La constitucionalización del Derecho y su incidencia en Colombia

Revista Pensamiento Americano
ISSN: 2027-2448 Vol 2 No. 2. Enero – Junio 2009 (Págs 65 - 69)
La constitucionalización del Derecho
y su incidencia en Colombia
Vicente de Jesús Arrieta Flórez *
Resumen:
Podemos afirmar que en Colombia a partir de la Constitución Política de 1991 y en especial con el papel preponderante de nuestra Corte Constitucional, la observancia de la primacía de la Carta Política se ha extendido a todas
las ramas de las ciencias jurídicas y de contera obliga a los operadores judiciales a observar en sus providencias
el precedente constitucional; es decir, hoy no sólo vasta la aplicación de la ley como tal, sino que es necesario
que además se acaten los principios y reglas constitucionales. A diferencia de lo que ocurría antes de la segunda
guerra mundial, hoy la Constitución pasó de ser un documento político a un documento eminentemente jurídico.
Por lo tanto, la constitucionalización del derecho es un tema de interés universal enriquecido por la Jurisprudencia
de los Tribunales Constitucionales de los diferentes países que consideran el texto constitucional con fuerza vinculante y obligatorio marcando el norte que deben seguir las demás leyes, decretos, acuerdos, reglamentos, etc.;
realidad a la que no sido ajena Colombia en donde la constitucionalización del derecho es una realidad innegable.
Palabras Claves:
Constitucionalización, derecho, neoconstitucionalismo, corte constitucional, carta política.
Abstract:
We can say that in Colombia from the 1991 Constitution and in particular the role of our Constitutional Court , the
observance of the primacy of the Constitution has been extended to all branches of legal science and bead forces
judicial operators observe in its rulings on constitutional precedent , ie today not only vast application of the law
as such, but also need to be respected and constitutional principles and rules . Unlike what happened before the
second world war, today the Constitution went from being a political document to a document essentially legal .
Therefore, the constitutionalization of law is a subject of universal interest enriched by the jurisprudence of the
Constitutional Courts of the different countries that consider the Constitution to be binding and obligatory marking
the north to be followed by other laws , decrees, regulations, etc. ; reality that not been outside Colombia where the
constitutionalization of law is an undeniable reality.
Keywords:
Constitutionalisation, right, neoconstitutionalism, constitutional court, political card .
L
a constitucionalización del derecho se refiere al fenómeno jurídico según el cual “el
ordenamiento legal de un país y por tanto
el derecho en sí mismo considerado, debe estar
regido en su interpretación y aplicación con la
Constitución de dicho país. Ello quiere decir que
la norma primaria a la cual debe acompasarse en
forma obligatoria el derecho del país respectivo
debe ser la Constitución”2. Para el siglo XIX el
orden jurídico giraba en torno al acatamiento
ciego de la ley; pero a partir del siglo XX las
cosas cambiaron porque el eje central lo constituye la Carta Magna o carta fundamental. La
Constitución pasó de ser un documento político
a un documento eminentemente jurídico. Por lo
tanto, la constitucionalización del derecho es un
tema de interés universal; un fenómeno sobre el
cual se ha escrito mucho, la doctrina es prolija; y
la Jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales se ha encargado de enriquecerlo. Se hace
casi obligatorio un llamado a reflexionar sobre
la importancia de la constitucionalización del
derecho, interesando el tema a la filosofía del derecho y otras disciplinas jurídicas, sobre todo
en aquellos países organizados en democracias
constitucionales.
Las referencias obligadas sobre el tema de la
constitucionalización del derecho, o neoconstitucionalismo, como suelen llamarlo algunos
tratadistas, nos lleva obligatoriamente a Europa
2. Rodríguez Rodríguez Libardo: Conferencia expuesta en el Seminario
Iberoamericano de Derecho Administrativo celebrado en México los días
28 y 29 de noviembre del año 2000. El título de la conferencia se denomina
vicisitudes del derecho administrativo y sus desafíos en el siglo XXI.
* Abogado de la Corporación Universitaria de la Costa. CUC. 1998. Especializado en Derecho de Familia de la Universidad Autónoma de Bucaramanga.
UNAB. 2007. Licenciado en Lenguas Modernas de la Universidad del Atlántico. 2003. Técnico en Teología y Ciencias Religiosas. Instituto Bíblico Boston.
2003. Sustanciador: Juzgado 2º de Familia Barranquilla. E- mail: [email protected]
65
Vicente de Jesús Arrieta Flórez
en donde encontramos las fuentes más mediatas:
En primer lugar, lo constituye la ley fundamental
de Boonn (Constitución de Alemania de 1949),
y en especial el surgimiento del Tribunal Constitucional federal en 1951; en segundo lugar, la
Constitución Política italiana de 1947 y la creación de la Corte Constitucional en 1956; en tercer lugar, la creación de la corte constitucional
en Portugal (1982); en cuarto lugar, el Tribunal
Constitucional español del año 1978 y en quinto
lugar, la Constitución Política de Bélgica en el
año 1984 que dieron un paso fundamental al dotar a sus constituciones de fuerza vinculante, de
obligatoria observancia, con plena eficacia y de
cumplimiento forzoso.
Creemos que la Corte Constitucional es una de
las instituciones más trascendentales de la carta
política de 1991. Sus pronunciamientos en los
diferentes tópicos de su competencia, de alguna
manera, han contribuido a rescatar la credibilidad en la Justicia. Desde sus comienzos la Corte
se constituyó en una piedra en el zapato para el
sistema financiero nacional, para el ejecutivo y
hasta para algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, especialmente cuando en materia de acciones de
tutela y en ejercicio del estudio de demandas de
constitucionalidad cuestiona, fija el sentido y en
algunos casos revoca decisiones que no encuentra ajustadas a la Constitución Política y al Estado Social de derecho. La Corte constitucional
es el órgano de cierre en materia constitucional.
Y fue establecida por el constituyente de 1991
para, entre otras funciones, velar por la guarda
y supremacía constitucional. Si la Carta Política
es norma de norma (artículo 4); por qué razón la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado no han podido comprender que en materia
constitucional la máxima jerarquía la tiene la
Corte Constitucional; y por lo tanto, tiene la potestad de revisar sus decisiones especialmente en
materia de tutela. No han sido pocos los entuertos jurídicos cometidos por la Corte Suprema de
justicia, el Consejo de Estado, los Tribunales del
país en estos 16 años, que afortunadamente para
bien de la justicia y el derecho la Corte Constitucional los ha enmendado al revisar por vía de
tutela sus decisiones.
Para que se diera éste cambio de mentalidad se
necesitaron históricamente tres grandes transformaciones, que a la postre modificaron el
conocimiento convencional en relación con la
aplicación de la constitución política: 1º. El reconocimiento de fuerza normativa a la Constitución; 2º. La creación de una jurisdicción constitucional; y 3º. El desarrollo global de una nueva
dogmática de la interpretación constitucional. Es
así como, a partir de principios del siglo XX se
empezó a considerar que la Constitución es norma jurídica; dejando en el pasado la concepción
de que la Constitución es un documento político
y abrazando hacía el futuro la consideración de
que es un texto jurídico con fuerza vinculante y
obligatorio que marca el norte que deben seguir
las demás leyes, decretos, acuerdos, reglamentos, etc.
En estos dieciséis años se ha elaborado una sólida doctrina jurisprudencial por parte de la Corte
Constitucional que ha contribuido a consolidar
el Estado social de Derecho, al fortalecimiento
de la democracia y a crear una cultura de respeto por los derechos fundamentales. Por vía de
tutela la Corte constitucional ha contribuido a lo
que los doctrinantes han coincidido en denominar “La constitucionalización y humanización
del derecho colombiano”. Son miles de compatriotas los que a través del ejercicio de la acción
de tutela han recibido protección oportuna a sus
derechos fundamentales a la vida, al mínimo
vital, a la salud, a la seguridad social, a la intimidad, a la vivienda digna, a la educación, al
debido proceso, etc.
En Colombia, la “constitucionalización del derecho” se extiende a todas las ramas de las ciencias
jurídicas con la expedición de la Constitución
política de 1991. Carta de navegación, como
suelen llamarla algunos, que proclamó un Estado Social y democrático de derecho con una democracia participativa, consagrando además una
extensa gama de mecanismos para hacer efectiva dicha participación, así como un catálogo
bastante amplio de los derechos del ciudadano,
entre éstos, los derechos fundamentales, los colectivos y del medio ambiente; y estableció los
mecanismos de protección para la defensa de todos los derechos que pasaron de ser meros enunciados retóricos a verdaderos derechos exigibles
ante las autoridades administrativas y en última
instancia ante las judiciales.
Pero no todo ha sido acierto. Desde nuestra óp66
La constitucionalización del Derecho y su incidencia en Colombia
tica personal podemos aplicar el adagio popular
de que en la Corte “los tiempos pasados fueron mejores”. Hoy extrañamos los sabios pronunciamientos de la denominada primera Corte;
la sindéresis y profundidad conceptual de esos
magistrados que infundían respeto y admiración
con sólo leer sus sentencias. Lamentablemente
se ha permitido el cáncer de la politización y
alguna de las decisiones más recientes han sido
más política que jurídicas.
sido trascendental para la democracia colombiana; especialmente en materia de la defensa de los
derechos constitucionales y en la Conceptualización jurisprudencial sobre el Estado social de
Derechos, la modernización en la interpretación
del derecho; hoy el derecho se ha socializado,
humanizado y los ciudadanos del común sienten
que hay más justicia que antes; por eso nos oponemos a que se recorte las alas a la Corte Constitucional.
Por lo anterior, debemos defender la independencia y autonomía absoluta de la Rama Judicial frente a los últimos embates absolutistas y
dictatoriales del ejecutivo. En un Estado Social
de Derecho es inaceptable la intromisión en las
decisiones de los jueces, que aunque no se compartan deben acatarse sin andamiajes partiendo
desde el presidente hasta el último de los ciudadanos. Desafortunadamente la politización ha
oscurecido algunos pronunciamientos de la Corte constitucional. Se critica por ejemplo, los fallos sobre la ley de Justicia y paz, sobre la ley de
garantías, la despenalización del aborto, el pronunciamiento sobre la reelección presidencial y
muy recientemente el fallo que otorgó derechos
patrimoniales a los homosexuales. Decisiones
detrás de las cuales hay indiscutiblemente intereses políticos, ante que jurídicos; porque se
ha pasado de legislar para atender necesidades
generales a satisfacer las necesidades de un minúsculo porcentaje que les representa territorio
jurídico por conquistar.
La constitucionalización del derecho en Colombia ha relegado el paradigma de interpretación
clásico de la centralidad de la ley y a partir de la
nueva constitución de 1991 ha empezado a ser
reemplazado por el de “la centralidad de la constitución”. Lo anterior está ocasionando una serie
de conflictos y choques entre el juez de constitucionalidad y los tribunales que de manera especializada constituían puntos de cierre dentro de
las respectivas órbitas legales. Así por ejemplo,
los más recientes han sido los sostenidos por la
Corte Constitucional con la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado. Es lamentable
cuando en un país no se acata de manera estricta las decisiones del juez de constitucionalidad; porque tal actitud conlleva a la inseguridad
jurídica. Tarde que temprano la Corte Suprema
de Justicia y el Consejo de Estado tendrán que
aceptar que la Corte Constitucional está en
materia constitucional por encima de sus decisiones y el ejecutivo terminará mirando a la
Corte Constitucional, no como una piedra en el
zapato que controla sus desmanes y propósitos
mezquinos y muchas veces injustos, sino como
una institución necesaria de control jurídicoconstitucional que debe pasar por el cedazo las
leyes y decretos, depurándolos a tal punto que
sean compatibles con los fines nobles, aunque en
un gran porcentaje quiméricos, que plasmó en
el texto constitucional el constituyente de 1991.
Desde hace un lustro un gran sector de opositores aboga por una reforma que limite los
poderes de la Corte Constitucional, pero cabe
preguntarse ¿es necesaria la reforma?. Consideramos que no; antes que la reforma se requiere
que los magistrados conserven la independencia
y la autonomía en cada una de sus decisiones
y que la Corte Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado, el Gobierno, el sector financiero, entre otros estamentos, comprendan que la Corte Constitucional es el máximo Tribunal en
materia constitucional y por consiguiente; deben
acatar sus pronunciamientos así no los compartan; no en vano la Constitución Política le asigna
tal función y la instituye como órgano de cierre
constitucional. Consideramos que la tarea de la
Corte Constitucional como principal protagonista de la constitucionalización del derecho ha
El fenómeno de la constitucionalización del derecho en Colombia ha traído como consecuencia,
que las normas constitucionales se han venido
transformando progresivamente en fundamento
común y norte obligado de las distintas ramas
del derecho. Hoy es reiterativo observar como
nuestros jueces poco a poco vienen acatando el
precedente constitucional y ceden a la aplicación de la norma jurídica que mayor garantía
social ofrezca al ciudadano que sediento de jus67
Vicente de Jesús Arrieta Flórez
ticia toca la puerta del tribunal pidiendo ser saciado del derecho que considera le ha sido desconocido. En materia de derecho administrativo,
del trabajo, en materia de derecho penal y procedimiento penal, en materia civil, comercial y
de familia se ha comenzado a notar la influencia
que consideramos es benéfica en la aplicación
de los principios constitucionales de la presunción de inocencia o de la aplicación retroactiva
de la ley penal más favorable, el respeto de los
derechos de la defensa, la prevalencía del interés general sobre el particular, la aplicación
de los derechos del niño, niña y adolescentes; la
utilización de los principios constitucionales que
hoy son verdaderas normas jurídicas, etc.
ción de una pronta y cumplida justicia.
Quisiéramos terminar con la siguiente reflexión
del Profesor francés Louis Joseph Favores, alusiva a Francia, pero aplicable en Colombia, expresó lo siguiente: “ Las cosas ya no son como
antes. La ley era “el metro” supremo; hoy en día,
es la Constitución. Se hablaba antaño del principio de legalidad: hoy, de principio de constitucionalidad. La supralegalidad sonaba como algo
simbólico y el control de su respeto como una
meta a alcanzar o como una evolución deseable
o ineluctable: así va hoy con la supraconstitucionalidad....Los juristas, y aquellos quienes, filósofos u otros, hablan del derecho deberían tomar
conciencia de esta mutación muy profunda y no
pueden seguir fundamentando su razonamiento
en la identidad entre derecho y ley y en la negación de la existencia de un derecho de la Constitución que ya no es un “derecho de preámbulo”
o un “derecho político”, sino un verdadero derecho”.
El profesor Mario Germán Iguarán Arana presentó una ponencia denominada Constitucionalizacion del Derecho Procesal Penal, en la que
señaló que “Los distintos esfuerzos por elaborar
ceñudos estudios de comparación en las distintas
especialidades del derecho, incluida la relativa
al tema de estas jornadas de Derecho constitucional y administrativo, enseñan una inclinación El fenómeno de la constitucionalización del dehacia la constitucionalización de las ciencias ju- recho nos permite afirmar que las ramas civil,
rídicas”3.
laboral, penal, laboral, administrativo, Familia,
etc, han perdido como norte de su actividad e
En la aplicación de la constitucionalización del interpretación jurídica el principio de legalidad,
derecho en Colombia surge un gran problema, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiy se refiere a la formación de los juristas ya que cia, y del Consejo de Estado, y vienen siendo
la mayoría de ellos han sido formados en la ob- reemplazadas estas fuentes, por el principio de
servancia irrestricta de la ley, siguiendo los vie- constitucionalidad, incluido el bloque de constijos modelos posistivistas de interpretación del tucionalidad, y la jurisprudencia de la Honorable
derecho; el espíritu de la centralidad de la ley Corte Constitucional. Hoy se está gestando un
impide muchas veces a nuestros jueces y abo- gran cambio en materias de las fuentes del degados litigantes que apliquen el nuevo derecho; recho colombiano en general y creemos que al
por lo que se hace necesario apropiarnos de las final como sucedió en Alemania, Francia y Espaconceptualizaciones de los nuevos filósofos del ña la constitucionalización del derecho triunfará.
derecho como Ronald Dworkin, Robert Alexi,
John Finnis, Herbert Hart, John Austin, Von
Wright, Manuel Atienza, entre otros, y extractar Bibliografía
los conceptos que más se ajusten a la realidad
de que el derecho está para satisfacer el ideal RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo: Confede justicia. Sólo cuando se tome conciencia de rencia expuesta en el Seminario Iberoamericano
que la constitucionalización del derecho es una de Derecho Administrativo celebrado en México
corriente arrolladora que comenzó en la fría Eu- los días 28 y 29 de noviembre del año 2000. Viropa y no se detendrá, y que los juristas tenemos cisitudes del derecho administrativo y sus desaque tener nuestras mentes abiertas a las nuevas fíos en el siglo XXI.
percepciones, todos contribuiremos a la aplicaALEXY, Robert, Teoría de la argumentación juIguarán Arana, Mario Germán: Ponencia denominada Constitucionalización
del Derecho Procesal Penal; página 259 del libro titulado Segundas Jornarídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de
drid, 1989.
Colombia, año 2002.
68
La constitucionalización del Derecho y su incidencia en Colombia
ARANGO, Rodolfo, Derechos, constituciona- TIEDEMANN Klauss: Artículo denominado:
lismo y democracia, Universidad Externado de la constitucionalizacion de la materia penal en
Colombia, Bogotá, 2004.
Alemania, publicado en Internet en la página
Derecho Penal,www.universitas.constitucionaliLÓPEZ CUÉLLAR, Nelcy; RINCÓN CÁRDE- zación del derecho.
NAS, Erick y CALDERÓN VILLEGAS, Juan
Jacobo. La constitucionalización del derecho MARCELO AROS, CHIA, Rodrigo. La Cosnprivado en Colombia: supuestos de investiga- titucionalización del derecho como un principio
ción, serie de Documentos, No. 39, línea de in- general de éste. Ponencia publicada en Internet
vestigación de derecho comercial de la Universi- XXXVII jornadas de derecho público. Facultad
dad del Rosario, 2005.
de derecho de la Universidad Católica de Valparaíso Chile.
IGUARAN ARANA, Mario Germán: Ponencia
denominada Con Constitucionalizacion del Derecho Procesal Penal, página 259 del libro titulado Segundas Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de
Colombia, año 2002.
69