Oficio 220-093775 Del 4 de Octubre de 2010

Oficio 220-093775 Del 4 de Octubre de 2010
Ref.: Preguntas varias: Sociedad en Comandita- Sociedad Limitada
Me permito informarle que con escrito radicado en esta Entidad con el número 2010-01-181857, el Jefe del
Departamento Legal (e) de la Cámara de Comercio de Bogotá con base en el artículo 33 del Código Contencioso
Administrativo, envió su comunicación para ocuparnos de ella, la cual es del siguiente tenor:
“ 1-El alcance del concepto de inembargabilidad en la sociedad en comandita (simple o por acciones). Hasta
qué punto está protegido el patrimonio del socio gestor y del comanditario en caso de un eventual embargo a
nivel personal? Puede haber 2 socios gestores? 2.- De otra parte, en una sociedad limitada conformada por
dos socios, con contratos en ejecución, si un socio fallece la empresa puede seguir funcionando o debe
disolverse? El otro socio tiene facultades de representante legal.”
Sea la oportunidad para manifestarle que de conformidad con los artículos 25 del Código Contencioso
Administrativo, y 2º numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades
la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho
estrictamente societario regulados por la legislación mercantil.
Para empezar valga precisar que en una sociedad comandita, el socio o socios Gestores asumen una
responsabilidad solidaria e ilimitada frente a terceros como resulta evidente a la luz del artículo 323 del Código
de Comercio, el cual es del siguiente tenor:
“ La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e
ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la
responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los
segundos, socios comanditarios.”
Es cierto que la sociedad al constituirse forma una persona jurídica independiente de los socios individualmente
considerados, y como tal, los patrimonios de una y otros son independientes, quedando blindado hasta cierto
punto el patrimonio del socio gestor; no obstante, de la norma en mención se deduce que este tipo de socios
al tener una responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones sociales1, estarán comprometiendo su
propio peculio para los casos en los cuales los activos de la sociedad resulten insuficientes para el pago de las
obligaciones sociales (por la parte que el ente social haya dejado de pagar), siendo necesario que haya sido
llamado como parte al respectivo proceso y previa demostración de que la sociedad ha sido requerida
vanamente; en caso contario, se estarían violando normas de orden constitucional alusivas al derecho de
defensa y debido proceso.
Sobre el particular, el profesor Gabino Pinzón al referirse sobre el tema, “ .No sobra repetir que, como se
anotó respecto de la sociedad colectiva, la responsabilidad simplemente subsidiaria corresponde muy bien a
la separación de patrimonios producida por la personificación jurídica de la sociedad. Porque son los activos
sociales los que se comprometen directamente en desarrollo de la actividad social, los activos individuales de
los socios no quedan afecto a las obligaciones contraídas por la sociedad, puesto que su responsabilidad
persona es la que puede verse comprometida, si esos activos sociales no son suficientes para el pago de las
obligaciones sociales. Porque, se trata, ante todo de una función de garantía la que cumple la responsabilidad
de los socios y dentro del orden legal que determina el régimen de esta clase de sociedades es apenas lógico
que primero se persiga la prenda general de los acreedores sociales,
representada por los bienes del patrimonio social” 2 El alcance de la afectación del patrimonio del socio gestor
frente a los pasivos de una sociedad comanditaria sigue las reglas generales, razón por la cual no podrán ser
objeto de medida cautelar los bienes que la ley civil han señalado como inembargables (Ver. Artículo 1677 del
Código Civil)
En cuanto si es viable la existencia dos socios gestores en una sociedad, vale decir, que, ante todo, en una
sociedad en comandita deben confluir las dos clases de socios (gestores o colectivos y comanditarios), pues
conforme a lo prescrito en el ordinal 3º del artículo 333 del Código Mercantil, la sociedad en comandita se
disolverá .” Por desaparición de una de las dos categorías de socios.”
1 Artículo 341 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 294 ibídem. 2 Sociedades Comerciales,
Volumen II, página 60.
Ahora, tratándose de los socios gestores, tema de interés del peticionario, vale decir que en una sociedad en
comandita pueden existir, uno, dos o más socios gestores, quienes podrán actuar conjunta o separadamente,
salvo que hayan delegado la administración de la sociedad en una o varias personas, debiendo quedar definida
en los estatutos la forma de llevar la administración, Vr. Gr. Si actuarán conjunta o separadamente. En caso
contrario, se entenderá que podrán actuar de manera independiente (Artículos 326 del Código de Comercio,
en concordancia con los artículos 310 a 313 ibídem).
Finalmente, a la pregunta del peticionario tendiente a determinar si en una sociedad limitada conformada por
dos socios, con contratos en ejecución, al fallecer uno de ellos la sociedad puede seguir funcionando o debe
disolverse, es necesario en primer término remitirse a los estatutos sociales, para determinar si existe
estipulación que prohíba continuar con los herederos del socio difunto, caso en el cual en una sociedad limitada
de dos socios, la sociedad se verá abocada a su liquidación, por reducción del número de socios requerido para
su funcionamiento.
En el evento en que no exista estipulación en el sentido indicado o nada se diga al respecto, la sociedad podrá
continuar con uno o más de los herederos del socio difunto (artículo 368 C.C); bajo esta circunstancia, al
fallecer un socio, surge a la vida jurídica una comunidad que recae sobre la masa de bienes dejados por
éste, la cual constituye un patrimonio destinado a ser liquidado; pero hasta tanto se consolide tal liquidación,
los derechos que corresponden a las cuotas sociales del socio fallecido, deberán ser ejercidos a través de un
representante.
En el evento en que el socio no hubiese dejado un testamento, o existiendo no se hubiese designado albacea,
o habiéndose designado no acepte el cargo, deberá procederse conforme a lo dispuesto por el citado artículo
378, en concordancia con el artículo 1327 del Código Civil, que consagra que la representación del interés
social del de cujus corresponde a la persona que elijan por mayoría de votos los herederos reconocidos en
juicio.
En cuanto a la representación de las cuotas afectas a un proceso de sucesión, se reitera la doctrina expuesta
en la Circular 25 de 1997, la cual en su aparte pertinente señaló:
“ …
2. DOCTRINA VIGENTE EN LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
El Despacho reitera en el presente pronunciamiento lo expresado en la doctrina vigente de la Superintendencia
de Sociedades, la cual se encuentra indicada en el oficio AN- 05302 del 12 de marzo de 1987, el oficio SL00036683 del 8 de septiembre de 1988, el oficio SL - 19438 de fecha octubre 5 de 1989 y en el oficio número
100 - 42480 del 31 de julio de 1997, de los cuales para su información me permito remitirle una copia.
La doctrina señalada por el tratadista Dr. José Ignacio Narváez García, el su obra "Teoría General de las
Sociedades" y que es mencionada en su escrito, corresponde a un pronunciamiento de esta Superintendencia
expresado en el oficio COJ. PD 12360 del 18 de Junio de 1980. Esta doctrina ha sido modificada por los
pronunciamientos arriba indicados, por cuanto es preciso distinguir los actos de administración o conservación
de los bienes de la herencia, y la representación propiamente dicha de los derechos de acciones que le
corresponden a la sucesión ilíquida.
Los primeros, esto es los actos de conservación y administración o custodia, pueden ser ejecutados por
personas con vocación hereditaria, y los mismos pueden ser de aquellos que no suponen aceptación de la
herencia de acuerdo con lo previsto por el artículo 1300 del Código Civil, o pueden generar en esta persona la
aceptación tácita de la herencia si se cumplen los supuestos previstos en los artículos 1287 y 1298 del Código
Civil y se han realizado actos de heredero. En este último caso es aplicable la disposición del artículo
1309 del Código Civil sobre aceptación de la herencia.
En cuanto se refiere a la representación de las acciones de la sucesión ilíquida, por mandato de la ley,
corresponde a las siguientes personas según el caso:
1.- Cuando hay albacea con tenencia de bienes corresponde a él la representación.
2.- Siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante, salvo que uno de ellos haya sido
autorizado por el juez para el efecto.
3.- Si no hay albacea, o habiéndolo este no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona
que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral.
4.- En el evento de que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la
herencia yacente designado por el juez, cuando la herencia haya sido declarada yacente Artículo 1297 del
Código Civil.
5.- Cuando ninguna de las situaciones anteriormente expuestas se verifique, no existe una persona que pueda
representar válidamente los derechos de acciones de la sucesión ilíquida, por lo cual será necesario promover
ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la representa.
Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como
herederos, no les confiere la representación de la herencia, ni la facultad de elegir por mayoría de votos la
persona que represente las acciones de la sucesión.
Para el caso del cónyuge sobreviviente, la representación y administración de los bienes que conforman la
sociedad conyugal ilíquida le corresponde a ejercerla a éste, conjuntamente con el albacea o con los herederos
que hayan aceptado la herencia, en los términos del artículo 595 del Código de Procedimiento Civil… ”
Reiterando lo anterior, al morir uno de los dos socios, las cuotas del de cujus entran a formar parte de la masa
herencial, pues es claro que los derechos hereditarios surgen por el hecho de morir una persona, y será con
los herederos del socio difunto (por conducto de un representante único), que pueda reunirse la junta de socios
en orden a determinar los destinos de la sociedad.
Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet
de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la
Entidad.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.