¿Son los tatuajes objeto de protección de la Propiedad

¿Son los tatuajes objeto de protección de la
Propiedad Intelectual?
Por: Sarah Osma Peralta
Agosto de 2013
A propósito de la exhibición en las salas de cine de la tercera entrega de la franquicia “The
Hangover”, encontramos en el portal virtual de noticias de la cadena FOX que en el año 2011 tras
un acuerdo extrajudicial, el tatuador Victor Whitmill desistió de la demanda que había interpuesto
contra el estudio Warner Brothers, productores de la franquicia, por la presunta infracción de sus
derechos de autor al incorporar su diseño en las campañas publicitarias y sobre el rostro de “Stu”
personaje que interpreta Ed Helms dentro de la película.
El diseño de Whitmill fue concebido el año 2003 para el ex-boxeador Mike Tyson, dejó de aparecer
en la publicidad y los productos asociados con la película a partir del acuerdo confidencial suscrito
por las partes. Pese a que este caso se resolvió por fuera de los estrados judiciales, la juez
Catherine D Perry anotó que el tatuador tenía la oportunidad de ganar este caso de infracción de
derechos de autor lo que abre el debate sobre si los tatuajes son protegibles vía derechos de autor.
En Colombia la claridad del artículo segundo de la Ley 23 de 1982 no contribuye en mayor medida
a esta discusión, en tanto que el mencionado artículo establece que si es viable su protección
mientras se trate de una obra artística y medie el correspondiente registro. Cosa diferente sucede en
Estados Unidos donde pese a la inexistencia de jurisprudencia en varias oportunidades se han
presentado discusiones al respecto.
El más reciente caso en esta materia tuvo lugar en los Estados Unidos y lo protagonizaron
Christopher Escobedo, un tatuador del Estado de Arizona, y Carlos Condit, un luchador de artes
marciales mixtas a quien Escobedo le realizó el tatuaje de un león en el torso en el año 2009.
En el año 2012 Escobedo registró el tatuaje meses antes de presentar una demanda contra THQ,
Inc., una empresa que desarrolla video juegos ambientados en el contexto de las artes marciales
mixtas. La demanda la fundamentó en la infracción de sus derechos de autor, en tanto que uno de
los personajes de los videojuegos desarrollados por THQ tiene expuesto en la zona del torso una
réplica exacta del tatuaje de su autoría.
En un comunicado de prensa el abogado de Escobedo afirmó que “En realidad, el dueño del diseño
de un tatuaje es el creador, salvo que exista un acuerdo escrito en el que se transfiera su
titularidad”.
Mientras el proceso se encuentra al despacho para fallo y teniendo en cuenta que ningún caso
sobre la misma materia ha prosperado en los estrados judiciales es válido preguntarse ¿cuáles son
las posibilidades que tiene Escobedo de ganar este litigio?
Por un lado, son evidentes la vigencia de la titularidad de los derechos de autor en cabeza de
Escobedo y la licencia implícita con la que cuenta Condit para exhibir su tatuaje, debido a que el
tatuaje se encuentra visible y hace parte de la identidad de la persona que lo lleva, en ese sentido,
podemos inferir que de haber una infracción de los derechos morales y patrimoniales de autor, esta
se manifestaría en la exhibición del tatuaje en la publicidad, las descargas y las copias que se
vendan del videojuego.
A raíz del conflicto que generan las anteriores salvedades es igualmente oportuno preguntarnos si
¿la elaboración de un tatuaje es una muestra de un Contrato de obra por encargo?
La repuesta a este interrogante es turbia pues la expresión “Work for hire” se refiere al producto de
un trabajo que se realice como contratista, y todos los derechos sobre el mismo le pertenecen al
contratante, no al creador. El abogado de Escobedo ha reiterado en varias oportunidades que en ese
caso no hubo un contrato de obra ni una cláusula “work made for hire”, no obstante frente a la falta
de claridad de las condiciones del contrato celebrado entre Condit y Escobedo se debe recurrir a los
siguientes criterios para resolver el caso:
a) La doctrina del uso justo que se ha reseñado en otras oportunidades.
b) La copyright act.
c) The Visual Artists Rights Act (VARA).
En los Estados Unidos los derechos patrimoniales de autor se derivan de la Copyright Act y la Ley de
derechos de artistas visuales (vara) es una adhesión del año 1990 que confiere a los artistas nuevos
derechos en las artes visuales, como el de atribución y el de la integridad.
Estos derechos le permiten al artista reivindicar la paternidad de su obra, para excluir el uso que
otros artistas puedan dar a su nombre como autor y a sus obras en caso de no serlo, también les
permite repudiar la autoría de una de sus obras en caso de ser distorsionada, mutilada o modificada
de alguna forma y en perjuicio del honor o la reputación del autor.
A modo de conclusión vemos que mientras no exista un estándar fijado por un Tribunal, determinar
si un tatuaje es protegible vía derechos de autor da lugar a todo tipo de posiciones, las que en su
mayoría favorecen al artista, e implicarán futuras demandas al respecto gracias a la aprobación
social y la elevada demanda que tienen actualmente los tatuajes, pues pasaron de ser elementos
decorativos o improntas de personalidad, a ser manifestaciones originales con distintividad incluso
comercial.
El caso es Christopher Escobedo v. THQ Inc., 2:12-cv- 02470-JAT, U.S. District Court,
District of Arizona
*Las fotografías son extraídas del portal de noticias FOX.