¿Sociología del derecho o teoría de la justicia?
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CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia ¿Sociología del derecho o teoría de la justicia? El debate «Luhmann-RawlsHabermas» y el método de la Rechtsphilosophie Francisco Javier Castillejos Rodríguez Estudiante de Doctorado Filosofía moral y política (Universidad Autónoma Metropolitana) Ciudad de México [email protected] A Belem Marisol Resumen El propósito de este ensayo es exponer la confrontación entre Niklas Luhmann, John Rawls y Jürgen Habermas en torno al problema de la metodología de la filosofía del derecho. Se enfatiza la relevancia del modelo jurídico de Habermas frente a las tesis principales provenientes de la teoría de los sistemas (Luhmann, Teubner) y de la teoría de la justicia de Rawls. Se explica, además, el carácter unilateral de los paradigmas sociológicos y filosóficos con el objetivo de identificar el modelo de Habermas como una nueva alternativa de filosofía jurídica en la era del pensamiento postmetafísico. Palabras clave: Filosofía del derecho, sociología jurídica, razón práctica, teoría de los sistemas, teorías de la justicia. 1 CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia Abstract The goal of this essay is to expose the confrontation among Niklas Luhmann, John Rawls and Jürgen Habermas on the question concerning the methodology of legal philosophy. We emphasize the relevance of Habermas’ legal model in front of the main statements from the theory of systems (Luhmann, Teubner) and Rawls’ theory of justice. We explain, moreover, the unilateral character of the sociological and philosophical paradigms with the aim to identify the Habermas’ model as a new alternative of legal philosophy in the age of postmetaphysical thinking. Keywords: Philosophy of law, legal sociology, practical reason, theory of systems, theories of justice. 1.-Sociología del derecho y teoría de la justicia como dos aproximaciones a la filosofía del derecho Desde la perspectiva de la filosofía discursiva del derecho de Jürgen Habermas, las investigaciones objetivistas realizadas en términos de ciencias sociales en particular, la sociología del derecho (Rechtssoziologie) poseen un carácter unilateral en virtud de su escepticismo en torno a la normatividad del orden jurídico1. Esto se debe a que la «teoría del discurso» (Diskurstheorie) se conecta con la «autocomprensión normativa» del moderno Estado de derecho (Rechtsstaat). Frente a dicho escepticismo, las teorías filosóficas de la justicia enfatizan el contenido normativo de las instituciones jurídicas modernas. Sin embargo, dichas construcciones racionales cuyo paradigma está constituido por la célebre A Theory of Justice de John Rawls sirven solamente para proporcionar una fundamentación (Begründung) de los principios conforme a los que habría de edificarse una «sociedad bien ordenada», pero poseen un déficit: se alejan de la realidad de las sociedades contemporáneas y, por tanto, tienen dificultades para especificar las condiciones sociales para la realización de dichos principios. Desde este 1 En torno al problema de la relación entre derecho y ciencias sociales, resultan interesantes: (Bobbio, 1977, pp. 43 ss.) y (Barkan, 2009, pp. 9-42). 2 CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia punto de vista, las teorías filosóficas de la justicia poseen al igual que las teorías sociales objetivistas un status de unilateralidad (Habermas, 1992, pp. 61-62). En este contexto, el propósito central de una Diskurstheorie del derecho es el de formularse como un nuevo paradigma que supere las unilateralidades explicitadas y que promueva, a su vez, la integración de aquello que es válido teoréticamente de ambas perspectivas. Habermas pretende desarrollar la «doble perspectiva» en el análisis del sistema jurídico acudiendo a las enseñanzas de la teoría clásica de la sociedad particularmente Durkheim, Weber y Parsons, lo que permitirá entender al derecho moderno (Recht) en sus dos dimensiones: 1) «desde dentro» i.e., en su contenido normativo explicitado en términos reconstructivos, y 2) «desde fuera» i.e., como ingrediente o elemento de la realidad social (Habermas, 1992, p. 62). Esto es lo que analizaremos a continuación. 2.-Unilateralidad de las teorías sociológicas del derecho. El ejemplo de la teoría de los sistemas de Niklas Luhmann Según Habermas, existen dos momentos en la historia del pensamiento que tienen como consecuencia el rechazo del normativismo en la explicación del derecho: 1) el cambio de perspectiva que implica tanto la economía política como su crítica respecto de la tradición del derecho natural racional, y 2) el nuevo paradigma sociológico introducido por la teoría de los sistemas (Luhmann, Teubner) y su propuesta objetivista radical en el análisis del derecho. Expliquemos estos dos momentos de manera sucinta. Para Habermas, la categoría «derecho» (Recht) específicamente bajo la forma de derecho natural moderno se constituyó en una herramienta teórico-conceptual clave por la que vendrían mediadas todas las relaciones sociales2. Se trataba de una tradición cuya trayectoria intelectual se ubicaría por lo menos desde Hobbes hasta Hegel. Su propósito era evidente: establecer los parámetros de una sociedad de conformidad a un programa jurídico racional (Habermas, 1992, p. 62). El modelo del contrato social 2 Como ejemplos de lecturas opuestas a la habermasiana (ubicadas, respectivamente, desde perspectivas romanistas, antiguas y tomistas) basten citar las siguientes: (D’Entrèves, 1979, pp. 13 y 25 ss.) y (Finnis, 1999, pp. 354 ss.). 3 CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia representó el referente constructivo en la explicación de la sociedad y en la fundamentación de los principios que ella debía materializar. Habermas entiende la tradición del derecho natural racional en términos más sociológicos que filosóficos: se trataba de un paradigma teórico-social que, congruente con el trasfondo de una «sociedad civil» (civil society, bürgerliche Gesellschaft) que emergía y que metafóricamente podía ser representada como un «estado de naturaleza», hacía plausible la idea de una sociedad como un producto intencional resultante de la asociación voluntaria de miembros que son originalmente autónomos y libres. El referente empírico de esta construcción estaba constituido por el conjunto de poseedores de mercancías que se topaban unos con otros en la civil society teniendo el status de igualdad y libertad3 idea que, por lo demás, fue desarrollada sistemáticamente por el modelo marxista (Habermas, 1992, pp. 62-63). La metáfora del «estado de naturaleza» pudo interpretarse en términos de teoría del poder. Sin embargo, el análisis económico de la civil society iniciado por la filosofía moral escocesa representa para Habermas el suceso más importante por su confrontación con el derecho natural racional. El ius naturale aún reformulado en términos modernos es deficitario en virtud de que las complicadas tramas sociales de las prácticas, costumbres e instituciones se resistían a una reconstrucción en términos de derecho formal. Habermas precisa: Como investigadores empíricos, se vuelven contra el prescriptivismo de un derecho natural racional que, atento sólo a argumentos normativos, se abstrae de las peculiaridades y detalles históricos, y de los hechos y datos socioculturales; como sociólogos y antropólogos tempranos, se vuelven también contra un racionalismo que trata de disolver en un sistema de reglas construido con voluntad y conciencia todo el plexo informal de relaciones sociales estabilizadas por el uso y la costumbre, de complejas instituciones, y de constelaciones de 3 En esta reconstrucción, la referencia de Habermas es el clásico (y polémico) libro de C. B. Macpherson The political theory of possessive individualism. Hobbes to Locke de 1962. Para Macpherson, como se sabe, el «possessive individualism» es un presupuesto que se encuentra en las teorías iusnaturalistas del siglo XVII. En particular, la sociedad humana era entendida como una serie de relaciones de mercado y la sociedad política se autocomprendía como un artificio humano construido para la protección de la propiedad del individuo en su persona y bienes, y por tanto, para el mantenimiento de las relaciones ordenadas de intercambio entre los individuos considerados como propietarios (Macpherson, 1962, pp. 263-264). 4 CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia intereses profundamente enraizadas, en que consiste un orden social (Habermas, 1992, p. 63). Entendida la civil society como una esfera de tráfico de mercancías y de trabajo social dominada por legiformidades de índole anónimo como resultado de su análisis económico (Smith y Ricardo), la tradición filosófica del derecho natural racional rompía sus relaciones de autorreferencia en cortocircuito con la realidad social. En este contexto, la economía política, su recepción (Hegel) y la crítica de Marx de la misma constituyeron el primer cambio de perspectiva que tendría como consecuencia que la categoría «derecho» perdiera su status de herramienta teórico-conceptual clave. El derecho natural racional aparecerá, de ahora en adelante, como un modelo limitado compuesto por estériles figuras normativas que no pueden explicar la complejidad de la reproducción de la vida social en virtud de que no asume que los mecanismos de integración de la sociedad son también de tipo no-normativo. El paradigma marxista llevó esta idea hasta sus últimas consecuencias y rebajó al derecho que ahora no es otra cosa que parte de la superestructura política de la base económica de una sociedad a categoría de epifenómeno4 (Habermas, 1992, p. 65). Este nuevo paradigma no estuvo exento de problemas. En particular, su adhesión al esquema tradicional de la totalidad y las críticas vinculadas respecto de los inconvenientes teóricos tanto del holismo como de la filosofía de la historia condujeron a la necesidad de buscar otra alternativa que, por su parte, deslindara su status de negatividad a la categoría «derecho». La propuesta teórico-sistémica elaborada por la genialidad del jurista y sociólogo Niklas Luhmann daría lugar a un nuevo cambio de paradigma que superaría las deficiencias del análisis marxista, pero que se mantendría en la misma perspectiva fuertemente objetivista que Marx heredó a la teoría sociológica (Habermas, 1992, p. 66). 4 Así, de la idea de una asociación intencionalmente producida a la que los propios miembros de la comunidad jurídica dan continuidad se pasa a la concepción de una «sociación» nointencional y anónima que se desenvuelve a espaldas de los actores (Habermas, 1992, p. 65). En torno al carácter deflacionista que adquiere la categoría «derecho» en las teorías marxistas, puede verse: (Letwin, 2005, pp. 221 ss.). 5 CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia La Rechtssoziologie luhmanniana consiste en una aplicación de la teoría de los sistemas a la explicación del «derecho» (Recht). En el ámbito específicamente jurídico, Bobbio explica: El cambio de interés de los juristas de los temas estructurales a los funcionales fue la consecuencia del renovado desarrollo de los estudios de sociología del derecho que el formalismo imperante había descuidado. En 1972 apareció la Rechtssoziologie de Niklas Luhmann, que tendría en los años subsiguientes una notable influencia en la reanimación de la sociología del derecho (Bobbio, 2005, p. XI). Para Habermas, la teoría de los sistemas asume una actitud positiva ante el problema del derecho moderno y supera el realismo marxista, aún cuando pierde su capacidad crítica (Habermas, 1992, pp. 66-67). La teoría social se asienta así en un objetivismo radical que se deslinda de las implicaciones normativas derivadas de las categorías propias del holismo articuladas en términos de filosofía de la historia, enfatizando los caracteres de variación, contingencia, pluralidad y diversidad propios de las sociedades súpercomplejas (Habermas, 1992, p. 67). Las investigaciones de la filosofía del derecho (Rehtsphilosophie) se apropiaron de este nuevo paradigma básicamente por dos razones: 1) porque la categoría «derecho» deja de ser considerada en términos de epifenomenismo, y 2) porque, prima facie, adquiere otra vez un sentido específico para la teoría social. Sin embargo, Habermas señala que si bien la Rechtssoziologie luhmanniana supera en realismo al tipo de modelación marxista, tiene dos puntos débiles que cuestionan fuertemente su solidez teórica. En primer lugar, continúa negando al igual que el paradigma economicista la plausibilidad de los planteamientos normativistas propios del derecho natural racional. En segundo lugar, si bien retoma la categoría «derecho» como importante en la explicación social, de facto termina por devaluarla en virtud de atribuirle un carácter exclusivamente periférico en el esquema de sociedad integralmente descentrada desarrollado por la teoría de los sistemas (Habermas, 1992, pp. 67-68). Grosso modo, la Rechtssoziologie sistémica atribuye a la categoría «derecho» una posición marginal aunque necesaria como resultado de los presupuestos metodológicos adoptados por Luhmann: una perspectiva radical objetivista no permite 6 CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia explicar el fenómeno de la validez jurídica (Rechtsgeltung) fenómeno al que, como se sabe, sólo puede accederse internamente, i.e., a través de la «perspectiva del participante» (Habermas, 1992, pp. 67-68). No es de extrañar que en directa polémica con el libro Faktizität und Geltung, Luhmann haga la siguiente crítica al modelo jurídico habermasiano: Este es el punto que tendría que discutir con Habermas. Él sostiene que la validez del derecho está sustentada sobre una cualificación normativa […]. A primera vista esto es evidente. Pero, ¿cómo se puede cumplir esta pretensión? Aquí, Habermas aplica una “ética del discurso” elaborada detalladamente […]. Sin embargo, un criterio así en vistas de poder distinguir la validez de la no validez no puede ser comprobado en el fuero. Lo de Habermas puede funcionar sólo como ficción jurídica […]. Un sistema universal de examinación que consistiera en la validez/no validez normativa para cada norma, a la vez no se puede transformar en un programa practicable. La validez se fundamenta en una especie de idealización de lo ausente (Luhmann, 2005, pp. 155-156).5 La categoría «derecho» en Luhmann es entendida en términos exclusivamente funcionales, i.e., como una forma que adquiere la estabilización de expectativas de comportamiento cuestión básica desarrollada en el corazón de la teoría de los sistemas6 (Habermas, 1992, p. 68). En el ámbito específico de la investigación jurídica, Gunther Teubner rotula la aplicación de la teoría de los sistemas al derecho como «Autopoietic Law»: El mundo de la autopoiesis jurídica […] es un proyecto en construcción de una teoría interdisciplinaria. Nuestro esfuerzo colectivo es transferir una teoría nueva y compleja, la teoría de los sistemas autopoiéticos, desde el contexto general de la teoría de los sistemas al contexto de la teoría jurídica7 (Teubner, 1988, p. 2). 5 El énfasis es mío (F.J.C.R.). Recordemos que la propuesta de Luhmann, al igual que la de Habermas, es un intento de dar una respuesta al clásico problema de «¿cómo es posible el orden social?» (Wie ist die soziale Ordnung möglich?). Al asumir las categorías de «complejidad» y «doble contingencia», Luhmann entiende el surgimiento del orden social como una forma de reducción de la complejidad. El componente central de toda estructura social lo constituyen las expectativas compartidas desarrolladas vía la comunicación. El derecho es una forma de generalizar las expectativas del comportamiento. Sobre esto, véase: (García, 1997, pp. 103 ss.). 7 La autopoiesis propone, como una nueva y promitente estrategia de investigación, identificar las relaciones circulares dentro del sistema jurídico y analizar su dinámica interna y sus interacciones externas. La realidad del derecho es circular y autorrefencial (Teubner, 1988, p. 1). Según Teubner, el derecho es un sujeto epistémico que construye su propia realidad 6 7 CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia La plataforma de aceptación de las premisas básicas enunciadas i.e., la adopción de un punto de vista objetivista, la estabilización de expectativas como posibilidad del orden social y la adhesión al concepto de «autopoiesis» caracteriza a este segundo cambio de perspectiva acerca del fenómeno jurídico. De ahora en adelante, la categoría «derecho» tendrá como referente el conjunto de todas las comunicaciones orientadas por las normas jurídicas entendidas en términos de autonomización. El sistema jurídico es un «sistema autopoiético» cerrado y deslindado de sus entornos8 (Habermas, 1992, p. 69). Las consecuencias de la Rechtssoziologie sistémica son francamente desastrosas para los propósitos de una Diskurstheorie del derecho. Las críticas habermasianas pueden ser expuestas, de manera sucinta, como sigue: 1) al quedar reducido a sistema autopoiético, el derecho queda despojado de sus connotaciones normativas y, en última instancia, de las connotaciones referidas a la autoorganización de una comunidad jurídica. En este sentido, la sociología funcionalista del derecho no posee las herramientas teórico-conceptuales necesarias para entender el complicado modo en que se desenvuelve la «validez jurídica» y, por consiguiente, no puede dar una solución adecuada al problema de la integración social en las sociedades contemporáneas 9 . Se asume la social; en otras palabras, se trata de un proceso comunicativo que crea actores humanos como artefactos semánticos a través de sus operaciones jurídicas (Teubner, 2002, pp. 536-541). 8 Los aspectos centrales de la caracterización del derecho desde la teoría de los sistemas, en términos del mismo Niklas Luhmann, son los siguientes: 1) el orden jurídico es una entidad de inmensa y estructurada complejidad que incluye tanto las conductas legalmente permitidas como las ilegales, 2) un incremento de la complejidad societal requiere y facilita cambios en la estructura jurídica, 3) el derecho es una estructura del sistema social del cual depende la generalización congruente de expectativas conductuales generalizadas, 4) el derecho es un sistema «autopoiético» i.e., produce todas las distinciones y descripciones que utiliza y su unidad no es otra cosa que el hecho de su autoproducción, y 5) el derecho satisface una función necesaria en cada sociedad y, por tanto, existe siempre. Es importante señalar que, para Luhmann, el desarrollo y evolución del derecho no es entendido como el paso de formas pre-jurídicas a formas jurídicas de sociedades, sino como una diferenciación gradual e independencia funcional del orden jurídico (Luhmann, 1985, pp. 5-8 y 82-83, y 2005, p. 85). 9 Esto se debe principalmente a que las normas y acciones jurídicas vistas desde la teoría de los sistemas se deslindan de la suposición de procesos de entendimiento racionalmente 8 9 CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia premisa errónea de que la validez (Geltung) sólo puede derivarse positivísticamente del derecho vigente. La recíproca indiferencia entre el derecho y el resto de los sistemas sociales presupuesta en la Rechtssoziologie sistémica in toto no concuerda con las interdependencias empíricamente observables (Habermas, 1992, pp. 70 y 72). 2) Cuando se le considera desde la perspectiva de la Teoría de la acción comunicativa, la función que cumple el derecho como bisagra entre «sistema» (System) y «mundo de la vida» (Lebenswelt) resulta incompatible con la idea determinada en términos exclusivamente objetivistas de un encapsulamiento autopoiético del sistema jurídico (Habermas, 1992, pp. 77-78). En conclusión, el proceso de desencantamiento ocurrido en el ámbito de las ciencias sociales en torno al estudio del derecho tiene como consecuencia la destrucción de los últimos restos del normativismo del derecho natural racional 10 . La relación de autorreferencia en cortocircuito entre sociedad y razón se rompe: en los modelos de «sociación» no-intencional sostenidos por la «perspectiva del observador sociológico», las pretensiones de validez y las razones expresadas en los argumentos jurídicos pierden su sentido y son identificadas como instanciaciones de una fictio iuris (Habermas, 1992, p. 71). En otras palabras: desde este nuevo paradigma, la «autocomprensión normativa» del Rechtsstaat moderno aparece como teoréticamente imposible. 3.-Unilateralidad de las teorías filosóficas de la justicia. El ejemplo de la «rehabilitación de la filosofía práctica» de John Rawls. El paradigma representado por la teoría de los sistemas socavó el normativismo del derecho natural racional. Pero desde principio de los años setenta, la Rechtsphilosophie dio un «giro» hacia la tradición prescriptivista y racionalista propia del iusnaturalismo motivados de los miembros que constituyen la comunidad jurídica (Habermas, 1992, pp. 7071). 10 La aplicación de las perspectivas conductistas y/o cibernéticas representa además de la teoría de los sistemas otra instanciación de este desencantamiento proveniente de la ciencia social. In concreto, la ciencia social tendría por objeto describir y explicar los sistemas jurídicos en términos conductistas (in behavioral terms). Sobre el particular, véase: (Friedman, 1975, pp. vii, 11-18 y 111-112). CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia 10 bajo el rubro de una «rehabilitación» general de los planteamientos de la filosofía práctica. A partir de la publicación de la opera prima de John Rawls A Theory of Justice (1971), los gremios integrados por los filósofos, los juristas y los economistas han adoptado el lenguaje típico del derecho natural de los siglos XVI y XVII sin tomar en consideración el desencantamiento que las ciencias sociales produjeron en el terreno del derecho (Habermas, 1992, pp. 78-79). Desde este contexto, la polémica «Rawls vis-àvis Habermas» nos interesa aquí desde el punto de vista exclusivamente metodológico, i.e., como el enfrentamiento entre una perspectiva filosófica de la justicia que permanece ciega a la crítica del iusnaturalismo y una propuesta de modelación teórica que trata de superar las unilateralidades de las theories of justice sin dejar de lado los desencantamientos ocurridos en la dimensión científico-social. La publicación del libro A Theory of Justice de John Rawls en 1971 constituyó uno de los momentos más importantes en la historia de la filosofía práctica. Sobre el particular, Habermas comenta: La Teoría de la justicia de John Rawls representa un punto de ruptura en la reciente historia de la filosofía práctica. Con esta obra Rawls ha rehabilitado como objeto de investigaciones científicas serias preguntas morales abandonadas durante largo tiempo. […] Puesto que yo admiro este proyecto, comparto su intención y considero sus resultados esenciales como correctos, el desacuerdo que quiero formular permanece dentro de las limitadas fronteras de una disputa familiar (Habermas, 1998, pp. 41-42). La importancia de la obra de Rawls en la denominada «rehabilitación de la filosofía práctica» (Rehabilitierung der praktischen Philosophie) es un locus communis en la literatura especializada contemporánea11. Habermas resalta los siguientes aspectos de la teoría rawlsista: 1) se trata de una teoría postmetafísica de la justicia 12 . Se trata de un modelo edificado ex professo para dar una solución al viejo problema de cómo realizar 11 Véanse, por ejemplo: (Melkevik, 2006, p. 44) y (Pogge, 2007, p. viii). Todd Hedrick ha caracterizado la diferencia metodológica entre ambos autores de la manera siguiente: mientras que Rawls llevaría a cabo una investigación en términos de «nonmetaphysical» constructivism, Habermas haría lo propio en términos de «postmetaphysical» reconstructivism (Hedrick, 2010, p. 81). 12 CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia 11 el proyecto racional de una sociedad justa después de haber abandonado la confianza en la dialéctica de razón y revolución desarrollada en términos de filosofía de la historia (Hegel, Marx), quedando en la práctica únicamente abierto el camino reformista del ensayo y del error. El carácter «postmetafísico» de la teoría se aclara en el «segundo Rawls» al especificar un concepto débil de bien que se opone a las Weltanschauungen comprehensivas de tipo ético, religioso y, en general, metafísico (Habermas, 1992, pp. 79 y 83). 2) Adopta el modelo paradigmático del derecho natural racional, i.e., el del contractualismo aunque sin afirmar ni negar la corrección de los fundamentos iusnaturalistas modernos: Lo que he tratado de hacer es generalizar y llevar la teoría tradicional del contrato social representada por Locke, Rousseau y Kant, a un nivel más elevado de abstracción. […La] tradición contractualista […] es […] la que más se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de la justicia y la que constituye la base moral más apropiada para una sociedad democrática. […]. La justicia como equidad es, sin embargo, una concepción política de la justicia, y aún cuando sea una concepción moral, no es una instancia de una doctrina de la ley natural. Ni afirma ni niega tal concepción (Rawls, 1995a, pp. 9-10 y 1998, p. 113). La metodología contractualista al explicitar el punto de vista de un enjuiciamiento parcial de las cuestiones básicas de la justicia política permite establecer el modelo de una sociedad «bien ordenada», i.e., liberal (en términos norteamericanos) o socialdemócrata (en términos europeos) 13 . La autoestabilización de dicha sociedad descansaría no en las coerciones jurídicas, sino en la fuerza socializadora de una vida bajo instituciones justas (Habermas, 1992, pp. 80-81). 3) Es una teoría que se desarrolla en dos niveles. El primero constituido por la «posición original» (original position) y el «equilibrio reflexivo» (reflective equilibrium) refiere al problema de la fundamentación filosófica: los principios de la justicia son elegidos en una situación construida hipotéticamente en la que personas libres, iguales y racionales deciden tras un velo de ignorancia. El «reflective equilibrium» constituye la estrategia teórica que hace plausible la 13 El concepto de «sociedad bien ordenada» como organización que promueve el bien de sus miembros y que está eficazmente regulada por una concepción pública de la justicia, se explica en: (Rawls, 1995a, p. 18). CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia 12 idea de que los principios escogidos son de facto idénticos a aquellos que corresponden a nuestros juicios madurados y que, por tanto, describen nuestro sentido de la justicia14. En este sentido, asume el procedimiento típico de las teorías reconstructivas (Habermas, 1992, p. 81). El segundo nivel constituido por la categoría de «consenso entrecruzado» (overlapping consensus) refiere a las consideraciones relativas a la aceptación y es introducido por el «segundo Rawls»: en el contexto de un debilitamiento de la fuerte pretensión universalista de la theory of justice derivado, sobre todo, del desafío del pluralismo de las sociedades contemporáneas el cual hace aparecer a la idea original de «sociedad bien ordenada» como poco realista, el modelo rawlsista es reformulado en términos de «liberalismo político» (political liberalism). El concepto de «overlapping consensus» de doctrinas comprehensivas razonables se da en el marco de una búsqueda de un pluralismo razonable que gire en torno a una concepción política y no metafísica de la justicia (Rawls, 1995b, pp. 11-13 y 137-146). La lectura de Habermas es la siguiente: en una sociedad de índole pluralista, una theory of justice sólo podrá ser aceptada si se limita a una concepción «postmetafísica» stricto sensu, i.e., si no toma partido en la disputatio entre formas de vida y Weltanschauungen que compiten unas con otras. En esta dirección, el «overlapping consensus» constituye un conjunto intersección en el que se solapan dichas concepciones en torno a un mínimo de cuestiones político-morales básicas, i.e., de principios que encarnan intereses susceptibles de universalización (Habermas, 1992, pp. 83-84). Para Habermas, existe un problema en la interpretación de la teoría que es relevante para la Diskurstheorie del derecho: ¿cuál es el alcance en términos de universalidad del modelo rawlsista? O en otras palabras: ¿es posible derivar una concepción universalista desde una teoría postmetafísica de la justicia que se formula a 14 Estas ideas se encuentran desarrolladas en: (Rawls, 1995a, pp. 24-25 y 57). La enunciación definitiva de los principios de justicia que serían escogidos en la original position es la siguiente: “Primer principio: Cada persona ha de tener un derecho igual al más extenso sistema total de libertades máximas compatible con un sistema similar de libertad para todos. Segundo principio: Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y b) unidos a los cargos y las funciones asequibles a todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidades” (p. 280). CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia 13 partir de un contexto norteamericano de justificación?15 En este punto, nuestro autor se manifiesta rotundamente en contra de la tesis de Richard Rorty según la cual Rawls adoptaría una actitud historicista y antiuniversalista respecto al problema de la justicia. Según Rorty, Rawls participaría en el proyecto de socavar la idea de elaborar una serie de conceptos transhistóricos «absolutamente válidos» que funcionasen como fundamentos fuertes del liberalismode la misma manera que autores como John Dewey o Michael Oakeshott. En este sentido, el modelo de justicia de Rawls tendría únicamente por objeto la sistematización de los principios e intuiciones característicos de quienes viven en el marco de esas instituciones en particular, de Estados Unidos. Rawls sería, paradójicamente, un antikantiano: los principios de la justicia proporcionarían una explicitación de los valores de dichas prácticas específicas, pero no su fundamentación (Rorty, 2001, pp. 37-45 y 1991, pp. 76-77). Habermas propone otra lectura: la ausencia de una cultura política favorable no puede contar como una falsación de los principios de justicia que deben considerarse válidos conforme al juicio bien meditado de las partes en la original position; dicho juicio pueden seguirlo y entenderlo todos en virtud de que presupone el reconocimiento recíproco de autores que actúan comunicativamente, con independencia del contexto cultural en que nació la teoría16 (Habermas, 1992, pp. 85-86). El problema que ve Habermas con las concepciones exclusivamente filosóficas de la justicia es que no toman nota en términos de «retrorreferencia metacrítica» de los cambios de perspectiva históricamente representados por la economía política, por el modelo marxista y por la teoría de la sociedad en particular la teoría de los sistemas. La readopción de los tipos de argumentación del derecho natural racional rompe los puentes entre ambos universos del discurso: el objetivista y el normativista. El fantasma 15 Sobre el problema de la universalización en la polémica «Rawls vis-à-vis Habermas» puede verse: (McCarthy, 1994, pp. 38-45). 16 Ronald Dworkin, ante el problema del aparente regionalismo de la teoría de Rawls, propone una ética liberal que sea lo suficientemente formal como para ser compatible con el disentimiento, pero que al propio tiempo sea lo bastante sustancial como para suministrar a los principios liberales abstractos un contexto de motivación (Habermas, 1992, pp. 87-88). Recordemos que para Dworkin la justicia es conceptualmente universalista y apunta hacia la integridad (Dworkin, 1988, pp. 142-143). Sin embargo, dicha idea no se sostiene en las condiciones actuales del pesamiento postmetafísico, según el cual existe una prioridad de lo justo sobre las teorías de la vida buena. CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia 14 de la «impotencia del mero deber» espectro por el que Hegel se vio motivado a estudiar a Smith y a Ricardo, que le sirvió como plataforma de crítica de la filosofía moral kantiana y que la Diskurstheorie del derecho intenta evitar desde sus mismos presupuestos, parece seguir imponiéndose en los discursos normativos (Habermas, 1992, p. 79). En el paradigma rawlsista este problema se manifiesta por su carácter ciego ante los problemas de la institucionalización jurídica. Habermas desarrolla su crítica del modo siguiente: 1) la principal debilidad de la tentativa de Rawls radica en su incapacidad de superar la tensión entre las exigencias ideales de la teoría y la «facticidad» (Faktizität) social. Dicha tensión no puede ser enfrentada desde el plano puramente filosófico en el que Rawls se coloca. La realidad con la que las argumentaciones normativas tienen que conciliarse se conforma en un primer momento por instituciones y sistemas de acción y no sólo por el hecho del «pluralismo». Esto tiene como consecuencia la falta de tematización de la tensión externa entre facticidad y validez (Habermas, 1992, pp. 88-89). 2) Aún cuando Rawls se ocupa de la institucionalización de los principios de justicia en términos de Estado de derecho y que no desconoce el problema de la sanción estatal propio del derecho coercitivo, no se aclara la relación entre derecho positivo y justicia política. En particular, Rawls se concentra en los problemas de la legitimidad del derecho y deja de lado la quæstio de la dimensión institucional del derecho i.e., de la forma jurídica como tal. Esto lleva a no percatarse de la especificidad de la «validez jurídica», i.e., de la tensión inmanente al derecho entre facticidad y validez17 (Habermas, 1992, pp. 88-89). En conclusión, las concepciones filosóficas de la justicia permiten dar cuenta de la «autocomprensión normativa» del Rechtsstaat moderno, pero a costa de los avances que 17 En este sentido, paradójicamente, el derecho natural racional era más realista que su reformulación postmetafíca rawlsista: al haber partido de la diferencia entre moral y derecho y por tanto haber tematizado la tensión entre facticidad y validez, tuvo mayor grado de plausibilidad que una theory of justice articulada en términos morales. Su confrontación con la realidad del proceso político en toda su complejidad es lo que da la ventaja al iusnaturalismo moderno (Habermas, 1992, pp. 129-130). CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia 15 la teoría de la sociedad ha logrado a pesar de su unilateralidad. En este contexto, ¿cuál podría ser la alternativa teórica? 4.-La Diskurstheorie del derecho y la «doble perspectiva» de análisis jurídico habermasiano Las theories of justice articuladas en términos exclusivamente filosóficos padecen de un déficit de orientación empírica: para aumentar su potencial explicativo tendrían que tematizar la tensión entre facticidad y validez y, a partir de ahí, llevar a cabo la Rekonstruktion inspirada normativamente de la evolución histórica del Rechtsstaat y de su base social. Se trata, por supuesto, de una tarea compleja que exige un planteamiento empírico i.e., que vaya más allá de determinados contextos político-culturales en términos de historiografía de las ideas, pero que a su vez no se reduzca a la «perspectiva del observador» de los planteamientos de la teoría objetivista de la sociedad (Habermas, 1992, pp. 89-90). Habermas propone superar las unilateralidades de los paradigmas expuestos anteriormente mediante la introducción del siguiente requerimiento metateórico: ∀1 = La articulación de una teoría adecuada sobre el derecho tiene que proporcionar una Rekonstruktion del Rechtsstaat moderno planteada en términos internos, pero sin abandonar los planteamientos externos aportados por las ciencias sociales. El requerimiento «∀ ∀1» expresa la «doble perspectiva de análisis» que la Diskurstheorie del derecho pretende fundamentar y desarrollar. Sólo a partir del seguimiento de «∀ ∀1» se vuelve factible la conexión de la teoría normativa con la realidad social (Habermas, 1992, p. 89). En otras palabras: «∀ ∀1» constituye la condición de posibilidad de la relación de autorreferencia en cortocircuito entre sociedad y razón en las condiciones actuales del pensamiento postmetafísico. Tomando como plataforma de apoyo algunos elementos de la teoría clásica de la sociedad en particular Durkheim, Weber y Parsons, Habermas asume que los CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia 16 conceptos filosóficos permanecen vacíos cuando no se entiende al derecho como «sistema empírico de acción». Pero cuando la Rechtssoziologie se limita a un análisis meramente objetivista del derecho, permanece ciega ante el «sentido de las dimensiones simbólicas» de las que el derecho forma parte. Para evitar reduccionismos, el derecho moderno tiene que ser entendido en sus dos dimensiones: 1) «desde dentro» i.e., en su contenido normativo explicitado en términos reconstructivos, y 2) «desde fuera» i.e., como ingrediente o elemento de la realidad social (Habermas, 1992, pp. 62 y 90). La aportación de la teoría clásica de la sociedad gira alrededor de la categoría de «internalización». El problema tradicional en torno a «¿cómo es posible el orden social?» (Wie ist die soziale Ordnung möglich?) no puede ser resuelto a través de la referencia a meras pautas empíricas observables; debe ser replanteado, en este contexto, en los términos siguientes: para explicar la formación y estabilidad de los patrones de comportamiento es necesario dar cuenta del fenómeno singular conforme al que los actores sociales se ligan a normas, i.e., asumen obligaciones para la realización de los valores correspondientes a dichas normas. La coerción de las pretensiones normativas no sólo puede ser experimentada por los actores como una violación que se les impone desde fuera; para que exista orden social se requiere que dicha coerción sea vivida como coerción moral, i.e., que sea integrada en el arsenal de los propios motivos (Habermas, 1992, p. 91). En esta dirección, la teoría clásica de la sociedad particularmente Durkheim intenta hacer una traducción o transformación del concepto kantiano de «autonomía» en términos sociológicos. Los análisis en torno al concepto de «legitimidad» (Legitimität) llevados a cabo por Max Weber continúan con dicha concepción: los órdenes sociales sólo pueden cobrar durabilidad como órdenes legítimos. Sin embargo, un orden legítimo no descansa solamente en un acuerdo normativo. En la medida en que nos encontramos en una era postmetafísica en que la «validez» del orden social ya no se fundamenta en la autoridad religiosa ni en argumentos puramente morales, dicho orden ya no viene necesariamente protegido por sanciones internas v. gr. el miedo a la pérdida de bienes de salvación o la conciencia de vergüenza y de culpa y la capacidad de autovinculación. Se necesitan CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia 17 también garantías externas. Es así como la expectativa de Legitimität de un orden social se estabiliza por medio de la convención y el derecho (Habermas, 1992, p. 92 y Weber, 1964, pp. 27-29 y 170). Las consecuencias metodológicas a que nos llevan las consideraciones anteriores pueden resumirse como sigue: 1) el discurso sociológico del derecho puede (y debe) conectarse con el discurso filosófico de la justicia y trascender los límites de este último. Una Rechtssoziologie planteada en términos reconstructivos ha de integrar ambas perspectivas. 2) La «doble perspectiva de análisis» que la Diskurstheorie del derecho pretende desarrollar integra: A) un análisis reconstructivo emprendido desde la «perspectiva del participante» del juez, del ciudadano que explicita los contenidos normativos de las prácticas jurídicas, i.e., las ideas y valores que permiten aclarar la Legitimität o validez ideal de un sistema jurídico (o de normas particulares), y B) un análisis empírico emprendido desde la «perspectiva del observador» que explica la validez empírica o vigencia del derecho, así como su capacidad de imponerse de facto (Habermas, 1992, p. 94). El carácter bifásico del derecho moderno y expuesto como una tensión entre Faktizität y Legitimität su pretensión de una fundamentación sistemática, i.e., como un sistema de saber a nivel postconvencional desenvuelto en términos de proposiciones e interpretaciones normativas y su pretensión de una interpretación vinculante e imposición coercitiva por los órganos estatales, i.e., como un sistema de acción que constituye un importante componente del complejo de instituciones sociales justifica la «doble perspectiva» de análisis jurídico propuesta por Habermas en su paradigma sociológicamente integrado: se trata de una concepción del derecho por la que el análisis filosófico del mismo asegura tránsitos y conexiones hacia su análisis empírico (Habermas, 1992, p. 107). Es así que esta «doble perspectiva» se presenta como un nuevo paradigma que supera las unilateralidades de la objetivación de las ciencias sociales y la normatividad no-empírica de las theories of justice contemporáneas. CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogotá, Colombia 18 Bibliografía BARKAN, Steven (2009), Law and society. An introduction. New Jersey : Pearson/Prentice Hall. BOBBIO, Norberto (2005), Teoría general del derecho. Trad. de Jorge Guerrero. Bogotá : Temis. _______________ (1977), Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto. Edizioni di Comunità : Turín. D’ENTRÈVES, Alessandro Passerin (1979), La dottrina del diritto naturale. Sagio d’interpretazione storico-critica. Milán : Edizioni di Comunità. DWORKIN, Ronald (1988), El imperio de la justicia. Trad. de Claudia Ferrari. Barcelona : Gedisa. FINNIS, John (1999), “Natural Law and the ethics of discourse”, en Ratio Juris. An International Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law, vol. 12, no. 4. Oxford : Oxford University Press. Pp. 354-373. FRIEDMAN, Lawrence (1975), The legal system. A social science perspective. Nueva York : Russell Sage Foundation. 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