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220-11760
Referencia: La fusión y la escisión como procedimiento alternativo para concluir un proceso de
liquidación de una sociedad
Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta radicada con el número 477.216-0, mediante la cual solicita
un pronunciamiento de la Entidad en relación con la posibilidad de que una sociedad en liquidación utilice el
procedimiento fijado para la fusión o la escisión, con el objeto primordial de dar por terminada la liquidación del
patrimonio y por ende la finalización del ente jurídico social, teniendo en cuenta el siguiente escenario:

Se propone que una sociedad que adelante un proceso de liquidación pueda utilizar el trámite previsto
para la fusión o la escisión, con la finalidad única de extinguir la persona jurídica disuelta y en estado de
liquidación;

La sociedad disuelta y en estado de liquidación trasladaría todo o parte de su patrimonio a otra sociedad
que la recibiría (absorbente o beneficiaria) utilizando para ello el trámite previsto para la fusión o la
escisión.
En términos generales, la Superintendencia de Sociedades respecto de la posibilidad de que una sociedad en
liquidación pueda verse involucrada en una reforma de tal naturaleza ha expresado su improcedencia teniendo en
cuenta su criterio dos aspectos: el primero, relacionado con la limitación de la capacidad de la persona jurídicasocietaria; y el otro, con las definiciones que de la fusión y de la escisión se prevén en el Código de Comercio y la
Ley 222 de 1995, respectivamente.
Sin embargo, esta conclusión no consideró los aspectos que hoy son objeto de análisis. En efecto, queda implícito
en los Oficios EX CL 29720 del 25 de noviembre de 1991 y en el Memorando 100-183 de mayo 25 de 1994, la
negativa de la entidad al trámite de la fusión cuando quiera que se trate de una sociedad en liquidación que
pretenda por este mecanismo reactivar su actividad empresarial.
Pero en esta oportunidad, el Despacho se refiere a un caso sustancialmente diferente, porque el trámite de la fusión
o la escisión bajo el esquema propuesto tiene por objeto únicamente facilitar el proceso de realización del
patrimonio y la extinción de la persona jurídica. Así las cosas, y con base en el conducto de normas aplicables a la
liquidación de una sociedad y de las correspondientes a la fusión y escisión, se tiene que:
1.
La fusión excluye el adelantamiento de la liquidación, pero la liquidación no impide que una sociedad
pueda adelantar un proceso de fusión con fines liquidatorios (Artículo 178 del Código de Comercio, en
adelante " C.Co."
En efecto, cuando en el artículo 172 C. Co. y en el artículo 3 numeral 2 de la Ley 222 de 1995 se establece
que habrá fusión o escisión cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse para ser absorbida por otra o
para crear una nueva, se consagra una excepción a la regla del artículo 222 del C. Co., conforme con el
cual la disolución implica inexorablemente la liquidación de una compañía.
Y ello porque si los máximos órganos sociales acuerdan disolver la sociedad para fusionarla o escindirla, la
sociedad no comienza su proceso de liquidación, sino que éste se ve desplazado por el de una reforma
estatutaria tendiente a la consolidación patrimonial de dos o más compañías. Pero esto, a su vez , no
implica que a una sociedad que adelanta un proceso de liquidación le esté prohibido adelantar una fusión o
una escisión, si con ello pretende la liquidación pronta y eficaz de la compañía absorbida o escindente.
Desde luego que en este punto es pertinente detenerse en los efectos ya consolidados como consecuencia
de la disolución y consiguiente liquidación de la sociedad y de su patrimonio. Entre ellos se tiene que al
representante legal (liquidador), le corresponde dar por terminadas todas las relaciones jurídicas
entabladas por la sociedad que se extingue, igualmente, las deudas sometidas a un plazo se hacen
exigibles por el hecho de la disolución (artículo 244 C.Co.).
Así que cuando la sociedad en liquidación haya de ser absorbida mediante la fusión de su patrimonio, tal
reforma no causará automáticamente la suspensión de los efectos ya surtidos; es decir, no implicará que
las obligaciones dejen de ser exigibles o que los contratos ya terminados por causa de la disolución de la
sociedad vinculen nuevamente a los respectivos contratantes, salvo, claro está, que el tercero consienta
en fijar nuevos términos para su obligación o en establecer un nuevo vínculo contractual.
2.
El artículo 222 del C. Co., prohibe iniciar nuevas operaciones en desarrollo del objeto de la sociedad
disuelta que a la vez que limita su capacidad jurídica para los actos necesarios a la liquidación.
La fusión o la escisión qué esté encaminada a la finalización eficiente del proceso de liquidación bajo el esquema
que se analiza, está sujeta a los límites impuestos en el artículo citado; en el caso contrario, es decir, cuando se
pretenda la reactivación de la empresa, no podría acudirse a uno de estos mecanismos, pues tal finalidad es la que
está expresamente prohibida en esa disposición. Y conviene agregar que para los casos en que se busque la
reactivación de la empresa respectiva, la legislación mercantil ha establecido diferentes alternativas, tales como las
que se mencionan a continuación:
a- El procedimiento consignado en el artículo 250 del C. Co., que permite prescindir de la liquidación para constituir
una nueva sociedad dedicada a la misma empresa, siempre que cuente con el acuerdo unánime de todos los
asociados y se ajuste al procedimiento establecido para la fusión y enajenación de establecimientos de comercio.
b- De igual manera, las sociedades durante el trámite de una liquidación obligatoria pueden adelantar un proceso de
fusión, por ejemplo integrando patrimonialmente esta sociedad a la matriz como medida para dejar sin efecto la
disolución de la compañía (numeral 3 artículo 150 de la Ley 222 de 1995).
c- Así mismo, en la Ley 550 de 1999 se establece para aquellas sociedades que adelanten liquidaciones voluntarias
derivadas de las causales previstas en los numerales 2, 3, 5 y 8 del artículo 218 del Código de Comercio, la
posibilidad de reactivar la empresa celebrando un acuerdo de reestructuración y adoptando cualquier medida
enderezada a la protección común de los acreedores, como bien podría ser una reforma estatutaria consistente en
la fusión de la sociedad en liquidación.
3. Los efectos de la disolución son plenamente compatibles en este caso con los fines de la fusión o la
escisión.
Dicha compatibilidad se pone de relieve al advertir los efectos propios de la disolución de una sociedad.

La línea que marca la disolución de la sociedad coincide temporalmente con el momento en que inicia el
proceso de liquidación o el de fusión o el de escisión; sin embargo, en los dos últimos eventos, el proceso
de liquidación no se inicia, porque en su lugar se presenta una integración patrimonial en virtud de la cual
la sociedad absorbente o la beneficiaria recibirá activos y pasivos (externo e interno) de la sociedad
disuelta.

Debe nombrarse un liquidador, y mientras ello ocurra, actúa en tal calidad quien se encuentre inscrito
como representante legal de la sociedad. A su turno, el representante legal de la nueva sociedad o de la
absorbente en el proceso de fusión asume la representación de la sociedad disuelta hasta la total
ejecución de las bases de operación, con las responsabilidades propias de un liquidador (artículo 179
C.Co). También es claro que uno de los efectos expresamente reconocidos de la escisión cuando la
escindente se disuelve es que ésta se entiende liquidada (inciso final del artículo 9 de la Ley 222 de 1995).

La sociedad conserva su capacidad únicamente para realizar los actos necesarios a la inmediata
liquidación. Este objetivo es plenamente compatible con la fusión o escisión, pues justamente éstos
constituyen un mecanismo para adelantar en forma rápida y eficiente la extinción del ente jurídico.

El máximo órgano social permanece en el ejercicio de sus funciones y podrá reunirse en sesiones
ordinarias o extraordinarias para adoptar determinaciones en directa relación con la liquidación (Artículo
225 C.Co.), tales como la participación en un proceso de fusión donde ésta sea la absorbida o, un proceso
de escisión donde sea la escindente.

La liquidación concluye con la desaparición de la persona jurídica, objetivo que se alcanza con la fusión o
la escisión, ya que en los términos del artículo 179 del C. Co., el representante legal de la nueva sociedad
o de la absorbente asume la representación de la sociedad disuelta y, obviamente, en estado de
liquidación, hasta la ejecución de las operaciones, con las responsabilidades de un liquidador. En igual
sentido, en el artículo 9 de la Ley 222 antes citado se dispone que cuando la sociedad escindente se
disuelve, uno de los efectos del perfeccionamiento de la escisión es el de su liquidación.
4.
La liquidación ágil y eficiente de la sociedad puede ser tenida como un motivo para utilizar el
procedimiento establecido en la fusión o la escisión.
En primer término, en el artículo 173 del C. Co. y en el numeral 1 del artículo 4 de la Ley 222, se exige indicar en el
compromiso de fusión o, en su caso, de escisión, cuáles son los fines que se pretenden con tal mecanismo, que en
este caso son para la sociedad absorbida la extinción del ente social, procurando así el cumplimiento al artículo 222
del código citado, conforme con el cual una vez disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación;
desde luego que en este caso no coincidirá con el propósito de la absorbente o beneficiaria, el cual debe guardar
armonía con su objeto.
5.
El máximo órgano social puede tomar decisiones encaminadas a la liquidación.
Se reitera que una vez ocurrida la disolución el órgano competente deberá nombrar un liquidador (artículo 227
C.Co.); a su vez, en el artículo 179 ibídem se señala que el representante legal de la nueva sociedad o de la
absorbente asumirá la representación de la sociedad disuelta hasta la total ejecución de las bases de la operación,
con las responsabilidades propias de un liquidador.
6.
Los derechos de los acreedores de la sociedad en liquidación se encuentran plenamente garantizados a
través de los procedimientos previstos para la fusión y la escisión.
Tanto en los procesos de fusión y escisión como en el de liquidación hay una preocupación sensible del legislador
por garantizar los derechos de los acreedores. Y es evidente que cuando se trata de fusión y escisión aquellos se
encuentran en mejor posición que en una liquidación.
En efecto, según las voces del artículo 175 C.Co, en concordancia con el artículo 6 de la Ley 222 de 1995, dentro de
los treinta días siguientes a la fecha de publicación del acuerdo de fusión, los acreedores de la sociedad absorbida,
podrán exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos; solicitud ésta que incluso puede ser
demandada judicialmente con la consecuente obligación para la sociedad absorbente de prestar garantía suficiente
o cancelar los créditos.
Adicionalmente, en el artículo 5 de la Ley 222 de 1995, se establece que los representantes legales de las
sociedades que intervienen en el proceso de escisión deberán comunicar el acuerdo mediante telegrama o por
cualquier otro medio que produzca efectos similares, es decir, que se informe de manera particular a cada uno de
los acreedores el proceso que se adelanta, previsión que además por disposición del artículo 11 de la citada ley se
hace extensiva a la fusión.
En contraposición, las disposiciones concordantes del proceso de liquidación no prevén garantías tan amplias en
cuanto a publicidad o sustitución de garantías. Los acreedores deben sujetarse a la prelación de créditos y a la
suficiencia de activos para la solución de su acreencia, a la vez que la única información que reciben sobre el
proceso de extinción de su deudor es aquella dirigida al público en general que se realiza mediante un aviso que
debe ser publicado en un periódico del domicilio social y fijado en las oficinas y establecimientos de comercio de la
sociedad, sin alusión a ninguna comunicación dirigida en forma privativa a cada acreedor.
Finalmente, debe señalarse que cuando en el proceso de escisión la sociedad escindente se disuelve y alguno de los
pasivos no fuere atribuido especialmente a alguna de las sociedades beneficiarias, éstas responderán solidariamente
por la correspondiente obligación (artículo 10 Ley 222 de 1995).
7.
Los procesos de liquidación, fusión y escisión, otorgan plena certeza del patrimonio social de los sujetos
involucrados.
En los procesos de fusión o escisión y en el de liquidación, debe existir certeza a cerca de los activos y los
pasivos integrantes del patrimonio de las sociedades involucradas; así por ejemplo, está prevista la
obligación para el liquidador de incluir en el inventario una relación pormenorizada de los distintos activos
sociales, y también lo está la de incluir en el compromiso de fusión o escisión la discriminación y
valoración de los activos y pasivos sociales (artículo 173 C.Co en concordancia con el artículo 4 de la Ley
222 de 1995).
Ahora bien, el patrimonio de la sociedad en liquidación en su aspecto activo pasará a serlo de la sociedad
absorbente o de la nueva creada, o bien a adherirse al de la sociedad beneficiaria en el caso de la escisión
(artículo 178 C. Co.). De igual manera, los pasivos sociales, sea por expresa anuencia de los acreedores o
porque tácitamente se entienda su aceptación ante la renuencia a exigir mejores garantías o su pago,
serán de responsabilidad de la sociedad que los ha recibido.
8.
En los términos del compromiso de escisión o fusión es posible que los asociados de la compañía en
liquidación no participen en la beneficiaria.
Según las condiciones del compromiso y de las características particulares del negocio, pueden estimar las partes no
dar participación en la beneficiaria del proceso de escisión, de acuerdo con el criterio expuesto por esta Entidad en
oficio 100-73105 noviembre 19 de 1998, en el caso de la escisión.
Así mismo, como la participación en la fusión se explica porque el pasivo interno social también se transmite a la
sociedad absorbida, y en este caso puede ocurrir que las acciones no alcancen a tener un valor intrínseco, como
consecuencia de tener un patrimonio negativo o igual a cero, tal situación conduciría a que los socios de la
absorbida (en liquidación) no participen en la absorbente.
CONCLUSIÓN
Por las razones expuestas, este Despacho modifica su doctrina en el sentido de estimar procedente que una
sociedad disuelta y en estado de liquidación participe en un proceso de fusión o de escisión, siempre que con este
mecanismo se procure la extinción total de la persona jurídica, lo cual quiere decir que únicamente podrá ocupar el
papel de sociedad escindente o de absorbida.
En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene los alcances señalados
en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.