avance extraordinario nº 7 no se considerará una desmejora de las

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A. Extraordinario 7
2011
AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 7
NO SE CONSIDERARÁ UNA DESMEJORA DE LAS CONDICIONES DE
TRABAJO, EL CAMBIO DEL TRABAJADOR DEL TURNO NOCTURNO AL
DIURNO CUANDO SE JUSTIFIQUE EN RAZONES MÉDICAS.
En fecha catorce (14) de febrero de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo
Contencioso Administrativo de la Región Capital, resolvió Recurso de Nulidad
contra la Providencia Administrativa Nº 018-2009 dictada en fecha 08 de enero de
2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio”, con sede en
Guatire, Estado Miranda, a través del cual estableció que no se considera una
desmejora de las condiciones laborales de un trabajador, cuando se le cambie de
turno de trabajo de nocturno a diurno, si el mismo se justifica en razones médicas.
A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida:
DESPIDO INDIRECTO. ALTERACIÓN DE LAS
CONDICIONES DE TRABAJO
1.- Cuando el trabajador, por razones plenamente justificadas, como es
el caso de la reubicación por motivos de salud, es trasladado del
turno de trabajo nocturno al diurno, percibiendo como
consecuencia de ello una menor remuneración, no se considera un
despido indirecto, por cuanto el bono nocturno se encuentra
vinculado al trabajo de noche, y no se convierte en un derecho
adquirido que deba mantenerse si el trabajador pasa a laborar en
otra jornada.
Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la
Región Capital. (14-02-11)
(Omissis)
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitan la
nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 018-2009 dictada en fecha 08
de enero de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio”, con
sede en Guatire, Estado Miranda, mediante la cual declaró con lugar el
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procedimiento por desmejora incoado por el ciudadano …, titular de la cédula de
identidad Nº …, contra la sociedad mercantil ..., a quien se ordenó restituir al
mencionado ciudadano a su puesto habitual de trabajo en las mismas condiciones
laborales y económicas en las que se encontraba al momento de la desmejora.
Para sustentar su solicitud de nulidad la representación judicial de la empresa
recurrente, narra que hasta 2 de noviembre de 2007, el ciudadano… estuvo
prestando servicios a su representada Operario en la línea de producción de
pañales F1, en su Planta…, ubicada en la población de Guatire, Estado Miranda.
Que en virtud de que el puesto de trabajo de Operario en la referida Línea de
producción, era un trabajo de proceso continuo, que no se interrumpía, comportaba
que el trabajador laborara en turnos rotatorios, diurnos y nocturnos. Que en virtud
de esa labor, cuando el ciudadano… laboraba de esa manera recibía el pago de lo
que en la Convención Colectiva vigente en la empresa, se denominan Bonos De
Rotación que comprenden el bono nocturno por las horas laboradas en el turno
nocturno y el pago de otros bonos denominados de Asistencia y Especial, bonos
éstos que se pagaban como consecuencia de laborar en esos turnos rotativos.
Que en fecha 12 de noviembre de 2007 su representada procedió a trasladar al
ciudadano…, del puesto de Operario indicado en el punto anterior, ubicado en la
línea de producción a un cargo en el Almacén de Repuestos, que se desempeñaba
en el turno diurno y que no comportaba rotación. Que las razones que motivaron
dicho traslado fueron que el mencionado ciudadano presentó a su representada un
informe médico emitido en fecha 30 de julio de 2007, por la Dra. …, médico
internista de la clínica…, en el cual después de expresar que atendió al
ciudadano… e indicar sus síntomas, señala “’Se solicita en vista de que el paciente
se ve mayormente afectado por Hipertensión Arterial en la Horas laboradas en el
turno nocturno realizar cambio de horario de trabajo en la medida de lo posible a la
jornada diurna’”. Que igualmente, el ciudadano… presentó un informe médico
emitido en fecha 03 de septiembre de 2007, por la Dra. … médico …de la clínica …,
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en el cual se señala lo siguiente: “’EL PACIENTE AMERITA CAMBIO DE ÁREA
DE
TRABAJO
EN
VISTA
DE
QUE
LA
PATOLOGÍA
NASAL
ESTA
DIRECTAMENTE RELACIONADA A FACTORES AMBIENTALES LABORALES.
Que sobre la base de tales informes, su representada en fecha 12 de noviembre de
2007 resuelve trasladar al referido trabajador de su labor como Operario en la Línea
de Producción, cargo que comportaba rotación de turnos diurnos y nocturnos, al
Almacén de repuestos, trabajo que sólo se realizaba en el turno diurno. Que sobre
la base de esas órdenes médicas y el consentimiento escrito del trabajador, el
ciudadano… a partir de la fecha indicada, comenzó a laborar en el turno diurno
exclusivamente, con la remuneración para ese turno y por supuesto dejó de recibir
el pago del bono nocturno que corresponde a quien trabaja de noche y los demás
bonos de rotación que perciben los trabajadores que rotan en los distintos turnos.
Que en fecha 25 de enero de 2008 el ciudadano… presentó por ante la Inspectoría
del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con sede en Guatire, Estado Miranda, una
solicitud de restitución a su situación anterior. Que sustanciado el procedimiento la
nombrada Inspectoría del Trabajo, dictó la Providencia Administrativa Nº 0182009, por la que resolvió la solicitud de desmejora, presentada por el ciudadano …,
en la cual se ordenó a su representada restituirlo “’a su puesto habitual de trabajo
en las mismas condiciones laborales y económicas en las que se encontraba al
momento de la desmejora.
Denuncian que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de
derecho, en tal sentido aducen que la base legal para poder ordenar la restitución
de un trabajador a las condiciones anteriores, en caso de haber sufrido una
desmejora es la invocada por el reclamante en su solicitud, concretamente el
artículo 2 del Decreto Nº 5.752 publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.839 de fecha 27
de diciembre de 2007 (Inamovilidad Presidencial),, la cual es similar a la norma
establecida en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que tal y como
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aparece en el acto recurrido, el trabajador reclamante alegó haber sido desmejorado
y la desmejora que dice haber sufrido, es haber dejado de percibir, a partir del mes
de diciembre de 2007, el bono nocturno, bono de rotación y bono de asistencia que
hasta esa fecha había venido percibiendo. Que el funcionario que emitió el acto
reconoció que quedó demostrado que el traslado que hizo la empresa del
trabajador al nuevo cargo, obedeció a razones de salud de dicho trabajador,
concretamente a la recomendación de dos de sus médicos y que el reclamante dio
su conformidad a ese traslado, la Inspectora del Trabajo señala que no obstante
esas circunstancias, se produjo la desmejora, porque el trabajador siempre había
percibido el bono nocturno y de rotación y que la percepción de estos beneficios
constituía un derecho adquirido para él.
(Omissis)
Afirman, que de acuerdo a la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, así como lo previsto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo, se evidencia que para poder calificar algunas percepciones o
situaciones como derechos adquiridos debe tratarse de derechos incorporados de
manera irrevocable y definitiva en el patrimonio de un trabajador, los cuales
pueden tener su origen en la Ley, la Convención Colectiva, el Contrato Individual o
la costumbre.
(Omissis)
Que el bono nocturno, no es más que el recargo del 30% que establece el artículo
156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para aquellos trabajadores que prestan sus
servicios en la jornada nocturna, que en el caso de su representada conforme a lo
dispuesto en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva relativa a los bonos de
rotación el recargo es igual al de la ley.
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Manifiestan, que de la misma manera el bono de asistencia y el bono especial son
pagos previstos en esa Cláusula Nº 37 de la Convención colectiva denominada
“BONOS DE ROTACIÓN”, para aquellos trabajadores que presten servicios en
turnos rotatorios. Agregan que tanto el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo
como la Cláusula Nº 37 de la Convención Colectiva que rige para su representada,
para que un trabajador tenga derecho al pago del recargo en su salario, por laborar
en jornada nocturna, es decir, el bono nocturno y percibe los demás pagos que la
cláusula califica como “Bonos de rotación”, se requiere que haya trabajado en los
turnos que implican rotación. Que no obstante haber quedado demostrado que el
ciudadano … fue trasladado a una función en la jornada diurna que no implicaba
rotación, ese traslado se hizo atendiendo a recomendaciones de sus médicos y con
su conformidad, y que de acuerdo a esa nueva labor que desempeñaba no surgía
para dicho trabajador, el derecho a los bonos nocturno y de rotación, la Inspectora
del Trabajo consideró que el reclamante tenía un derecho adquirido a seguir
percibiendo esos pagos porque los había recibido durante mucho tiempo.
Argumentan que el derecho a percibir el recargo en el salario por haber trabajado
en la jornada nocturna, o de recibir un bono de rotación, por tener una jornada
rotatoria, son beneficios que suponen que el trabajador se encuentre en el supuesto
de hecho de la norma que lo establece, es decir, trabajar en jornada nocturna y rotar
y no pueden entenderse incorporados a su patrimonio, de manera que le
corresponden rote o no rote, trabaje de noche o no. Por todo lo anteriormente
expuesto, consideran que se aplicó la consecuencia jurídica de la disposición
contenida en el artículo 9, letra a, punto “iii” del Reglamento de la Ley Orgánica
del Trabajo, a un supuesto de hecho distinto al que se encuentra previsto en dicha
norma.
Los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil…, solicitan de conformidad con
el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la
suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 018-2009 dictada en
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fecha 08 de enero de 2009 contra la sociedad mercantil…, a quien se ordenó
restituir al mencionado ciudadano a su puesto habitual de trabajo en las mismas
condiciones laborales y económicas en las que se encontraba al momento de la
desmejora.
(Omissis)
MOTIVACIÓN
(Omissis)
Por otra parte, observa el Tribunal que la Inspectoría del Trabajo autora de la
Providencia Administrativa recurrida señaló en el referido acto administrativo
impugnado que “los conceptos reclamados se convirtieron en derecho adquirido
para el trabajador por la regularidad con que los percibió a través del tiempo”. En
este sentido, a fin de tener una mejor ilustración para resolver el asunto debatido,
considera oportuno este Juzgador referirse a la definición de lo que ha de
entenderse como derecho adquirido, por lo que resulta oportuno realizar las
siguientes consideraciones:
Los derechos laborales adquiridos son aquellos estados individuales y subjetivos
que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y que, por ello han creado a
favor de sus titulares un derecho que debe ser respetado. Su afectación está
permitida constitucionalmente, en tal sentido, constituye una garantía frente al
ejercicio de la autoridad administrativa.
Así las cosas, observa este juzgador que las cantidades pagadas al trabajador…, por
concepto de bono nocturno turno 3 (nocturno), bono 2do turno, bono por asistencia
a turno 3, gozan de una naturaleza especial dado que tales bonificaciones, tal y
como está previsto en la Ley Orgánica del Trabajo le correspondían como pago de
las horas laboradas en jornada nocturna y turnos rotativos, …
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Visto lo anterior, observa el Tribunal que efectivamente los pagos realizados por
parte de la empresa hoy recurrente al trabajador …, eran cantidades en dinero, las
cuales constituían una ventaja económica que ingresaba al patrimonio del
trabajador, como contraprestación a las horas laboradas en horario nocturno y
turnos rotativos, ello en razón de lo ordenado en la Ley Orgánica del Trabajo en
relación al pago de tales conceptos, y siendo que en el presente caso al actor se le
cambió del turno nocturno, a la jornada laboral diurna por razones médicas, ya no
se configuraba el supuesto de hecho establecido en el artículo 156 antes referido,
para que se efectuara el pago de la jornada laboral nocturna, e igualmente ya el
trabajador no realizaba turnos rotativos, en consecuencia mal podía seguirse
aplicando una consecuencia jurídica a un presupuesto de hecho distinto.
Adicionalmente, en cuanto al sentido y alcance del concepto de salario, el artículo
133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su primera parte “… se entiende por salario
la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método
de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador
por la prestación de sus servicio…”.
Partiendo del razonamiento anterior, considera quien aquí decide que en el
presente caso, el hecho de que la empresa hoy recurrente haya dejado de pagar los
bonos reclamados por el trabajador … ante la Inspectoría del Trabajo, como lo son
el bono nocturno turno 3 (nocturno), bono 2do turno, bono por asistencia a turno 3,
no se configura como desmejora para el aludido trabajador, en razón de que los
mismos no son derechos adquiridos, ya que en todo caso lo que existió fue una
obligación por parte del patrono de pagar al trabajador las jornadas nocturnas y
turnos extraordinarios laborados por el ciudadano …, los cuales forman parte del
salario, sin embargo al cambiar la situación de hecho del aludido trabajador dentro
de la empresa, en consecuencia también modificó la norma jurídica aplicable al
caso concreto, de lo cual infiere este Juzgador que efectivamente la Inspectoría del
Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio”, con sede en Guatire, Estado Miranda, al
dictar la Providencia Administrativa impugnada, le dio a la norma un sentido que
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ésta no tiene, de allí que se puede constatar efectivamente la presencia del vicio de
falso supuesto de derecho, el cual afecta la causa del acto administrativo
impugnado acarreando la nulidad del mismo, y así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentes, y visto que en el presente caso se
configura el vicio de falso supuesto de derecho alegado por los apoderados
judiciales de la parte actora, este Órgano Jurisdiccional debe declarar Con Lugar el
Recurso de nulidad interpuesto, en consecuencia declara la nulidad de la
Providencia Administrativa Nº 018-2009 dictada en fecha 08 de enero de 2009 por
la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio”, con sede en Guatire, Estado
Miranda, mediante la cual declaró con lugar el procedimiento por desmejora
incoado por el ciudadano …, titular de la cédula de identidad Nº …, contra la
sociedad mercantil …, a quien se ordenó restituir al mencionado ciudadano a su
puesto habitual de trabajo en las mismas condiciones laborales y económicas en las
que se encontraba al momento de la desmejora.
Juez Superior: Dr. Gary Joseph Coa León.
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