LA CUESTIÓN DE LA “VUELTA” AL RÉGIMEN DE REPARTO EN EL S

LA PREEMINENCIA DE LOS REGÍMENES PREVISIONALES ESPECIALES: FINAL
AL CASO “CASCONE”.
por Carlos J. M. Facal
1. Un argumento que a la postre resultó decisivo y que no había sido atendido en
Primera Instancia.
La Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social acaba de establecer como
doctrina que “en aquellos casos en los cuales resulta de aplicación un régimen
previsional especial es inaplicable… la ley 24.241… ya que dicha normativa sólo es
aplicable para quienes se encuentran dentro del Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones… Mal (se) puede volver a un régimen al que nunca (se) estuvo afiliado”.
El voto del Dr. Chirinos explica las razones de dicha doctrina legal y al propio tiempo
traza una encendida defensa de los sistemas previsionales especiales: “… estamos
frente a una situación donde al actor desarrolla tareas específicas, las cuales, en el
aspecto previsional están reguladas por una ley especial. Estas normas las dicta el
legislador no para crear situaciones de privilegio sino, por el contrario, porque tiene en
mira el resguardo institucional de la actividad… y la necesaria consagración vocacional
a la misma y de alguna manera la existencia de una especie de “carrera”, en virtud de
sistemas escalafonarios propios y de requisitos también singulares fijados para acceder
a un grado superior… Y, sustancialmente, ha tenido en cuenta también que la
naturaleza de las tareas prestadas, por las características de las mismas, requerían
dedicación exclusiva y en muchos incompatibilidades con otra clase de funciones.”
Al respecto nos ilustran los Dres. Martín Yañez y Payá que “… los Regímenes
Especiales no sólo establecen, en algunos casos, menores requisitos de edad y
servicios para acceder al beneficio previsional, sino que se distinguen por proteger
determinadas situaciones, basado en el tipo de actividad desempeñado o en el nivel de
funciones cumplido por sus beneficiarios, estableciendo pautas distintas en cuanto a
aportes y contribuciones, determinación y cálculo del haber, movilidad, etc., que se
apartan notoriamente de las establecidas en el régimen general”1. En su obra tan
completa y documentada, distinguen estos regímenes especiales de los llamados
“regímenes diferenciados” que son aquellos en los cuales se establecen facilidades
para acceder a los beneficios en razón del riesgo o desgaste que la actividad
desempeñada representa.
El Sr. Osvaldo Cascone, investigador de carrera, se había afiliado al subsistema de
capitalización instituido por la Ley 24.241 y pedía volver al régimen especial. A tal fin
había alegado en su demanda, precisamente, que tal afiliación había sido nula. Pero
ese argumento no había sido atendido por la Jueza de Primera Instancia, quien sin
embargo admite que vuelva al subsistema de reparto (en el cual considera inscripto al
régimen especial) con el expediente de declarar inconstitucional el artículo 30 de la
mencionada Ley.
1
Payá (h), Fernando H. - Martín Yáñez, María T., "RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y
PENSIONES” LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004. Lexis Nº 2515/009765
El fallo de Primera Instancia había entendido que el artículo 30 de la Ley 24.241 era
abarcativo del universo de afiliados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones,
dentro del cual inscribía el sistema especial que amparaba al actor, el que únicamente
sería de aplicación si continuaba amparándolo cuando el interesado alcanzara las
condiciones para jubilarse.
Cabe hacer notar que la Magistrada de Primera Instancia, no parece haber distinguido
correctamente entre regímenes especiales y sistema general (con subsistemas de
reparto y capitalización).
También la doctrina se había preguntado sobre la cuestión y había llegado a la
conclusión que los sistemas especiales son renunciables. Así el Dr. Milano estimaba
que, quien estando incluido en un régimen especial optaba por el régimen general de
reparto o de capitalización- había renunciado al primero y no era justo que volviera al
mismo. Entendía que debía aplicarse la doctrina de los actos propios.2 Sin embargo, a
contrario de la Jueza de grado, el Dr. Milano distinguía perfectamente entre los
regímenes especiales y el régimen general con sus dos subsistemas.
Pero la tesis de la renunciabilidad es desechada por completo en el voto del Dr.
Chirinos quien afirma terminantemente que “la ley previsional es de orden público, la
misma trasciende la voluntad del propio interesado, haciendo perder eficacia al acto
eleccionario en contrario, puesto que la voluntad individual o la decisión individual o
incluso el interés individual, debe someterse al interés general que es el determinado
por la ley”.
2. ¿Vulnera el artículo 30 de la Ley 24.241 el principio de igualdad ante la Ley?
Siendo así las opiniones coincidentes de los Jueces, la Sala termina por acoger la
petición de Cascone de volver al régimen especial que había abandonado al afiliarse a
una AFJP.
Pero al mismo tiempo la sentencia decide dejar sin efecto la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 30 de la ley 24.241 y el acápite 3 del artículo 2º del
decreto 56/94.
Comentando el fallo de primera instancia habíamos hecho notar que “la
Constitución…no impide que el legislador privilegie un “sistema” respecto de otro ni
tampoco el artículo 14 bis de la Constitución da derecho a “elegir” sin cortapisas e
indefinidamente a “quien (nos) otorgará... el beneficio previsional”, como se señala en el
decisorio”. Diferenciábamos entre diseño de un sistema que importa cierto arbitrio y que
dicho diseño pudiera ser tachado de injusto o arbitrario. Criticábamos el hecho que la
Jueza se apartara de la norma por considerar inadecuadas sus disposiciones,
señalando que, aunque a su criterio la misma fuera mala, ella no la tornaba
necesariamente inconstitucional. 3
La Alzada deja establecido claramente:
Milano, Rodolfo M. “La opción prevista en el artículo 30 ley 24241”. LNL 2004-4-212.
Facal, Carlos J. M. “La cuestión de la “vuelta” al régimen de reparte en el Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones. Breves reflexiones respecto del caso “Cascone”. LNLSS 2004-3-159
2
3
a) Que los Jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como
éste la concibió (con cita de Fallos 308:1118). La sentencia de grado dejaba en claro
que la opinión de la Sentenciante era contraria a impedir el “regreso” al subsistema de
reparto por parte de aquellos que habían elegido oportunamente afiliarse al subsistema
de capitalización individual. Pero como dijimos en el comentario ya citado, tal parecer,
sin duda respetable, no puede sostener una declaración de inconstitucionalidad.
b) No se viola la igualdad ante la ley cuando no hay una discriminación arbitraria
sino una distinción de tratamiento que no conduce a “situaciones contrarias a la
justicia, a la razón o la naturaleza de las cosas”. Que no puede hallarse discriminación
“en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siempre que esa
distinción parta de fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la
norma… vale decir no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que
de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 4/84 del 19 de enero
de 1984)”.
c) Que una declaración de la inconstitucionalidad de una norma “es un acto de
suma gravedad institucional que solo debe ser considerado como “ultima ratio” (Fallos
288:325; 250:83; 292:190; entre muchos otros) y que no puede fundarse en
consideraciones genéricas, meramente abstractas o simplemente teóricas,
requiriéndose… la demostración de tal agravio que sirve de fundamento al caso
concreto”.
En síntesis, el Tribunal vuelve a la doctrina clásica en materia de constitucionalidad
y sin bien en lo sustancial enmienda el error cometido en el caso concreto remitiéndose
a la aplicación de normas del derecho previsional, corrige una declaración de
inconstitucionalidad que aparecía como inoportuna, inadecuada, incorrecta y excesiva.