Casadio_exclusion_del_voto - Facultad de Ciencias Económicas y

EXCLUSIÓN DEL VOTO
¿NUMERUS CLAUXUS O
ENUNCIATIVO?
EN LOS
LISTADO
CONCURSOS:
MERAMENTE
Comentario de Claudio Alfredo CASADÍO MARTÍNEZ
Contador Público Nacional – Abogado – Docente UNLPam.
Publicado em el Libro Protección Jurídica de las Personas, Ed. La Ley
1. Introito.
El sistema concursal es un “juego de mayorías”, en que las minorías, sea que no
concurrieron o rechazaron lo propuesto, deben someterse a la voluntad de otros sujetos,
que concurrieron y lo aceptaron, obligándolos por igual. Claro está que para que esta
limitación a la autonomía de la voluntad cobre virtualidad debe seguirse un
procedimiento determinado, regulado por la ley en este caso, que garantice reglas claras
y un auténtico “fair play”.
Con suma claridad se ha expresado que en el marco normativo actual, la
temporalidad para las declaraciones de voluntad, la legitimación exclusiva y excluyente,
la identidad del acuerdo, el interés común, son lo que caracterizan la existencia del
acuerdo por mayoría, y le otorga la calidad de "colegial" aunque se encuentre
actualmente esfumada la noción física de "colegio" como reunión1.
En este marco es que a fin de garantizar tal transparencia se prevé la exclusión
del voto de ciertos acreedores. Así el art. 45 de la ley 24522 (en adelante LCQ) prevé
que a los fines del acuerdo “se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus
cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se
computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos
en la situación del párrafo anterior, La prohibición no se aplica a los acreedores que
sean accionistas de la concursada., salvo que se trate de controlantes de la misma”.
Es decir una serie de previsiones para personas físicas (familiares directos) y
otras para las juridicas (socio y administradores, excepto accionistas, salvo que sean
controlantes).
Norma de similar tenor contenía el art. 51 de la ley 19551, con la salvedad que
no se regulaba sobre la excepción referente a los controlantes, que hoy, como veremos
mas adelante están excluidos.
2. La cuestión en la doctrina nacional.
La mayoría de los autores postulan, en forma prácticamente unánime que la
enumeración posee carácter taxativo. Al respecto podemos citar las opiniones de Fassi –
Gebhardt2, quienes expresan que “estas exclusiones no pueden extenderse
analógicamente, pues los aludidos sujetos excluidos constituyen taxativos casos de
1
Richard, Efraín H, “Legitimación para votar el acuerdo concursal. ¿Negocio colegial colectivo?” LL
2006-B, 894
2
Fassi Santiago C. Gebhardt, Marcelo, Concursos y Quiebras, 5ta. Edición, Bs. As. Astrea, pag. 151
excepción", también encontramos en esta corriente las opiniones Quintana Ferreira3 y
Argeri4.
Asimimo adhieren a esta línea de opinión Grispo5, quien expresa que "Las
exclusiones previstas por el legislador concursal deben ser interpretadas taxativamente,
lo cual hace que el juzgado no pueda aplicar a otros individuos las disposiciones que
prevén el apartamiento en el cómputo de las mayorías... Tampoco caben las exclusiones
por analogía" y Graziabile.
En una posición que podríamos considerar como intermedia Vaiser6 expresa que
la ratio legis del art. 45 LCQ recoge la exclusión del voto proclive al interés del deudor,
que pueda afectar el interés de los acreedores minoritarios y en contraposición a ello, el
dispositivo legal no alcanza a aquellas exclusiones que pudieran fundarse en el "interés
contrario" a la solución concordataria. Agregando a continuación que ello no quita que
otras vertientes del derecho positivo brinden fundamento y sustento a una exclusión
justificada, citando como ejemplo el supuesto del art. 1071 del Cód. Civil que
recordemos recepciona la teoría del abuso del derecho, como infra analizaremos.
Empero, si bien existe prácticamente coincidencia en que la enumeración es
taxativa, en distintas oportunidades por medio de creaciones “pretorianas” se ha
ampliado el elenco de exclusiones, sin que, pueda llegar a sostenerse por ello que el art.
45 contiene un listado meramente ejemplificativo, sino que se ha producido lo que en
doctrina se ha denominado una “amplitud relativa”7 de las exclusiones.
El homenajeado en esta obra en su actuación como juez de primera instancia
tuvo oportunidad de resolver si no la primera exclusión que abrió este listado cerrado, la
primera que hemos tomado conocimiento, por ello comenzaremos con el análisis de
dicho fallo el estudio de esta cuestión, precedente que si bien se dictó durante la
vigencia del anterior estatuto falimentario no ha perdido vigencia, atento la recepción
normativa que hoy tiene la cuestión resuelta en el mismo.
2. El leading case “Del Atlántico”
En el concurso de una sociedad anónima vinculada con otras dos, que en
definitiva conformaban un grupo económico, instituto que no se encontraba reconocido
en la ley 19551, normativa vigente al dictarse este precedente, el Dr. Julio Cesar Rivera
a la sazón juez de dicho proceso, entendió que si las tres sociedades concursadas acreedoras y deudoras entre sí- integraban un conjunto económico, resultaba
inadmisible que cada una de ellas vote en las juntas de las otras dos, ya que si bien este
caso no estaba contemplado en el art. 51 de la ley 19.551, cuya enumeración se
consideraba taxativa por la doctrina, no albergaba duda que esta situación se encontraba
comprendida en la "ratio" de la norma, al ser evidente que el voto de aquéllas estaría
determinado por la conveniencia de la respectiva concursada.
En su medulos fallo remarca que la ley no ha querido excluir un caso que no ha
previsto. Si el ordenamiento concursal no hacía casi mención alguna a los supuestos de
conjuntos económicos o agrupamiento de empresas, y el juez se encontraba ante estos
3
Quintana Ferreira, Francisco, Concursos Ley 19551, Comentada, anotada y concordada, Bs. As. Astrea
1985, T. I, pag. 577
4
Argeri, Saúl, La quiebra y demás procesos concursales”, La Plata, Ed. Platense, 1980, t. 1, pag. 51
5
Grispo Jorge, “Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras” Ad. Hoc. Bs. As. T. 2 pag. 95
6
Vaiser Lidia, Sobre la exclusión de voto de los acreedores concursales, La Ley del 01-10-04.
7
Favier Dubois, Eduardo (h), “Exclusión de voto en los concursos: un camino en permanente
construcción” en el libro colectivo “La Tutela de los acreedores en los procesos concursales” Ad Hoc,
2006, pag. 157.
fenómenos, no puede pretenderse que el texto normativo los excluya de sí; es el tribunal
quien debe encontrar en la misma ley, o en las leyes análogas o en los principios
generales del derecho (art. 16, Cód. Civil), la solución al caso que se le presenta.
Entendió que si se consagraba que no pueden votar tratándose de sociedades, los
socios, los administradores ni los acreedores que se encuentren en relación de
parentesco con ellos, la verdadera razón de la prohibición radicaba en que ese acreedor
sería inducido a votar en determinado sentido por motivos que no se corresponden con
los de los demás. Es decir que la ley presume que el interés del acreedor excluido no es
otro que el de favorecer al deudor, careciendo de libertad de elegir entre aceptar o
rechazar el concordato; de ahí que su voluntad no pueda ser computable a estos efectos.
Por nuestra parte no podemos menos que concordar con la solución brindada al
caso, que como expresásemos “abrió la puerta” del otrora cerrado númerus clausus.
Finalmente acotemos que el actual art. 678 de la LCQ en su último párrafo viene
a regular una situación como la que aquí se resolvió y que el ancie régime no preveía.
En la actualidad los argumentos discurren por otros carriles.
3. Abuso o fraude.
Se ha sostenido que la disposición que impide homologar un acuerdo preventivo
en caso de abuso o fraude a la ley, conforme prevé el art. 52 inc. 4 LCQ, resulta
operativa para abarcar otras situaciones no previstas por el art. 45 y privar de tal modo
de virtualidad al consentimiento prestado por uno o varios acreedores a la aprobación de
la propuesta9.
Pero ¿Cuándo se incurre en abuso? Conforme el art. 1071 del Código Civil ello
acontece cuando se contraríen los fines que la ley tuvo en mira al reconocer un derecho
o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Al decir del eminente jurista francés Josserand cuando el legislador nos confiere una
prerrogativa no es para que hagamos de ella cualquier uso, ya que aquel ha tenido en
vista un objetivo determinado, cada derecho o institución está llamado a seguir una
dirección determinada y no pueden los particulares cambiarla a su gusto por otra
diferente.
Repárese que si bien la noción de abuso fue incluida recién el siglo pasado por la
ley 17711 en nuestro código civil, ya nuestro codificador en la nota al art. 3136 estaba
entreabriendo la puerta, cuando expresó que "sería un deshonor de la ley que los jueces
cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara".
Sentada la aproximación precedente, cabe indicar que el abuso de derecho en
ámbito concursal puede provenir tanto del deudor como de los acreedores.
Limitándonos a los límites impuestos a esta colaboración podemos decir que en
el primer caso se ello ocurrirá cuando por algún determinado motivo se busque
beneficiar al deudor, aceptando “cualquier” propuesta, por mas antieconómica que sea.
Empero en la práctica esto debe demostrarse acabadamente no siendo suficiente invocar
la existencia de algún vínculo, por ejemplo de amistad, para de allí derivar el abuso, y
en caso de tratarse de presunciones estas deberán ser graves, precisas y concordantes10.
8
El art. 67 in fine LCQ dispone bajo el rótulo créditos entre concursados “Los créditos entre integrantes
del agrupamiento o sus cesionarios dentro de los DOS (2) años anteriores a la presentación no tendrán
derecho a voto”
9
Gils Garbó, Alejandra, “La exclusión del voto en el concurso preventivo”, en “Conflictos en la
insolvencia”, Nissen Ricardo – Vitolo Daniel (directores), Ad Hoc 2005, pag. 346.
10
La CNCom. A, 19/03/2004, Seidner, Hanna s/conc. prev., LL del 02/08/2004, dispuso “revocar la
resolución que excluyó a ciertos acreedores del cómputo de las mayorías en un concurso preventivo, pues
Así no se admitió11 la exclusión del abogado que actúa como letrado apoderado del
concursado en otros asuntos judiciales distintos del universal y de quien había integrado
con el deudor una sociedad, alegándose que tales circunstancias no permiten inferir una
conducta en connivencia con el deudor, mediante la emisión de un voto complaciente
por sobre sus propios intereses. Ello así por cuanto la mera relación profesional o
comercial que el concursado haya tenido o mantenga con tales personas no es suficiente
-por sí misma- para concluir que éstas puedan efectuar un ejercicio abusivo de su
derecho a voto, pues ello implica una inadmisible conjetura si no se sustenta en hechos
o situaciones que tornen notorio el desvío de su conducta, o la antifuncional del
resultado de esta.
Cuando hacemos referencia al abuso de los acreedores, la cuestión se presenta en
la mayoría de los casos en que se admitió con mayor claridad que la anterior.
a. Abuso de los acreedores con interés contrario (¿o acreedor hostil?).
Liminarmente consignemos que no somos partidarios de la usual denominación
de “acreedor hostil”12 por cuanto el propio hecho de ser hostil a la propuesta presentada,
no habilita a la descalificación del voto del acreedor.
Nos explicamos. Piénsese un acreedor que ha vendido materias primas por una
suma importante de dinero a, por ejemplo 30 días, y se encuentra por imperativo legal
luego del concusamiento del comprador, que luego de haber tenido que concurrir a la
oficina de un contador al que nunca conoció, buscado facturas, remitos y otra
documentación que aquel le requirió, quizá debiendo haber requerido (y abonado)
asesoramiento de un abogado, ahora, luego de haber transcurrido ya uno o dos años de
tales ventas, el deudor le ofrece pagarle (en el mejor de los casos) el 70 u 80 % de la
deuda en un plazo de 4 o 5 años sin intereses, ¿si este acreedor reacciona con hostilidad
puede criticarse tal actitud o su cerrada negativa a aceptar la propuesta? Estimamos que
no, ello entra dentro de las reglas de juego consagradas por la legislación concursal y los
principios de la autonomía de la voluntad.
Distinta será la situación si se le ofreciera abonar el 100 % del crédito con
intereses o si la negativa se encuentra motivada por que posee un interés contrario, con
el deudor, donde no sólo la quiebra de éste no lo perjudique, sino que lo beneficia, por
ejemplo si ambos son los únicos vendedores en el mercado de un determinado producto.
Es decir que el derecho de voto que acuerda el ordenamiento concursal a los
acreedores no es absoluto ni ilimitado, sino que está sometido, en su ejercicio, a las
reglas, limitaciones y restricciones indispensables para la preservación de la buena fe, la
moral y las buenas costumbres o el orden público13.
Así se ha resuelto que la negativa de conformidad, aún que reiterada, no permite
inferir que el acreedor efectúe un ejercicio abusivo de su derecho de voto, pues ello
implica una inadmisible conjetura si no se sustenta en hechos o situaciones que tornen
notorio el desvío de la conducta del acreedor o lo antifuncional del resultado de ésta14,
la presunción de que los votos de aquéllos serán favorable a la propuesta, por ser el origen de sus
acreencias servicios profesionales prestados a la concursada, no es suficiente para denegarles el derecho
de votar la propuesta que la ley no les cercena”.
11
CNCom. 09/0 9/09, Gonzalez Oro Oscar Mario s/ concurso preventivo.
12
Conforme Real Academia Española, “contrario o enemigo”
13 13
Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 16, 07/03/2006, “Telearte S.A. Empresa de
Radio y Televisión”, LL 2006-C, 367.
14
Juzgado Civil y Comercial de 39º nominación de Córdoba y Juzgado de Concursos y Sociedades Nº 7
de Córdoba, 24/2/05 “Banco Suquia SA s/Concurso Preventivo”
es decir que debe probarse, aunque más no sea mediante indicios el accionar criticable
del acreedor.
En tal senda también se ha resuelto15 que no es decisivo constatar un proceder de
competencia desleal para tachar de improcedente el voto del competidor, sino que
resulta suficiente demostrar que el mismo tenga la suficiente entidad como para hacer
pensar razonablemente que una colisión de intereses puede condicionar el resultado de
la votación por motivos extraños al plano lícito y normal de la vida de los negocios. En
tal marco, el cálculo de las aprobaciones incluyendo un voto así predeterminado sería
una forma de consagrar algo que la ley no quiere, esto es que el concurso sea un trámite
superfluo o distorsionado. Agregándose que no se puede razonablemente interpretar que
el derecho al voto de los acreedores se halla reconocido en la ley para canalizar a través
de él prácticas como las reprobadas por la ley 25.156 (ley de defensa de la competencia,
en adelante LDC).
Efectuadas las aproximaciones precedentes nos detendremos en dos precedentes
que suelen ser citados y mencionados reiteradamente en los debates y análisis de estas
cuestiones.
b. Las posturas encontradas en “Equipos y Controles SA”.
La Sala C de la CNCom. debió resolver16 la siguiente cuestión: la concursada
peticionó la exclusión del voto del Grupo Fischer (compuesto por varios acreedores
verificados) para el cómputo de los votos. Fundó su planteo en la aplicación extensiva
del art. 45 L.C. y las disposiciones de la LDC, por tratarse de un acreedor que estaría en
flagrante competencia con la Equipos y Controles S.A.
El juez de primera instancia hizo lugar a lo requerido.
Los excluidos apelan sosteniendo la violación de las normas de la ley de defensa
del consumidor y destacando la ausencia de prueba y falta de conocimiento del mercado
del aquo, ya que Emerson Argentina S.A. -de quien las serían subsidiarias las excluidassólo poseía una participación del 10% en un mercado con gran cantidad de
competidores y que además el rubro al que se dedicaba la concursada (válvulas y
reguladores de gas) constituía el 10% de su facturación total, pues su actividad se
expandía sobre diversos ámbitos.
El voto mayoritario de la Cámara integrado por los Dres Héctor M. Di Tella y
Bindo Caviglione Fraga expresa que la LCQ no prevé la exclusión para casos como el
presente y que si bien la ley LDC estatuye un sistema en virtud del cual las conductas
que pudieran constituir prácticas restrictivas de la competencia, éstas quedan sujetas a
sus disposiciones y bajo la órbita del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia,
órgano autárquico encargado de aplicar y controlar el cumplimiento de dicha ley (art. 17
LDC), limitando la intervención judicial a la revisión de dichas decisiones (art. 53
LDC).
Remarcan que no hay pruebas que permitan afirmar que el acreedor se trata del
principal o único competidor, o si existen otras empresas en el mercado nacional que se
dediquen a la misma actividad comercial.
El Dr. José Luís Monti en disidencia, expresa que la inteligencia estricta que
suele predicarse en punto a las causales de exclusión del voto de ciertos acreedores en el
concurso no puede conducir a hacer de ellas un numerus clausus que impida
correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del
propio régimen concursal. En especial si se trata de normas cuya incidencia no podría
15
16
CNCom. C, 10/11/2008, “Juan C. Guzmán y Cía. S.A. s/conc. prev”
CNCom. C, 27/12/02, “Equipos y Controles SA s/concurso preventivo s/incidente de apelación".
postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los
jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas
costumbres que ellos deben resguardar (arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071,
concs., CCiv.).
Si en la emisión de voto se percibe una infracción a tales normas y principios, la
consecuencia no puede ser otra que la ineficacia de dicho acto, como acto jurídico que
es (art. 18 CCiv.), situación que conduce a la exclusión del cómputo de ese voto, que es
precisamente su efecto propio (art. 1050 CCiv.), más allá de otras consecuencias que
puedan derivarse de él, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional (art. 1056
CCiv.).
Continúa expresando que no es razonable dar al referido art. 45 LCQ una
inteligencia que lo relegue a un anacronismo distanciado de la realidad contemporánea.
cerrando los ojos a una compleja realidad de relaciones económicas que trasciende la
simplificada bipolaridad "acreedor-deudor".
En cuanto a la intangibilidad del derecho de voto que se acuerda a los acreedores
postula que es muy claro que no puede convertirse en un derecho absoluto, vale decir,
inmune a toda limitación impuesta por el orden jurídico con miras a preservar la buena
fe, la moral o el orden público.
c. El caso “Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión”
Este precedente por la trascendencia de la concursada y de la acreedora excluida
del voto es el que más utilizamos en nuestra actuación como docente de Derecho
Comercial II para ejemplificar el caso del (mal) llamado “acreedor hostil” por cuanto
consideramos que es un ejemplo de fácil asimilación por el alumnado.
En prieta síntesis, la concursada, propietaria de un canal de televisión de aire de
la Ciudad de Buenos Aires (Canal 1), requirió la exclusión del llamado "Grupo
Telefónica" del cómputo de las mayorías17, alegando un "manifiesto interés contrario"
que tendría el mencionado "grupo" respecto de las sociedades concursadas derivado de
la actividad comercial que ambos agrupamientos desarrollaban. Ello así por cuanto el
mentado grupo explotaba dos de los canales más importantes de la televisión abierta de
la misma ciudad (Canal 9 y Telefé, respectivamente), atento la posición de los canales
en el mercado y la distribución de la publicidad que efectúan entre ellos.
En el mismo, fallado en primera instancia18 por el Dr. Alfredo A. Kölliker Freís,
se resolvió que la actitud hostil de un acreedor y su negativa a votar favorablemente la
propuesta de acuerdo preventivo en las particulares condiciones del expediente permiten
concluir que, en virtud de una posición dominante dentro de la base de cómputo de las
mayorías, arrastrará a los demás acreedores y los condenará a no cobrar un solo peso,
constituye un ejercicio antifuncional e irregular del derecho a no aceptarla, lo cual torna
procedente excluirlo del cómputo de las mayorías requeridas para la aprobación de la
propuesta.
Claramente se expresa que áun cuando la conducta observada por el grupo
económico acreedor no encuadre en el rótulo de "desleal" para aplicar los mecanismos
previstos en la LDC, puede ser calificada de "salvaje" y "hostil" a los fines de su
exclusión del cómputo de las mayorías requeridas para la aprobación de la propuesta de
17
Acotemos que igual pretensión formuló un acreedor alegando que el mentado grupo había sido
controlante de la concursada un año antes de este hecho, empero tal pretensión fue rechazada.
18
Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 16, 07/03/2006, “Telearte S.A. Empresa de
Radio y Televisión”, LL 2006-C, 367.
acuerdo preventivo, en tanto tiene aptitud suficiente para servir de antecedente al
ejercicio disfuncional del derecho a desaprobar la oferta del deudor, en los términos del
art. 1071 del Civ., porque revela la existencia de una competencia por el mismo
mercado de televisión por aire y por los espacios publicitarios correspondientes.
Se expresa que para arribar a tal decisión no basta con demostrar que el
propósito que inspira esa negativa no está fundado en las condiciones económicas
intrínsecas de la propuesta sino que el mismo se efectúa en base a ponderaciones de otra
índole vinculadas al negocio del acreedor, como la captación del mercado o la
eliminación del deudor como competidor directo en ese mercado, y que además dicha
negativa debe constituir un ejercicio abusivo e irregular del derecho que tiene todo
acreedor a rechazar la propuesta concordataria.
Tal accionar puede pasar a ser ilegítimo o irregular cuando causa daños a
terceros ajenos a esa actividad, como son los restantes acreedores que conforman la
masa pasiva del deudor, los trabajadores de la empresa y la comunidad en general que
se vería privada de los beneficios generales que emanan de la existencia de una unidad
económica productiva.
Concluye que el catálogo de supuestos de exclusión de acreedores del cómputo
de las mayorías requeridas para la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo,
previstos en el art. 45 LCQ, debe ser interpretado en forma amplia, razón por la cual es
posible admitir hipótesis no contempladas expresamente, en la medida que guarden
directa relación con la finalidad de la prohibición, presenten analogía con algunos de los
supuestos previstos en el ordenamiento legal o resulten de principios o institutos
provenientes del resto del orden jurídico general, considerado en forma global.
c. Nuestra opinión.
Estimamos que los precedentes brevemente analizados, tanto la decisión del caso
“Telearte” como el voto en disidencia del Dr. Monti en “Equipos y Controles” reflejan
una interpretación más realista del derecho, tal como hiciera el Dr. Rivera en “Del
Atlántico”, razón por la cual nos enrolamos en la misma.
Claro está que, tal como supra indicásemos, ello no implica que cualquier
acreedor que se niegue aceptar la propuesta deba ser excluido, por cuanto este obrar
traduciría un ejercicio abusivo del derecho del deudor.
Las circunstancias que lleven a la exclusión deben ser graves y precisas, no
alcanzando con efectuar meras alegaciones genéricas. ¿Qué en ocasiones ello es difícil
de demostrar? Eso es harina de otro costal, no obstante para estas circunstancias
tenemos los indicios que serán merituados por el juez aplicando las reglas de la sana
crítica.
Estimamos que un claro ejemplo es el citado caso “Telearte”, por cuanto poner
la suerte del concurso de un canal de aire en manos del propietario de los restantes dos
canales privados de la ciudad es como poner el lobo a cuidar las ovejas.
4. Exclusión por vía analógica o teleológica vs. interpretación
restrictiva.
Como expresáramos el art. 45 LCQ prevé exclusiones por cuestiones familiares
y de índole societario, cada una claro está con distinta télesis.
Con referencia a las primeras, la idea prevaleciente es que existiría una
presunción hominis de que habrá adhesiones sospechadas de no ser sinceras, en función
de la relación familiar que une a dichas personas con el deudor y la natural solidaridad
que tal relación supone; en todos los casos la idea subyacente sería que favorecerían al
deudor19 y así debería excluirse también el voto de la concubina/concubino.
Empero se ha resuelto que esta relación de convivencia debe persistir al
momento del concursamiento habiéndose rechazado las peticiones de exclusión cuando
tal relación ha cesado20, y tampoco deben excluirse los familiares de éste, por ejemplo el
cuñado del concubino21.
Desde el ángulo societario es la interpretación que se efectuó en el ya citado
caso “Del Atlántico”.
Toda interpretación por analógica nos lleva a un terreno un tanto resbaladizo
razón por la cual resulta de trascendental importancia el análisis, dentro de las
limitaciones de esta trabajo de la interpretación jurisprudencia que ha delineado ciertas
pautas básicas.
a) Caso de transferencia de acciones de la sociedad controlante: al respecto en
el precedente “Productos Mainunbí SA”22 se ha resuelto que el acto realizado por la
sociedad controlante de la concursada (que recordemos está excluida de votar),
sobreviviente la presentación en concurso de la deudora, de haberse desprendido de
parte de las acciones y haber perdido de ese modo la calidad de controlante, genera
efectos análogos al de la cesión de créditos, cuya concreción dentro de un cierto lapso
autoriza a excluir del voto al cesionario. Ello así por cuanto el cambio de titularidad de
las acciones realizado después de la apertura del concurso surte la presunción de que el
objeto perseguido por la venta ha sido el de soslayar la prohibición de la ley. La
interpretación restrictiva de la exclusión del voto no debe servir para convalidar una
manifiesta violación de la ratio legis ante la cual el juez deba asistir impasible.
En similar sentido se entendió que cuando el controlante (por intermedio de su
subsidiaria local) de una sociedad, a su vez controlante de la concursada se desprendió
de obligaciones negociables un mes antes del concursamiento, el tenedor de las mismas
no podría expresar su conformidad a la propuesta23.
Asimismo esta sería contrariu sensu la línea sentada en el precedente “Telearte”
donde no se hizo lugar a la exclusión requerida por el acreedor al no existir ninguna
posibilidad de concilium fraudis, ya que precisamente como analizarámos existía una
notoria animosidad acreedor/anterior controlante con la deudora (y en virtud de la
misma es que fue en definitiva excluido).
b)Limitación de la exclusión sólo a los accionistas controlantes: Se entendió
que la exclusión del voto de los accionistas que controlen la sociedad concursada, se
refiriendo al control emergente de la aptitud de voto del acreedor en el seno de la
Asamblea de la deudora (art. 33 inc. 1 de la ley 1955024) y no a otro tipo de control,
19
En contra Fernández Garello, Vivian Cecilia , “Son taxativas las causales de exclusión del voto en el
concurso preventivo?”, LL 29/06/2009, quien ha postulado que por el contrario, en la posibilidad de su
voto negativo con la consecuencia de permitir con su actuar que un pariente condene a la quiebra, la (hoy
derogada) calificación de conducta y, eventualmente a ser requerido en sede penal; por lo que cuestiones
de orden moral para salvaguarda de la familia serían las inspiradoras de la prohibición.
20
CNCom. D, 14/11/2007, Farjat, Carlos s/conc. prev., LL 2008-B, 182.
21
CNCom. D, 18/09/1992, Kenny, María L. s/conc. prev. s/inc. de impug. por Arnaude S.A., Guillermo,
LL 1994-B, 21.
22
CNCom. A, 8/10/04, “Productos Mainunbí SA s/ Concurso Preventivo”.
23
CNCom. B,13/7/06 “Inversora Eléctrica Buenos Aires S.A.” 13 de julio de 2006.
24
Recordemos que esta norma dispone que “Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra
sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:
1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad
social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;
puesto que la ley no contiene referencia alguna a otras hipótesis, y por ello no
comprende los casos de participación dominante en el capital social distinto de la vía
accionaria, ni contempla el caso de control indirecto25.
Comentando el MegaAPE de Cablevisión26 sostuvimos que la interpretación que
restringe la limitación a votar a los controlantes directos es la que debe prevalecer sin
perjuicio de estimar que la solución legal puede dar lugar a abusos y que de lege ferenda
debería ser modificada.
Al respecto Graziabile27 postula que la excepción al principio que los accionistas
puedan prestar conformidad al acuerdo y sean computados para las mayorías está dada
para el accionista controlante, que debe ejercer un control directo único que se condice
con la calidad de accionista; agrega que en caso de que el legislador hubiese querido
extender la exclusión al control indirecto debió ampliar la excepción de la misma
manera que lo hace con los acreedores parientes de los socios o administradores y
respecto a los cesionarios del cónyuge y parientes.
Continúa este autor expresando que dicho control será necesariamente interno,
siendo el que se desarrolla en el seno de la sociedad y se dará cuando un accionista o
socio, en atención a la magnitud o importancia de su participación en el capital social se
encuentra en condiciones de formar la voluntad social. Ello podrá hacerse cuando se
posea participación, por cualquier tipo, que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias, sea en forma absoluta
(tener la mayoría absoluta, sobre la totalidad de los votos posibles para asambleas
ordinarias) o minoritario o de facto que se configurará por la efectiva concurrencia y
votación en la asamblea o reunión de socios, donde el controlante, de hecho puede
tomar las decisiones sociales, seguramente porque los demás socios o accionistas no
concurren a las convocatorias del órgano de gobierno o porque la polarización de los
demás socios impide que se vuelquen por una determinada política social. Todos estos
tipos de control interno son directos y quedan subsumidos en la exclusión de voto
cuando se trate de un acreedor, accionista y controlante.
c) Créditos subordinados: Liminarmente recordemos que la ley 24441
estableció como último párrafo del artículo 3876 del Código Civil que puede
convertirse la postergación de los derechos del acreedor hasta el pago total o parcial de
otras deudas presentes o futuras del deudor.
Respecto de estas acreencias se entendió que de los arts. 45 y 46 no se deriva
que los créditos subordinados queden despojados del derecho de emitir su voto y si
éstos créditos deben de constituir una categoría especial (conforme art. 41 último
párrafo LCQ28), forzoso es concluir que los mismos participan del acuerdo con su
conformidad29, siendo improcedente pretender su exclusión.
d) Acreedores controlados: Cuando la concursada detenta poder decisorio
absoluto en un acreedor por tratarse de una sociedad controlada por la misma, estamos
nuevamente ante una situación no prevista por la LCQ.
2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o
por los especiales vínculos existentes entre las sociedades”.
25
CNCom. E, 29/4/05, “Alpargatas SAIC s/ Concurso Preventivo”.
26
Casadío Martínez, Claudio “Homologación de un “MegaAPE” conflictivo e ilustrativo” LL del 7/5/08.
27
Grazibile Darío, “El APE de Cablevision -computo de las mayorías y exclusión de voto-“
28
Esta norma prevé “Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de
sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos créditos una categoría”.
29
Juzgado Civil y Comercial de 39º nominación de Córdoba y Juzgado de Concursos y Sociedades Nº 7
de Córdoba, 24/2/05 “Banco Suquia SA s/Concurso Preventivo”
Al respecto se resolvió que para los acreedores accionistas, controlados o
vinculados, es evidente la ausencia de emplazamiento legal dentro del marco de
aprehensión conceptual del art. 45 LC, que excluyó explícitamente de voto a la
controlante y no así a la controlada. Sin embargo, no se advierten razones para el trato
diferenciado para ello porque la relación es recíproca y tanto en uno como en otro caso,
priva al titular del voto de su libre elección en sentido de aceptación o rechazo.
La controlada como acreedor verificado en el concurso de su controlante actuará
siguiendo las directivas de esta última con una identificación de intereses con la
concursada deudora en el polo opuesto al interés de los acreedores externos.
Por ello en definitiva debe impedirse que la controlada vote en el acuerdo pues
se encuentra de tal modo ligada a la deudora que la expresión de su voluntad no puede
más que considerarse encolumnada en una única comunidad de intereses; nadie puede
pensar lógicamente que la concursada fuese a votar en contra de sus propios intereses
por lo que su voto no está imbuido de la debida independencia o autonomía tan
necesarias para asegurar la transparencia del acuerdo30.
e) Directivos de sociedades competidoras: En un caso concreto31 se resolvió
excluir al acreedor cuyo crédito superaba los dos tercios del total del capital verificado
en su categoría y ocupaba el cargo de director de ventas en una empresa competidora de
la concursada.
Al respecto se expresó que caso contrario el acreedor-competidor tendría la
facultad de decidir la suerte de la propuesta y provocar indirectamente la quiebra,
determinando la exclusión del mercado de su competidora, mediante un mecanismo
reprobado por el art. 2° inc. f de la LDC.
5. Los organismos fiscales y su “falta de discernimiento”.
Sabido es que los organismos públicos de recaudación sólo pueden aceptar
propuestas que ellos hayan previamente definido y en las condiciones fijadas, con lo
cual mal puede hablarse de negociación o cosa similar, sino de adhesión (o no) al
régimen impuesto por la administración.
En el caso concreto de la AFIP se presentaba una situación kafkiana. Veamos.
A los contribuyentes se les exigía la previa homologación del acuerdo para
poder refinanciar sus deudas ante el organismo de recaudación nacional; empero para la
homologación era imprescindible que existiera el acuerdo con la respectiva conformidad
de dicho organismo.
En la actualidad este estado de cosas ha variado, exigiéndose sólo la
presentación de la petición por el deudor con 20 días de anticipación al vencimiento del
periodo de exclusividad32 situación que ha llevado a autorizada doctrina a postular que
hoy habrían desaparecido las causales que hacían factible la exclusión provisoria de
estos acreedores33 y así lo ha entendido la jurisprudencia mas reciente34.
30
CNCom. B,13/7/06 “Inversora Eléctrica Buenos Aires S.A.” 13/7/06
CNCom. C, 10/11/2008, “Juan C. Guzmán y Cía. S.A. s/conc. prev.”
32
Art. 40 RG 970/01 de la AFIP
33
Chomer, Héctor Osvaldo, “Una discriminación a veces necesaria. Breves consideraciones sobre
prórrogas y exclusiones”, en Temas Actuales de Derecho Concursal, Fundasud, 2007, pag. 324.
34
CNCom. D, 6/3/07, “Pezz Luis Alberto s/ Concurso Preventivo”
31
Es decir que la existencia de pautas generales dadas por los organismos públicos
si bien limitan la capacidad de negociación y discrecionalidad de los funcionarios, no
importan por sí la descalificación de tales entes para conformar o no el acuerdo35.
Por ello es que si el fisco no tiene un interés contrario ni tampoco es un acreedor
complaciente, ni está efectuando un ejercicio abusivo de su derecho, debemos
preguntarnos cuáles serían las razones por las cuales debemos entonces excluirlo del
cómputo de las mayorías
Uno de tales motivos podría ser la “falta de discernimiento” o “falta de
capacidad de negociación”. Así se resolvió que no excluir al organismo recaudador del
cómputo del capital para la determinación de las mayorías necesarias para obtener la
homologación del acuerdo que se proponga a los acreedores, que de antemano están
imposibilitados de analizar sin condicionamientos a las diversas propuestas de pago que
pudiera formular la deudora, conduciría a una notable contradicción con todo el sistema,
no pudiendo ello admitirse por el tribunal concursal36.
En concreto, atento la nula posibilidad de negociar un acuerdo con estos
acreedores (se acepta el plan de pago que exige por lo general mejores condiciones que
las que se obtienen con otros acreedores o no, sin otras posibilidades) se estaría
alterando el régimen de votación y negociación que expresamente prevé la LCQ.
Máxime que los mínimos contenidos en las resoluciones del fisco, no puede
sostenerse deban ser también impuestos como mínimos o condicionantes para el resto
de los acreedores37.
Acotemos que numerosos precedentes, no obstante lo antes expuesto no han
admito la exclusión de los órganos fiscales38. En ocasiones porque contradecía el
comportamiento anterior de categorizar específicamente a la AFIP en una categoría
especial39 o precisamente porque se obvió categorizarlo en forma independiente ya que
nada impedía cumplir los recaudos administrativos exigidos por el órgano recaudador40.
Asimismo cabe consignar que en doctrina41 se ha expuesto que la categorización o no de
este tipo de créditos deviene 'inane', es decir, 'inútil e innecesaria', pues, la entidad fiscal
no le interesa prestar su conformidad, sino el sometimiento a sus reglas por parte del
concursado.
Finalmente cabe preguntarnos si la exclusión de tales órganos les causa o no
algún perjuicio.
En otra oportunidad42 hemos expuesto que para responder a este interrogante
debemos analizar cuales son las posibles situaciones “lógicas” que pueden verificarse
con este acreedor:
1. quiebra por no homologación (con o sin exclusión del voto del fisco)
35
Juzgado Civil y Comercial de 39º nominación de Córdoba y Juzgado de Concursos y Sociedades Nº 7
de Córdoba, 24/2/05 “Banco Suquia SA s/Concurso Preventivo”
36
CNCom. B, 13/5/05, “Kalei SA s/Concurso Preventivo”, id. 29/10/04 “Pol Sudamericana SA
s/Concurso Preventivo”, id, 5/4/06, “Hospital Privado Modelo AS s/ Concurso Preventivo”, id 28/12/06
“Baudou Enrique Eduardo s/Concurso Preventivo” CNCom. C, 29/11/05, “Eco Design SA s/Concurso
Preventivo”, em similar sentido haciendo incapié em la rigidez de la AFIP Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Azul, sala II, 02/12/2008, Ronicevi SECPA, LLBA 2009 (marzo), 186.
37
CNCom. B, 29/10/04 “Pol Sudamericana SA s/Concurso Preventivo”
38
CNCom. E, 3/11/05 “Kruszewski, Adalberto s/Concurso Preventivo”
39
CNCom. A, 13/6/06, “Doso SRL s/ Concurso Preventivo”, CNCom. A 15/2/07, “Silbermins Eduardo
R. s/Concurso Preventivo”
40
Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 08/05/2009,
Morgani, Oscar Pedro, LLGran Cuyo 2009 (setiembre), 786
41
Junyent Bas F. e Izquierdo S., "Exclusión o categorización diferenciada de la A.F.I.P.", LL 18-12-07.
42
Casadío Martínez, Claudio, “Exclusión del cómputo de las mayorías de los entes recaudadores fiscales
en los concursos preventivos”, Impuestos, Marzo 2007
2. homologación sin excluir al fisco
3. homologación con la exclusión del fisco.
En el primer supuesto (quiebra) la AFIP y restantes acreedores cobrarán el
dividendo que resulte de la distribución final que efectúe el síndico en función del
producido por la liquidación de los bienes del fallido. Como es sabido, en la mayoría de
los casos sólo una mínima porción de las acreencias privilegiadas percibirán sus
acreencias.
En el segundo caso, obtenida la homologación del acuerdo sin la exclusión de la
AFIP u otro órgano de recaudación, éstas percibirán su acreencia ya sea en función del
acuerdo arribado expresamente con el deudor (si cumplió con los recaudos previstos por
la RG 970/01 o similar) o bien en función de tal acuerdo homologado con su categoría
como cualquier otra acreedor con las quitas y esperas consecuentes (guste o no debe
atenerse al juego de las mayorías a que hacíamos referencia al comenzar este
comentario).
Finalmente en el tercer supuesto, es decir excluido del cómputo ¿Cómo cobra el
fisco? Estimamos que el deudor deberá acogerse a los planes de pago que le otorguen y
en caso de incumplimiento podrá pedirse la quiebra del deudor. Por ello en nuestra
opinión considerar a la AFIP y restantes acreedores en esta forma aventaría el peligro de
perjudicar el interés de “toda la comunidad”, que es a quien representa el fisco en última
instancia, al recaudar impuestos para el beneficio “de todos” a que ha hecho referencia
un sector de la doctrina, ya que en definitiva cobrará el 100 % del crédito, mas intereses.
Así se entendió que la exclusión de la AFIP está orientada a evitar que ésta
impida la obtención del acuerdo, cuando su acreencia, de acuerdo al régimen legal
establecido por ella misma, sólo podrá ser percibida, una vez homologado el acuerdo,
con arreglo a las facilidades de pago dispuestas por ese régimen legal43 y concretamente
se expresó que por ende ningún perjuicio causa a la AFIP44.
Asimismo es la postura aconsejada por la Fiscalía de la Cámara Nacional de
Apelaciones (a cargo de la Dra. Alejandra Gils Garbó) en sus dictámenes45 al sostener
que la exclusión del fisco no afecta el orden público siempre que en la sentencia
homologatoria se establezca que a) dentro de los 30 días de la homologación el
concursado debe acreditar el acogimiento al plan de facilidades ante tales órganos bajo
apercibimiento de decretarse la quiebra y b) en virtud de la exclusión el deudor no podrá
invocar el acuerdo arribado con los acreedores quirografarios para oponerlo al fisco. Y
así fue resuelto en ocasiones por los Tribunales46.
Para concluir digamos que la tendencia actual parecería dirigirse a que el
acreedor fiscal sea categorizado aún de oficio en una categoría distinta47, que podría
efectuarse ex post, lo cual constituye una solución menos cruenta que la exclusión de
voto en virtud de que esta última conculca un derecho esencial, cual es el de formar
parte de la voluntad que acordaba o rechazaba la solución concursal, mientras que la
categorización tiende a preservar la solución concursal, pero permitiendo que el
acreedor votase en categoría separada48.
43
CNCom. B, 13/5/05, “Kalei SA s/Concurso Preventivo”.
CNCom. C, 29/11/05, “Eco Design SA s/Concurso Preventivo”.
45
Ver entre muchos otros lo dictaminado en la causa “Arlon SA s/Concurso Preventivo”
46
CNCom. A, 9/3/06, “Open Sports Business SA s/ Concurso Preventivo”.
47
CNCom. D, 16/10/2007, Comercial Mendoza S.A. s/conc. prev., LL 2008-A, 156
48
CNCom. D, 26/3/09, "Carrillo, Francisco Ramón s/ concurso preventivo".
44
Convengamos que como mínimo la normativa de la AFIP constituye una
categoría especial no explicitada en la ley de fondo, pero tipificada por una norma
particular para un caso determinado con procedimientos propios49.
6. Caso de los créditos no vencidos.
Recordemos que el art. 128 LCQ dispone que, en los supuestos de quiebras “las
obligaciones del fallido pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho en
la fecha de la sentencia de quiebra”, agregándose para tornar operativa la pars conditio
creditorum que “si el crédito que no devenga intereses es pagado total o parcialmente
antes del plazo fijado según título, deben deducirse los intereses legales por el lapso que
anticipa su pago”.
Para los concursos no existe una normativa de similar tenor y por ello, así fue
que en el precedente "Compañía de Alimentos Fargo S.A."50 se resolvió que los créditos
no vencidos al tiempo del dictado de la resolución verificatoria, no debían computarse
en el pasivo a los efectos de la evaluación de mayorías y base del futuro acuerdo, con
fundamento en que si bien la ley no distingue entre los acreedores que deben prestar la
conformidad, se impone el criterio hermenéutico según el cual solo participan aquellos
créditos que resultan exigibles.
Se entendió que admitir lo contrario implicaría una interpretación contraria al
contexto sistemático y finalista de la normativa en cuestión
Por nuestra parte estimamos que esta solución no se condice con el criterio
uniformemente aceptado en nuestro derecho en materia de caducidad de plazos en el
concurso preventivo y en igual se sentido se ha expedido la doctrina nacional51 y
precedentes mas recientes52.
7. ¿Falta de “de interés concursal”?
En doctrina se ha ensayado como explicación a la exclusión por abuso el
supuesto de manifiesto interés contrario al interés concursal.
Al respecto Barreiro53 expresa que todo sistema jurídico (y el concursal lo es)
busca resguardar un interés propio que le da su razón de ser y condiciona las soluciones
jurídicas que en los casos concretos deben darse en función de su aplicación. El interés
le pertenece al sistema en si, es definido por las leyes que lo regulan y no pertenece a un
sujeto o sujetos en particular, es decir que no es para la defensa del deudor o acreedores,
sino del sistema todo.
Truffat niega la existencia de tal interés aduciendo la imposibilidad de definir
hoy un contenido más o menos cierto y concreto que resultaría comprensivo de dicho
concepto y la necesidad de atribuir tal interés, es decir de determinar quien resulta
titular del mismo, lo cual nos llevaría a las ya desechadas teorías de representación de la
masa54.
49
CNCom. B, 28/12/06 “Baudou Enrique Eduardo s/Concurso Preventivo”
CNCom. B, 04/03/2005, “Compañía de Alimentos Fargo S.A.”, LL 2005-B, 581.
51
Graziabile Darío J., "La caducidad de plazos en el concurso preventivo y exclusión del cómputo de las
mayorías", JA 2005—II, Fascículo 7, 18.5.05.
52
CNCom. 16/09/2009 ,“B. D. T. SA s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por la
Fiscalia del Estado de la Provincia de Bs As”
53
Barreiro, Gustavo Marcelo, “La exclusión del voto en interés contrario” en el libro colectivo
“Homenaje al Dr. Osvaldo J. Maffia” IADC – FIDeCEC, pag. 387
54
Truffat, E. Daniel, “El mito del “interés contrario” de los acreedores al manifestar su voluntad respecto
de una propuesta concordataria” ED del 10/9/07.
50
Por nuestra parte estimamos que el interés concursal como interés difuso se
encuentra latente en todo el sistema concursal. Pero, ¿cuales serían los objetivos
protegidos por este “interés”? Estimamos que la conservación de la empresa
económicamente viable y socialmente útil, el mantenimiento de la integridad del
patrimonio del deudor, la protección del derecho de los acreedores, la tutela del crédito
y la protección del empleo y de los trabajadores. Claro está que la ley deberá privilegiar
uno por sobre otros (lo ideal seria satisfacerlos todos in totum, pero…) así, por sólo citar
un ejemplo la ley 26086 pretendió hacerlo con estos últimos, si lo logró o no, es harina
de otro costal.
8. El aspecto procesal: ¿Quién, cuándo y cómo requerir la exclusión?
La LCQ guarda silencio sobre los aspectos con que rotulamos este parágrafo, es
más, omite también referenciar los aspectos procesales de la exclusión del voto de los
acreedores mencionados en el art. 45, entonces la doctrina y la práctica jurisprudencial
han intentado establecer algunos parámetros objetivos.
a) ¿Quién?
Somos de la opinión que la legitimación activa es amplia, y que aquí cobra
trascendencia el carácter de plurisubjetivo y plurisconflictivo del proceso concursal
como tal.
Por ello estimamos que tanto el deudor, como los acreedores y hasta el síndico55
motus proprio pueden solicitar la exclusión de alguno de los acreedores y así fue
admitido por la jurisprudencia.
Asimismo el juez del concurso, en los casos expresamente previstos por el art.
45 y conc. puede disponer de oficio la exclusión del voto de los acreedores. Empero
estimamos que en los demás supuestos no contemplados expresamente por la
legislación deberá hacerlo sólo ante pedidos concretos.
b) ¿Cuándo?
Liminarmente consignemos que por descarte el límite máximo para requerirlo es
el vencimiento del periodo de exclusividad al acompañar las respectivas conformidades,
empero esto sólo lleva, desde nuestro punto de vista a una mayor inseguridad jurídica y
nos inclinamos por sostener que el límite debería estar dado en el momento en que el
concursado haga pública la propuesta de agrupamiento o categorización, sobre la que
emitirá opinión el síndico en su Informe General. Repárese que luego decidirá el juez
“fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas” (art. 42
LCQ) y reiteramos “definitivamente”.
De allí derivamos que el deudor no podrá pretender la exclusión de un acreedor
que ha categorizado, el síndico al emitir opinión sobre la propuesta de categorización y
los acreedores podrán requerir la exclusión de alguno incluido en las categorías
presentadas al observar el mentado informe general (art. 40 LCQ)56.
El otro “momento” en que se puede y en nuestra opinión sería el más
recomendable para requerirse la exclusión, es al impugnar u observar las peticiones
verificatorias, así el síndico podrá emitir opinión sobre la cuestión al momento de
55
CNCom. B,13/7/06 “Inversora Eléctrica Buenos Aires S.A.” 13/7/06
CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, “Santa Clara de Asís s/ concurso preventivo" que no admitió la
exclusión una vez que se categorizaron todos los acreedores en una misma categoría.
56
presentar sus informes individuales. Al respecto se ha entendido en doctrina que
vencida la instancia del art. 34 sólo serían admisibles nuevas peticiones de exclusión en
base a hechos, elementos o antecedentes conocidos con posterioridad57.
Por nuestra parte concordamos que ese conocimiento posterior, debidamente
acreditado, símil “hecho nuevo”, habilita formular la petición en todo momento antes
del vencimiento del período de exclusividad.
Empero la jurisprudencia parece inclinarse por admitir las peticiones de
exclusión sin tales recaudos, aún vencido el periodo de impugnaciones y observaciones,
ello atento que la LCQ no marca un límite expreso para hacerlo58. Es más se ha
rechazado enfáticamente que deban presentarse en el mismo momento de observar o
impugnar las peticiones verificatorias, ya la resolución verificatoria nada tiene que ver
—en principio— con la conformación de la base computable para la determinación de
las mayorías, dado que no es en ese estadio del proceso en que el juez debe
pronunciarse sobre eso, aun cuando sea el resultado de las verificaciones lo que
determina esa base computable y de hecho pueda el juez abordar ese tópico en uso de
facultades propias y para un mejor ordenamiento del proceso59.
c) ¿Cómo?
Obviamente la respuesta a este interrogante se vincula inescindiblemente a la
postura a la que adhiriéramos a la cuestión tratada en el parágrafo precedente.
En efecto, si el deudor impugna un crédito o no categoriza a un acreedor; si el
acreedor impugna u observa una petición verificatoria o la propuesta de categorización
o el síndico aconseja la exclusión del cómputo en su informe individual o al emitir
opinión sobre la propuesta de categorización, resulta a todas luces claro que el momento
de hacerlo cuando la LCQ dispone que se efectúen tales actos procesales.
En los restantes supuestos el trámite adecuado para encausar las peticiones es la
vía incidental prevista por el art. 280 LCQ,
En los primeros casos el magistrado podrá decidir sobre la exclusión al verificar
(habilitando la vía recursiva por revisión) o bien al dictar la resolución de
categorización (que habilita la apelación)60.
En efecto, la resolución que se dicte respecto esta cuestión no se encontraría
alcanzada por la regla de la inapelabilidad que consagra el art. 273 inc. 3 LCQ, atento
que ésta sólo puede aplicarse cuando se refiere a las cuestiones normales del trámite.
Así se resolvió que cabe apartarse del principio general de la inapelabilidad cuando la
apelación versa sobre otros puntos, como por ejemplo el criterio de interpretación de las
mayorías61, si bien cabe indicar que la cuestión no es pacífica, y así se ha entendido
también que estas resoluciones no exceden el trámite normal del concurso62 y por lo
tanto devienen inapelables.
57
Chomer, Héctor op. cit. pag. 321.
CNCom. D, 14/11/2007, “Farjat, Carlos s/conc. prev.”, LL 2008-B, 182.
59
Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 16, 07/03/2006, “Telearte S.A. Empresa de
Radio y Televisión”, LL 2006-C, 367.
60
En contra Chomer, op. cit. pag. 321 para quien siempre las peticiones de exclusión deben tramitar por
vía incidental
61
CApel. Civil y Comercial Santa Rosa, 21/5/97, Causa: 8026/97, Boletín Cámara 40 fallo 39, Cámara 2a
de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 04/07/2008, Morgani,
Oscar Pedro, , mayoría con la disidencia de la Dra. Varela de Roura para quien es inapelable LLGran
Cuyo 2008 (octubre), 899, CNCom. A, 28/08/2007, Bild S.A.
62
CNCom. E, 3-11-05 “Kruszewski, Adalberto s/Concurso Preventivo” donde se sostuvo que el rechazo
de la solicitud de exclusión de la AFIP no parece exorbitar el marco de las resoluciones dictadas durante
58
Concedido el recurso, estimamos que debe serlo con efecto suspensivo, con lo
cual se estará suspendiendo y prorrogando el período de exclusividad.
8. Colofón.
En otra oportunidad63 hemos expuesto que en nuestra opinión, y en una postura
que podemos considerar como intermedia, el art. 45 contiene una enumeración taxativa
de quienes son excluidos automáticamente del cómputo de las mayorías por razones de
orden público, por el sólo hecho de verificarse las circunstancias fácticas descriptas por
la norma. Reiteramos taxativa de los excluidos automáticamente.
Empero tal taxatividad no inhibe que, en forma excepcional, fundadamente y a
petición de alguno de los interesados se excluyan otros, por resolución también fundada
del juez concursal, sin que sea condicionante de ello que el interés sea contrario al
deudor.
Asimismo estimamos que en los casos previstos por la norma bajo análisis, al
encontrarse en juego el orden público, tal como hemos indicado, el juez pude intervenir
de oficio excluyendo algún acreedor, pero no podrá obrar de este modo con otros
acreedores verificados no incluidos en aquella.
Finalmente acotemos que la jurisprudencia, si bien en un primer momento se
inclinó por la taxatividad de la enumeración contenida por el art. 45, en forma paulatina
comenzó a aceptar otros supuestos de exclusión del voto además de los indicados en la
referida norma, ya sea porque se podría suponer que favorecerían al concursado, como
también en la hipótesis que sus intereses sean contrarios a los de éste y de los demás
acreedores o alegando su falta de discernimiento, efectuando en algunos casos una
interpretación finalista de la norma.
Respondiendo al interrogante inicial de este trabajo, en nuestra opinión
estaríamos ante un numerus clausus que admite la inclusión de otros supuestos no
previstos expresamente por el legislador.
la secuencia ordinaria del proceso concursal y por ende resulta inapelable, en igual sentido CNCom. D
“Arlon SA s/Concurso Preventivo” 9-3-06 donde no obstante se remarcó que procede hacer excepción a
esta regla cuando las decisiones presentan arbitrariedad o irracionalidad manifiesta., id. 05/03/2002,
Inflight S.A. s/conc. prev.
63
Casadío Martínez, Claudio, “Exclusión del cómputo…” op. cit.