
obligaciones a su cargo: ninguna de esas circunstancias es obstativa al derecho de
cobrar la comisión. El fundamento jurídico de ello es que la actividad del agente
terminó con la conclusión del contrato, a partir de lo cual nació la obligación de las
partes al pago de la comisión, y sería injusto privarle del derecho a percibir la comisión
si, precisamente, el corredor ha quedado totalmente al margen de la ejecución del
contrato (1112) .
II) Cuando el contrato no se concluya por culpa de alguna de las partes entre las cuales
el corredor ha mediado: en tal caso el pago de la comisión hará las veces de
resarcimiento del daño causado al agente (1113) y es debida por ambas partes, sin
perjuicio de que el contratante no culpable pueda repetir la suma pagada contra el
culpable (1114) .
III) Cuando comenzada la gestión por el corredor el comitente encargase su conclusión
a otra persona o la concluyera por sí (art. 111 Ver Texto, 2º párr.); se debe entender que
para aplicar esta regla se requiere que la operación realizada directamente o con
intervención de otro corredor, sea la misma y consecuencia del corretaje, lo cual permita
suponer fundadamente que de continuar el primitivo corredor la habría concluído con
idéntico resultado (1115) . Se trata de una cuestión de hecho, cuya prueba incumbe al
corredor y que debe ser apreciada en cada caso por los jueces, teniendo en cuenta las
circunstancias especiales que se presenten (1116) .
IV) Asimismo hay que tener en cuenta que el comitente, en la práctica, fija un plazo al
corredor, dentro del cual se debe concluír la operación; de lo contrario queda en libertad
de buscar otro corredor o de actuar directamente (1117) ; empero, si la operación que se
formaliza vencido el plazo es la misma propuesta por el mediador, y entre las mismas
partes, el agente tendrá derecho a comisión (1118) .
En cambio, si el contrato es nulo por incapacidad de las partes o por ilicitud de su
objeto, el corredor pierde el derecho a cobrar comisión (arg. art. 96 Ver Texto), y si la
ha cobrado debe devolverla (1119) .
JURISPRUDENCIA
Para que el corredor tenga derecho al cobro de la comisión es necesario que la oferta
trasmitida por él haya sido aceptada, es decir, que se haya concluído el contrato y que
éste sea idéntico al propuesto, sea en su naturaleza jurídica o en sus condiciones
esenciales (Cám. Com., B, LL, 109, 582).
El corredor que acercó a las partes contratantes e intervino en las negociaciones hasta
que se llegó a un acuerdo que no acabó de formalizarse por culpa del demandado, tiene
derecho a la comisión si tales negociaciones, interrumpidas por un tiempo, se
reanudaron con prescindencia del corredor directamente entre las partes interesadas que
firmaron el respectivo contrato, introduciendo algunas modificaciones originariamente
convenidas con la intervención de aquél (Cám. Com., LL, 22, 661; GF, 151, 172).
La circunstancia de que la terminación real y efectiva del negocio se haya llevado a
cabo entre las partes por sí mismas, con o sin conocimiento del corredor, no priva a éste
de su derecho al cobro de la comisión si aquella terminación es una consecuencia de su
obra mediadora (Cám. 1ª C.C., Santa Fe, J, 1, 291).
El corredor tiene derecho al cobro de comisión si acercó a las partes cumpliendo con su
función específica, sin que obste a ello la interrupción de las tratativas que se
reanudaron escaso tiempo después en forma directa y personal entre las partes, pues lo
real fue que la contratación se hizo posible con su intervención, y su derecho existe aun
cuando la operación se concluya sin su intervención (Cám. Com., A, JA, 1962-VI, 394).
El desistimiento voluntario de la operación concertada con la intervención del corredor
no obstaculiza el derecho de éste al cobro de comisión (Cám. Paz, III, GP, 92, 407; íd.,
I, GP, 74, 201; íd., II, GP, 103, 420).
El incumplimiento del contrato concluído no afecta los derechos del corredor. En la
venta de la casa de comercio tampoco lo afecta la rescisión ulterior por no haberse
logrado la trasferencia de la locación (Cám. Com., B, LL, 82, 324).
No afecta el derecho del corredor a la comisión el hecho de que el bien vendido fuera
expropiado, haciendo imposible el cumplimiento del negocio, pues el pago de la
comisión puede ser uno de los perjuicios que la expropiación causa al vendedor
expropiado (Cám. Com., B, JA, 1959-III, 635).
Si el principal no justifica las razones por las cuales revocó la autorización concedida al
corredor, la revocación le impone el pago de la comisión (en el caso, el corredor tenía
interesado firme en la operación) (Cám. Com., LL, 57, 294).
Los arts. 111 Ver Texto, 3ª parte, y 275 Ver Texto del Código de Comercio no se
contraponen: el primero defiende, genéricamente, la comisión; el segundo,
específicamente, la graduación de esa comisión. Así, revocado el mandato
indebidamente se debe pagar, por lo menos, la mitad de la comisión (tope objetivo), la
que podrá ser aumentada en razón inversa a los trabajos que faltan para el finiquito
(costado subjetivo), según prudente arbitrio judicial (Cám. 2ª C.C., I, La Plata, LL, 61,
131; JA, 1951-I, 727).
Otorgada autorización de venta por el plazo de sesenta días con cláusula de
indemnización en favor del corredor, si el autorizante la revocara antes del vencimiento
del plazo, éste debe dicha indemnización si dejó sin efecto el mandato mientras estaba
vigente. En tal caso, el intermediario no debe acreditar la realización de gastos y
trabajos para tener derecho a esa indemnización; es suficiente a ese efecto la violación
del pacto y el resarcimiento convenido (Cám. Com., B, LL, 110, 369; GF, 238, 127).
Ratificándose que la cuestión relativa al derecho de comisión del corredor que inició
gestiones, cuando la operación fue finiquitada por intermedio de otro corredor, debe ser
resuelta según las circunstancias especiales de cada caso y teniendo en vista que la
comisión le será debida al corredor primero, si la operación es la misma que él ha
tramitado y consecuencia del corretaje efectuado (Cám. Paz, III, LL, 3, 288); es decir, si
se comprueba que cumplió actividad para la consumación del negocio (Cám. 4ª C.C.
Córdoba, CJ, VIII, 467).
Comenzada la negociación por el corredor, conforme a la autorización firmada por el
comitente, y concluída por éste o por un tercero a quien le encargó que la terminara, el
primero, según el art. 111 Ver Texto, C.Com., tiene derecho a percibir la comisión
pactada (Cám. Com., A, JA, 1960-III, 440).
La corredora que actuó por el vendedor y casi llegó a concretar la operación que fue
desistida y realizada al mes siguiente con intervención de otra intermediaria, sin que la
autorización anterior fuera dejada sin efecto, resultando en definitiva compradora la
misma persona que lo iba a ser con su intervención, habiendo la vendedora tratado por
lo más, y no por lo menos, en las dificultades que motivaron el transitorio desistimiento,
tiene derecho a cobrar su comisión, no obstante el pago efectuado a la segunda
corredora que realizó el comitente por error de derecho no excusable (Cám. Paz, III, LL,
101, 83).
El solo hecho del vencimiento del plazo por el cual se otorgó la autorización de venta, si
ella no se formalizó, no puede obstar al cobro de la comisión del corredor autorizado, en
el caso de que la operación se llevara a cabo ulteriormente con la persona presentada
por éste dentro del plazo de vigencia de la autorización (ST Santa Fe, RSF, 18, 270;
Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 1, 488).
En sentido coincidente se ha sentenciado que si en el boleto de compraventa suscrito por
la demandada consta que el corredor-actor actuó como comisionista, tiene derecho a
cobrar la comisión convenida, aun cuando la operación se llevara a cabo estando la
autorización ya vencida, puesto que la firma del boleto en esas condiciones importó una
ratificación por aquél de lo actuado en su nombre (Cám. Civ., B, LL, 71, 219; GF, 209,
120).
Corresponde pagar comisión al intermediario por su mediación en la adjudicación de
una licitación pública que se declaró desierta y que ha sido antecedente necesario para
adjudicar directamente al demandado el contrato de que se trata (Cám. Com., B, LL, 68,
665, con reseña jurisprudencial).
El derecho a la comisión del corredor nace con la celebración del contrato celebrado y
no resulta afectado por la posterior anulación de la compraventa por las partes (Cám.
Com., A, LL, 128, 969; íd., LL, 125, 531; íd., LL, 133, 44; C, LL, 120, 920).
El corredor tiene derecho a su comisión tan pronto se celebra el contrato con su
mediación, cualquiera que sea el resultado posterior del negocio y salvo convención en
contrario. Es decir que el derecho subsiste, aunque las partes, por dificultades
subsiguientes o por mutuo acuerdo, no cumplan o dejen sin efecto lo pactado (Cám.
Civ., F, LL, 126, 104; Cám. Com., A, LL, 133, 44; C, LL, 135, 646, con nota de F. M.;
íd., LL, 141, 681; Cám. Civ., A, LL, 117, 842; Cám. Com., B, ED, 36, 380; Cám. Civ.,
D, LL, 101, 431; Cám. Fed. Bahía Blanca, JA, 1946-III, 360).
Si el contrato no se realizó por culpa de una de las partes interesadas, el corredor que
intervino en la negociación tiene derecho al cobro total de las comisiones que hubiere
percibido de ambas partes en caso de concretarse la operación (SCBA, LL, 128, 661).
La circunstancia de que un boleto de compraventa no se llegue a escriturar porque la
compradora dejó pasar el lapso previsto en el contrato para ello, no hace perder el
derecho al cobro de la comisión del mediador, máxime cuando el boleto tuvo un aspecto
eficaz, cual fue la retención por los vendedores de la seña oblada por la compradora
(Cám. Apel. C.C., II, Rosario, RL, XXIX, 506).
Si el corredor, dentro del plazo acordado, pretendió poner en contacto al comprador que
había logrado con el vendedor autorizante y éste se negó alegando, por una parte, que
había vencido el plazo y, por la otra, que la operación como la había propuesto ya no le
satisfacía, no cabe duda de que el negocio no se realizó por razones imputables al
vendedor (Cám. Apel. San Nicolás, LL, 140, 775).
Se ha negado el derecho al cobro de la comisión si la venta se realizó directamente por
el vendedor, sin intervención del intermediario, pero sin que concurrieran las
circunstancias del art. 111 Ver Texto, in fine, C.Com., y sin que se hubiese probado que
el intermediario hubiese efectuado publicidad o que la operación se realizó en las
condiciones o por el precio pactado entre éste y el vendedor, aun cuando la operación se
hubiese realizado dentro del plazo de la autorización de venta concedida oportunamente
(Cám. Paz, IV, LL, 81, 273).
El corredor no tiene derecho a comisión cuando el contrato se celebra directamente
entre las mismas partes que él puso en contacto, luego de vencido el plazo concedido y
bajo condiciones distintas de las primitivas (Cám. Com., B, Dig. Jur., II, 103).
Aunque vigente la autorización de venta, si el propietario que la otorgó realizó gestiones
particulares obteniendo un comprador a menor precio que el autorizado, pero
subordinada la operación a que al vencimiento del plazo de la autorización el mediador
no hubiera obtenido comprador por el precio autorizado, carece de derecho a la
comisión si la operación se realizó sin su intervención y después de vencido el plazo de
la autorización de venta, sin que sea óbice para ello la conducta adoptada por el
propietario autorizante, ya que no lo perjudicó (Cám. Paz, IV, LL, 92, 588).
No tiene derecho a comisión por la operación concertada el corredor a quien se confió la
venta de un inmueble que no se pudo celebrar, y que fue posteriormente alquilado por
los propietarios sin su intervención (Cám. Com., B, LL, 109, 582).
No corresponde derecho al cobro de comisión al corredor que ha mediado en la
compraventa de un bien si la operación que en definitiva celebró el comitente no tiene
idénticos términos que la que aquél inició, ya que el comprador y el precio convenidos
fueron distintos (Cám. 2ª C.C., II, La Plata, DJBA, 58, 249).
(1095) Conf.: Ascarelli, Introducción, 159.
(1096) Conf.: Siburu, III, nº 569.
(1097) Conf.: Fernández Madrid, en Omeba, II, 296.
(1098) Conf.: Siburu, III, nº 569; Fontanarrosa, nº 402.
(1099) Fernández, I, vol. 1, 255. Conf.: Fontanarrosa, lug. cit.
(1100) Conf.: Bolaffio, II, 404, n. 26: El problema de la relación de causalidad que debe
existir entre las prácticas desarrolladas por el mediador y la conclusión del negocio,
constituye un punto decisivo en la construcción del instituto de la mediación.
(1101) Conf.: Bolaffio, II, 404; Fernández Madrid, en Omeba, II, 297: La intervención
del corredor es eficaz cuando las partes, gracias a sus trabajos, se han puesto de acuerdo
sobre puntos fundamentales del negocio.
(1102) Conf.: Bolaffio, II, 409.
(1103) V. nº 67, letra c.
(1104) Conf.: Ascarelli, Introducción, 157.
(1105) Conf.: Bolaffio, II, 308/9.
(1106) Conf.: Siburu, III, nº 570: Si el contrato estuviera viciado de nulidad, el corredor
pierde su comisión, y si la hubiera percibido debe devolverla. Sin perjuicio de las
sanciones legales de que puede ser pasible por su dolo o negligencia.
(1107) Conf.: Siburu, III, nº 570; Castillo, I, nº 354, a, y 356; Fontanarrosa, nº 403;
Zavala Rodríguez, I, nº 291; Fernández Madrid, en Omeba, II, 293.
(1108) Conf.: Bolaffio, II, 413.
(1109) Conf.: Bolaffio, II, 409; Fontanarrosa, nº 402; Fernández Madrid, en Omeba, II,
296.
(1110) Conf.: Vivante, I, nº 232; Tumedei, en RDC, 1923-I, 118/9; Fontanarrosa, lug.
cit.: Pero si se cumpliera la condición y se resolviera el contrato, tendría que devolver el
importe percibido. Contra: Bolaffio, II, 412.
El art. 1757, C. Civ. italiano de 1942, dispone en el ap. 2º: Si el contrato está sometido a
condición resolutoria, el derecho a comisión no desaparece con la verificación de la
condición. Messineo, VI, 72, comentando la norma, dice: La obra del mediador ha dado
utilidad inmediata a las partes y éstas deben la comisión, aunque después, por efecto de
la retroactividad de la condición resolutoria, tal utilidad resulte absolutamente precaria y
llegue a disiparse.
(1111) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 139, n. 50; Fontanarrosa, nº 402; Fernández
Madrid, en Omeba, II, 245. Contra: Siburu, III, nº 570; Castillo, I, nº 354, b: cuando se
firma la escritura, a no ser que la negativa a escriturar sea injustificada o las partes
desistan por acuerdo expreso o tácito.
(1112) Conf.: Bolaffio, II, 433; Siburu, III, nº 570; Fernández Madrid, en Omeba, II,
300.
(1113) Conf.: Siburu, III, nº 568; Fontanarrosa, nº 402.
(1114) Conf.: Malagarriga, I, nº 243, y Trat., I, 138 y ss.
(1115) Conf.: Siburu, III, nº 569; Malagarriga, I, nº 243; Zavala Rodríguez, I, nº 292.
(1116) Conf.: Siburu, lug. cit.; Castillo, I, nº 357; Pozzo, en JA, 47, 690. V.: Ambrosio,
en JA, 54, 878; Fernández Madrid, en Omeba, II, 296.
(1117) Doctrina uniforme; por todos: Zavala Rodríguez, I, nº 292.
(1118) Conf.: Zavala Rodríguez, lug. cit.
(1119) Conf.: Siburu, III, nº 570; Castillo, I, nº 355.
f) Monto de la comisión. Los gastos.
I) Si bien el art. 108 Ver Texto, inc. 4, C.Com., alude a la comisión legal, las
legislaturas provinciales y el Congreso de la Nación (para la Capital Federal y Tierra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur), que son competentes para determinar las
tarifas de los corredores (1120) , en su mayoría, no han dictado las normas
correspondientes (1121) . Por esta razón el monto de la comisión será el pactado por el
comitente y el corredor, o, en su defecto, el establecido por los usos y costumbres (arts.
II, V y 218, inc. 6) (1122) ; queda a cargo del corredor probar cuál es la comisión usual
en plaza para operaciones análogas (1123) .
Si una de las partes no hubiera pactado la comisión a pagar y la otra sí, se debe entender
que la primera no queda obligada a pagar lo acordado por la otra, sino que el monto que
debe pagar se determinará, como ya dijimos, por los usos y costumbres de la plaza
(1124) .
Como la ley no lo prohíbe, está permitido pactar con el corredor que éste sólo podrá
exigir comisión a la otra parte (1125) .
II) En atención al carácter aleatorio del contrato de corretaje, que pone a cargo del
agente los gastos de la mediación, soportando sus resultados (1126) , se debe entender
que la retribución de los gastos realizados va incluída en la comisión, salvo convención
en contrario (1127) . Es decir que el corredor, en el caso de no existir pacto, no tendrá
derecho a reclamar los gastos incurridos mediante el pago de una suma aparte de la
comisión correspondiente (1128) .
JURISPRUDENCIA
Los arts. 111 Ver Texto, tercera parte, y 275 Ver Texto, C.Com., no se contraponen: el
primero defiende, genéricamente, la comisión; el segundo, específicamente, la
graduación de esa comisión. Así, revocado el mandato indebidamente debe pagarse, por
lo menos, la mitad de la comisión (tope objetivo), la cual podrá ser aumentada en razón
inversa de los trabajos que faltan para el finiquito (costado subjetivo) según el prudente
arbitrio judicial (Cám. 2ª C.C., I, La Plata, LL, 61, 131).
Para fijar la comisión del corredor debe estarse a la factura de la venta, y no a las notas
de venta pasadas, salvo cláusula expresa en contrario (Cám. Com., JA, 57, 300).
Cuando se trata de permutar -en el caso, novillos por vaquillonas-, la comisión del
intermediario se debe calcular sobre el valor asignado a los bienes del permutante que
encargó la gestión (Cám. Apel. C.C., I, Corrientes, RL, XXVIII, 659).
Es norma que la comisión se gana con la sola intervención, cuando se concluye el
negocio, sin que el corredor que lo logra tenga que acreditar los gastos en que incurrió,
sea para tener derecho a comisión, sea para que además de la comisión se le paguen
dichos gastos que, además, están incluídos en aquélla (Cám. Com., B, JA, 1961-VI,
414; íd., ED., 2, 955).
En ausencia de la comisión legal a que se refiere el art. 108 Ver Texto, inc. 4, C.Com., y
no habiendo sido estipulado tampoco por las partes, procede el pago de la comisión de
costumbre en el lugar que se celebró la operación. Si no existe prueba sobre esta última
es aplicable el art. 37 , ley 14237, en virtud del cual resulta equitativo fijar el 2% del
importe de la operación inmobiliaria (Cám. Com., A, ED, 12, 67).
Si bien a falta de ley arancelaria de corredores debe estarse a los usos y costumbres en
la materia, corresponde aplicar el arancel de los martilleros si no existe en autos más
prueba que la de los usos y costumbres (Cám. Apel. C.C., I, Santa Fe, J, 29/9/69, nº
4254).
También se ha deferido a la decisión de árbitros el monto de la comisión debida (Cám.
Com., LL, 49, 371; GF, 191, 421).
Cuando no se pactó nada respecto de la remuneración, para establecer su importe resulta
aplicable la disposición del art. 1627 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., A, LL, 129, 122;
B, LL, 97, 709; íd., LL, 135, 318).
Si el honorario que corresponde al corredor no es -por la naturaleza del negocio y la
expresa voluntad de las partes- el "corriente en plaza", y si no media el acuerdo previsto
para fijarlo, debe ser establecido por el tribunal según lo dispuesto en el art. 1627 Ver
Texto, C.Civ., aplicable por analogía (Cám. Civ., A, LL, 127, 476; Cám. Com., B, LL,
97, 709).
Quien ejerce el corretaje no puede pactar el pago de diferencias de precio: la prohibición
del art. 108 Ver Texto, C.Com., es de orden público y las partes no pueden pactar en
contrario (Cám. Com., LL, 49, 717; JA, 1948-I, 195; y GP, 78, 503), por lo que si
hubiera percibido algún monto en ese concepto, éste puede ser repetido (Cám. Com.,
LL, 52, 780; GF, 194, 379).
Si el propietario se obligó a pagar una diferencia de precio en calidad de comisión, no
puede discutir la nulidad por considerarla contraria al orden público (Cám. Com., A,
LL, 69, 333; JA, 1953-II, 40).
Con un criterio más flexible, pero que no se compadece con el carácter de orden público
del art. 108 Ver Texto, C.Com., se ha resuelto que no es ilegítima ni contradice a las
buenas costumbres la autorización para ofrecer en venta un bien reconociendo al
intermediario la diferencia que por mayor precio pudiera obtener, aunque esa diferencia
resulte desmesurada (Cám. 2ª C.C. Córdoba, BJC, IV, 364).
Asimismo se ha resuelto que la sola diferencia entre el precio excesivo pactado por el
corredor y el justo precio no vicia al contrato cuando el exceso no repugna a la moral y
a las buenas costumbres (Cám. Civ., D, JA, 1959-VI, 671).
La circunstancia de ser superior a la usual la comisión pactada libremente con el
corredor no obsta a la obligación de cumplir lo convenido con él, si no hay en autos el
menor indicio de que haya mediado dolo o mala fe al proponerla o error al aceptarla
(Cám. Civ., D, JA, 1959-VI, 671).
Pactada la comisión del corredor en un tanto por ciento del precio de venta, el cual se
fijó en dólares o su equivalencia en moneda nacional, dicho porcentaje se debe fijar en
dólares y su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio del día en que se efectuó
el pago. Tal pacto nada tiene de anómalo; antes bien, parece natural que si se negocia en
dólares se arregle el pago de la comisión en la misma moneda (Cám. Apel. C.C., II,
Rosario, LL, 106, 333).
(1120) Conf.: Siburu, III, nº 571, Malagarriga, Trat., I, 138; Fontanarrosa, 2ª ed., nº 351;
Fernández Madrid, en Omeba, II, 304/5.
(1121) Son excepciones, por ejemplo: Buenos Aires, ley 7021, art. 65 ; San Juan, ley
1724 , que regula conjuntamente las profesiones de martillero, corredor o comisionista
de negocios inmobiliarios.
(1122) V. t. I, 17.
(1123) Conf.: Malagarriga, lug. cit.
(1124) Conf.: Fernández Madrid, en Omeba, II, 305.
(1125) Conf.: Siburu, III, nº 573; Malagarriga, I, nº 243.
(1126) Bolaffio, II, 404; Siburu, III, nº 572.
(1127) Conf.: Malagarriga, I, nº 244.
(1128) Conf.: Siburu, lug. cit. Contra: Fontanarrosa, nº 405.
g) Pérdida del derecho a comisión.
El corredor perderá el derecho a reclamar el cobro de la comisión por diversas
circunstancias (v.gr., actuar culposo o doloso, infringir prohibiciones establecidas por el
Código de Comercio (1129) ), a saber:
I) por faltar su inscripción en la matrícula (art. 89 Ver Texto); II) por carecer de mayoría
de edad el agente (art. 88 Ver Texto); III) por no tener un año de domiciliación en el
lugar de ejercicio de la profesión (art. 88 Ver Texto); IV) habiéndose matriculado, por
haber sido destituído de su cargo (art. 88 Ver Texto, inc. 3) o quedado encuadrado en
alguna de las incapacidades, prohibiciones o incompatibilidades para ejercer el
comercio (arts. 22 Ver Texto y 24 Ver Texto, C.Com.); V) si por falta de comprobación
de la capacidad de los contratantes, el contrato principal resulta nulo (art. 96 Ver Texto);
VI) por falta de imparcialidad en la propuesta del negocio (art. 98 Ver Texto); VII) por
falta de entrega de la minuta (art. 102 Ver Texto); VIII) por incurrir en las prohibiciones
de los arts. 105 Ver Texto y 108 Ver Texto, que más adelante tratamos; IX) por operarse
la prescripción de la acción para reclamar su cobro, la que según el art. 851 Ver Texto
es de dos años contados a partir de la fecha en que se concluyó el contrato principal
(1130) .
JURISPRUDENCIA
Si la gestión realizada, lejos de ser propia a las funciones del corredor, fue una de
aquellas expresamente prohibidas a él, no puede hacerse lugar a la demanda por el
cobro de comisión en razón de corretaje (Cám. Apel. C.C. y M. Mendoza, BJM, 194548, 11).
No tiene derecho al cobro de comisión el intermediario en la venta de un inmueble si se
pactó que no se pagaría ninguna retribución por el servicio y sólo una comisión en caso
de obtenerse determinado precio, y si el obtenido fue, sin culpa o dolo del comitente,
menor del convenido (Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 15, 206).
Pierden el derecho a cobrar comisión los corredores que contrajeron sociedad (art. 105
Ver Texto, inc. 1, C.Com.). Por tanto, se debe rechazar la demanda de la sociedad
contra el comprador y vendedor por el pago de la comisión de costumbre, en razón de
las gestiones realizadas para la compraventa de un inmueble (Cám. 1ª C.C. Córdoba,
BJC, IV, 503).
No tiene derecho a reclamar comisión el corredor autorizado a vender un inmueble con
la obligación de someter el boleto a la aprobación del letrado del vendedor, si omitió tal
requisito y por tal razón el vendedor no cumplió con la venta concertada por aquél
(Cám. Com., B, LL, 105, 434; GF, 234, 254).
Carece del derecho a cobrar comisión el corredor que expresamente renunció a tal
derecho (Cám. Paz, II, LL, 79, 578; GP, 107, 167; IV, LL, 102, 103; GP, 131, 155;
Cám. 2ª C.C. Córdoba, CJ, XIII, 273); lo propio se ha resuelto si la renuncia es tácita,
pero inequívoca (Cám. Com., B, JA, 1962-IV, 529).
La falta de entrega de la minuta trae como sanción la pérdida de la comisión del
corredor (Cám. Com., B, ED, 36, 378).
La acción para perseguir el reconocimiento del derecho a cobro de comisión que intenta
el corredor prescribe a los dos años (art. 851 Ver Texto, C.Com.). Admitida la
obligación de pagarla, la acción que se deriva de ese reconocimiento, que ha fijado la
existencia del crédito y su monto, se rige por el art. 4023 Ver Texto, C.Civ. (Cám.
Com., C, ED, 31, 776).
El término de la prescripción se comienza a contar desde el momento en que concluye
la intervención del corredor, independientemente de aquel en que se lleva a cabo
definitivamente la operación (Cám. Apel. C.C., I, Santa Fe, J, 8/4/70, y ED, 36, 374).
Sin perjuicio de remitir a la jurisprudencia que ilustra el nº 69, f, ap. II, consignamos
aquí algunos fallos que castigan con la pérdida del derecho al cobro de la comisión a las
personas que actúen como corredores sin estar matriculadas como tales:
El art. 89 Ver Texto, C.Com., representa una sanción contra el corretaje clandestino
prevista para salvaguardar el interés público, procurando que quienes ejerzan la
profesión cumplan con determinadas formalidades destinadas a asegurar su idoneidad,
corrección y responsabilidad (SCBA, DJBA, 1950-XXIX, 75), razón por la cual la
carencia de matriculación impide a quien realizó el acto de corretaje el cobro de
comisión alguna (Cám. Apel. C.C., II, Rosario, LL, 127, 131; Cám. Apel. C.C., II, Santa
Fe, RL, XXVIII, 656; 1ª Inst. C.C., Salta, consentida, LL, 127, 1090; ST Misiones, Sala
II, RL, XXIX, 504; Cám. Com., C, LL, 136, 285; Cám. Civ., A, LL, 137, 838; Cám. 1ª
C.C. Córdoba, LL, 139, 797; Cám. Com., B, RL, XXV, 354; SCBA, RL, XXVI, 343;
Cám. Com., C, RL, XXVI, 343; Cám. Com., A, RL, XXVI, 343; Cám. 3ª C.C. Córdoba
(disidencia Dr. Ojea Gómez), RL, XXVI, 343; Cám. Com., A, LL, 124, 1140; C, LL,
122, 925; ST Santa Fe, Sala I, J, 10, 51).
(1129) Conf.: Rivarola, I, nº 225; Fontanarrosa, 2ª ed., nº 373.
(1130) Comp. con Siburu, III, nº 574, y Fontanarrosa, nº 407.
71. PROHIBICIONES.
Las restricciones impuestas a los corredores reconocen, como fundamento, el carácter
de oficio público que algunas disposiciones del cap. I del tít. IV (arts. 88 a 112 Ver
Texto), que no concuerdan con otras y que han sido tomadas de códigos antiguos (1131)
, atribuyen al corretaje; la tendencia moderna de la doctrina y la legislación es contraria
a tales restricciones y prohibiciones, y consideran que el corredor es comerciante (1132)
.
a) De comerciar.
El art. 105 Ver Texto, inc. 1, prohíbe a los corredores ejercer el comercio, por sí o por
medio de otra persona; esta norma es uno de los escollos insalvables para afirmar, a la
luz de nuestro derecho positivo, que el corredor tiene calidad de comerciante (1133) ,
porque es inaceptable imaginar a un comerciante que no pueda realizar libremente actos
de comercio (art. 1 Ver Texto, C.Com.) y tenga limitada su actividad sólo a la
realización de actos de corretaje. Resulta ilustrativo, al respecto, que autores que
sostienen la condición de comerciante del corredor, al tratar este tema encuentren serias
dificultades para cohonestar su postura con esta prohibición. En punto a ello, Siburu
(1134) ha explicado que "en razón de las disposiciones contenidas en el art. 105 Ver
Texto, y sin embargo de que los corredores son comerciantes, opinamos que no es
aplicable a todos sus actos la presunción de comercialidad establecida por la última
parte del art. 5 Ver Texto, C.Com. Desde el momento en que les esté prohibido
comerciar, la ley no puede presumir que todos los actos, excepción hecha del corretaje,
son actos de comercio, es decir, actos prohibidos por la ley".
A su vez, Fontanarrosa (1135) ha agregado: "Los corredores vienen a configurar así una
categoría especial de comerciantes que sólo pueden ejercer una actividad mercantil
restringida a los actos típicos de su profesión de mediador".
Es decir que a tenor de las expresiones trascritas, estos puntales de la postura que
combatimos implícitamente expresan que los corredores, más que comerciantes, en los
términos del art. 1 Ver Texto, C.Com., son agentes auxiliares del comercio, tal como
reza el tít. IV, lib. I de nuestro Código, que tienen prohibido comerciar libremente
(1136) y realizar cualquier acto de comercio distinto del corretaje (1137) ; por esta
razón, respecto de ellos, no se aplica la presunción legal de comercialidad de los actos
que realizan, que es, precisamente, uno de los efectos esenciales de la adquisición de la
calidad de comerciante (1138) .
El mismo inc. 1 prohíbe al corredor tener parte en los buques mercantes o en su
cargamento. Ello no es más que una aplicación particular del principio general que
impide al agente el libre ejercicio del comercio, pues, como ya hemos visto (1139) ,
todos los actos relativos a la navegación por agua, y aun por aire, tradicionalmente han
sido, y en nuestro país son, considerados actos de comercio (1140) .
El fundamento de la norma positiva que consagra esta prohibición amplia y absoluta de
comerciar, radica en que por ser el corredor un agente que maneja información
confidencial y datos secretos (art. 100 Ver Texto) sobre las necesidades de la plaza,
puede, al abusar de ellos, utilizarlos en su propio beneficio; de esta manera no cumple
con los deberes esenciales de su profesión (v.gr., equidistancia, neutralidad,
imparcialidad, objetividad (1141) ), creando desconfianza, y comprometiendo su crédito
y su reputación profesionales (1142) .
La parte final del inciso considerado, en los dos supuestos analizados, sanciona con la
nulidad al contrato que tuvo por objeto el acto de comercio prohibido y, además, le
impone la pérdida del cargo al corredor. La nulidad sólo puede ser alegada por la
persona que ha contratado con el corredor, y no por éste, que ha sido su causante (arts.
1044 Ver Texto y 1047 Ver Texto, C.Civ.) (1143) , pero puede ser decretada de oficio
por el juez (art. 1047 Ver Texto, 1ª parte, C.Civ.), quien también puede, de igual modo,
ordenar la destitución de la matrícula; lo propio puede solicitar el ministerio fiscal en
este último aspecto (1144) , no así en cuanto al pedido de la nulidad (art. 1048 Ver
Texto, C.Civ.).
Para el caso de que el agente tenga participación en un buque con anterioridad de
haberse matriculado como corredor, ella no sería anulable; empero, esa circunstancia,
silenciada al tramitar la inscripción y prestar el juramento de ley, traerá la destitución
del corredor (1145) .
JURISPRUDENCIA
El corredor es un auxiliar del comercio que realiza una tarea de mediación entre la
oferta y la demanda (Cám. Civ., D, LL, 101, 431; íd., LL, 96, 400; íd., LL, 100, 513;
JA, 1960-VI, 269; Cám. Com., A, JA, 1960-IV, 468; Cám. 3ª C.C. Córdoba, BJC, V,
322; Cám. Com., D, ED, 74, 155) que igual que el martillero no cuenta con calidad de
comerciante, pues tiene prohibido realizar actos de comercio libremente que no sean los
de su profesión (Cám. Com., B, JA, 1954-III, 114).
No otorga la calidad de comerciante, ni implica la realización de actos de comercio
como profesión habitual, el estar inscrito en la matrícula y practicar la actividad
profesional de corretaje (Cám. Com., B, JA, 1963-V, 10).
La inscripción en la matrícula del corredor no autoriza a admitir el ejercicio del
comercio, dada la prohibición del art. 105 Ver Texto, inc. 1, C.Com. (Cám. Com., B,
LL, 135, 559).
La prohibición legal impuesta a los corredores de realizar toda especie de negociación,
no se debe aplicar rigurosamente si se trata de un corredor no matriculado que no hace
profesión de tal, y si el negocio jurídico impugnado es posterior e independiente de la
operación realizada (Cám. Civ., D, ED, 1, 594).
Es de orden público, la "prohibición de realizar toda especie de negociación y tráfico
directo" (arts. 105 Ver Texto, inc. 1, y 113 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., LL, 48,
794).
El corredor que viola la prohibición de realizar toda especie de negociación y tráfico
directo e indirecto, en nombre propio o ajeno (art. 105 Ver Texto, inc. 1, C.Com.),
origina una nulidad invocable solamente por la persona con quien contrató el corredor
(Cám. 1ª C.C. Rosario, RL, XVIII, 120).
b) De constituír sociedades.
Nuestro Código de Comercio prohíbe a los corredores constituír "sociedades de ninguna
clase de denominación" (art. 105 Ver Texto, inc. 1). Tal prohibición, que es de orden
público, como en los supuestos anteriores (letra a), resulta clara y terminante: abarca
todos los tipos societarios. Además, se debe entender que comprende incluso a la
sociedad para ejercer el corretaje, no sólo porque el precepto no hace distinción alguna,
sino también porque la reglamentación de la profesión exige, esencialmente (1146) , la
actuación personal e indelegable del agente para asegurar la competencia, idoneidad,
imparcialidad y honorabilidad de los corredores (1147) , y si bien puede ser accionista
de las sociedades anónimas, no puede ser director, administrador o gerente, bajo
cualquier tipo que sea (art. 106 Ver Texto).
Quien infrinja esta prohibición será pasible, como en los casos anteriores comprendidos
en el mismo inc. 1, de la nulidad del contrato (1148) y de la pérdida o destitución del
cargo (1149) .
JURISPRUDENCIA
El corredor, en su calidad de oficial público, tiene que actuar personalmente, y en
ningún caso es lícito que constituya sociedad, cualquiera que sea su denominación (art.
105 Ver Texto, inc. 1, C.Com.) (Cám. Com., A, RED, 10, 382).
El fundamento de esto radica en que la ley tiene para ellos exigencias con las que
garantiza su competencia, imparcialidad y honorabilidad, que son de carácter personal
y, por tanto, no pueden ser delegadas en un ente social (Cám. Com., LL, 6, 659).
Los corredores no pueden constituír sociedad de responsabilidad limitada (Cám. Com.,
LL, 48, 794; JA, 1947-IV, 284; y GF, 190, 534; LL, 58, 568).
La prohibición del art. 105 Ver Texto, inc. 1, C.Com., se aplica a las sociedades de
hecho formadas por corredores, careciendo de derecho al cobro de comisión (Cám.
Com., A, LL, 124, 405).
Pierden el derecho a cobrar comisión los corredores que contrajeron sociedad (art. 105
Ver Texto, inc. 1, C.Com.). Por tanto, carece de acción la sociedad que demanda al
comprador y vendedor por el pago de la comisión de costumbre (Cám. 1ª C.C. Córdoba,
JC, IV, 503; RL, XXI, 272).
Frente a la postura sostenida en los fallos reseñados hasta aquí, se ha declarado que si
bien la doctrina y la jurisprudencia discrepan en cuanto a la prohibición que contiene el
art. 105 Ver Texto, inc. 1, C.Com., se ha admitido la legitimidad de sociedades
formadas por corredores en el caso de que ellas limiten su objeto a operaciones de
corretaje y estuvieren formadas exclusivamente por corredores, actuando ellos como
intermediarios promovidos, financiados o facilitados por la sociedad que integran, ya
que la actividad del corredor es de esencia estrictamente personal (Cám. Com., B, ED,
64, 144; A, ED, 43, 417).
Carece de derecho a reclamar el cobro de comisión por corretaje la sociedad que
intervino en la operación concertada, si el objeto de tal sociedad no se limita a las
operaciones de corretaje (Cám. Com., A, LL, 126, 74).
Cuando el art. 105 Ver Texto, inc. 1, C.Com., prohíbe a los corredores contraer
sociedad de ninguna clase de denominación, se refiere al hecho de que ellos no pueden
participar en negocios extraños a sus funciones, ni formando asociación con otras
personas, pues existiría el peligro del choque de intereses, que deben salvaguardarse en
forma primordial, dado el carácter delicado y especial de sus tareas. Respecto de las
actividades propias, no hay razones de orden práctico o de ética profesional que se
opongan a su permisión (1ª Inst. Com., consentida, Cap. Fed., LL, 20, 795).
Pero la inscripción de una sociedad en la matrícula de corredores requiere que sus
componentes obtengan matrícula como tales individualmente, en la forma que
determina el art. 89 Ver Texto, C.Com., y presten el juramento que impone el art. 90
Ver Texto del citado Código (1ª Inst. Comercial, consentida, LL, 20, 795).
Si se trata de una sociedad de hecho, por ser todos los socios responsables, basta que
uno de ellos esté inscrito como corredor (Cám. Com., LL, 58, 568; JA, 1950-IV, 288).
Es válida la sociedad entre corredores para el ejercicio del corretaje (Cám. Com., B, LL,
75, 203; JA, 1954-I, 418; y GF, 212, 839).
Resulta válido el contrato celebrado entre dos hermanos para el corretaje de productos,
pese a que uno de ellos obtenía el 90% de los beneficios y el otro podía o no prestar su
actividad, si éste aportó un bien a la sociedad, tenía beneficio en ella y firmó recibos por
comisiones cobradas a la demandada, actuando el acto con formularios en los cuales
figuraba el nombre de la razón social (de la disidencia del Dr. Garguichevich) (Cám.
Trab., II, Rosario, RL, XXV, 1632).
c) De efectuar cobranzas y pagos por cuenta ajena.
El inc. 2 del artículo que estamos considerando, que reconoce como fuente inmediata el
art. 59 del Código de Comercio del Brasil (1150) , el cual parece que lo tomó del art.
85, última parte, del Código francés (1151) , prohíbe a los corredores encargarse de
hacer cobranzas y pagos por cuenta ajena.
Se debe interpretar esta norma en el sentido de que el agente no puede ejercer funciones
de banqueros (1152) , esto es, recibir fondos de cobranzas y hacer pagos por cuenta de
cualquier persona, o abrir una cuenta corriente con esa finalidad, en la cual se anticipen
fondos o se reciban depósitos para que ulteriormente el corredor realice pagos por
cuenta del correntista (1153) .
Pero aun cuando la actividad del corredor, naturalmente, concluye con el
perfeccionamiento del negocio (1154) y queda al margen en el tramo siguiente de
cumplimiento del contrato, la norma no prohíbe que -previa autorización expresa (1155)
del comitente- en alguna operación en que ha mediado el corredor pueda concretar
cobros y realizar pagos relativos a esa operación (1156) . La sanción por infringir la
prohibición es la destitución de la matrícula.
d) De adquirir para sí o para miembros de su familia.
Dispone el art. 105 Ver Texto, inc. 3, que está prohibido que el corredor adquiera para
sí, ni para otra persona de su familia inmediata, las cosas cuya venta le hayan
encargado, ni las que dieran a vender a otro corredor, aun cuando protesten que
compran unas u otras para su consumo personal.
Si bien el texto legal ha dado lugar a diversas interpretaciones de la doctrina, de una
recta intelección de la regla surge que:
I) Aun cuando el inciso sólo se refiere a la compra, comprende a toda adquisición que el
corredor efectúe para sí, pues cualquiera que sea ésta, resultará incompatible con la
calidad de corredor (1157) , extensión analógica que no procede para los otros dos
supuestos que contempla el inciso, esto es: A) compra para miembros de su familia, y
B) de cosas cuya venta se encomendó a otro corredor. Ambos deben ser interpretados
restrictivamente (1158) .
II) Se debe tener presente que el art. 106 Ver Texto remite, genéricamente, al art. 105
Ver Texto, pero corresponde limitar esa remisión sólo al inc. 1, pero no al inc. 3, ya que
si bien el corredor puede adquirir para sí acciones de sociedades anónimas y títulos de la
deuda pública como modo de efectuar una inversión productiva de su capital, le está
prohibido comerciar o especular con estos títulos o adquirirlos para sí o para persona de
su familia, cuando se le encomienda su enajenación (1159) .
III) Si bien la expresión "familia inmediata" es imprecisa y se presta a confusión (1160)
, interpretamos, con Rivarola (1161) , que teniendo en cuenta que la prohibición tiene
por fundamento el aspecto público en la función del corredor, y por aplicación analógica
del art. 985 Ver Texto, C.Civ., se debe considerar familia inmediata a los parientes hasta
el cuarto grado (1162) .
En todos los casos del inc. 3 la finalidad de la prohibición radica en que si el corredor
compra para sí o para su familia se convierte en un competidor de su propio cliente, y al
tener intereses encontrados infringe los deberes de neutralidad, imparcialidad y
objetividad que les impone la ley (arts. 98 Ver Texto y 99) (1163) . La sanción es de
suspensión o destitución, según la gravedad del caso, y la nulidad del acto.
JURISPRUDENCIA
Si los corredores y martilleros violan la prohibición del art. 105 Ver Texto, inc. 3,
C.Com., además de la sanción de suspensión o pérdida de oficio se produce la nulidad
del contrato en el cual intervinieron (SCBA, ED, 7, 928).
El art. 105 Ver Texto, inc. 3, C.Com., no trae como sanción la pérdida del honorario,
sino que en caso de quebrantamiento doloso o culpable de la prohibición habría que
estar a los castigos previstos por el art. 110 Ver Texto, C.Com. (Cám. Apel. C.C., II,
Rosario, LL, 128, 876).
e) De otorgar garantías, avales o fianzas.
Ya expusimos (1164) que los corredores tienen prohibido responder o constituírse en
responsables de la solvencia de los contratantes para quienes hagan mediación (art. 97
Ver Texto, 1er. párr.), y toda garantía, aval o fianza que otorguen sobre el contrato o
negociación efectuada con su intervención, prestados en el contrato mismo o en
instrumento separado, son nulos y no producirán efecto en juicio (art. 107 Ver Texto).
A ello apuntamos aquí:
I) Que nuestro legislador, en este tema, siguió al sistema adoptado por los códigos de
Portugal (art. 129), de España de 1829 (art. 102) y del Brasil (art. 61) (1165) , los que
sancionan con la nulidad de la garantía acordada por el agente, a diferencia del sistema
seguido por el art. 85 del Código de Comercio de Francia, hasta su derogación por la ley
del 28 de mayo de 1885, y por el art. 54 del Código de Comercio de Italia de 1865, los
cuales, si bien prohibían el otorgamiento de las garantías a los corredores, en caso de
que éstos las prestaran, ellas eran válidas, pero el corredor era afectado por una
interdicción por infringir la prohibición (1166) .
II) Que la prohibición se fundamenta, como en otros casos ya examinados, en la
preservación de la independencia y neutralidad de la actividad de mediación que ejerce
el corredor, para la cual resulta esencial la absoluta separación de los intereses del
agente y de las partes contratantes que él ha puesto en contacto.
III) Que en virtud del art. 1047 y su doctrina, la nulidad de la garantía puede ser
declarada de oficio por el juez y también por cualquier interesado, excepto por el
corredor; empero, esto último no es del todo así con la modificación del art. 1058 Ver
Texto, C.Civ., impuesta por la ley 17711 Ver Texto, pues no se debe olvidar que por ser
una nulidad absoluta o manifiesta (1167) puede ser invocada por vía de excepción; de
esto se sigue que si el acreedor del comitente pretende hacer efectiva la garantía que
prestó el corredor, éste puede excepcionarse en virtud de la nulidad establecida por el
art. 107; en ese caso el juez deberá declararla por imperio de la regla establecida en la
primera parte del art. 1047 Ver Texto, C.Civ., pues, como tiene el deber de hacerlo aun
cuando nadie se lo pida, con mayor razón debe hacerlo en este caso (1168) .
Sólo resta señalar que si al corredor que en infracción a esta norma otorga garantías de
las operaciones en que intervino en ese carácter se le decretara la quiebra (art. 2 Ver
Texto, ley 19551), ella se reputará fraudulenta, aunque la declaración no proceda de esa
causa, pues en ese caso la conducta del corredor encuadra en la norma del art. 235, inc.
14, que tipifica como configurativa de conducta fraudulenta, "realizar actos de comercio
u otros patrimoniales mediando inhabilitación o incompatibilidad".
JURISPRUDENCIA
El principio general en materia de responsabilidad del corredor y del viajante es la falta
de ella por la insolvencia del cliente, salvo el caso de dolo o culpa grave, en la expresión
del art. 12 Ver Texto de la ley 14546, coincidente con el concepto dado por los arts. 97
Ver Texto y 98, C.Com., que en su art. 107 Ver Texto prohíbe dar garantía, aval o
fianza sobre el contrato o negociación hecho con su intervención (Cám. Com., C, RED,
11, 272).
f) De intervenir en contratos ilícitos.
El art. 108 Ver Texto, inc. 1, que ha sido tomado del art. 131 del Código de Portugal
(1169) , prohíbe a los corredores intervenir en contratos ilícitos o reprobados por
derecho, sea por la calidad de los contratantes, por la naturaleza de la cosa sobre la cual
versa el contrato, o por los pactos o condiciones con que se celebran.
En realidad, la norma es innecesaria y redundante, puesto que no sólo los corredores,
sino también los particulares, tienen vedado intervenir en contratos ilícitos (arts. 502
Ver Texto, 944 Ver Texto, 953 Ver Texto, 1167 Ver Texto y 1889 Ver Texto, C.Civ.)
(1170) .
g) De mediar respecto de personas desconocidas por él..
En concordancia con los arts. 89 Ver Texto, inc. 3, y 96 Ver Texto, 1er. párr., que
imponen a los corredores el conocimiento de las personas y lugares donde ellos operan,
con la finalidad de evitar dificultades a quienes se sirven de sus servicios profesionales,
el art. 108 Ver Texto, inc. 2, prohíbe a estos agentes proponer letras o valores de otra
especie y mercaderías procedentes de personas no conocidas en la plaza, si no se las
presentare por lo menos un comerciante que abone la identidad de esas personas.
A pesar de la estrechez de los términos textuales de la norma, teniendo en cuenta que la
actividad del corredor abarca, naturalmente, cualquier negocio lícito, se debe entender
que se refiere no sólo a "letras o valores de otra especie y mercaderías", sino que
comprende a la proposición de "contratos", "negocios", "operaciones" o "efectos"
(1171) .
h) De mediar con quienes estén en suspensión o cesación de pagos.
Dispone el art. 108 Ver Texto, inc. 3, que les está prohibido a los corredores intervenir
en contratos de venta de efectos o negociación de letras pertenecientes a persona que
haya suspendido sus pagos.
Aunque técnicamente la suspensión de pagos es distinta de la cesación de pagos (1172) ,
pues denota una imposibilidad transitoria de afrontar las obligaciones exigibles, estado
patrimonial que autorizaba a solicitar moratoria, según los arts. 1584 a 1604 del Código
de Comercio -hoy derogado-, es indudable que el inciso se refiere a la persona que ha
dejado de afrontar sus compromisos, sea o no en forma transitoria y por imposibilidad
momentánea.
Por otra parte, el precepto habla de la suspensión de pagos, sin exigir presentación ante
la justicia que la ponga de manifiesto, ni menos un pronunciamiento judicial, como la
declaración de quiebra; tratándose de hechos que se mantienen en reserva, por lo común
se ignora hasta la presentación del deudor o la declaración judicial, que se halla en
estado de suspensión o cesación de pagos. Pero si el corredor tiene conocimiento de
ello, por ser notorio en la plaza, o por cualquier otro motivo o conducto, se debe
abstener de intervenir en los casos que enumera el inc. 3 (1173) .
El conocimiento por el corredor del estado de cesación de pagos se deberá presumir en
los casos de apertura del concurso preventivo (art. 14 Ver Texto, ley 19551), o de
declaración de quiebra (art. 96 Ver Texto, ley 19551), siempre que se hayan publicado
los edictos; de lo contrario, si el corredor lo niega, deberá ser probado por quien lo
afirme (1174) .
i) De tener interés en el mayor valor que se obtuviera en las operaciones.
También les está prohibido a los corredores tener, además de la comisión, interés en el
mayor valor que se obtuviere en las operaciones, o exigir mayor comisión que la legal
establecida o que en adelante establecieran los respectivos poderes legislativos, salvo
convención en contrario (art. 108 Ver Texto, inc. 4).
Se debe entender que al reglamentar el corretaje la ley ha querido asegurar la
imparcialidad y objetividad del corredor, y su desinterés fuera de la comisión que legal
o convencionalmente le corresponda; para ello ha prohibido de modo radical y
terminante que este agente pueda "tener, además de la comisión, interés en el mayor
valor que obtuviere en las operaciones". Tal prohibición es absoluta y no puede ser
dejada a un lado por acuerdo de las partes.
En cambio, corresponde considerar que las palabras "salvo convención en contrario",
del mismo precepto, se refieren únicamente a la posibilidad de exigencia de una
comisión mayor que la legal, de lo que se sigue que si nada se pactó entre el comitente y
el corredor, éste tiene prohibido exigir una comisión mayor que la legal; pero ello,
siendo una prohibición legal relativa (1175) , puede ser dejado a un lado mediante
"convención (expresa) en contrario" (1176) .
La materia relativa a aranceles, por su naturaleza, y por así disponerlo la regla legal en
análisis, es de jurisdicción local o provincial; es decir que compete a las legislaturas
provinciales; y al Congreso de la Nación, para la Capital Federal y Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur (1177) .
A falta de arancel, y al no haberse convenido el monto de la comisión, ya dijimos
(1178) que será el que resulte de los usos y costumbres locales, sin que el pacto sobre la
comisión establecida por una de las partes obligue a la otra (1179) .
El corredor debe probar cuál es la comisión usual; en su defecto la fijará el juez,
conforme a las prácticas comerciales y a las respectivas normas y principios procesales
(1180) .
JURISPRUDENCIA
El corredor no tiene derecho a percibir o participar en el sobreprecio obtenido, ni aun
cuando la contraparte lo reconozca, por ser contrario al orden público (Cám. Com., LL,
52, 780; íd., LL, 49, 717).
La prohibición del art. 108 Ver Texto, inc. 4, C.Com., se aplica a los corredores
inscritos como tales o no (Cám. Com., LL, 49, 717; Cám. Civ., E, ED, 26, 640).
Sin perjuicio de los fallos reseñados más arriba, con un criterio más flexible pero que no
se compadece con el carácter de orden público de la prohibición, se ha admitido el
reconocimiento al intermediario de una comisión suplementaria por el mayor precio
obtenido en la venta que se le ha encomendado (Cám. 2ª C.C. Córdoba, BJC, IV, 364;
Cám. Civ., D, JA, 1959-VI, 671; Cám. Com., A, ED, 2, 964; íd., LL, 69, 333; Cám. Civ.
1ª, GF, 184, 283).
71 bis. SANCIONES.
a) Generalidades.
Nuestro legislador ha regulado las diversas sanciones de que pueden ser objeto los
corredores en el ejercicio de la actividad de mediación, observando una técnica
opinable. Con esa finalidad ha establecido en diversos artículos del Código la pena
correspondiente aplicable a cada caso, v.gr., destitución, suspensión, multa, pérdida de
la comisión, secuestro de libros y quiebra fraudulenta. Asimismo, en algunas ocasiones
se hace referencia a la responsabilidad que ha de afrontar el corredor debiendo resarcir
daños y perjuicios; pero ello no es una pena sino, simplemente, una obligación civil,
cuya aplicación corresponde a la jurisdicción comercial. En otros casos la ley alude al
sometimiento del infractor a acción criminal, cuando su conducta dolosa o fraudulenta
pueda estar tipificada en algún delito previsto en el Código Penal. Concluye por
establecer una norma genérica y residual que será aplicable cuando el corredor en el
ejercicio de sus funciones usare dolo o fraude, o cuando contraviniendo las
disposiciones del cap. I, tít. IV (arts. 88 a 112), no tuviera prevista pena específicamente
señalada; determina que en ambos casos el corredor será destituído y quedará sometido
a la respectiva acción civil, debiendo la correspondiente indemnización por daños y
perjuicios (art. 110).
Cabe acotar, en cuanto a la responsabilidad criminal, que el mero hecho de obrar con
dolo o fraude, como delito específico de los corredores, no tiene sanción en el Código
Penal; sólo incurrirá en pena el corredor cuando coopere dolosamente en una
defraudación (1181) .
Algunos autores (1182) entienden que el juez también puede suspender a los corredores
por un tiempo determinado en virtud de esta norma, porque quien puede lo más destituír-, puede lo menos; disentimos con tal interpretación, pues cuando la ley impone
una sanción determinada -en el caso, la destitución-, no puede el juez prescindir de ella
y aplicar otra, como sería la suspensión (1183) .
b) Diversos casos sancionables.
Dado que a lo largo de esta sección segunda hemos tratado cada uno de los casos en los
cuales los corredores son pasibles de sanciones, a modo de recapitulación sistemática
los exponemos aquí, agrupándolos según el distinto tipo de sanción que impone la ley.
I. Destitución.
Corresponde sancionar con la destitución, lo que implica la pérdida de la matrícula, en
los siguientes casos: A) cuando el corredor no lleva libros (art. 110 Ver Texto, 2º párr.);
B) cuando habiendo sido sancionado con multa y suspensión por no observar en sus
libros las formalidades previstas en el art. 53 Ver Texto, C.Com., u omitir las menciones
y circunstancias que exige el art. 91 Ver Texto, reincida en ello (art. 109 Ver Texto); C)
en caso de negativa a exhibir los libros, no obstante la orden judicial en tal sentido (art.
110 Ver Texto, 2º párr.) (1184) ; D) por pérdida o destrucción de los libros, imputables
al corredor (art. 110 Ver Texto, 1er. párr.); E) en razón de extender certificados de sus
libros de Registro con datos falsos, sea dolosamente o por culpa o negligencia; en el
primer supuesto, por imperio del art. 110 Ver Texto, 1er. párr.; en el segundo caso, en
virtud del 2º párr. del mismo precepto legal; F) cuando el corredor viole el secreto
profesional, sin justa causa (art. 110 Ver Texto, 2º párr.); G) por no cumplir con el deber
de verificar la identidad y capacidad legal de los contratantes, sea por dolo o por culpa
(art. 110 Ver Texto, 1º y 2º párr.); H) cuando por dolo o culpa la propuesta del negocio
carezca de imparcialidad (art. 110 Ver Texto, 1º y 2º párr.); I) por inasistencia a la firma
del contrato en el cual medió (art. 110 Ver Texto, 2º párr.); J) por incomparecencia a la
entrega de los efectos cuando alguna de las partes lo solicitó (art. 110 Ver Texto, 2º
párr.); K) por no haber conservado las muestras de las mercancías objeto del contrato en
el cual medió, sin haber sido dispensado por las partes de ese deber (art. 110 Ver Texto,
2º párr.); L) cuando infrinja la prohibición de comerciar (art. 110 Ver Texto, 2º párr.);
M) por tener parte en buque mercante o en sus cargamentos, aun cuando ello fuera
anterior a su matriculación, pero ésta se hubiera logrado silenciando aquella
circunstancia (art. 110 Ver Texto, 2º párr.) (1185) ; N) en razón de integrar sociedades
en infracción a la prohibición legal (art. 110 Ver Texto, 2º párr.); O) por adquirir para sí,
o para un miembro de su familia, cosas entregadas para su venta, si así lo determinara el
juez competente (art. 110 Ver Texto, 2º párr.); P) en virtud de efectuar cobranzas y
pagos por cuenta de cualquier persona (art. 110 Ver Texto, 2º párr.); Q) en razón de
mediar en contratos ilícitos (art. 110 Ver Texto, 2º párr.); R) por proponer negocios con
personas no conocidas en plaza, sin que se haya abonado previamente su identidad en
forma legal (art. 110 Ver Texto, 2º párr.); S) cuando intervenga en negocios de personas
que han suspendido o cesado en sus pagos (art. 110 Ver Texto, 2º párr.); T) por tener,
además de la comisión, interés en el mayor valor que obtuviere en las operaciones en
que intervenga mediando (art. 110 Ver Texto, 2º párr.).
II. Suspensión.
Corresponde sanción de suspensión en los siguientes casos: A) cuando lleve los libros
sin observar las formalidades previstas en el art. 53 Ver Texto, C.Com., u omita
establecer los detalles impuestos en los arts. 91 Ver Texto y 92, se podrá imponer una
suspensión de 3 a 6 meses (art. 109 Ver Texto, in fine); B) por adquirir para sí, o para
una persona de su familia, las cosas cuya venta le ha sido encargada, y cuando la
gravedad, a juicio del juez, no alcance para destituír al corredor (1186) .
III. Multa.
Corresponde multar al corredor en caso de que el libro de Registro no sea llevado con
las formalidades del art. 53 Ver Texto (art. 93 Ver Texto, párr. 3º). Esta sanción, como
oportunamente aclaramos (1187) , puede ser impuesta juntamente con la señalada en el
ap. II, letra A; v.gr., suspensión de 3 a 6 meses (art. 109 Ver Texto, in fine).
IV. Pérdida de la comisión.
El corredor es sancionado con la pérdida de la comisión en los siguientes casos: A)
cuando no esté matriculado (art. 88 Ver Texto); B) por no contar con mayoría de edad
(art. 88 Ver Texto); C) si no tiene un año de domiciliación en el lugar donde actúa (art.
88 Ver Texto); D) cuando habiéndose matriculado regularmente, con posterioridad es
destituído (art. 88 Ver Texto, inc. 3), o queda encuadrado en alguna prohibición,
incompatibilidad o incapacidad para ejercer el comercio (arts. 22 Ver Texto y 24 Ver
Texto, C.Com.); E) en virtud de que con dolo o culpa no cumpla con el deber de
comprobar la capacidad de los contratantes y el contrato resulta anulado (art. 96 Ver
Texto). En este caso, como expusimos antes (1188) , corresponde, además, la
destitución (art. 110 Ver Texto, párrs. 1º y 2º); F) por falta de imparcialidad en la
propuesta del negocio, sea ello con dolo o culpa. También en este caso corresponde la
sanción de destitución (art. 110 Ver Texto, párrs. 1º y 2º); G) por falta de entrega de la
minuta (art. 98 Ver Texto); H) cuando infrinja las prohibiciones de los arts. 105 Ver
Texto y 108 Ver Texto, los cuales, como expresamos, importan además la destitución
del cargo (1189) .
Asimismo, la reglamentación de la profesión del corredor prevé que cuando estos
agentes son citados judicialmente para que procedan a exhibir sus libros en aquellos
juicios en que sean parte, o en juicio entre terceros con los cuales tengan comunidad de
intereses en los asientos, y se nieguen a hacerlo, el juez podrá decretar el secuestro del
libro para cumplir con la medida probatoria dispuesta. Por otra parte, cuando en
infracción a la prohibición legal el corredor hubiera prestado garantías, avales o fianzas
sobre contratos hechos con su mediación, corresponde no sólo la nulidad de la garantía,
sino que en caso de que el agente entre en cesación de pagos y se le decrete la quiebra,
ésta, aunque proceda de otra causa, se reputará fraudulenta (arts. 107 Ver Texto y 235
Ver Texto, inc. 14, ley 19551).
(1131) V.gr., Cód. de Com. de Francia (art. 85), Cód. de Com. español de 1829 (arts. 99
y 106), Cód. de Com. italiano de 1865 (art. 53) y Cód. de Com. brasileño (art. 59), que
es la fuente del nuestro. Conf.: Alcorta, 40.
(1132) Conf.: Siburu, III, nº 553; Fontanarrosa, nº 396; Fernández Madrid, en Omeba,
II, 284.
(1133) V. t. I, 40 y ss. Conf. con nuestra posición, negando calidad de comerciante al
corredor: Obarrio, I, nº 111; Malagarriga, Trat., II, 125, rectificando su opinión anterior
de su Comentario..., art. 88; Zavala Rodríguez, I, nº 252: implícitamente; Mezzera
Álvarez, I, 207.
(1134) Siburu, III, nº 553.
(1135) Fontanarrosa, nº 396, a.
(1136) Siburu, lug. cit.
(1137) Fontanarrosa, lug. cit.
(1138) V. t. I, 71.
(1139) V. t. I, 298.
(1140) Conf.: Segovia, I, n. 56; Siburu, II, nº 315; Malagarriga, I, nº 43, y Trat., I, 86;
Satanowsky, II, nº 166; Fontanarrosa, 2ª ed., nº 165; Zavala Rodríguez, I, nº 121.
(1141) V. nº 69, f.
(1142) Conf.: Segovia, I, n. 366; Siburu, III, nº 553; Malagarriga, Trat., 2ª ed., II, 135;
Fernández Madrid, en Omeba, II, 284.
(1143) Conf.: Segovia, I, n. 371; Siburu, III, nº 556; Fontanarrosa, nº 396, c.
(1144) Conf.: Segovia, I, n. 389; Siburu y Fontanarrosa, lugs. cits.
(1145) Conf.: Siburu y Fontanarrosa, lugs. cits.
(1146) V. nº 69, a.
(1147) Conf.: Segovia, I, n. 367; Siburu, III, nº 554; Malagarriga, I, nº 234; Castillo, I,
nº 348; Fontanarrosa, nº 396, b; Fernández Madrid, en Omeba, II, 284/5; Halperin, I,
165. Contra: Obarrio, I, nº 119; Zavala Rodríguez, I, nº 281; Satanowsky, II, nº 133;
Stratta, en Rev. de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe, 1954, 85: Excepto las
sociedades en comandita, capital e industria, irregulares y accidentales. V.: Malagarriga,
Trat., II, 126: Rectificando lo sostenido en comentario, citado supra, parece inclinarse
por la opinión contraria sostenida por Obarrio.
(1148) Halperin, I, 339: la sociedad es nula (art. 18, ley 19550).
(1149) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit.
(1150) Conf.: Alcorta, 39.
(1151) Conf.: Siburu, III, nº 557: Este artículo fue derogado por la ley del 28 de marzo
de 1885 (art. 3).
(1152) V. t. I, 250.
(1153) Conf.: Alauzet, I, 386.
(1154) V. nº 70, d.
(1155) Conf.: Fontanarrosa, nº 396, d.
(1156) Conf.: Obarrio, I, nº 119, 4º; Segovia, I, n. 372; Siburu, III, nº 557; Malagarriga,
I, nº 234; Fontanarrosa, nº 396, d; Satanowsky, II, nº 133. Contra: Rivarola, I, nº 227, f
y g; Zavala Rodríguez, I, nº 282.
(1157) Conf.: Siburu, III, nº 561. V.: Fontanarrosa, 2ª ed., nº 368, f; Zavala Rodríguez,
I, nº 282: "a pesar de la prohibición, si se prueba que la operación ha sido ventajosa y no
se han aprovechado las circunstancias mencionadas, la operación es válida y el corredor
no debe sufrir sanción alguna".
(1158) Conf.: Segovia, I, n. 376; Siburu, III, nº 561.
(1159) Conf.: Segovia, I, n. 378; Siburu, III, nº 562; Zavala Rodríguez, I, nº 280. Comp.
con Fontanarrosa, 2ª ed., nº 369.
(1160) Segovia, I, n. 374, considera que por tal se debe entender a la esposa, los
descendientes y los ascendientes, posición que adopta Fontanarrosa, 2ª ed., nº 368, e.
Malagarriga, I, nº 234, y Trat., II, 151, opina que comprende también a los hermanos,
suegros, yernos y nueras, o sea, los parientes que pueden exigir alimentos en los
términos del Código Civil.
(1161) Rivarola, I, nº 228.
(1162) V. y ampliar: Rivarola, lug. cit.
(1163) V. nº 69, f.
(1164) V. nº 69, e.
(1165) Conf.: Alcorta, 40.
(1166) Conf.: Siburu, III, nº 563.
(1167) Conf.: Etcheverry, nº 210.
(1168) Conf.: Llambías, Efectos de la nulidad y anulación de los actos jurídicos, Bs.
As., 1953, 29; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, Bs. As., 1970,
II, 392.
(1169) Conf.: Alcorta, 40.
(1170) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 285.
(1171) Comp.: Fontanarrosa, nº 399, 2º.
(1172) V.: Fernández, Tratado de la quiebra, nos. 171, 174 y ss.; La cesación de pagos
en el derecho argentino y universal, nos. 109, 116 y ss.
(1173) Conf.: Siburu, III, nº 565, c; Malagarriga, I, nº 238; Fontanarrosa, nº 399, 3º;
Zavala Rodríguez, I, nº 287. Contra: Obarrio, I, nº 119, 8: Entendiendo que la ley se
refiere al fallido o al deudor en estado de moratoria; Rivarola, I, nº 237, e: No basta la
suspensión de pagos, debe mediar presentación ante los tribunales. Comp. con Segovia,
I, n. 386: "que hayan suspendido sus pagos o hayan sido declarados en quiebra o
concurso".
(1174) V.: Malagarriga, lug. cit.
(1175) Conf.: Fernández Madrid, en Omeba, II, 290.
(1176) Conf.: Siburu, III, nº 565, e; Castillo, I, nº 351; Fontanarrosa, nº 399. Contra:
Segovia, I, n. 387; Malagarriga, I, nº 238, y Trat., II, 143; Rivarola, I, nº 228; Zavala
Rodríguez, I, nº 288.
(1177) Doctrina uniforme, entre otros: Siburu, III, nº 571; Malagarriga, Trat., II, 140 y
ss.; Fontanarrosa, 2ª ed., nº 376: son ejemplo las provs. de Bs. As., ley 7021 , y San
Juan, ley 1734 .
(1178) V. nº 70, f.
(1179) Conf.: Siburu, Malagarriga, Fontanarrosa, lugs. cits.
(1180) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 142, n. 51.
(1181) Conf.: Rivarola, I, nº 225. Comp. con Malagarriga, I, nº 241; Zavala Rodríguez,
I, nº 289.
(1182) Segovia, I, n. 391; Siburu, III, nº 567.
(1183) Conf.: Fontanarrosa, 2ª ed., nº 373. Comp. con Zavala Rodríguez, I, nº 289: "El
segundo párrafo otorga al juez facultades amplias para corregir la inconducta,
negligente o culpable, de los corredores".
(1184) Conf.: Siburu, III, nº 528; Malagarriga, Trat., II, 149.
(1185) Conf.: Fontanarrosa, nº 396, c.
(1186) V. n. 69, b, ap. I.
(1187) Art. 105 Ver Texto, inc. 3, "so pena de suspensión o perdimiento de oficio a
arbitrio del tribunal, según la gravedad del caso".
(1188) V. nº 69, d.
(1189) V. nº 71, a, ap. II, letras J a R.
SECCIÓN III - MARTILLEROS
72. CONCEPTO. CARACTERIZACIÓN. EL REMATE.
a) Concepto.
Rematadores o martilleros (1190) son las personas que en forma habitual y como
profesión realizan remates o subastas (1191) , o sea, la venta al público, de viva voz y al
mejor postor, con base o sin ella (precio mínimo), de bienes determinados, muebles
(1192) o inmuebles, proponiendo la enajenación, indicando sus condiciones, recibiendo
las ofertas de precio, y, mediante un golpe de martillo, adjudican las cosas,
perfeccionando la compraventa.
b) Caracterización.
El martillero actúa como mandatario, o como comisionista o consignatario, según que
invoque o no mandato y representación del dueño de las cosas, mencionando su
nombre, lo que generalmente resulta de los respectivos avisos. Con prescindencia de la
calidad que invoque el rematador, la ley lo reputa comisionista o consignatario, y lo
sujeta a las disposiciones relativas a éstos (arts. 232 Ver Texto y ss., C.Com.) cuando no
se halle presente en el acto de la subasta el dueño de los efectos que hubieran de
venderse (art. 10 Ver Texto, ley 20266). La nueva regla legal vigente ha suprimido la
expresión "cuando ejercen su oficio dentro de sus propias casas o fuera de ellas" del art.
121, C.Com., derogado, aunque la solución es la misma que proponía la doctrina (1193)
.
La distinción tiene gran importancia práctica, pues según que el martillero actúe en uno
u otro carácter, variarán sus obligaciones y responsabilidades frente al comprador, ya
que si actúa como mandatario la relación de derecho emergente de la compraventa
existirá únicamente entre el dueño de la cosa vendida y el comprador; en cambio, si se
comporta como comisionista tal relación existirá sólo entre el martillero y el comprador,
pudiendo éste responsabilizarlo personal y directamente a aquél (art. 233 y su doctrina).
Como se puede apreciar, la regla legal que comentamos constituye una garantía para los
compradores.
Respecto del dueño de las cosas, tanto que el martillero actúe como mandatario o como
comisionista, sus derechos y obligaciones son siempre las de un mandatario (art. 232
Ver Texto), de lo que se sigue que la ratificación posterior del propietario-vendedor
valida los actos del martillero cuando faltaren instrucciones, así como que el propietario
puede ratificar el mandato de venta sin estar obligado a indemnización alguna (1194) .
En el caso de subasta judicial, el martillero no actúa como mandatario ni como
comisionista de ninguna de las dos partes litigantes, ni de ambas conjuntamente, sino
como un oficial público auxiliar del juez (1195) , o, mejor, como integrante del órgano
ejecutivo (1196) , estando investido del carácter de delegado del juez para actuar en
nombre de ley para realizar la subasta conforme a las instrucciones contenidas en el auto
judicial de venta. Por tanto, su intervención, así como la del juez y demás funcionarios,
empleados y auxiliares de la justicia que intervienen en autos, está condicionando la
existencia del proceso. Ello tiene decisiva importancia para la fijación de la comisión
del martillero en caso de subasta judicial suspendida, como oportunamente veremos
(1197) .
Ya hemos expuesto (1198) que el martillero, del mismo modo que el corredor, no es
comerciante dentro de nuestro derecho positivo, sino un mero auxiliar del comercio
(1199) .
Bajo el régimen estatuído por el Código de Comercio, en razón a la norma contenida en
el art. 113 Ver Texto, le eran aplicables las prohibiciones del art. 105 Ver Texto del
mismo cuerpo legal, destinado a los corredores, cuyo inc. 1 les impedía expresamente
toda especie de negociación y tráfico directo e indirecto, en nombre propio o ajeno, por
lo cual le está vedado ejercer el comercio (1200) .
En la actualidad rige, como dijimos, la ley 20266 Ver Texto, que derogó a los arts. 113
a 122, reemplazando sus normas; la sustitución operada del cap. II, tít. IV, libro I, no ha
innovado respecto de la condición de auxiliar de comercio del martillero (1201) , por lo
cual resulta aplicable todo lo expresado acerca de la condición de no comerciante del
corredor (1202) .
La doctrina también se halla dividida respecto del tema. Comparten nuestra postura
Malagarriga (1203) , Perrotta (1204) , Mezzera Álvarez (1205) y Zavala Rodríguez
(1206) .
Sostienen la comercialidad del martillero: Segovia (1207) , Siburu (1208) , Fargosi
(1209) , Satanowsky (1210) , Fontanarrosa (1211) y Halperin (1212) , con análogos
argumentos que los utilizados para fundamentar la calidad de comerciante del corredor.
A pesar de que la jurisprudencia no es uniforme, se muestra francamente favorable a
nuestra postura, como expresamente lo reconocen los dos últimos autores citados (1213)
.
La legislación concursal regulada por la ley 19551, en su art. 2 Ver Texto, inc. 4, tenía
como sujetos de la quiebra a los corredores y martilleros, aun cuando el legislador
aclaraba, expresamente, en la exposición de motivos (II: Consideraciones en particular.
Parte primera: De los concursos comerciales. Título I: Principios generales, nº 6): "Se
incluye expresamente como sujetos de la quiebra a los corredores, martilleros, agentes
de bolsa, corredores de cambio y otros agentes auxiliares autónomos del comercio. La
mención de alguno de dichos sujetos no debe considerarse como una interpretación
legal de su carácter de comerciante; solamente se ha estimado que la solución sería más
justa haciendo aplicable el concurso mercantil a algunos de estos auxiliares de
comercio".
Con la modificación del art. 2 Ver Texto de la Ley de Concursos, por las recientes leyes
22917 Ver Texto y 22985 Ver Texto, tanto el corredor como el martillero pueden ser
declarados en quiebra por estar encuadrados en esa regla legal, en su condición de
personas físicas de derecho privado, y no por tener calidad de comerciante.
JURISPRUDENCIA
El martillero que realiza la venta de un inmueble es mandatario del vendedor y está
obligado a entregarle cuanto recibió en virtud del mandato (Cám. Civ. 2ª, GF, 182, 92).
Los actos realizados por los martilleros se los considera efectuados por un mandante,
siempre que hayan sido ejecutados dentro de los límites de los poderes recibidos (Cám.
Civ., E, LL, 97, 97).
Actúa como mandatario el martillero que cuenta con autorización del propietario,
siempre que lo haga dentro de los límites de sus poderes (Cám. Civ., C, LL, 103, 441;
Cám. Civ., E, LL, 103, 663); en caso de que los exceda queda cubierto con la
ratificación posterior del comitente (Cám. Civ., B, LL, 75, 195; y JA, 1961-V, 72).
La presencia del comitente en el acto del remate da a la comisión encomendada al
martillero el carácter de mandato (Cám. Com., JA, 1942-II, 506); en tal supuesto el acto
-en las relaciones derivadas de la compraventa propiamente dicha- no ha podido generar
relación alguna entre el martillero y el comprador, sino entre éste y el mandante (Cám.
Com., LL, 22, 715; JA, 73, 1058; GF, 151-184; Cám. Com., B, LL, 80, 60).
Importa un contrato de mandato -y no de corretaje- aquel en cuya virtud una parte se
compromete respecto de la otra a buscar un interesado para la venta que desea realizar,
celebrando al mismo tiempo la operación a cuyo fin se lo autoriza para firmar el boleto
respectivo (Cám. 1ª C.C., II, La Plata, LL, 59, 365; Cám. Com., A, ED, 21, 529).
Se debe considerar que el martillero actúa como comisionista cuando obra sin invocar
mandato para vender (SCBA, JA, 38, 459).
El martillero que efectúa el remate judicial en una ejecución es un auxiliar de la justicia,
delegado del juez, que no reviste, en rigor, carácter de mandatario, pues no obra a
nombre de ningún comitente (Cám. 1ª C.C., I, La Plata, LL, 16, 674).
El martillero obra por delegación del juez, y es, en consecuencia, un oficial público (CS
Santa Fe, J, 2, 289; SCBA, LL, 82, 683; JA, 1956-III, 27).
El martillero es un auxiliar interno del órgano jurisdiccional, que actúa en la subasta
como delegado del juez (Cám. Civ., ED, 42, 67; íd., ED, 48, 424; B, ED, 55, 561; ED,
59, 365; C, ED, 37, 266; E, ED, 11, 952; Cám. Com., A, ED, 44, 272; íd., ED, 75, 577).
Los martilleros no revisten calidad de comerciantes, tanto porque según la ley son
meros auxiliares de comercio (art. 87 Ver Texto, C.Com.), como porque estándoles
prohibida toda especie de negociación y tráfico directo e indirecto en nombre propio o
ajeno (arts. 105 Ver Texto y 113 Ver Texto, C. cit.), sus funciones no encuadran en la
definición legal de comerciante (art. 1 Ver Texto, C. cit.) (Cám. Com., JA, 69, 718).
El martillero no es un comerciante por el solo hecho de ejercer aquellas funciones. Es
un simple auxiliar del comercio a quien le está prohibida, según el art. 105 Ver Texto,
C.Com., toda clase de negociaciones y tráfico directo e indirecto, ni en nombre propio
ni bajo nombre ajeno (Cám. Civ. 1ª, JA, 1947-II, 219; y Dig. Jur., II, 596).
En su carácter de "agentes auxiliares de comercio" (art. 87 Ver Texto, inc. 3, C.Com.)
los martilleros no revisten calidad de comerciante, y no pueden solicitar convocatoria de
acreedores, pues ello supone el amparo de la ley para quien la infringe (Cám. Com., A,
LL, 73, 633).
El martillero es un simple auxiliar de comercio, y no puede ser declarado en quiebra
(Cám. Com., A, ED, 29, 469).
Reiterándose que no tiene calidad de comerciante, pues tiene prohibido realizar actos de
comercio libremente, que no sean los de su profesión de martillero (Cám. Com., B, JA,
1954-III, 114).
Aun cuando doctrinalmente están divididas las opiniones respecto del carácter de
comerciante del martillero, la jurisprudencia de la Cámara Comercial de la Capital
Federal es uniforme en sus pronunciamientos que le niegan calidad de tal (Cám. Com.,
C, ED, 28, 40).
c) El remate.
Sin perjuicio de considerar el acto de remate más adelante, hemos de hacer referencia a
él aquí como desarrollo al concepto dado al principio. Con esa perspectiva debemos
puntualizar que hay dos grandes sistemas para la realización del acto de remate (1214) :
el holandés, en el cual se comienza con una base máxima, que en caso de no ser
aceptada por ningún concurrente al remate es reducida sucesivamente por el martillero
hasta que algún interesado la acepta, y con ello concluye la subasta por un precio,
generalmente, menor a la base máxima, aunque, como se comprende, también puede ser
igual a ella, si iniciado el remate con la base máxima es aceptada ésta sin necesidad de
reducirla.
El sistema inglés, en cambio, sigue un proceso inverso, pues comienza con una oferta
mínima (base) que va siendo aumentada por los interesados sucesivamente mediante sus
respectivas posturas, hasta que el martillero adjudica la compraventa al postor que
ofreció mayor precio, triunfando en la puja una vez que baja el martillo.
Como se puede apreciar, este último mecanismo se asemeja al que se acostumbra usar
en nuestro país, aunque presenta una diferencia sustancial, esto es, que en el sistema
inglés, mientras el rematador no baje el martillo, tanto el postor puede retirar su oferta,
como el vendedor puede rehusar lo ofrecido por el postulante a comprar (1215) ; esta
alternativa, como enseguida veremos, no se tiene en nuestro país.
En efecto, en nuestro sistema, el mecanismo del remate se explica, jurídicamente, del
siguiente modo:
El rematador en la fecha, hora y lugar determinados en la publicidad efectuada por
anticipado, explica en voz alta, idioma nacional y con precisión y claridad, los
caracteres, cualidades y condiciones legales del bien, y los gravámenes que pesan sobre
él, si existieren, ofreciendo su venta al público. Esta oferta es una declaración de
voluntad recepticia dirigida a persona indeterminada (1216) ; cuando se produce la
aceptación por cualquiera de los concurrentes a la subasta, se produce el acuerdo de
voluntades que perfecciona y concluye el contrato entre comprador y vendedor, pero
sujeto a la condición resolutoria de que no se ofrezca una suma mayor; si ello ocurre, el
contrato queda automáticamente resuelto y nace uno nuevo con el mejor postor, sujeto a
la misma condición, y así sucesivamente, hasta que el golpe final del martillo
perfecciona la compraventa en forma definitiva (1217) . En consecuencia, como la
oferta posterior resuelve la anterior, si por cualquier circunstancia la última oferta queda
sin efecto, no renace el anterior contrato y se debe proceder a una nueva venta (1218) .
El remate o subasta puede ser particular, judicial o administrativo. Esta clasificación
tripartita reviste interés desde dos puntos de vista, esto es, por diverso carácter del
comitente en cada uno de ellos, y por la distinta legislación aplicable al acto de remate;
a saber:
I. El remate particular o privado es aquel que se lleva a cabo por encargo de una persona
física o jurídica de derecho privado, quien solicita al martillero la venta en pública
subasta de cosas muebles o inmuebles. En este caso rige la realización de la subasta la
ley 20266 Ver Texto, que derogó a los arts. 113 a 122 Ver Texto del Código de
Comercio. Es a este tipo de remate, y a la actuación del martillero en ellos, a los cuales
nos hemos de referir prioritariamente en este estudio, sin perjuicio de las necesarias
referencias que efectuamos a la subasta judicial.
II. El remate o subasta judicial es el decretado en un proceso por el juez actuante, en el
cual el martillero actúa como oficial público delegado del magistrado que lo designó. En
este caso el remate y la actuación del martillero se hallan regulados por el código
procesal que corresponda (art. 27 Ver Texto, ley 20266).
III. La subasta administrativa, que puede ser decretada por el Estado nacional,
provincial o municipal, los bancos oficiales, entes autárquicos (v.gr., Dirección
Nacional de Aduanas) o empresas o sociedades del Estado, tiene su regulación en las
disposiciones de sus respectivos ordenamientos y, en lo que no se oponga a ellos, en las
normas de la ley 20266 (art. 25 Ver Texto, ref. por la ley 20306 Ver Texto).
(1190) En nuestro país la resolución ministerial de Rivadavia del 26 de marzo de 1822,
que autorizó la apertura de casas de martillo para la venta de frutos y productos del país,
utilizó por primera vez entre nosotros la expresión "martillero". V.: Levene, Historia del
derecho argentino, Bs. As., 1949, V, 389. Comp. con Perrotta, en Omeba, II, 310.
(1191) Etimológicamente, "subasta" deriva de la expresión latina "sub hasta venditio",
esto es, vender "bajo el asta". Esta asta o lanza se utilizaba como símbolo de autoridad o
del poder romano y se elevaba en el suelo antes de comenzar el acto de venta pública
del botín de guerra tomado al enemigo, en ejercicio del derecho de vencedor. Conf.:
Tridente, Le vendite di merci all´asta, Bari, 1938, 7; Méndez, La subasta en el mundo
greco-romano, Bs. As., 1960, 77.
(1192) Conf.: Siburu, III, nº 576, n. 4: Sólo la venta pública de bienes muebles recibe el
nombre de "almoneda", expresión que viene del árabe "munada", derivada de "nadá",
que significa gritar (Corominas, Diccionario crítico etimológico de la lengua castellana,
Madrid, 1954, I, 157).
(1193) Conf.: Siburu, III, nº 599; Malagarriga, I, nº 261, y Trat., 164 y ss. Este último
autor señalaba un error en que habría incurrido el Dr. Fernández, en la 2ª ed. de su
Código..., al expresar que tiene carácter de comisionista o consignatario cuando realiza
el remate dentro de su propia casa o fuera de ella, no hallándose presente el dueño de los
efectos; el señalamiento no era acertado porque en realidad, según surge del texto del
art. 121 (hoy derogado), tal carácter lo tenía en todos los casos en que no estuviera
presente el dueño de las cosas, sea el remate en su propia casa o fuera de ella.
Fontanarrosa, 2ª ed., nº 384: La sola presencia del dueño de las cosas no basta; se
requiere también la invocación de que la venta se hace en nombre o por cuenta de éste.
(1194) Fernández, I, vol. 1, 274.
(1195) Conf.: Podetti, Tratado de las ejecuciones, VII-B, 48: auxiliar interno del órgano
jurisdiccional.
(1196) V.: Fernández, Código de Procedimiento Civil comentado, 2ª ed., 443; Derecho
procesal civil, I, 443, y en LL, 16, 980.
(1197) V. nº 76, f.
(1198) V. t. I, 46 y ss.
(1199) Fernández, Trat. de la quiebra, nº 78, 7º.
(1200) Conf.: Perrotta, en Omeba, II, 312.
(1201) Conf.: Etcheverry, nº 213.
(1202) Nº 67, segunda parte, este capítulo.
(1203) Malagarriga, Trat., II, nº 167.
(1204) Perrotta, II, 312.
(1205) Mezzera Álvarez, I, nº 179.
(1206) Zavala Rodríguez, I, nos. 252 y 312.
(1207) Segovia, I, n. 305.
(1208) Siburu, III, nº 579.
(1209) Fargosi, en LL, 122, 636.
(1210) Satanowsky, II, nº 138, quien sostenía que es comerciante cuando ejerce su
actividad como profesión habitual (salvedad inoperante, ésta, como entiende
Malagarriga, puesto que la actividad del martillero no puede ser ejercida sino por
quienes hacen de ella su profesión); este autor considera que la jurisprudencia que
desconoce al martillero el carácter de comerciante, confunde el agente auxiliar del
comerciante con el agente auxiliar del comercio; cita como corroborantes de su opinión
los fallos que admiten la constitución de sociedades colectivas por los martilleros, sin
advertir que ellos se basan en la jurisprudencia plenaria que sostuvo que el socio de una
sociedad colectiva no es comerciante por esa sola circunstancia. V. arts. 15 Ver Texto y
16, ley 20266, que admite la constitución de sociedades de cualquier tipo con la sola
excepción de las cooperativas; ampliar en el nº 74 de este capítulo.
(1211) Fontanarrosa, 2ª ed., nº 185, letra b.
(1212) Halperin, I, 165.
(1213) Así lo evidencia Cámara, El concurso..., I, 302.
(1214) Comp. Stratta, Encuesta acerca de la legislación sobre martilleros, Rosario,
1954: Este especialista alude al "contrato de remate", expresión que sería aceptable de
lege ferenda, pues en nuestro derecho positivo no existe "contrato de remate".
(1215) Conf.: Fontanarrosa, nº 410.
(1216) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit. No es una mera invitatio ad offerendum, sino una
verdadera oferta al público.
(1217) Conf.: Siburu, III, nº 576.
(1218) Conf.: Fontanarrosa, nº 410.
73. REQUISITOS LEGALES. MATRICULACIÓN. EL REMATADOR DE
HACIENDA.
a) Requisitos legales.
El Código de Comercio exigía para ser rematador las mismas cualidades y
circunstancias que para ser corredor (art. 113 Ver Texto) (1219) . En la actualidad,
teniendo en cuenta las normas de la ley 20266 Ver Texto, se exigen ciertos requisitos
legales, así como la inexistencia de ciertas condiciones negativas que la ley designa
como inhabilidades e incompatibilidades (arts. 2 Ver Texto y 7 Ver Texto), a saber:
JURISPRUDENCIA
Para la inscripción de martillero se debe llenar los requisitos legales prescritos por el art.
88 Ver Texto, C.Com. (Cám. Fed. Bahía Blanca, LL, 25, 340).
Dado el carácter de oficial público del martillero es incuestionable la facultad de las
provincias para dictar reglamentaciones fundadas en la necesidad de rodear a los actos
que realizan estos agentes auxiliares de las mayores garantías de eficacia y seriedad, sin
que se pueda afirmar que ello invade atribuciones concedidas al Congreso de la Nación
(CS, LL, 11, 642; íd., ED, 54, 429).
La profesión de martillero no puede ser ejercida sino por quien haya acreditado cumplir
con los requisitos exigibles y las prescripciones legales en cuanto a matriculación,
derechos de inscripción y rendición de fianza (SC Mendoza, JM, XII, 528; BJM, 194419, 3).
Las resoluciones judiciales que admiten la inscripción de martillero no son declarativas
de derechos anteriores controvertidos, sino constitutivas, es decir que el derecho
reclamado nace con la decisión judicial que autoriza a ejercer la profesión de martillero
(Cám. Com., A, ED, 59, 365).
Actualmente no se discute la necesidad y conveniencia de que la profesión de martillero
se jerarquice mediante exigencias mayores que las organizadas, hace un siglo, por el
Código de Comercio (del voto de los Dres. Martínez y Ortiz) (SCBA, ED, 53, 605).
No es inconstitucional el art. 162 , inc. e, ley 5026, de la provincia de Córdoba, que
exige para la inscripción, como martillero judicial, título de bachiller, perito mercantil o
maestro normal, pues no viola el art. 89 Ver Texto, C.Com., sino que regla las
condiciones exigibles a ciertos agentes auxiliares del juez (CS, ED, 41, 877).
Las leyes provinciales que incluyan normas que incorporen una condición nueva y
extraña a las exigidas por el Código de Comercio carecen de validez, ya que con ello
exceden la facultad reglamentaria que compete a los gobiernos de provincia, en lo
referente al gobierno y organización de la matrícula de martillero (SCBA, ED, 53, 605;
CS, ED, 26, 452).
En materia del ejercicio de la profesión de martillero y los requisitos para su inscripción
rige en la actualidad la ley 20266 Ver Texto, que derogó las disposiciones contenidas en
los arts. 113 a 122 Ver Texto, C.Com. (art. 29 Ver Texto, ley 20266) (Cám. 3ª C.C. y
M. Paz y Trib. Mendoza, LL, 1975-D, 395).
I. Mayoría de edad.
Ello significa que ha quedado zanjado por vía legal (art. 1, inc. a) el problema
interpretativo a que aludimos al estudiar los requisitos legales para ser corredor, a causa
de que el art. 88 Ver Texto dice "veintidós años" (1220) , de lo que se sigue que el
postulante tiene que tener veintiún años, quedando excluídos los emancipados,
autorizados o quienes hayan obtenido título profesional habilitante que no tengan esa
edad, aun cuando pueden ejercer el comercio (1221) . Como no podía ser de otra
manera, no hay exclusión por razón del sexo.
JURISPRUDENCIA
La plena capacidad que establece a los 21 años la ley 17711 Ver Texto, modificatoria
del Código Civil, rige para los casos en que se requiere autorización para matricularse
como martillero y corredor (Cám. Com., C, ED, 28, 645).
El art. 88 Ver Texto, C.Com., al disponer que para ser corredor (y, por extensión,
martillero) es preciso tener 22 años, es decir, haber llegado a la mayoría de edad, de
suerte que hoy hay que leer 21 (art. 126 Ver Texto, C.Civ., ref. ley 17711 Ver Texto), y
que no pueden ser corredores (o martilleros) quienes no pueden ser comerciantes,
acumula dos exigencias independientes, que son de estricta observancia. Desde luego,
para ser comerciante no se requiere ser mayor de edad, sino únicamente haber cumplido
18 años y estar debidamente autorizado (arts. 10 Ver Texto y 11, C.Com.), pero la ley
mercantil, en el caso especial del corredor (y, por remisión, del martillero), ha entendido
necesaria, además, la plena capacidad civil (Cám. 2ª C.C., II, La Plata, ED, 38, 208).
II. Título de enseñanza secundaria.
El art. 1, inc. b, requiere de quien pretende inscribirse como martillero, que tenga título
de enseñanza secundaria expedido o revalidado en la República con arreglo a las
reglamentaciones vigentes (v.gr., perito mercantil, bachiller, maestro normal, etc.). Ello
no es más que la consagración de una exigencia que bajo la vigencia de las normas
derogadas del Código de Comercio, que la ignoraban, era impuesta por casi todas las
legislaciones provinciales regulatorias de la profesión de martillero (1222) .
JURISPRUDENCIA
En la actualidad no se discute la necesidad y conveniencia de que la profesión de
martillero se jerarquice mediante exigencias mayores que las organizadas, hace un siglo,
por el Código de Comercio (del voto de los Dres. Martínez y Ortiz) (SCBA, ED, 53,
605).
Antes de la vigencia de la ley 20266 Ver Texto, se había declarado que no es
inconstitucional el art. 162 , inc. e, de la ley 5026 de la provincia de Córdoba, cuando
exige para la inscripción como martillero judicial el título de bachiller, perito mercantil
o maestro normal, pues con ello no se viola el art. 89 Ver Texto, C.Com., sino que se
regla las condiciones exigidas a ciertos agentes auxiliares del juez (CS, ED, 41, 877).
Aunque también se había resuelto que el requisito exigido por el art. 12 , inc. b, de la
ley 604, de la provincia del Chaco, para la inscripción en la matrícula de martilleros
públicos, de haber cursado estudios secundarios completos, incorpora una condición
nueva y extraña (arts. 89 Ver Texto, inc. 3, y 113 Ver Texto, C.Com.), excediendo la
facultad reglamentaria que compete a los gobiernos provinciales en todo lo referente al
manejo y organización de la matrícula de que se trata (art. 104 Ver Texto, C.N.) (CS,
ED, 26, 452). Lo propio se resolvió en la provincia de Buenos Aires respecto del art. 6,
decr. prov. 11701/65 (SCBA, ED, 53, 605).
Respecto del tema se resolvió, con postura opinable, que si el solicitante de la
inscripción en la matrícula de martillero ajustó su pedido a los requisitos que preveían
los arts. 89 Ver Texto y 113 Ver Texto, C.Com., no se puede denegar la inscripción so
pretexto de que el nuevo ordenamiento legal (arts. 1 Ver Texto y 3 Ver Texto, inc. a, ley
20266) exige requisitos distintos; lo contrario importaría vulnerar un derecho
definitivamente incorporado al patrimonio de la persona (Cám. 1ª C.C., III, La Plata,
ED, 59, 385).
En cambio, más ajustadamente a derecho, se sentenció que corresponde aplicar las
disposiciones de la ley 20266 Ver Texto si se hallaba vigente a la fecha de la decisión
judicial que resolvió en relación al pedido de inscripción en la matrícula de martilleros,
ya que las resoluciones judiciales que se dictan en esos casos no son declarativas de
derechos anteriores controvertidos, sino constitutivas, es decir que el derecho reclamado
nace con la decisión judicial que autoriza a ejercer la profesión de martillero (Cám.
Com., A, ED, 59, 365).
La exigencia del requisito de un título de enseñanza secundaria para obtener la
inscripción como martillero público (art. 1 Ver Texto, b, ley 20266) es conforme a
derecho, ya que el reclamante no gozaba al tiempo en que entró en vigencia la citada ley
de ninguna situación jurídica constituída, es decir que no se trata de derechos adquiridos
en favor del accionante, pues al momento de entrar en vigencia aquella ley el recurrente
no estaba inscrito como martillero. No hay entonces violación alguna al art. 3 Ver
Texto, C.Civ. (Cám. 3ª C.C. y M. Paz y Tributario, Mendoza, LL, 1975-D, 395).
Si la ley 20266 Ver Texto prevé que el postulante a martillero tenga título idóneo que
como mínimo acredite el cumplimiento del ciclo de estudios secundarios, ello se halla
en relación directa con las exigencias intelectuales sobre las cuales deberá rendir el
examen pertinente que impone como corolario (Cám. Com., A, LL, 1978-D, 84).
Se debe suponer, con razonabilidad suficiente, que el abogado reúne las condiciones
técnicas para ser martillero, las cuales se hallan obviamente por encima de las exigidas
por la ley específica, la 20266 Ver Texto (Cám. Com., A, LL, 1978-D, 84).
III. Examen de idoneidad.
El aspirante a ser martillero debe aprobar un examen de idoneidad, que rendirá ante
cualquier tribunal de alzada de la República con competencia en materia comercial, ya
sea federal, nacional o provincial, el cual expedirá el certificado habilitante en todo el
territorio nacional. A los efectos de este examen se incorporará al tribunal un
representante del órgano profesional con personería jurídica de derecho público no
estatal, en las jurisdicciones que exista. El examen deberá versar sobre nociones básicas
acerca de la compraventa civil y comercial, y de derecho procesal en los aspectos
pertinentes al ejercicio de la profesión (art. 1, inc. c).
Este recaudo, que también era exigido antes de la sanción de la ley 20266 Ver Texto por
algunas reglamentaciones provinciales (1223) , se ve complementado por disposiciones
locales sobre los programas de examen (v.gr., la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal ha elaborado un reglamento y programa de examen en
1976; la Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Buenos Aires ha recomendado a las
cámaras de apelaciones de su jurisdicción la adopción de un programa tipo muy
completo, ya que esos tribunales de alzada son los competentes para ponerlos en
vigencia).
Aprobado el examen, el tribunal examinador extenderá el certificado correspondiente
que habilita al postulante para solicitar la matriculación.
JURISPRUDENCIA
No corresponde exigirle rendir el examen que impone el art. 1 Ver Texto, inc. c, ley
20266, para inscribirse como martillero, a quien tiene el título de abogado, pues ello, de
pleno derecho, supone la extensión del título universitario citado que esgrime el
recurrente (Cám. Com., A, LL, 1978-D, 84).
Si el caso planteado por el recurrente -abogado que pide al juzgado de registro que se lo
exima de rendir examen de idoneidad de martillero- no está previsto por la ley 20266
Ver Texto, el juez no está forzado a aplicar mecánicamente la ley cuando incluye, como
requisitos de matriculación, contar con el certificado del art. 1 Ver Texto, inc. b, de
dicha ley, puesto que el postulante tiene uno de más elevada jerarquía académica sobre
las materias a que se refieren los conocimientos o nociones exigidas por la ley de
martilleros. Por lo cual el examen que exige el art. 1 Ver Texto, inc. c, de la ley 20266,
no es procedente en el caso (Cám. Com., C, LL, 1978-D, 83).
En la trayectoria histórica de la regulación de la profesión de martillero la interpretación
restrictiva cuenta en su favor con la congruencia con la tradición legislativa, en la cual
se cuentan las exigencias específicas de idoneidad (Cám. Com., D, LL, 1978-D, 302).
IV. Inhabilidades e incompatibilidades.
Quien pretende ejercer la profesión de martillero, además de acreditar las exigencias
descritas, no debe estar comprendido en alguna de las causales de inhabilidad o
incompatibilidad siguientes:
A) estar incapacitado, o sufrir incompatibilidad o prohibición para ejercer el comercio
(arts. 2 Ver Texto, inc. a, y 22 a 24 Ver Texto, C.Com.);
B) los fallidos cuya conducta ha sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta
cinco años después de su rehabilitación (art. 2 Ver Texto, inc. b, ley 20266, y arts. 235
Ver Texto, 236, 255 Ver Texto y concs., ley 19551).
Siendo que estos sujetos no pueden ejercer el comercio durante su inhabilitación, la
reglamentación específica de la profesión de martillero les impone una inhabilidad
específica y accesoria, que se debe hacer extensiva a quienes sin haber sido declarados
en quiebra hayan sido calificados en su conducta por haber sido administradores,
gerentes, directores, fundadores, liquidadores o síndicos de una sociedad fallida (art.
238 Ver Texto, ley 19551), o haber sido sancionados como síndicos de un concurso (art.
239 Ver Texto, ley 19551), o haber sido considerados cómplices por la legislación
concursal (art. 240 Ver Texto, ley 19551), con prescindencia de si, a su vez, fueron o no
procesados en sede penal por análogas razones.
Si bien el dato de la inhabilidad debe surgir del Registro Público de Comercio y del
Registro de Concursos o, en su caso, del Registro de Juicios Universales, en la práctica
no se cumple con ello; empero, la falencia generalmente puede quedar cubierta
solicitando la inhibición general de bienes del postulante, que decretada con la
declaración de quiebra (art. 95 Ver Texto, inc. 2, ley 19551) no puede ser levantada;
C) los inhibidos para disponer de sus bienes (art. 2, inc. c). En este caso la autoridad
competente está autorizada a requerir, como requisito previo a la inscripción del
martillero, un certificado de libre disponibilidad de sus bienes ante el registro
respectivo;
D) los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos y los
condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho,
malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de diez
años de cumplida la condena (art. 2, inc. d).
El recaudo que acredita la inexistencia de la inhabilidad es el certificado de buena
conducta extendido por la autoridad competente;
E) los excluídos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción
disciplinaria (art. 2, inc. e).
La regla legal se refiere tanto a las sanciones profesionales de que puede ser objeto el
solicitante para reingresar en la actividad, en virtud del art. 20, v.gr., suspensión en la
matrícula hasta de dos años y su cancelación, como a las sanciones impuestas por los
colegios que lleven la matrícula, que ejercen la reglamentación y el poder de policía
sobre los colegiados;
F) los inhabilitados judicialmente en virtud del art. 152 bis Ver Texto, C.Civ. (art. 2,
inc. f), es decir, los pródigos, ebrios consuetudinarios, toxicómanos, semialienados, que
carecen de capacidad plena especialmente en lo referente a los actos de contenido
patrimonial, que sólo pueden realizar actos de administración que les autorice la
sentencia que declaró la inhabilitación, pero no pueden realizar actos de disposición,
para los que necesitan la asistencia del curador nombrado al efecto (arts. 389 a 393 Ver
Texto y 476 Ver Texto y ss., C.Civ.) (1224) .
La inclusión de esta inhabilidad se justifica, porque al no encuadrar específicamente en
ninguna de las anteriores son sujetos que sin ser incapaces no tienen libre
administración de sus bienes (1225) ;
G) no ya como una inhabilidad para matricularse como martilleros, sino como una
incompatibilidad para ejercer libremente la profesión, el art. 7 dispone que los
empleados públicos -aunque estuvieren matriculados como martilleros- tendrán
incompatibilidad, salvo disposiciones de leyes especiales y el supuesto del art. 25, para
efectuar remates ordenados por la rama del poder de la administración de la cual formen
parte. Es decir que se trata de una incompatibilidad parcial y relativa en razón de la
condición de empleado público del martillero ya matriculado, que no obsta a la
obtención de la matrícula y al ejercicio profesional, salvo respecto de los actos
prohibidos y siempre que no estuvieran específicamente autorizados.
JURISPRUDENCIA
Aun cuando esté vencido el término de la pena de inhabilitación especial a la cual fue
condenado como autor de exacciones ilegales el martillero que pide la actualización de
su matriculación, dicha solicitud es improcedente si, por no haber vencido el plazo
previsto en el art. 2 Ver Texto, inc. d, ley 20266, el peticionante se halla en curso en una
de las inhabilidades para ser martillero (Cám. Com., C, LL, 1980-D, 546).
La matrícula de martillero que se pretende rehabilitar no debió nunca ser concedida, en
razón de que su titular estaba inscrito, a la vez, como comerciante. Siendo ello así, no
resulta procedente la rehabilitación intentada, pues la matriculación de marras fue
lograda indebidamente. Además, cuenta el quejoso con la posibilidad de peticionar la
matriculación con arreglo a la normativa vigente, razón que aventa el invocado
desmedro a garantía constitucional (Cám. Com., C, LL, 1981-B, 533).
La inhabilidad establecida en el art. 2 Ver Texto, inc. d, ley 20266, no implica una
sanción por el delito que fue enjuiciado en sede penal, sino la reglamentación legal de la
exigencia de idoneidad moral a todo postulante al cargo de martillero (arts. 3 Ver Texto,
inc. b, y 24 Ver Texto, ley cit.). En tales condiciones, la decisión que niega la
inscripción en la matrícula no trasgrede el principio de "non bis in idem", en tanto el
peticionante no ha sido vuelto a juzgar por el hecho por el cual fue incriminado en sede
penal, sino que el juzgador se ha limitado a valorar la concurrencia de las condiciones
que la ley impone para que éste pueda ser martillero (Cám. Com., C, LL, 1980-B, 546).
La negativa a inscribir en la matrícula de martilleros a una persona que ha cumplido una
condena penal tiene sentido en que la ley no se refiere al cumplimiento o prescripción
de la pena, sino a las condiciones de honradez personal que lo hagan apto para el
ejercicio de una profesión a la cual la ley trata de rodear de las mayores garantías en
atención a la naturaleza de las funciones que deben realizar los martilleros (Cám. 1ª
C.C. Rosario, J, 5, 96).
Las personas que registran condenas penales anteriores no pueden ser inscritas en el
Registro Público de Comercio en la matrícula de martilleros, aunque ellas estén
cumplidas y la policía les otorgue certificado de buena conducta (Cám. 1ª C.C. Rosario,
J, 5, 96).
b) Matriculación.
Todo martillero debe matricularse; a ese efecto debe presentar ante el órgano judicial
competente, v.gr., Juzgado Nacional en lo Comercial de Registro en la Capital Federal,
una solicitud que contenga:
I) la petición formal de matriculación como martillero, con el correspondiente
patrocinio letrado;
II) acompañar el certificado habilitante de haber aprobado el examen de idoneidad
extendido por el tribunal competente que tiene vigencia en todo el territorio nacional,
cualquiera que sea el lugar donde fue otorgado (arts. 1, inc. c, y 3, inc. a);
III) constituír domicilio en la jurisdicción que corresponda a su inscripción;
IV) presentar el certificado de buena conducta extendido por las autoridades policiales
de la jurisdicción;
V) constituír una garantía real o personal a la orden del organismo que tiene a su cargo
el control de matrícula -en la Capital Federal, el propio Juzgado de Registro; en las
provincias, en general, el Colegio de Martilleros-, cuya clase y monto serán
determinados por éste con carácter general. Conviene puntualizar que esta garantía es
inembargable y tiene por finalidad responder al pago de los daños y perjuicios que
causare la actividad del matriculado, de las sumas de que fuera declarado responsable,
así como de las multas que se le aplicaren, debiendo en tales supuestos procederse a la
reposición inmediata de la garantía, bajo apercibimiento de suspensión en la matrícula
(art. 6).
A pesar de que de lege lata con ello debería ser suficiente para conceder la
matriculación, ya que el postulante, para poder rendir el examen de idoneidad para
obtener el certificado habilitante correspondiente, debe acreditar la inexistencia de las
condiciones negativas que de existir lo encuadrarían dentro de las inhabilidades del art.
2, en la práctica, algunas autoridades judiciales, v.gr., las de la provincia de Buenos
Aires, exigen que se acompañe con el pedido de matriculación:
VI) certificado de estudios secundarios; VII) librar oficio al Registro de Juicios
Universales; VIII) certificado de inhibición general de bienes; IX) librar oficio al jefe de
la policía de la provincia y al Registro Nacional de Reincidencia; X) librar oficio al
Consejo Superior de Martilleros de la Prov. Bs. As.; XI) presentar documento de
identidad; XII) certificación de domicilio.
Acreditados todos esos recaudos, satisfecha la tasa de justicia correspondiente,
regulados y pagados los honorarios del abogado patrocinante, y cumplida la ley
arancelaria, se decreta la inscripción del martillero, quien -a pesar de que la nueva ley
guarda silencio- debe prestar juramento ante el juez de llenar fielmente los deberes que
le están impuestos como profesional (arg. art. 90 Ver Texto, C.Com.) (1226) .
Cumplido ello, el martillero se inscribirá en el organismo -profesional o judicial- que
tenga a cargo el manejo y control de la matrícula en la jurisdicción donde va a actuar.
En la Capital Federal desempeña estas funciones el propio Registro Público de
Comercio, por lo cual no se requiere un nuevo juramento; en cambio, en la provincia de
Buenos Aires, en virtud del art. 1 , inc. c, ley 7021, y varios otros estados (1227) , el
organismo que lleva la matrícula es el colegio profesional, razón por la cual se requiere
un nuevo juramento.
El organismo que tenga a su cargo el control de matrícula, independientemente de la ley
local que lo regule, en virtud del art. 5 Ver Texto, ley 20266, ordenará la formación de
legajos individuales para cada uno de los martilleros matriculados, en los cuales
constarán los datos personales y de inscripción, y toda modificación que de ellos se
produzca, así como las sanciones que se les imponga. Tales legajos tienen carácter
público, por lo cual podrán ser consultados del modo en que lo reglamente el organismo
citado.
JURISPRUDENCIA
La profesión de martillero no puede ser ejercida sino por quienes hayan acreditado
cumplir con los requisitos exigibles y las prescripciones legales en cuanto a la
matriculación, derechos de inscripción y rendición de fianza (SC Mendoza, BJM, 194419, 3).
Es improcedente requerir los antecedentes policiales de los testigos ofrecidos por el
solicitante de la inscripción en la matrícula de martillero, como requisito para otorgar la
inscripción. Ni tampoco procede el libramiento de un oficio al Registro de la Propiedad
para que informe si el solicitante de la matrícula está inhibido, como requisito para
conceder la inscripción solicitada (Cám. Com., LL, 4, 770).
Los efectos de la matrícula de martillero se restringen a cada jurisdicción según su
régimen legal específico. Por ello, aunque se haya acreditado en autos que el quejoso
está matriculado como martillero en el Registro Público de Comercio de San Isidro,
prov. de Buenos Aires, tal circunstancia, contrariamente a lo interpretado por el
recurrente, no tiene los alcances que pretende en orden al art. 24 Ver Texto, ley 20266,
que permite la continuación en el ejercicio de los martilleros matriculados con
anterioridad, siendo entonces obvio que se trata del mantenimiento de la matrícula que
restringe sus alcances a la jurisdicción de su inscripción (Cám. Com., D, LL, 1979-D,
153).
c) El rematador de hacienda.
En virtud de la ley 20535 , todo martillero que se dedique a la compraventa de ganado
debe inscribirse en el registro que lleva la Junta Nacional de Carnes de la República
Argentina. La solicitud debe contener los datos personales del agente, la especie de
ganado o carne con la cual operará, la localidad o mercado donde actuará, especificando
si lo hace por cuenta propia o si se desempeñará como martillero adscrito, dejando
constancia del nombre del propietario del local de remates, sistemas de ventas, etc.
Todos estos datos serán declarados bajo fe de juramento del solicitante, quien deberá
acompañar, además, un testimonio de su matrícula con copia y certificado de domicilio.
También exige la ley que deben registrar su inscripción ante la Junta Nacional de
Carnes, el propietario del local de remate feria y, en su caso, la persona o entidad que se
dedique habitualmente al comercio de ganado. El primero de ellos, entre otros datos
identificatorios y descriptivos del local, debe puntualizar los nombres de los martilleros
que utilizan sus instalaciones. El segundo deberá, especialmente, suministrar los datos
del martillero matriculado que dirigirá las subastas de ganado que se efectúen.
En cuanto a las características de la actuación del rematador que actúa en los remates
ferias, si bien en términos generales realiza los actos de remate de modo similar a lo
explicado supra, jurídicamente su régimen presenta, en la mayoría de los casos, la
peculiaridad de que recibe la hacienda de parte del productor, y la vende a quienes
resultan compradores en el mercado, siendo por ello deudor de los primeros y acreedor
de los segundos, sin que unos y otros tengan ninguna relación entre sí, razón por la cual
su actuación es como comisionista o consignatario (art. 233 Ver Texto, C.Com.).
Tiene que llevar, además, los libros auxiliares que la Junta Nacional imponga cuando
las necesidades del control del comercio e industrialización del ganado y carnes así lo
requieran (decr.-ley 8509/5, art. 15, y res. 33/65).
JURISPRUDENCIA
La circunstancia de que el acopiador sólo firmará las cartas de porte por el "feriero",
carece por sí sola de importancia para acreditar la propiedad de la hacienda que éste se
atribuye frente al consignatario, si a la vez confiesa que el firmante no estuvo a sus
órdenes, agregando que en general se usa indistintamente que las cartas de porte de los
"ferieros" a los consignatarios las firme el "feriero" o el acopiador por sí o figurando
como mandatario o apoderado del "feriero", a pesar de ser el acopiador el verdadero
dueño (Cám. Com., LL, 9, 298).
Es costumbre comercial que el importe de la venta sea remitido generalmente por el
consignatario al "feriero", a nombre de quien va la guía, no obstante pertenecer la
hacienda al acopiador (Cám. Com., LL, 9, 298).
El rematador de hacienda o "feriero" es un simple mandatario, y no un comisionista,
cuando los certificados de trasferencia son extendidos directamente por los vendedores,
por lo cual aquél no reviste el carácter de vendedor ni puede hacer valer el privilegio de
éste; por ello tiene calidad de préstamo el crédito contra los adquirentes que retiraron la
hacienda sin pagar el precio, porque les facilitó la operación concediéndoles dicho
crédito (ST San Luis, JA, 1962-III, 117).
74. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD.
Con motivo de que el art. 113 Ver Texto, C.Com., determinaba expresamente aplicable
a los martilleros, entre otros, el art. 105 Ver Texto, norma que en su inc. 1 prohíbe a los
corredores la formación de cualquier tipo de sociedad, incluídas las que se pudieran
formar para ejercer el corretaje (1228) , la doctrina mayoritaria interpretaba que la
prohibición alcanzaba también a los martilleros (1229) , aun cuando se reconocía que
existían en el país numerosas sociedades de martilleros (1230) .
La nueva reglamentación establecida por la ley 20266 Ver Texto ha puesto fin a la
cuestión doctrinal, adecuándose a la realidad de la vida comercial, disponiendo que los
martilleros pueden constituír sociedades bajo cualquier tipo de los permitidos por la ley,
con la sola exclusión de que no pueden formar sociedades cooperativas. En el objeto de
la sociedad que constituyan estos agentes impone la restricción de realizar
exclusivamente actos de remate. En este caso, cada uno de los martilleros que
constituye la sociedad deberá constituír la garantía especificada en el art. 3 Ver Texto,
inc. d.
Asimismo, a renglón seguido, el art. 16 Ver Texto prevé que quienes no sean martilleros
de profesión pueden formar una sociedad que tenga por objeto la realización de actos de
remate (1231) . En tal caso, éstos los deberá llevar a cabo un martillero profesional y
matriculado, quien será responsable solidaria, ilimitada y juntamente con la sociedad,
sus administradores y, en su caso, con los miembros del directorio, por los daños que
pudieran resultar de los remates que realizaran (art. 16 Ver Texto, 1er. párr.).
Es decir que con prescindencia del tipo societario adoptado, la Ley de Martilleros
impone, en este caso, una extensión especial de la responsabilidad patrimonial de cada
uno de los integrantes de la sociedad, de la que también participa, solidariamente, el
martillero que es ajeno a la estructura societaria y, por hipótesis, sólo realiza su tarea
específica de rematador.
JURISPRUDENCIA
La prohibición de contraer sociedades no se extiende a las colectivas que tengan por
objeto el ejercicio de la profesión de martillero (Cám. 1ª C.C. Mercedes, LL, 19, 857).
No existe disposición alguna que impida a los martilleros formar sociedades que se
dediquen a su profesión (Cám. Civ., E, LL, 93, 649).
En la trayectoria histórica de la regulación de la profesión de martillero la interpretación
restrictiva cuenta en su favor con la congruencia con la tradición legislativa: exigencias
específicas de idoneidad y prohibición de ejercicio -aun mediato- de otro comercio que
no fuera el remate, ratio legis de la prohibición de constituír sociedades (arts. 89 Ver
Texto, 105 Ver Texto y 113 Ver Texto, C.Com.). Con la sanción de la ley 20266 se
autorizó a estos agentes a constituír sociedades (art. 15 Ver Texto, ley cit.), con la
exigencia de que ellas tengan por objeto exclusivamente realizar actos de remate,
descartándose de tal modo la posibilidad de otras hipótesis societarias (Cám. Com., D,
LL, 1978-D, 302).
(1219) V.: Fernández, I, vol. 1, 262.
(1220) V. nº 68, a.
(1221) V. t. I, 337 y ss. Contra: Etcheverry, nº 215, quien al remitir al nº 207,
implícitamente admite que puede ser martillero quien se halle autorizado a ejercer el
comercio, aunque sea menor de edad.
(1222) Entre otras: Santa Fe, ley 4477 ; Buenos Aires, ley 7021 ; Córdoba, ley 4051 ;
Jujuy, ley 1774 ; La Pampa, ley 105 .
(1223) Santa Fe, ley 4477, art. 1 .
(1224) V. t. I, 326.
(1225) Conf.: Aráuz Castex, Derecho civil. Parte general, Bs. As., 1974, I, nº 682.
(1226) Conf.: Etcheverry, nº 216.
(1227) V.: Perrotta, en Omeba, II, 313.
(1228) V. y ampliar, nº 71, letra b.
(1229) Por todos: Fernández, I, vol. 1, 264, con abundante jurisprudencia.
(1230) Fernández, lug. cit.; Mezzera Álvarez, I, nº 181; Fontanarrosa, nº 416; Perrotta,
en Omeba, II, 313.
(1231) Conf.: Etcheverry, nº 225.
75. OBLIGACIONES DEL MARTILLERO.
La ley establece una serie de obligaciones que estos agentes auxiliares del comercio
deben cumplir. A saber:
a) Libros. Clases. Formalidades. Fuerza probatoria. Conservación de los libros,
documentación y correspondencia.
Los martilleros deben llevar un libro Diario de Entradas, otro libro Diario de Salidas, y
un libro de Cuentas de Gestión; este último en reemplazo del llamado libro de Cuentas
Corrientes previsto por el art. 118, inc. 3, hoy derogado.
Como premisa para llevarlos, la ley determina que ellos deben ser rubricados por el
Registro Público de Comercio (art. 17, proemio), guardando silencio sobre las demás
formalidades extrínsecas que determina el art. 53 Ver Texto, C.Com., para todos los
comerciantes en general y los corredores en particular (art. 93, 2º párr.), aunque se debe
entender que también resulta menester cumplimentarlas; en caso contrario no deberán
ser rubricados por el juez de registro.
Lo propio corresponde entender respecto del cumplimiento de las formalidades
intrínsecas, siendo de aplicación el art. 54 y su doctrina, sin perjuicio de las normas
específicas que trae el art. 17 Ver Texto, ley 20266, para cada libro en particular, las
cuales pasamos a considerar.
I. Libro Diario de Entradas.
En este libro se debe asentar por orden de ingreso todos los bienes y efectos que el
martillero recibe para su venta, indicando en cada caso todas las especificaciones y
circunstancias necesarias para su adecuada identificación, nombre y apellido de quien
confiere el encargo, por cuenta de quién han de ser vendidos y las condiciones de venta,
todo lo cual debe corresponderse con el convenio que se ha de extender con arreglo al
art. 9, inc. c (v. infra).
En el caso de la venta de inmuebles, y sin perjuicio de solicitar oportunamente el
informe correspondiente del Registro de la Propiedad (art. 8, inc. c), el martillero deberá
dejar constancia de los datos de dominio del bien, para lo cual requerirá la presentación
de los títulos (art. 9, inc. b). Si se trata de loteos, será menester dejar constancia de los
datos y existencia de documentos exigidos por la ley (1232) , a los cuales nos referimos
infra.
II. Libro Diario de Salidas.
En este otro libro se deberá mencionar, día por día, las ventas, con indicación de por
cuenta de quiénes se ha efectuado, quién ha resultado comprador, precio, condiciones de
pago y demás condiciones de la enajenación, v.gr., fecha de entrega, si se han reservado
muestras, etc. (arts. 9, inc. k, y 17, inc. b). Respecto de este libro se reitera la norma
contenida en el art. 118, inc. 2, derogado.
Natural y lógicamente, deberá haber correspondencia entre las entradas del anterior y
las salidas de éste, razón por la cual en alguna oportunidad se patrocinó su unificación
(1233) , sin que haya sido recogida la inquietud, dado el arraigo del sistema de llevar
ambos libros.
III. Libro de Cuentas de Gestión.
En éste se llevará cuenta de las operaciones que el martillero realice con cada uno de sus
clientes, especialmente de los diversos gastos que el martillero va realizando, con
precisa imputación de ellos (arg. arts. 9, inc. c, y 11, inc. b), v.gr., informes (art. 8, inc.
c), publicidad (art. 9, inc. d), reposiciones fiscales (art. 9, inc. h), etc.
Las sociedades constituídas por martilleros tienen las mismas obligaciones de llevar los
libros mencionados (art. 17, proemio) y sin perjuicio de llevar los que específicamente
les impone la Ley de Sociedades Comerciales Ver Texto en razón del tipo societario
adoptado.
No tienen obligación de llevar los libros establecidos por la ley 20266 Ver Texto los
martilleros dependientes, contratados o adscritos a empresas de remates o
consignaciones (art. 17, in fine). Tampoco, las sociedades formadas por quienes no son
martilleros pero que tienen por objeto realizar actos de remate, pues quien los debe
llevar, en ese caso, es el martillero a cuyo cargo queda la realización de los actos de
remate (art. 16).
Además de los libros obligatorios mencionados, los martilleros suelen llevar otros para
un mejor orden, v.gr., Libro de Inmuebles, de Registro de los Acuerdos con los
Comitentes, de Archivo (1234) .
En cuanto a la prueba de los libros de los martilleros, así como a su valor probatorio,
nos remitimos a lo expuesto al tratar el punto respecto de los libros de los comerciantes
en general (1235) y de los corredores en particular (1236) .
En lo que respecta al incumplimiento de las obligaciones impuestas para llevar los
libros indispensables, hace pasibles a los martilleros de las sanciones de multa o
suspensión en la matrícula o, en su caso, la cancelación de ésta según la graduación de
la pena que imponga la autoridad que tiene a su cargo el control de la matrícula en cada
jurisdicción (art. 20).
Los rematadores, como los corredores, están obligados a conservar los libros
indispensables y la correspondencia por el término de 10 años, por aplicación analógica
del art. 67 Ver Texto, C.Com., ya que median las mismas razones que determina tal
obligación para los comerciantes en general (1237) . Lo propio se debe entender
respecto de la conservación de la documentación que se extienda con su intervención en
las operaciones que se realicen por su intermedio, pues establecida la necesidad de
archivar esos documentos por orden cronológico (art. 18), y al no fijarse plazo especial,
corresponde aplicar por analogía el mencionado art. 67: eadem est ratio.
JURISPRUDENCIA
La presentación de los libros de los martilleros deberá efectuarla éste en el registro
respectivo a los efectos de la rubricación en la oportunidad de iniciar sus actividades
profesionales, pero no puede ser exigida como requisito para elevar al referido registro
las actuaciones en que gestiona su inscripción en la matrícula (Cám. Com., LL, 4, 771).
Es inexcusable el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el art. 118 Ver Texto,
C.Com., y sin ellos no se puede considerar ejecutado el remate (Cám. Com., LL, 33,
641).
La rendición de cuentas que debe realizar el martillero no se cumple con la presentación
de simples planillas, con indicación de los efectos vendidos, si se ha faltado a la
obligación de llevar la contabilidad que la ley exige al martillero (art. 118 Ver Texto,
C.Com.) (Cám. Com., A, JA, 1953-III, 520).
b) Títulos. Dominio. Loteos.
El martillero tiene la obligación de comprobar la existencia de los títulos invocados por
quien entrega los bienes al remate. La ley ha utilizado la expresión "legitimado", que
denota que no necesariamente deberá ser el propietario del bien, sino que bastará con
que sea alguien con título suficiente como para disponer del bien, aunque no sea el
titular del dominio, v.gr., mandatario, representante, autorizado con título suficiente
para enajenar la cosa (art. 9, inc. c).
En el caso de remate de inmuebles se deberá verificar las condiciones de su dominio
(art. 9, inc. c); ello será satisfecho solicitando los pertinentes certificados de dominio de
los bienes raíces de que se trate y de inhibición general de bienes del titular (art. 8, inc.
c). Aun cuando la ley no lo diga expresamente, se debe entender que corresponde hacer
lo propio con todos los bienes registrables, v.gr., automotores (titularidad y libre de
gravamen), semovientes (guías y certificados de ventas), fondos de comercio
(certificado de inscripción del Registro Público de Comercio).
Si el remate encargado fuera el de un loteo, la ley 20266 Ver Texto trae exigencias
especiales, a las cuales deben agregarse algunas otras emergentes de la ley 14005 Ver
Texto, del 23/10/50 (1238) . En efecto; cuando se encargue el remate de lotes en cuotas
o ubicados en pueblos en formación, se debe exigir al comitente los planos que den
cuenta de la correspondiente mensura, debiendo indicar a qué distancia queda la
fracción a rematar de las estaciones de ferrocarril y las rutas nacionales o provinciales
más próximas, precisando el tipo de pavimento, obras de desag�e, de saneamiento y de
servicios públicos, si existieran (art. 9 Ver Texto, inc. d, in fine).
Si el inmueble estuviera sometido al régimen de la ley 14005 Ver Texto, el comitente
del inmueble deberá suministrar al martillero los datos de su anotación bajo ese régimen
ante el Registro de la Propiedad, un plano de subdivisión aprobado e inscrito, y, en su
caso, si se halla sometido a gravamen (arts. 2 Ver Texto y 3).
En todos los casos tiene el derecho-deber (arts. 8, inc. c, y 9, incs. b y d, in fine) de
efectuar las correspondientes diligencias comprobatorias, solicitando los informes,
certificaciones de dominio, inhibiciones y vigencias de inscripciones registrales ante las
dependencias correspondientes. Por otra parte, y como veremos más adelante, todos
estos datos identificatorios del bien a rematar han de constar en los anuncios
publicitarios que es preciso hacer del remate encomendado (art. 9, inc. d, 1er. párr.).
Por natural implicancia, se debe entender que si se entrega cosas muebles no
registrables para la venta en remate público, como rige respecto de ellas el principio de
que la posesión vale título, normalmente el martillero quedará relevado de efectuar las
comprobaciones señaladas supra, sin perjuicio de que se haga firmar al comitente, como
se acostumbra respecto de la venta de determinadas cosas, un documento donde ratifica,
expresamente, que se trata de una cosa de su propiedad, como modo válido de relevar al
martillero de cualquier responsabilidad.
JURISPRUDENCIA
El rematador debe poner todo su empeño y habilidad profesional para eliminar las
circunstancias que puedan dar lugar a equívocos o que engendren dudas y, por
consiguiente, que desemboquen en incidencias que ineludiblemente redunden en
detrimento del prestigio y seriedad que deben caracterizar a las subastas públicas (Cám.
Civ., D, LL, 1980-D, 579).
El martillero que realizó la venta particular de un inmueble por cuenta y orden de quien
resultó no ser el propietario, por haberlo enajenado ya con anterioridad, debe responder
ante el comprador por la seña, comisión y demás gastos en que éste haya incurrido, pues
era su obligación, como martillero, cerciorarse del estado de la cosa vendida (Cám. Civ.
1ª, JA, 1947-IV, 715).
Los gastos de mensura, aun cuando no se hayan previamente autorizado, deben ser
pagados al martillero, en virtud de que esa diligencia era de imprescindible necesidad,
no sólo para el mejor éxito de la subasta, sino para la venta misma, efectuada en lotes
(Cám. Civ. 2ª, LL, 6, 628).
No corresponde al comprador exigir plano de subdivisión del inmueble subastado si la
compra se hizo en bloque (Cám. Com., A, ED, 60, 573).
c) Autorización para la venta.
El art. 9, inc. c, de la Ley de Martilleros que estamos considerando, determina la
necesidad de convenir por escrito, entre el rematador y el comitente, la venta de los
bienes entregados por éste, las condiciones de la venta, el lugar donde se llevará a cabo
el remate, las modalidades de pago, los gastos de la subasta y la forma de pago, y demás
instrucciones que se le imparten al martillero sobre las características del negocio que se
le encarga.
Como naturalmente el martillero tiene el derecho-deber de percibir la seña del remate
efectuado (art. 9, inc. i), no es necesario que se aluda a ello en la autorización o
convenio de venta; en cambio, resulta imprescindible que el comitente lo autorice, si
desea que firme en su nombre el instrumento que documente la venta realizada (art. 9,
inc. c) (1239) .
La autorización para la venta es un verdadero mandato; se la puede extender en
instrumento público o privado, y como sólo se exige ad probationem, se debe considerar
suficiente para probar la autorización, la confesión del comitente (1240) . Naturalmente
que si el comitente encarga la venta de un inmueble y autoriza expresamente al
martillero para extender el boleto y la escritura traslativa de dominio, la autorización,
necesariamente, deberá ser extendida en escritura pública (1241) .
JURISPRUDENCIA
El rematador que actúa con autorización del propietario de los bienes lo hace como
mandatario o representante de éste, debiéndosele aplicar los arts. 1904 Ver Texto y ss.,
C.Civ., por cuanto al obrar en tal carácter excluye toda obligación personal de su parte
(art. 1930 Ver Texto, C. cit.) (Cám. Civ., C, LL, 103, 441).
La autorización otorgada al martillero para vender un inmueble que se halla dividido en
lotes, ya sea en remate o particularmente, después de efectuado aquél, sin indicar qué
número de lotes deben salir a remate, se debe entender en el sentido de que se trata de
vender en esa forma todos los lotes y que sólo aquellos que no encuentren postores
serán ofrecidos en venta particular (Cám. Civ. 1ª, LL, 11, 830).
La suma entregada al martillero en el acto de la firma del boleto por los compradores, a
cuenta del precio convenido, debe ser depositada en los autos sobre escrituración, sin
que aquél pueda invocar una autorización de venta en la cual no han intervenido los
compradores (Cám. Civ. 2ª, GF, 169, 136).
d) Publicidad.
Tratándose el remate de una oferta pública a persona indeterminada (1242) , resulta de
importancia vital para su éxito efectuar una adecuada publicidad de la subasta a realizar,
como modo válido de que se entere de ella la mayor cantidad de potenciales postores
para adquirir el bien.
Por ello, el martillero está obligado por la ley a anunciar los remates con la publicidad
necesaria (v.gr., edictos, volantes, anuncios verbales ambulantes, radiales, televisivos,
etc.), debiendo indicar en todos los casos su nombre, domicilio, matrícula, fecha, hora y
lugar del remate, así como una descripción del bien, su estado y sus condiciones de
dominio. Si el remate lo efectúa una sociedad, se deberá indicar los datos de su
inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 9, inc. d, 1er. párr.).
No obstante la norma legal, se debe entender que la publicidad no es de la esencia del
remate, y, por consiguiente, mediando conformidad del dueño de las cosas es dable
prescindir de ella; si el dueño de las cosas puede venderlas privadamente, a fortiori
podrá hacerlo en remate sin previa publicidad. No se compromete con ello ningún
principio de orden público, ni reglamentación o ética de la profesión de martillero
(1243) . A falta de convenio en tal sentido con el dueño de las cosas es obligación del
martillero efectuar la publicidad; de lo contrario el remate será nulo, y el agente
incurrirá en las sanciones que prevé la ley, por incumplimiento de sus obligaciones
profesionales (art. 20). La publicidad debe convenirse con el comitente (art. 9, inc. 3); y,
en su defecto, ajustarse al uso y práctica del lugar, atendiendo a la naturaleza de los
bienes (arts. II, V y 218 Ver Texto, C.Com.) (1244) , salvo cuando la ley contenga
prescripciones precisas, como ocurre con el remate de las cosas prendadas, que según el
art. 585 Ver Texto, C.Com., se debe anunciar con diez días de anticipación; o en el caso
de los remates judiciales, que están pautados en la respectiva ley procesal, según sean
sobre cosas muebles o inmuebles, aun cuando se deja libertad de hacer publicidad
suplementaria que los interesados puedan hacer por su cuenta (1245) .
Con un encomiable fin moralizador de que no se sorprenda en su buena fe a los
potenciales compradores de bienes inmuebles, se sancionó el decr. 27311/50, que
establece diversos requisitos para el anuncio de remates de bienes raíces, que aun
cuando no se cumplan estrictamente, reconociendo su utilidad, algunos de ellos han sido
recogidos por la ley 20266 (v.gr., art. 9 Ver Texto, inc. d, 3er. párr.).
Del mencionado decreto apuntamos: I) es aplicable tanto a subasta pública judicial
como particular; II) tiende a evitar métodos engañosos utilizados hasta entonces en el
ofrecimiento de las ventas de inmuebles; III) exige el cumplimiento estricto del art.
1344 Ver Texto, C.Civ., y de la ley 845 (1246) ; IV) impone anunciar las medidas en
metros o múltiplos; V) exige la identificación del martillero que realizará la subasta o,
en su caso, la sociedad interviniente; VI) la ubicación precisa y la descripción de las
características del inmueble, composición de las plantas, locales, ambientes y sus
respectivas superficies cubiertas; VII) distancias mínimas y máximas entre los bienes a
vender y los centros urbanos más próximos, las estaciones de ferrocarril, los caminos y
las vías principales; VIII) si existen servicios públicos (v.gr., aguas corrientes, luz
eléctrica, gas, teléfonos, desag�es, cloacas, afirmados, líneas de micros, etc.). En caso
de no haber aguas corrientes, se deberá expresar la profundidad a que se halla la napa de
agua potable, indicada por autoridad competente; IX) las condiciones financieras de la
venta, quedando prohibido invocar planes de financiación de terceras personas públicas
o privadas que no hayan sido previamente acordados con ellas; X) si la venta es de
lotes, se deberá redactar los planos conforme a las mensuras aprobadas; XI) los
martilleros y las personas que trasgredan esta disposición serán sancionados conforme a
la ley 12830 Ver Texto, y al art. 10 Ver Texto de la ley 20266, según corresponda, con
excepción de las trasgresiones a la ley 845, cuya infracción se sanciona con arreglo a
sus propias disposiciones.
En el remate de inmuebles es frecuente establecer en los avisos que la escritura la
extenderá determinado escribano y, a veces, los jueces disponen lo mismo. Entendemos
que ello sólo procede en las ventas a plazos, que determinan el interés del vendedor,
como acreedor del saldo, para designar escribano, o, en casos excepcionales, como
algunos resueltos en nuestros tribunales; aunque por regla general es improcedente, y se
trata de un verdadero abuso cuya única finalidad es favorecer a determinados
escribanos, pues el único interesado legítimo en la designación del notario es el
comprador, para asegurarse la bondad del título. Por tal motivo conceptuamos que no se
puede considerar una condición de la compraventa, y que no obstante incluírse en los
avisos, con disposición judicial o sin ella el comprador tiene derecho a designar
escribano.
Forma parte de la publicidad del remate la colocación, el día del remate, de una bandera
con el nombre del rematador, en lugar visible, y, en su caso, con la denominación o
razón social de la sociedad a que pertenezca. Esta tradicional costumbre, que no había
tenido regulación bajo las normas derogadas del Código de Comercio, era contemplada
por algunas normas provinciales (1247) , y es impuesta como obligación en el art. 9,
inc. c. En la práctica, cuando el lugar de remate queda en lugares alejados o de difícil
acceso, se completa con la colocación de carteles, indicaciones, flechas, banderines,
etc., con la finalidad de orientar a los concurrentes a la subasta.
Complementariamente a la publicidad que hemos descrito, el martillero tiene la
obligación de explicar, al comenzar el acto, en voz alta, en idioma nacional, con
precisión y claridad, los caracteres del bien, condiciones legales, cualidades y
gravámenes que pesaren sobre él (art. 9, inc. f), oportunidad en la cual el martillero,
poniendo en práctica sus dotes profesionales, ampliará las especificaciones y
condiciones del bien a subastar y será el momento oportuno para poner en evidencia
cualquier modificación que el vendedor quisiera introducir y que ulteriormente deberá
ser indicada en el documento por el cual se instrumente la venta; todo ello a fin de evitar
responsabilidades profesionales del martillero por sus indicaciones inexactas (art. 20
Ver Texto, ley 20266), así como también la nulidad de la subasta si tales
manifestaciones han inducido a error al comprador (arts. 924 Ver Texto y ss., C.Civ.)
(1248) y, según las circunstancias, conceder al comprador la acción redhibitoria o la
quanti minoris (arts. 2180 Ver Texto, 2173 Ver Texto, 2174, C.Civ., y 472 Ver Texto y
473, C.Com.) (1249) .
JURISPRUDENCIA
La colocación del cartel anunciador de la subasta no es requisito necesario para su
validez; su omisión no causa la nulidad del acto (Cám. Com., C, JA, 1956-I, 96; Cám.
Civ., B, LL, 114, 845; C, LL, 97, 152; E, LL, 100, 725).
La falta de bandera anunciadora de la subasta no es bastante para fundar la nulidad de
un remate, máxime si él tuvo lugar en la Corporación de Rematadores (Cám. Civ., F,
ED, 4, 579).
El hecho de que el cartel del remate fue retirado de la finca el día de la subasta, y la
mera imputación de que no han sido distribuídos volantes anunciando el remate no
impiden que éste se realice (Cám. Com., B, ED, 4, 262).
El cartelón utilizado para hacer saber y dar a conocer los remates no es un medio de
publicidad exigido por la ley (Cám. Com., B, ED, 55, 562).
Los defectos de publicidad del remate deben ser denunciados antes de la subasta para
que ésta pueda ser válidamente impugnada. Además, se debe demostrar la influencia
que pudieron tener en su resultado (Cám. 1ª C.C. San Martín (BA), ED, 55, 562).
La publicación de los edictos es el medio de poner en conocimiento de los eventuales
interesados la situación de la cosa objeto del remate a realizar. Es así que, aparte de la
concreta y precisa individualización del bien, es indispensable establecer en los edictos
el estado de ocupación y demás situaciones de orden legal que pudieran afectarlo (Cám.
Civ., B, ED, 40, 594; íd., ED, 44, 267; Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, ED, 40, 596).
La no publicidad de los edictos en el diario designado y su errónea redacción es
irregularidad que justifica la nulidad del remate (Cám. Civ., E, LL, 116, 792).
Pero no cabe sustentar la nulidad de la subasta en la circunstancia de que la última fecha
de publicación de los edictos en el Boletín Oficial haya sido el día anterior a la subasta,
si de la documentación acompañada por el martillero surge que la publicidad efectuada
ha sido amplia (Cám. Civ., C, ED, 40, 573).
Carece de relevancia que el martillero haya hecho confeccionar un volante donde figura
que el inmueble se entregaría desocupado, si de los edictos resulta que en autos se
habían presentado terceros alegando el carácter de inquilinos (Cám. Civ., F, ED, 55,
562).
La única publicidad inexorable en caso de subasta pública es establecida en el art. 576,
C.Proc. (Cám. Civ., E, RED, 11, 950).
Ratificando la no esencialidad de la publicidad de la subasta, se ha declarado que el
régimen del art. 576, C.Proc., de publicación de edictos en un diario y por un día, se
traduciría en el caso frente al exiguo valor de los bienes en una frustración del sentido
del remate; reducido el término y el número de edictos, la disminución de la publicidad
aparejaría menor afluencia de público interesado, con la consiguiente merma en la puja,
que es determinante del incremento del precio en esa forma de venta. En consecuencia,
cabe recurrir a una institución oficial -el Banco de la Ciudad de Buenos Aires- que
cuenta con un sistema de públicas subastas cuyo conocimiento en el medio asegura la
concurrencia de interesados aun sin la publicación de ningún edicto (Cám. Com., D, LL,
1978-D, 601).
Si hubiera deficiencias u omisiones en la redacción de los volantes anunciadores del
remate, no se mejora por ello la posición del comprador, pues tal medio de propaganda
no es el que prescribe la ley (Cám. Civ., C, LL, 84, 280).
El comprador de un inmueble en una subasta tiene derecho a designar al escribano que
otorgará la escritura traslativa de dominio (Cám. Civ. 1ª, JA, 2, 247; íd., 28, 1030; 33,
1066; 42, 1065; 44, 192; 50, 881; Cám. Civ. 2ª, JA, 51, 176).
Frente a ello se ha entendido que la designación del escribano importa una condición de
la venta que se debe respetar (Cám. Civ. 1ª, JA, 30, 122; Cám. Civ. 2ª, JA, 2, 247 y 250;
íd., GF, 49, 361).
También se ha sentenciado que sólo se le puede reconocer al vendedor la facultad de
designar escribano en circunstancias excepcionales, y especialmente cuando se trata de
la subasta de un inmueble en diversos lotes (Cám. Civ. 1ª, JA, 12, 716).
e) El acto de remate.
El art. 9, inc. e, establece como obligación para el martillero realizar el remate en la
fecha, la hora y el lugar señalados, colocando en lugar visible una bandera con su
nombre y, en su caso, el nombre, denominación o razón social de la sociedad a que
pertenezca. Esta norma agrega que una vez abierto el acto, del modo como se ha
explicado en el parágrafo anterior, el martillero debe aceptar las posturas que los
concurrentes hagan solamente cuando las efectuaren de viva voz, porque de lo contrario
serán ineficaces (art. 9, inc. g).
A la citada norma legal, podemos apuntar:
I. Lugar.
Como ocurría bajo la vigencia de los derogados artículos del Código de Comercio, la
ley 20266 Ver Texto nada dice sobre el lugar donde se debe hacer la subasta. En
consecuencia, cabe reiterar que tratándose de cosas muebles, éstas pueden ser
trasladadas al lugar en el cual se realiza el remate, que generalmente es el de las oficinas
de ventas del martillero; pero el remate de inmuebles debe realizarse en el lugar
geográfico en que éstos se hallan (art. 7, decr. 27311/56). "Cuando por razones
económicas u otros motivos no resultara conveniente la aplicación de lo dispuesto en el
párrafo precedente, la autoridad competente podrá autorizar la realización de la subasta
en otro lugar" (íd., 2º párr.).
Todo ello es congruente con la norma del art. 578 Ver Texto, C.Proc., para las subastas
judiciales, que dispone que el remate deberá realizarse en el lugar donde tramita la
ejecución, o en el de ubicación del bien, según lo resuelva el juez conforme a las
circunstancias del caso.
En consecuencia, queda claro que las reglas legales vigentes no impiden efectuar el
remate en un lugar distinto al del asiento del bien inmueble a rematar, v.gr., local del
martillero, sede de la asociación de rematadores, sala de audiencias del tribunal, etc.,
siempre que esas circunstancias sean precisamente consignadas en la publicidad previa
a la subasta (1250) .
II. Fecha y hora.
Tampoco dice nada la ley sobre su fijación, aun cuando se debe entender que tanto a la
subasta judicial, como a la privada, se las trata de ubicar en un día que asegure el éxito
del remate. Es común que se elija un día feriado cuando la subasta se hace sobre el bien,
a fin de que los eventuales compradores se acerquen en mayor número. O también
puede ser un día de semana, si el remate se realiza en las oficinas de venta del martillero
o de la asociación de martilleros. Asimismo, es costumbre arraigada que para los
remates de bienes mobiliarios algunas casas tengan un día fijo de la semana o del mes
para efectuarlos (v.gr., todos los lunes, o todos los primeros martes del mes), de modo
tal que el público, sin consultar los anuncios, sabe de antemano que tal día de la semana
o del mes hay subasta en una u otra casa de remates.
En cuanto a la hora, ella deberá ser rigurosamente respetada; nunca podrá ser
adelantada, bajo pena de nulidad de la subasta. En la práctica, las subastas siempre
comienzan con algunos minutos de retraso (1251) .
III. La base.
Los remates extrajudiciales pueden ser con base o sin ella, según lo disponga el
comitente; establecida una base mínima, si no hay postores por ella, puede el martillero,
con la conformidad de aquél, disminuírla o suprimirla (1252) . Sin esa conformidad el
martillero debe suspender y diferir el remate.
Declarado abierto el acto de remate y hecha una postura, no se lo puede suspender (art.
19, inc. j); un remate sólo puede darse por terminado por falta de postores; si la subasta
es con base, basta con que alguno de los concurrentes la haya tomado; si es sin base, la
primera oferta, por mínima que sea, perfecciona la compraventa condicional (1253) e
impide la suspensión del acto; tal suspensión carecerá de todo valor, y el único o el
mejor postor habrá adquirido el carácter de comprador con todos los derechos
inherentes a él.
En los remates judiciales la base está determinada en las respectivas leyes procesales. El
Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Capital Federal establece para
los inmuebles las dos terceras partes de la valuación fiscal. A falta de valuación fiscal,
el juez designará de oficio un perito ingeniero o arquitecto para que tasen los bienes. La
base para la venta equivaldrá a las dos terceras partes de dicha tasación (arts. 560 Ver
Texto, inc. 1, y 568 Ver Texto, C.Proc.).
Para el caso de que no hubiera postores y el remate fracase, se dispondrá una nueva
subasta con base retasada, es decir, reducida en un 25%. Si tampoco existieran postores,
se ordenará la venta del inmueble sin base. Es decir que no se le reconoce opción al
acreedor ejecutante, a diferencia de los códigos procesales derogados, para adjudicarse
el bien cuando haya fracasado el remate por falta de postores.
IV. La puja. Las posturas.
La ley 20266, en su art. 9 Ver Texto, inc. g, ha reiterado la norma contenida en el art.
116, C.Com., derogado, imponiéndole la obligación al rematador de aceptar solamente
las ofertas que los postores hagan de viva voz. El propósito del legislador ha sido
establecer una mayor garantía de la seriedad de las posturas. A pesar de ello, y sin
ninguna razón valedera que lo justifique, en la práctica no se cumple con la regla legal,
admitiendo los rematadores posturas por signos, lo que permite la actuación de falsos
postores (gurupíes o grupíes) y, lo que es más grave aún, que el martillero anuncie
posturas inexistentes a fin de hacer elevar las ofertas reales; ambos procedimientos
constituyen un verdadero fraude que aparte de invalidar al remate, hacen caer al
martillero bajo las sanciones del art. 20.
Es de hacer notar que ya hace unos años han aparecido las llamadas "ligas de
compradores", a las cuales la prensa les ha dado suficiente publicidad. Son ellas
verdaderas organizaciones ilícitas, lindando con la delincuencia, cuya finalidad es
alejar, recurriendo a toda clase de medios, hasta la agresión personal, a los verdaderos
interesados, para poder adquirir a bajo precio los bienes que se subastan (1254) . Como
forma de combatirlos se ha autorizado en los remates judiciales las ofertas bajo sobre,
cuyo mecanismo es el siguiente: el interesado presenta su oferta por escrito, en sobre
cerrado, adjuntando el importe de la seña y la comisión correspondiente a esa suma;
agotada la puja entre los presentes, se procede a abrir el sobre, y si su oferta resulta
superior, se adjudica la cosa. Sobre el particular, el art. 19, inc. i, de la nueva Ley de
Martilleros, ha fijado una regla general, disponiendo que "se prohíbe a los martilleros...
aceptar ofertas bajo sobre y mencionar su admisión en la publicidad, salvo el caso de
leyes que así lo autoricen".
Son aplicaciones particulares autorizativas de las ofertas bajo sobre, el art. 564 Ver
Texto, C.Proc., que permite la oferta bajo sobre sólo en las subastas judiciales de
muebles que se realicen por intermedio de instituciones oficiales (1255) , y los arts. 199
Ver Texto, inc. 5, y 206 Ver Texto, ley 19551; en el primer caso, cuando se proceda a la
enajenación de la empresa funcionando; en el segundo caso, en todos los supuestos de
liquidación del patrimonio cesante, que se debe presentar al juzgado por lo menos con
dos días de anticipación a la fecha de la subasta y abrir los sobres en el acto del remate.
V. Desistimiento del mejor postor.
Para considerar esta cuestión, debemos reiterar el principio general establecido al
explicar el mecanismo del remate (1256) , y distinguir la situación de la subasta privada
o particular y la subasta judicial.
En la primera se debe entender que si media desistimiento del mejor postor y
asentimiento del dueño, puede reabrirse el remate -aunque se hayan retirado algunos de
los presentes, incluso los que hubieran pujado formulando posturas- y adjudicarse al
nuevo mejor postor, o bien, adjudicarlos directamente a quien ofreció la suma mayor,
excluída la del desistente. Nos fundamos en las razones expuestas al considerar la no
esencialidad de la publicidad (1257) , pues tanto el prescindir de la publicidad, como la
reapertura del remate decidida por el vendedor, no afectan principios de moral y orden
público. Él puede enajenarlas a cualquier precio y hasta donarlas; por tanto, puede
proceder del modo que describimos aquí, sin lesionar derechos de terceros. Sin el
referido asentimiento del comitente el martillero no puede adoptar ninguna de las
soluciones que proponemos y debe dar por terminado el remate, para proceder a una
nueva subasta en fecha posterior (1258) .
En la subasta judicial, en cambio, una vez adjudicado el bien al mejor postor, si éste
desiste por cualquier motivo, el acto no puede reabrirse, ni adjudicarse la cosa al postor
que sigue en orden de importancia de las ofertas, aunque medie conformidad de ambas
partes. Para el caso de que se procediera distinto de lo expuesto, el remate será nulo.
Desistida la compra por el mejor postor al terminar la subasta, el martillero dará cuenta
al juzgado y las partes deberán solicitar nueva fecha de remate.
JURISPRUDENCIA
Es inherente a la profesión de martillero contar con un local adecuado; en éste, salvo
circunstancias especiales, se debe depositar las cosas para realizar el remate (Cám.
Com., B, LL, 102, 104; íd., ED, 6, 841).
No corresponde admitir la objeción acerca de las reducidas medidas del local donde se
realizó el remate, si el ejecutado consintió con anterioridad a la venta el lugar en que se
efectuaría (Cám. Civ., B, ED, 37, 521).
El art. 7 del decr.-ley 27311/50, que dispone que los remates de inmuebles deberán ser
realizados en el lugar donde éstos se hallan, no contiene una forma inflexible, ya que
debe ser interpretado en función de todo el texto del decreto (Cám. Civ., A, ED, 20, 94).
El art. 7 del decr.-ley 27311/50 no establece un principio absoluto, pudiéndose realizar
la subasta en un lugar distinto del de la ubicación del bien, cuando las circunstancias del
caso lo aconsejen (Cám. Civ., C, ED, 40, 596).
La realización de la subasta de un inmueble fuera del lugar de su ubicación debe ser
autorizada por el juez en decisión fundada (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, ED, 44, 255);
pues ese principio procesal genérico debe ceder ante alguna razón que lo justifique,
librada al criterio de apreciación judicial y que permita apartarse de su contenido (Cám.
Apel. C.C., III, Rosario, ED, 34, 147).
Siendo que la determinación del lugar donde se efectuará la subasta es facultad judicial,
según las circunstancias del caso (Cám. Civ., B, ED, 51, 708), se resolvió que si el bien
a subastar, por sus características -superficie, falta de mejoras, ubicación y valor-, sólo
puede despertar interés dentro del ámbito económico regional y escapa al normal tráfico
inmobiliario de la plaza asiento del juzgado, resulta desaconsejable que la venta se
efectúe allí; por la escasa importancia de la operación es difícil suponer el traslado
desde la provincia de Jujuy de los eventuales interesados y postores (Cám. Civ., B, ED,
55, 564).
El remate se debe realizar a la hora que estaba anunciado, por lo cual es nulo si se
practica con una anticipación indebida a la hora fijada (Cám. Com., A, LL, 116, fallo
11.006-S) o se realiza unas horas después de la fijada (Cám. Civ. 1ª, JA, 9, 250).
La conducta y actitud asumida por el martillero que cambia la fecha de la subasta sin
informar y la realiza, importan la nulidad de ella. Nulidad que aunque no hubiera sido
solicitada, a estar por la propia declaración del martillero interviniente, incumbía al
tribunal declararla de oficio, dada la manifiesta invalidez del acto y lo dispuesto por el
art. 1047 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., A, LL, 1975-D, 417).
La realización de una segunda subasta, media hora después de fracasada la primera,
incidiría desfavorablemente en el precio que se pudiera obtener, causándole un
innecesario perjuicio a la deudora, lo que es contrario al espíritu del Código Procesal,
que especialmente en el art. 536 Ver Texto contiene previsiones para que el crédito se
satisfaga en la forma más rápida y eficaz posible, pero "procurando evitar perjuicios
innecesarios" (Cám. Esp. C.C. VI, LL, 1981-B, 558).
Para establecer la base de un remate judicial no es requisito indispensable la tasación
previa de los bienes, pues la valuación fiscal suple dicho recaudo (Cám. Civ., B, ED,
31, 442), y la tasación que menciona el Código Procesal debe jugar en forma supletoria
(íd., ED, 22, 556).
Como la norma que contiene el art. 579 Ver Texto, C.Proc., atiende, exclusivamente,
intereses particulares, nada impide que habiéndolo así solicitado el ejecutante se ordene
un segundo remate con la base reducida en un 25%, y también, en el mismo auto, se
decrete una nueva subasta sin base para efectuársela el mismo día y luego de trascurrida
media hora de aquél, ya que de esta manera se evitan gastos inútiles (Cám. Civ., D, ED,
45, 644).
No ha fracasado el remate y no era necesaria una nueva subasta, si el banco acreedor
ofreció la base por la cual el bien salió a la venta por segunda vez en el remate que él
dispuso conforme al convenio establecido y no hubo ofertas que superaran la suya
(Cám. Fed., C.C., ED, 22, 556).
Las combinaciones denominadas "ligas" -organizaciones con una notoria y pública
actuación en los remates judiciales-, que se valen de diversos medios para coaccionar en
la libertad del consentimiento de los reales oferentes, valiéndose para ello hasta de
amenaza personal, vician la subasta y hacen procedente su nulidad (1ª Inst. Com., firme,
LL, 86, 708).
Las "ofertas bajo sobre" parecen el sistema más adecuado para combatirlas (1ª Inst.
Com., ED, diario del 8/5/65).
El art. 116 Ver Texto, C.Com., no es obstáculo para la aceptación de ofertas bajo sobre
en las subastas judiciales, tanto si se lo considera una disposición reglamentaria y poco
significativa, como equivalente a la exigencia de certeza en la postura mayor (1ª Inst.
Com., firme, LL, 119, 682).
El responsable directo de las consecuencias derivadas de la postura u oferta hecha en
remate es la misma persona que actúa en él, y por eso se admiten las compras en
comisión, porque en realidad el adquirente es quien actuó en el remate (Cám. Com., C,
LL, 133, 820).
En la subasta pública la convención queda perfeccionada y la enajenación concluída
cuando la oferta hecha por el rematador a persona indeterminada es aceptada por un
concurrente, mediante la última o única postura, cualquiera que sea el monto del precio
ofrecido (en el caso, el remate era sin base) (Cám. 2ª C.C., II, La Plata, LL, 138, 992).
Se debe considerar suficientemente probada la existencia de una oferta si así lo afirma el
martillero (Cám. Civ., C, LL, 138, 951).
Al comprador que desistió legítimamente de la subasta porque el bien era ajeno, debe
serle restituído todo lo pagado (Cám. Com., B, LL, 125, 782).
El art. 552 Ver Texto, C.Proc., no permite el desistimiento condicionado, por cuyo
motivo, si el adquirente opta por desistir de la compra, así lo debe admitir el juzgado,
sin atender a las condiciones impuestas a tal efecto (Cám. Civ., A, LL, 131, 1157).
La devolución, a quien desiste de la compra hecha en remate, de todo el dinero que
entregó al martillero, debe ser sustanciada con todos los interesados, pero no obsta a la
realización del nuevo remate (Cám. Civ., A, LL, 131, 1157).
La resolución judicial que declara remiso al postor no acarrea la pérdida de la seña, sino
que la afecta a los fines previstos en el art. 587 Ver Texto, C.Proc. (Cám. Com., C,
RED, 11, 951).
Cuando el deudor, antes de realizada la nueva subasta, paga voluntariamente el crédito
sustrayendo el bien de la ejecución forzada, cesa la responsabilidad del postor remiso
por los intereses acrecidos que le impone el art. 587 Ver Texto, C.Proc. (Cám. Com., A,
RED, 11, 951).
El art. 579 Ver Texto, C.Proc., sólo contempla el fracaso de la subasta por falta de
postores (Cám. Civ., F, ED, 49, 429).
f) Instrumentación de la venta. Seña. Rendición de cuentas. Conservación de muestras y
documentación.
I) Concluído el remate con la adjudicación del bien al mejor postor, el martillero debe
requerir de aquél el pago de la seña, que normalmente se hace en dinero en efectivo,
aunque es muy común que se acepte también cheque certificado, por las seguridades
que otorga esa modalidad. Tal cobro se hará según las proporciones anunciadas en la
publicidad realizada y se otorgará el recibo correspondiente (art. 9, inc. i).
II) De inmediato, y previa comprobación de la identidad de las partes, se procederá a
redactar el instrumento que documente la venta realizada; en él se volcará las
condiciones bajo las cuales se ha realizado la operación, se redactará en tres ejemplares
y, una vez atendida la reposición fiscal correspondiente, se entregará uno a cada parte,
reteniendo el restante el martillero para su archivo (art. 9, inc. h, 1er. párr., y art. 18).
Como el rematador, naturalmente, no está autorizado a firmar el documento de venta en
nombre de su comitente, si éste desea que lo haga tendrá que autorizarlo especialmente
(arg. arts. 9, inc. c, y 19, inc. f).
Para el caso de que se trate de bienes muebles cuya posesión es suficiente para la
trasmisión de la propiedad, el martillero podrá otorgar la posesión en el mismo acto,
requiriendo del comprador recibo de lo comprado (art. 9, inc. h, in fine). En la práctica
los martilleros entregan los bienes muebles subastados en los días sucesivos al remate
con la doble finalidad de hacerlo ordenadamente y de que el comprador cuente con un
medio de trasporte para proceder al retiro de las cosas compradas.
Sin perjuicio de lo expuesto el martillero tiene la obligación de conservar, si fuera
necesario, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que remate hasta el
momento de la trasmisión definitiva del dominio (art. 9, inc. k); la finalidad es análoga a
la que oportunamente expusimos respecto del corredor (1259) .
III) Como toda persona que actúa en interés ajeno, el martillero debe rendir cuentas y
entregar el saldo resultante dentro de los cinco días de efectuada la subasta (art. 9, inc.
j). Tal rendición está regida, por analogía, por los arts. 71 a 74 Ver Texto, C.Com.
(1260) ; cuando el martillero haya actuado como comisionista o consignatario (art. 10
Ver Texto, ley 20266) se aplican los arts. 277 y 278 del mismo cuerpo legal.
Tratándose de plazos civiles, y no procesales, rige el art. 28 Ver Texto, C.Civ., por lo
que los cinco días que determina la regla legal comprenden a los feriados (1261) .
Empero, las partes pueden acordar un plazo distinto para la rendición de cuentas (art. 9,
inc. j).
Si el martillero ha sido especialmente autorizado para percibir el saldo de precio (arg.
art. 19, inc. g), la obligación de entregar los fondos líquidos al comitente queda regida
por los arts. 270 Ver Texto y 271, C.Com. (1262) .
Si el rematador no cumple en término con la rendición de cuentas, es sancionado con la
pérdida de la comisión (art. 9, inc. j), sin perjuicio de las sanciones profesionales que le
pueda imponer la autoridad que tenga a su cargo el control de la matrícula (art. 20). En
cuanto a la responsabilidad criminal, puede ser de aplicación el art. 173 Ver Texto, inc.
2, C.Pen., según el cual será reprimido con prisión de seis meses a ocho años "el que
con perjuicio de otro se apropiare, no entregare o no restituyere a su debido tiempo,
cosas muebles, dinero o valores ajenos, que tuviera bajo su poder o custodia por un
título que produzca obligación de entregar o devolver" (1263) . En consonancia con
todas estas normas la nueva Ley de Martilleros dispone, además, que estos agentes
tienen prohibido retener el precio recibido o parte de él, en lo que exceda del monto de
los gastos convenidos y de la comisión que corresponda (art. 19, inc. g).
JURISPRUDENCIA
La seña dada al martillero en una subasta judicial tiene carácter confirmatorio, y no
penitencial (Cám. Civ., F, LL, 125, 792; A, ED, 55, 567; B, ED, 44, 278); es por eso
que en el caso no resulta aplicable el art. 1202 Ver Texto, C.Civ., puesto que en estas
subastas el perfeccionamiento de la venta -aunque haya mediado aprobación judicial- no
se opera mientras no se pague el precio. De ahí, también, que esta seña procesal quede
afectada a la responsabilidad específica del art. 587 Ver Texto, C.Proc., y no al régimen
del art. 519 Ver Texto, C.Civ., y que respecto de tal responsabilidad no existe razón
para limitarla al importe dado como seña, como tampoco confiere derecho al
arrepentimiento (Cám. Com., C, RED, 11, 953).
La costumbre ha consagrado en el 8% del valor de la venta la seña que el comprador
debe pagar en el acto de la subasta (Cám. Civ., F, ED, 38, 139).
Para evitar posibles controversias, el Código Procesal ha establecido, en el art. 577 Ver
Texto, que en los edictos "se hará constar la comisión y la seña, que serán las de
costumbre", rubros éstos que deberán ser pagados por el adquirente en el acto de la
subasta, antes de extenderse el correspondiente boleto de compraventa (Cám. Civ., A,
LL, 137, 771).
La dispensa del pago de la seña en caso de inmuebles o del precio en el remate judicial
de bienes muebles para compensarlos con el crédito que generalmente se reconoce en
favor del acreedor que resulte comprador, es una facultad judicial admitida en la
práctica y sujeta, por tanto, a la prudente discrecionalidad de quien la otorga, de modo
que procederá o no concederla, según las circunstancias del caso, atendiendo siempre al
logro del mayor éxito de la subasta (Cám. 1ª, C.C., II, La Plata, ED, 34, 155; Cám. Civ.,
B, ED, 44, 260).
La suma total entregada por el comprador en una subasta no debe reputarse sino como
un depósito adelantado, pero no el pago del saldo de precio del negocio, carácter que
recién tendrá una vez aprobado el remate, con arreglo a lo dispuesto en el Código
Procesal (art. 588 Ver Texto) (ST Misiones, I, RL, XXXII, 1411).
Es preciso distinguir entre el acto mismo de la subasta y la venta que por esa vía se lleva
a cabo, de manera que el pago de seña, comisión y sellado son esencialmente de esta
última y no corresponde estrictamente al remate en sí. Prueba de ello es la posibilidad
de remate (fracasado) sin enajenación (arg. art. 579 Ver Texto, C.Proc.), y que el
perfeccionamiento de la venta judicial sobreviene una vez aprobada la subasta y
cumplidos los requisitos que enuncia el art. 588 Ver Texto, C.Proc. (Cám. Civ., D, LL,
1980-D, 579).
No es nula la subasta por el solo hecho de que el martillero haya aceptado un cheque
simple del comprador, bajo su exclusiva responsabilidad, por la frustración que pueda
ocasionar, cuando la seña se debía cobrar en efectivo o en cheque certificado (Cám.
Civ., A, ED, 34, 162; íd., LL, 118, 897; D, LL, 1980-D, 579).
Si la seña que se autorizó a percibir al martillero en el acto de la subasta tuvo por única
finalidad facilitar y asegurar su realización, dada la naturaleza mueble de los bienes, el
rematador debió, como es de práctica, fijar un plazo brevísimo para su entrega en el
local donde fueron exhibidos, evitando de ese modo que el depósito de las mercaderías
vendidas se prolongara indebidamente en perjuicio del resultado del remate; por tanto,
no surgiendo que el martillero hubiera solicitado autorización para contratar dicho
depósito, no se debe acceder al pedido de reintegro de ese gasto (Cám. Com., A, LL,
132, 1114).
El rematador pierde su derecho a comisión si no rinde cuentas en el plazo legal y
entrega los fondos percibidos de los compradores (Cám. Com., B, LL, 80, 60).
El martillero es un simple depositario de la seña hasta que se perfeccione el contrato de
compraventa (Cám. Civ. 1ª, LL, 19, 396; Cám. Civ. 2ª, LL, 11, 418; íd., LL, 22, 68; íd.,
JA, 1949-IV, 290; Cám. Com., A, LL, 67, 474).
g) Otras obligaciones.
Como norma genérica y residual, el cap. VI establece que los martilleros tienen el deber
de cumplimentar las demás obligaciones establecidas por las leyes y reglamentos
vigentes, quedando comprendidas en ellas las disposiciones nacionales, provinciales y
municipales atinentes al ejercicio de la profesión.
(1232) V. letra b de este número.
(1233) Conf.: Siburu, III, nº 593. La Tercera Conferencia Nacional de Martilleros, Mar
del Plata, 1948, propició la unificación de los libros de Entradas y Salidas; Perrotta, en
Omeba, II, 320, n. 47, cita a varios proyectos en ese sentido.
(1234) Fernández, I, vol. 1, 271.
(1235) V. nos. 29 y 30.
(1236) V. nº 69, b.
(1237) Conf.: Siburu, III, nº 591; Fontanarrosa, 2ª ed., nº 397; Carvalho de Mendonça,
II, nº 430. V.: Segovia, I, ns. 409 y 410; Malagarriga, I, nº 255, y Trat., II, 170.
(1238) V.: Lezana, La ley 14005, en JA, 1951-II, 20, y La ley 14005, sobre venta de
lotes por cuotas periódicas, en JA, 1959-III, 492.
(1239) Comp. con Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria, La Plata, 1975, 264,
quien, a pesar del texto legal vigente, estima que si se otorga autorización para "buscar
comprador" del inmueble, se debe entender que también comprende la facultad de
firmar el boleto y percibir la seña, pues tales facultades se desprenden de la naturaleza
de la operación.
(1240) Conf.: Segovia, I, n. 419; Siburu, III, nº 598; Malagarriga, I, nº 259, y Trat., II,
176, nº 16; Fontanarrosa, 2ª ed., nº 399.
(1241) Conf.: Morello, 265.
(1242) V. nº 72, letra c.
(1243) Conf.: Malagarriga, I, nº 250, y Trat., II, 171; Zavala Rodríguez, I, nº 308;
Fontanarrosa, 2ª ed., nº 389.
(1244) Conf.: Siburu, III, nº 585; Rivarola, I, nº 233.
(1245) V. art. 576 Ver Texto, C.Proc. Nac.
(1246) Sanc. 11/7/1877, prom. 13/7/1877, R.N., 1874/77, p. 608.
(1247) Buenos Aires, art. 58, inc. b, ap. 5º; Santa Fe, art. 33; San Juan, art. 29; Salta, art.
20; Entre Ríos, art. 19; entre otras.
(1248) Conf.: Segovia, I, n. 587; Fontanarrosa, nº 417.
(1249) Conf.: Siburu, III, nº 587; Fontanarrosa, nº 418.
(1250) Conf.: Fontanarrosa, nº 422.
(1251) Conf.: Etcheverry, nº 223.
(1252) Conf.: Malagarriga, I, nº 253.
(1253) V. nº 72, letra c.
(1254) Ver voto del Dr. Fernández Marelli, en LL, 56, 708.
(1255) V.: Morello y otros, Códigos..., VI-2, 692: Es de lamentar que los nuevos
códigos procesales no hayan acogido en forma expresa esta modalidad para las subastas
en general.
(1256) V. nº 72, letra c.
(1257) V. nº 75, letra d.
(1258) Comp. con Rivarola, I, nº 234.
(1259) V. nº 69, letra g.
(1260) V. nos. 31 y ss.
(1261) Conf.: Segovia, I, n. 413; Fontanarrosa, 2ª ed., nº 398.
(1262) Conf.: Fontanarrosa, nº 426.
(1263) Conf.: Rivarola, I, nº 236
76. DERECHO A LA COMISIÓN.
a) Determinación.
El concepto básico en esta materia es que el martillero sólo puede pretender una
retribución de sus servicios cuando el remate se realiza (1264) . Esa comisión será fijada
conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción (1265) . Cuando el mencionado
arancel no está establecido legalmente, debe estarse al monto o porcentaje establecido
por el uso y costumbre del lugar (arg. art. 274 Ver Texto, C.Com.); a falta de uso
comercial, el monto debe ser establecido por peritos arbitradores, según el art. 256 Ver
Texto, C.Com., aplicable por analogía (1266) .
La comisión se determinará sobre la base del precio efectivamente obtenido, y si la
venta no se llevare a cabo, se determinará sobre la base del bien a rematar. A falta de
base se estará al valor de plaza en la época prevista para el remate (art. 113).
El art. 9 de la nueva Ley de Martilleros prohíbe a estos agentes practicar descuentos,
bonificaciones o reducción de las comisiones arancelarias correspondientes (inc. a), y
tener participación en el precio que se obtenga en el remate a su cargo, no pudiendo
celebrar convenios por diferencias en su favor o de terceras personas (inc. b). En este
aspecto remitimos a lo expuesto al tratar el tema respecto de los corredores (1267) .
JURISPRUDENCIA
Los martilleros tienen derecho, salvo acuerdo de las partes, a cobrar el 2% de comisión
en las ventas de inmuebles (Cám. 1ª C.C., II, La Plata, LL, 68, 559; Cám. Com., B, ED,
6, 250).
Pero también se ha sentenciado que la comisión de los martilleros se rige por los usos y
costumbres de plaza y ha aumentado su monto del 2% al 3% (Cám. Civ., D, LL, 66,
106; JA, 1952-III, 30; C, LL, 66, 64; JA, 1952-II, 515; GF, 204, 436).
Tal aumento del 2% al 3% que se ha aplicado y tiende a imponerse, responde al
acrecentamiento de las remuneraciones y ha sido propiciado por el organismo que
agrupa a los martilleros (Cám. Civ., C, LL, 66, 64; JA, 1952-II, 515; GF, 204, 436).
La comisión del martillero se establece sobre el producto de la venta efectuada con su
intervención (CS Tucumán, LL, 52, 317).
La resolución 6036/74 de la Secretaría de Comercio no comprende a la comisión de los
martilleros designados para los remates judiciales (Cám. Com., A, ED, 61, 563).
b) Clases.
Como lo hacía el art. 122, C.Com., derogado, la nueva Ley de Martilleros prevé que se
puede pactar una comisión de garantía o del credere (1268) , lo cual consiste en un
pacto o contrato sui generis (1269) en virtud del cual el martillero se responsabiliza ante
sus clientes por los riesgos de las cobranzas. Conviene señalar que al no establecer la
ley restricción alguna respecto de esta comisión extraordinaria, y por existir motivos
que la justifican, entendemos que se puede pactar no sólo para las operaciones (1270) a
plazo sin garantía, de las que más se estila por razones obvias, sino también para
aquellas en que se otorga garantía -fianza, hipoteca o prenda-, pues puede disminuír y
hasta desaparecer (1271) , y aun para las operaciones al contado, ya que en la práctica
comercial se suele acordar para el pago un breve plazo, a diferencia de lo que ocurre en
las operaciones civiles que se realizan do ut des, y también porque si sólo comprendiera
a las ventas a crédito el agente tendría más interés en realizar éstas en detrimento de las
conveniencias del comitente (1272) .
c) Obligados al pago.
La ley nada dice al respecto, pero el uso y la práctica han consagrado que corre a cargo
del comprador (1273) , sin perjuicio de que se pueda acordar lo contrario, todo lo cual,
así como el porcentaje que percibirá el martillero, se lo debe hacer constar en los
respectivos avisos, para evitar controversias. De este principio que impone el pago de la
comisión al comprador, se sigue que como éste no inviste el carácter de comitente, ni de
mandante del martillero, si la compraventa quedase sin efecto por causa que no le sea
imputable, el martillero debe devolverle la comisión que hubiera recibido, sin perjuicio
del derecho que pueda tener contra su comitente (1274) .
JURISPRUDENCIA
Si uno de los condóminos -invocando la autorización de los demás condóminos- firmó
por sí y luego por poder la autorización de venta de un inmueble a un martillero, que
luego le fue negada, éste tiene derecho a reclamar su comisión al condómino que invocó
un mandante inexistente, y del codemandado que firmó por sí y cuya obligación de
responder es solidaria (Cám. Paz, III, GP, 108, 138).
No obstante la condenación en costas, el martillero puede exigir el pago a cualquiera de
las partes del juicio en el cual se decretó la subasta (Cám. Civ. 1ª, JA, 59, 440), aun
cuando la designación se haya efectuado a propuesta del ejecutante, por así estar
pactado en el mutuo con garantía hipotecaria que se ejecuta (Cám. Apel., I, Rosario, LL,
10, 1121).
El pago de la comisión de todo remate judicial es a cargo del comprador, por cuyo
motivo el martillero está facultado para exigir su importe antes de extender el boleto de
compraventa respectivo (Cám. Civ. 2ª, LL, 12, 536).
Dado que lo acordado entre ejecutando y ejecutado es res inter alios acta para el
martillero que tenía a su cargo la subasta suspendida por pedido del actor ejecutante,
existe la opción de dirigir su acción para el cobro de honorarios y gasto