2010023725 - Superintendencia Financiera de Colombia

FIDUCIA INMOBILIARIA, DENOMINACIÓN DADA A LOS PARTICIPANTES
Concepto 2010023725-002 del 21 de mayo de 2010.
Síntesis: La denominación dada a los partícipes en un proyecto inmobiliario dependerá de
lo establecido en el contrato respectivo, marco que adicionalmente debe establecer su
forma de vinculación o participación en el proyecto y sus derechos y obligaciones,
aspectos que debieron ser tenidos en cuenta por ellos al momento de vincularse al
respectivo negocio fiduciario. Lo más frecuente es que a los interesados se les denomine
“beneficiarios” en atención a que éstos, junto con el fideicomitente, serán los que
recibirán los beneficios que produzca el respectivo negocio fiduciario, a cambio de los
aportes efectuados.
«(…) formula una consulta relacionada con la denominación dada a los beneficiarios o
partícipes de un proyecto inmobiliario que se desarrolla con la intervención de una sociedad
fiduciaria.
a. Facultades de la Superintendencia Financiera de Colombia
En primer lugar, conviene señalar que esta Superintendencia no está facultada para
interpretar las estipulaciones de las partes contratantes, ni para determinar el alcance de los
derechos y obligaciones que se desprenden de un negocio fiduciario concreto o para
calificar o establecer eventuales responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones
jurídicas, o indicar cómo o de qué manera se deben cumplir las estipulaciones
contractuales, pues tales aspectos son competencia de la autonomía contractual de las partes
y, en caso de discrepancias (en especial cuando ellas surgen de la interpretación o
aplicación de lo estipulado en el contrato), de la decisión que se adopte en la jurisdicción
ordinaria o en el trámite arbitral, según sea el caso.
Así mismo, debemos precisarse que los interrogantes serán resueltos tomando como base
las afirmaciones realizadas en la solicitud que nos ocupa, en la medida en que
desconocemos el contenido del contrato de fiducia del cual se desprende su consulta.
b. Las Partes del Contrato de Fiducia
De conformidad con la definición contenida en el artículo 1226 del Código de Comercio,
en la fiducia mercantil pueden intervenir los siguientes sujetos: el Fideicomitente (también
llamado constituyente o fiduciante), que es la persona que transfiere uno o más bienes
determinados a otra que se denomina Fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el Fideicomitente, en provecho de
éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
No obstante, como veremos a continuación, dependiendo del esquema, modalidad o tipo
contractual que se adopte, podrá variar la denominación de los sujetos intervinientes en los
negocios fiduciarios.
c.
Consideraciones generales sobre la Fiducia Inmobiliaria
Como se sabe, atendiendo las necesidades y finalidad que el Fideicomitente1 le quiera dar
al negocio fiduciario, aspecto que se reflejan en el objeto del contrato, existen diferentes
modalidades de negocios fiduciarios, por ejemplo, de inversión, de administración, de
fiducia inmobiliaria, de fiducia en garantía, entre otras.
La fiducia inmobiliaria, llamada así porque el objeto del negocio recae sobre bienes
inmuebles, abarca desde la simple administración del bien hasta la realización de proyectos
de construcción, llámense urbanizaciones, complejos hoteleros, condominios u otros. Es
decir que en la práctica, además de los esquemas de construcción sobre planos en los que la
fiduciaria recibe un lote de terreno y un proyecto de construcción para que se desarrolle un
proyecto inmobiliario, existen otros en los que el objeto consiste no sólo en construir el
complejo urbanístico sino también en realizar la venta de las unidades finales, por lo que es
posible prever que al negocio fiduciario se vinculen unos terceros interesados en adquirir
las respectivas unidades que serán construidas (adquirentes), quienes no se consideran
fideicomitentes pero tienen la condición de beneficiarios del mismo2 y, bajo esta calidad, la
Fiduciaria asume una serie de obligaciones frente a los mismos3.
Igualmente, es usual que se acuda a este tipo de negocio fiduciario para recaudar recursos
para la financiación de un proyecto de construcción específico, ofreciendo como
contraprestación a los inversionistas la participación de los beneficios económicos que
produzca el respectivo proyecto.
Lo anterior nos ilustra cómo algunas de las modalidades de negocios fiduciarios permiten la
vinculación de terceros, por lo que resulta necesario que en cada caso particular se haga el
análisis de la estructura contractual, con el fin de determinar la calidad en que cada sujeto
interviene y el marco de derechos y obligaciones que se ha previsto.
d. La Consulta
“1. Si tenemos en cuenta que el Diccionario de la Real Academia Española define la
palabra “beneficiario” como: “1. Dicho de una persona: Que resulta favorecida por
algo.” ¿es el término BENEFICIARIO el apropiado para denominar, de acuerdo con las
normas legales pertinentes, a los participantes de una inversión inmobiliaria y comercial
como el Hotel Casa Versalles/Hotel Four Points by Sheraton de la ciudad de Cali?”.
Entiéndase la persona que interesada en suscribir con una Sociedad Fiduciaria un negocio fiduciario, cualquiera sea su naturaleza.
En todo caso y en lo que se refiere a este tipo de negocios fiduciarios, se hace necesario revisar detenidamente el acto constitutivo que
consagra el respectivo negocio fiduciario, pues de esa forma podríamos distinguir si la intención del Fideicomitente en relación con los
eventuales terceros adherentes, es la de hacerlos fideicomitentes tras su vinculación al proyecto inmobiliario o si, por el contrario, la
transferencia de recursos que estos realizan a la Fiduciaria se hace en desarrollo de las obligaciones que los mismos de forma directa contraen
con la constructora o promotora del proyecto inmobiliario, en este última evento la Fiduciaria suscribiría un contrato de encargo fiduciario
para administrar dichos recursos.
1
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En esta medida, la entidad fiduciaria tiene el deber de suministrarle la información completa relacionada con el contrato a través del cual se
vinculó la fiduciaria al proyecto, así como el alcance de las obligaciones a cargo de la fiduciaria, el esquema utilizado para su vinculación, las
condiciones de inversión de los recursos, las condiciones de entrega de éstos al constructor y los derechos y obligaciones de los futuros
compradores.
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“2. De acuerdo con las normas legales pertinentes ¿es válido llamar “beneficiarios” a
adquirentes de los 980 títulos de propiedad, en este caso llamados “Unidades Max”, cuya
sumatoria de valor llevó a la adquisición del lote, la construcción de la edificación, la
dotación del ente comercial constituido y la operación del Hotel Four Points by
Sheraton/Hotel Casa Versalles?”.
“3. ¿Cuál es el fundamento para que a los poseedores de los 980 títulos de propiedad
participantes en esta inversión se les llame beneficiarios y no accionistas, socios,
copropietarios o de otra manera más acorde con la legislación comercial?”.
“4. ¿Cuál es la razón, si legal, para que a los títulos de propiedad (unidades max) no se les
asigne un valor intrínseco de acuerdo con la estructura financiera del proyecto de
inversión Hotel Casa Versalles, hoy materializado en el Hotel Four Points by Sheraton?”.
“5. ¿Es la figura del fideicomiso la que origina la situación creada? En caso afirmativo
¿por qué razón? ¿Es el fideicomiso la forma más acertada para el manejo de una inversión
de esta naturaleza y la más conveniente para los intereses de quienes somos los titulares de
los 980 títulos de propiedad (unidades max) que la conforman?”.
De conformidad con lo manifestado en los acápites anteriores, la denominación dada a los
partícipes en un proyecto inmobiliario dependerá de lo establecido en el contrato
respectivo, marco que adicionalmente debe establecer su forma de vinculación o
participación en el proyecto y sus derechos y obligaciones, aspectos que debieron ser
tenidos en cuenta por ellos al momento de vincularse al respectivo negocio fiduciario.
En este sentido debe tenerse en cuenta que es frecuente estructurar negocios fiduciarios
para la administración y financiación de proyectos de construcción, por virtud de los cuales
una persona interesada en adelantar un proyecto específico de construcción acude al
vehículo fiduciario para obtener los recursos que requiere el proyecto, ofreciendo a los
interesados, que se pueden llegar a denominar adherentes, aportantes, partícipes,
participantes e incluso beneficiarios, la posibilidad de adquirir una unidad específica del
proyecto y/o la participación de los beneficios económicos que produzca el mismo una vez
esté terminado y entre en operación.
En la estructuración de este tipo de negocios fiduciarios las partes interesadas, que en
esencia son el Fideicomitente y la Fiduciaria, diseñan no solamente las obligaciones y
derechos que regirán su relación contractual sino la de aquellos que se vincularán al mismo.
Lo más frecuente es que a los interesados se les denomine “beneficiarios” en atención a
que éstos, junto con el Fideicomitente, serán los que recibirán los beneficios que produzca
el respectivo negocio fiduciario, a cambio de los aportes efectuados.
De igual manera, en el respectivo acto constitutivo usualmente se establece el derecho de
contenido económico que recibirá cada inversionista a prorrata de los aportes que efectúa al
fideicomiso. En algunos negocios se suelen llamar a éstos “derechos fiduciarios” o
“unidades” y en el mismo acto constitutivo se suele indicar la forma de disposición (v. gr.
mediante cesión) y el procedimiento que se llevará a cabo para liquidar la inversión
realizada en el proyecto en caso de que el inversionista así lo desee.
Por lo expuesto, es necesario que se evalúe el respectivo contrato, pues en él debe aparecer
claramente definida la estructura de participación en el fideicomiso, lo que permitirá aclarar
sus inquietudes.
(…).»