de la accesión codificada del siglo xix, a la accesión invertida del

DE LA ACCESIÓN CODIFICADA DEL
SIGLO XIX, A LA ACCESIÓN INVERTIDA
DEL NUEVO MILENIO Y SU RELACIÓN
CON EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN LA
EDIFICACIÓN
ROSA PEÑASCO
Título: De la accesión codificada del siglo XIX, a la accesión invertida del nuevo milenio y su relación con el principio de buena fe en la edificación
Autor: © Rosa Peñasco
ISBN: 978-84-8454-738-9
Depósito legal: A–892–2009
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 5
1. UN BREVE APUNTE HISTÓRICO: DE LA ORIGINARIA ACCESIÓN
ROMANA, A LA ACCESIÓN CODIFICADA............................................. 9
2. LA ACCESIÓN CODIFICADA............................................................... 15
2.1. Delimitación..................................................................................... 15
2.2. El valor de la tierra........................................................................... 16
2.3. La histórica relevancia del principio de buena fe en materia de
edificación............................................................................................... 18
2.4. Un importante vacío legal ............................................................... 20
2.5. Decálogo de una accesión lenta: el Derecho de Superficie.............. 22
3. UNA GRAN INNOVACIÓN JURISPRUDENCIAL: LA ACCESIÓN
INVERTIDA................................................................................................. 31
3.1. Justificación de la figura................................................................... 31
3.2. Requisitos para la apreciación de la accesión invertida................... 36
3.3. Consecuencias de la apreciación de la accesión invertida............... 38
3.4. El requisito específico de la buena fe del edificante, en la accesión
invertida................................................................................................... 39
4. LEY CATALANA de 31 de Diciembre de 2001, “De la accesión y la
ocupación”.................................................................................................... 45
4.1. Antecedentes legislativos ................................................................ 45
4.2. Aplicabilidad y Justificación de la Ley de 31 de diciembre
de 2001 ................................................................................................... 47
4.2.1. Aplicabilidad.............................................................................. 47
4.2.2. Justificación de la Ley de 31 de diciembre de 2001.................. 48
4.3. Supuestos básicos regulados por la Ley catalana . .......................... 50
4.4. La construcción extralimitada en general, en la Ley 25/2001, de 31 de
diciembre . .............................................................................................. 52
4.5. La accesión invertida, propiamente dicha, en la Ley 25/2001, de 31 de
diciembre................................................................................................. 54
4.6. Especial referencia a la mala y buena fe en la Ley 25/2001 de 31 de
diciembre................................................................................................. 56
4.7. Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de “Ordenación de la Edificación” y
Construcción Extralimitada en Cataluña................................................. 59
4.8. El principio de buena fe, antes de la entrada en vigor de la ley catalana
de 31 de diciembre sobre “accesión y ocupación”.................................. 62
4.9. El principio de buena fe, después de la entrada en vigor de la ley
catalana de 31 de diciembre sobre “accesión y ocupación”.................... 64
4.10. ¿En qué quedó entonces, la accesión invertida en Cataluña tras la
LAO?....................................................................................................... 65
5. LEY CATALANA de 5/2006 DE 10 DE MAYO, DEL Libro Quinto del
Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales.............................. 69
5.1. La razón de ser de la Ley catalana de 5/2006 ................................. 69
5.2. Estructura de la Ley 5/2006 de 10 de mayo .................................... 70
5.3. Tres aspectos de interés sobre la accesión, en la Ley 5/2006 de 10 de
mayo ....................................................................................................... 71
5.4. La accesión inmobiliaria con carácter general en el Código Civil
Catalán..................................................................................................... 73
5.5. El fenómeno de la construcción en el CCC...................................... 73
5.6. La accesión invertida, propiamente dicha, en el CCC..................... 75
5.7. Repulsa ante las construcciones de mala fe, en el CCC................... 77
5.8. Exigencia de buena fe en las construcciones contempladas en el
CCC......................................................................................................... 81
5.9. ¿En qué consiste la buena fe del constructor en el CCC?................ 84
5.10. Conclusión acerca del fenómeno de la edificación regulado en el
CCC......................................................................................................... 87
CONCLUSIÓN............................................................................................. 89
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 91
INTRODUCCIÓN
Durante siglos, se ha mantenido intacta la importante máxima accesorium
sequitor principale sobre la que se ha sustentado la accesión aunque, con la
salvedad de que en lo tocante a bienes inmuebles, desde la propia accesión
romana hasta la mitad del s. XX, jurídicamente siempre se ha considerado que
LA TIERRA era el valor principal y, accesorio, todo lo que se adhería a ella.
Partiendo de estas premisas, el civilista legislador de 1889, elaboró una
valiosísima casuística para regular los variopintos supuestos de accesión,
pero con la peculiaridad de que en el estudio de todos ellos, siempre podían
observarse dos principios casi inmutables: 1.º) A la tierra se le concedía tal
valor que se la protegía de todo y de todos, con independencia de la valía
de lo que se plantase, sembrase o construyese sobre ella. 2.º) En casos de
construcción en suelo ajeno, la buena fe del dueño del suelo se ha presupuesto
desde antiguo, y al edificante que alegase lo contrario, le correspondía la difícil
tarea de destruir esta presunción.
Curiosamente, esta antigua y arraigada veneración a la tierra comenzó
a resquebrajarse cuando las construcciones resultaron ser más valiosas que
el propio suelo que las sostenía, hasta el punto de que el acaecimiento de
ciertas catástrofes como, por ejemplo, la infinidad de edificios que quedaron
destruidos por la guerra civil y las calamidades inertes a la posguerra española,
generadoras de una evidente diferencia económica entre edificio y suelo, unido
a una novedosa STS de 31 de mayo de 1949, dieron lugar al nacimiento de una
figura jurídica innovadora, capaz de dar un giro espectacular a los esquemas
más tradicionales del Ordenamiento jurídico. Una figura que, desde aquel
momento, se conoce con el nombre de accesión invertida.
Sin duda, el halo misterioso que desde el principio parece haber envuelto
a la accesión invertida, ha girado en torno al hecho de que el requisito de la
buena fe del edificante siempre ha resultado fundamental para la apreciación,
por parte de los Tribunales, del carácter invertido de la accesión durante la
segunda mitad del siglo XX, pero con el matiz, nada desdeñable, de que al
situarse en una esfera típica del Derecho Civil, la buena fe se ha presupuesto
siempre, y al dueño del suelo que alegaba lo contrario correspondía la difícil
carga de la prueba. En cambio, en épocas de “accesión no invertida”, hubiera
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Rosa Peñasco
ocurrido precisamente al revés: durante siglos, al ser la tierra el valor más
preciado, todo lo demás, fuera del valor que fuera, era accesorio respecto de
aquélla, incluso con independencia de haber sido construido de buena o mala
fe, porque la buena fe, en este caso, se presuponía a favor del dueño del suelo,
y nunca a favor del ajeno edificante.
Pues bien: no es descabellado afirmar que el nuevo milenio dio la bienvenida
a la figura de la accesión con cambios muy interesantes. Cambios que, de
momento, sólo han operado a nivel autonómico, pero tan sugestivos como lo
demuestra el hecho de que la presunción de buena fe, en una construcción más
valiosa que la parte del suelo invadido sobre la que se sustentaba, más otros
requisitos que han estado vigentes durante más de cincuenta años, se vieron
fuertemente alterados con la entrada en vigor de la primera regulación legal
de la accesión invertida de nuestro país: la Ley catalana 25/2001 de 31 de
diciembre, “De la accesión y la ocupación”.
Entre las rompedoras aportaciones de la citada Ley, destacaba en primer
lugar la propia denominación de la figura pues, el legislador catalán, en vez de
la expresión accesión invertida, opta por utilizar la expresión “construcción
extralimitada con valor superior de la construcción”. Sin embargo y dejando
al margen la variedad de denominaciones, la aportación más novedosa la
representaba el hecho de que la buena fe del edificante dejó de presumirse, ya
que para el legislador catalán sólo podía haber buena fe, “si en el momento
en que se ha iniciado la construcción, quien la ha construido se cree que es
la persona propietaria del suelo invadido y, hecha la medición del proyecto
técnico de edificación, ha comprobado que no resulte lo contrario”.
La Ley catalana nos situó ante la siguiente paradoja: Al dejar de presumirse,
era realmente difícil que pudiera darse buena fe en el ajeno edificante y, a su vez,
sin buena fe, nunca podía apreciarse la inversión de la accesión o la adquisición
de la propiedad tras una extralimitación en la construcción. Aunque a priori
podría parecer simple, el tema suscitó diversas y complejas cuestiones: ¿Qué
tendría que haber ocurrido para que se hubiera dado la accesión invertida en
Cataluña? ¿Cómo iba a apreciarse extralimitación en la construcción, por parte
de una persona que, además de creerse dueño del suelo sobre el que edifica,
verificaba a través del correspondiente proyecto técnico, que efectivamente
lo era? ¿Acaso queriendo regular la accesión invertida o las construcciones
extralimitadas, lo que de verdad pretendió el legislador catalán era evitar por
todos los medios que pudiera invertirse la accesión? ¿La doble exigencia
de la creencia de obrar correctamente, más el Proyecto de Edificación que
corroborase aquella creencia, daría lugar a que la invertida, fuera una accesión
apreciable sólo en casos realmente excepcionales?
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De la accesión codificada del siglo XIX, a la accesión invertida del nuevo milenio
Pero aún podríamos llegar más lejos: Si para apreciar la buena fe, el
texto catalán exigía el doble requisito apuntado anteriormente, ¿podría haber
influido este dato en la ancestral configuración del principio de buena fe en
el Ordenamiento jurídico? Durante el tiempo que estuvo vigente dicha Ley
y a través de lo que algunos autores denominaron doble buena fe o buena fe
cualificada, ¿se estuvo gestando, al menos en materia de edificación, un nuevo
concepto de buena fe, mejor adaptado a los tiempos?
Los dilemas duraron poco tiempo porque la Ley 5/2006, de 10 de mayo,
del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales,
dejó sin vigor la norma citada a partir del 1 de julio de 2006. Sin embargo, la
Ley catalana sobre accesión y ocupación que hasta el día 1 de julio de 2006
ha regulado la construcción extralimitada, en Cataluña, aportó un sinfín de
novedades dignas de tenerse en cuenta, bien para futuras regulaciones tanto
nacionales como autonómicas, o bien para el estudio de la evolución de
una figura tan rica como la accesión, ya que gracias al legislador catalán, el
Ordenamiento jurídico ha estado a punto de ver cómo el sentido del ancestral
principio de buena fe en la edificación, cambiaba por otro sentido más operativo
y práctico.
Accesión codificada, construcción jurisprudencial de la accesión invertida,
accesión invertida o construcción extralimitada autonómicamente legislada y,
nuevamente, aunque sólo a nivel autonómico, accesión codificada pese a que la
jurisprudencial accesión invertida o construcción extralimitada para la anterior
legislación sobre accesión, es denominada esta vez por el contemporáneo
legislador catalán construcción en suelo ajeno con valor superior de la
construcción…
Sin duda, podrán dudarse muchas cosas, pero no el hecho de que la accesión,
en todas sus variantes, es una figura sumamente rica. Comparar los distintos
principios en los que se ha ido sustentando a lo largo de los años es la esencia
de este trabajo.
Si queremos conocer la accesión de los tiempos que corren, aunque sea
someramente, es indispensable analizar tanto las normas relativas a la ancestral
accesión codificada o las diversas STS referidas a la fascinante configuración
jurisprudencial de la accesión invertida, como las peculiares disposiciones de
la casi recién derogada Ley catalana “de la accesión y la ocupación” y las
consecuencias jurídicas surgidas a partir de su entrada en vigor, así como la
particular regulación autonómica de la accesión, llevada a cabo por el legislador
catalán en la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de
Cataluña, relativo a los derechos reales.
Comencemos este recorrido histórico-jurídico…
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1. UN BREVE APUNTE HISTÓRICO: DE LA
ORIGINARIA ACCESIÓN ROMANA, A LA ACCESIÓN
CODIFICADA
Desde tiempos inmemoriales los ríos han mermado, aumentado y, muchas
veces, hasta han arrasado cuanto había a su paso, depositando todo tipo de
cosas en los fundos ribereños. La asiduidad de estos acontecimientos, tanto
en épocas pretéritas como la que actualmente nos muestra las inundaciones,
riadas, desbordamientos y otras catástrofes que, según los expertos que
analizan los cambios climáticos, tienen una relación directa con el deterioro
que, por sequías o por cauce desorbitado de sus aguas, viene sufriendo nuestro
planeta, ha hecho que vuelvan a resultarnos frecuentes expresiones como
aluvión, avulsión, mutación de cauce y hasta formación de isla, pese a su cada
vez mayor irrelevancia a nivel práctico, puesto que –siguiendo la elegante
expresión de Heráclito– el devenir de los ríos, ha sido manipulado por el
hombre a través de presas, embalses, diques, pantanos y otros medios.
Los ancestrales movimientos de los ríos1, fueron muy tenidos en cuenta
en el Derecho Romano, aunque con la peculiaridad, nada desdeñable, de
que las consecuencias de aquellos movimientos fluviales eran catalogadas,
unas veces como accesión y, otras, como ocupación. La diferencia dependía,
fundamentalmente, de si se trataba o no de agri arcifini o ríos que, previos al
desbordamiento, se encontraban limitados por elementos naturales. En estos
casos, surgía la figura de la accesión2, mientras que, sólo se daba la ocupación,
si el río que había mutado su cauce, estaba situado, con anterioridad, a la vera
de predios limitados o parcelados, es decir, de agri limitati3.
La Historia nos brinda espectaculares ejemplos prácticos de cómo una de las principales consecuencias de los movimientos fluviales, ha podido ser en muchos casos la adquisición del dominio de lo depositado y cambiado de un lugar a otro, por aquellos movimientos. Así y más en el mundo del Derecho,
de muchos es conocida la historia de cómo el desbordamiento y el cambio de cauce en una longitud de
500 metros del río que servía de frontera entre Polonia y Prusia en 1888, dio lugar a que se le adjudicase
a Prusia la soberanía de una importante cantidad de terreno.
2
En el mismo sentido D’ORS, Á.: “Derecho privado romano”, Eunsa, Pamplona 2005, págs. 212215.
3
GARCÍA GARRIDO, Jesús: “Derecho Privado Romano”, Dikinson, Madrid 1984, pág. 207, en nota
pie de página n.º 1, indica lo siguiente: “Los incrementos fluviales no pueden clasificarse en general
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Rosa Peñasco
Pues bien: quizás sea interesante hacer un minúsculo paréntesis y salir
unos segundos del Derecho Romano, para poner de manifiesto el hecho de
que, aquellas normas de tiempos tan lejanos, han estado más de actualidad que
nunca tras la entrada en vigor de la ya derogada Ley 25/2001 de 31 de diciembre,
“De la accesión y la ocupación”, pues el legislador catalán, artífice de la citada
disposición, al igual que antaño ya hizo el legislador de Roma, volvió a realizar
un análisis conjunto, y a la vez diferenciador, de ambas figuras.
Junto a los movimientos fluviales y su calificación por el Derecho Romano,
en unas ocasiones como agri arcifini y, en otras, como agri limitati, según dieran
lugar aquellas fuerzas de la naturaleza a la posterior consecuencia jurídica de
la accesión o la ocupación respectivamente, es interesante observar que desde
épocas milenarias, la antigua accessio romana, ha sido considerada como un
modo originario de adquirir la propiedad4 en el que, con carácter general,
quedaban comprendidos todos los casos en los que una cosa se incorporaba,
definitivamente, a otra cosa principal5.
El legislador romano, distinguió entre accesión de bienes muebles e
inmuebles, aunque respecto a los bienes inmuebles, la tierra siempre fue el
valor principal, frente al carácter accesorio que cobró tanto lo que se plantó,
sembró o edificó sobre ella6, como las cosas que, bien por los movimientos
fluviales u otras razones, se depositaban en los fundos ribereños.
entre los casos de ocupación o de accesión, porque depende de que se trate de agri arcifinii, es decir, los
que están limitados por elementos naturales, como un río o un barranco, o de agri limitati, o predios
limitados o parcelados. En los primeros se da la accesión, en los segundos, la ocupación”.
4
En el mismo sentido, GARCÍA GARRIDO, J.: ob. cit., pág. 203, citando a GAYO, “Res cotidianae”,
D.41.1.1.: “De ciertas cosas obtenemos la propiedad por derecho de gentes y otras por derecho civil”.
A su vez, la propiedad puede adquirirse según el derecho de gentes, por la ocupación, la especificación
y la accesión.
5
Así, GUTIERREZ-ALVIZ Y ARMARIO, Faustino, en “Diccionario de derecho romano”, Ed. Reus
S.A., Madrid 1982, página 4, califica la accesio o Accesión, de la siguiente manera: “Modo originario
de adquirir la propiedad, constituido por todos aquellos casos y supuestos en que dos cosas pertenecientes a distintos propietarios se unen natural o artificialmente formando un cuerpo prácticamente
inseparable, y en cuya virtud, el propietario de la cosa principal, pasa a ser propietario de la accesoria”.
6
El legislador romano, distingue entre la siembra o plantación y la edificación en suelo ajeno, abogando
siempre en estos supuestos, por el principio que siglos más tarde acogió nuestro derecho positivo de “superficies solo cedit”, es decir: “la superficie accede al suelo”. En los casos de edificios ya construidos,
también distingue entre el que construyó en su propio terreno con materiales de otro, y el que construyó
en suelo ajeno con sus propios materiales, aunque fuere como fuere, siempre lo construido accedía al suelo sobre el que se construyó, entre otras cosas porque, según los expertos, entonces aún no se planteaba
la posibilidad de demoler un edificio.
En este sentido, GARCÍA GARRIDO, M. J.: “Derecho Privado Romano”, Vol. II, Casos y Decisiones Jurisprudenciales, DYKINSON, Madrid 1984, en la pág. 108 cita a Ulpiano indicando que: “los contratistas que edifican con materiales propios, convierten, por el hecho de la edificación, los materiales en
propiedad de aquellos en cuyo suelo edifican”. O a Gayo en un caso de edificio construido con materiales
ajenos: “El dueño del solar es el propietario del edificio, ya que todo lo que construye accede al suelo”.
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