derecho a la salud. amparo. cautelar. acceso al fondo provincial de

Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
DERECHO A LA SALUD. AMPARO. CAUTELAR.
ACCESO
AL
FONDO
PROVINCIAL
DE
TRANSPLANTES. ATENCIÓN ESPECIALIZADA
GRATUITA. TRATAMIENTO Y MEDICACIÓN PRE
Y
POST
OPERATORIA.
PRECEDENTES
DE
REMISION
SALA
(CFALP).OBLIGACION
III
DEL
ESTADO
NACIONAL.
Es
dable
advertir
provincial
la
problemática
que
que
de
de ser eventualmente la estructura
deba
que
se
satisfacer
trata,
esa
la
sola
solución
de
la
circunstancia
no
desobliga, de ningún modo, al Estado Nacional frente a la
situación
extrema
que
denuncia
el
actor,
es
decir,
el
padecimiento de una grave enfermedad con riesgo de vida , lo
que conlleva a la necesidad de un trasplante de medula ósea
como
única
alternativa
para
mejorar
su
crítica
situación
clínica y calidad de vida; para tal fin es necesaria la
inclusión del accionante en las listas de espera del CUCAIBA.
Una
solución
contraria,
como
pretende el apelante, en el
sentido de desobligar al ente estatal, estaría en pugna con las
normas vigentes referidas precedentemente y con la obligación
impostergable del Estado Nacional en la preservación y cuidado
de la salud de los habitantes del país, cuando el obligado
directo -por distintas razones ajenas al necesitado- no le
preste en forma inmediata la asistencia de que se trate.Lo
expuesto no es óbice para que, el Estado, en el caso que se vea
compelido a hacer algún desembolso para el cumplimiento de la
medida cautelar, posteriormente ejercite sus derechos contra
quien resulte la obligada principal de la prestación de que se
trate.
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
//Plata, 18 de febrero de 2010.R.S.3 T.178
f* 71/74
AUTOS Y VISTOS: este expediente n° 16.902/09, Sala III
“S. A., B.S.c/ CUCAIBA y otros s/ Incidente de apelación de
medida cautelar”, procedente del Juzgado Federal de Primera
Instancia de Quilmes, Secretaría N° 5;
Y CONSIDERANDO:
I. La decisión apelada y los agravios.
1. El señor juez de primera instancia hizo lugar a la
medida cautelar solicitada en el marco de la pretensión de
amparo.
2. En virtud de ello, hizo saber “(a) las demandadas
–CUCAIBA, Ministerio de Salud de la Nación y Ministerio de
Salud y Acción Social de la Provincia de Buenos Aires-
que
deberán procurar al (actor), el acceso al Fondo Provincial de
Transplantes. Y cumplido ello, que se le realicen todos los
estudios médicos necesarios al efecto, suministrándole además
los fármacos y la atención especializada que requiera de manera
gratuita, a fin de llevar a cabo la evolución y el eventual
transplante del amparista, como así también, todo tratamiento y
medicación pre y post operación [...] bajo apercibimiento de lo
dispuesto por el art. 239 del Código Penal, haciéndole saber
que el no acatamiento significará incurrir en delito que será
comunicado a la Fiscalía Federal de Quilmes...”.
3.
Contra
esta
decisión,
el
representante
del
Ministerio de Salud de la Nación dedujo recurso de apelación.
Mediante este medio pretende que se revoque lo dispuesto por el
a
quo
con
apoyo
en
los
argumentos
que
desarrolla
en
el
memorial.
En síntesis, sus agravios pueden exponerse de la
siguiente manera: a) sostiene que la medida cautelar acordada
resulta
improcedente
por
no
cumplir
con
los
requisitos
previstos en el art. 230 del CPCC, respecto del Ministerio de
Salud de la Nación; b) precisa que la decisión del a quo no ha
tenido en cuenta la ajenidad del Ministerio de Salud de Nación
respecto a la relación existente entre el amparista y el
Ministerio de Salud de la Provincia-CUCAIBA, quienes son los
obligados
a
brindar
las
prestaciones
pretendidas
por
el
accionante; c) pone de resalto que el accionante pretende la
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inclusión al Fondo Provincial de Transplantes el que fue creado
mediante Decreto provincial n° 3309/92 el cual es administrado
por CUCAIBA, siendo este último autonomo del INCUCAI –organismo
nacional- y por ende ajeno a la competencia del Ministerio de
la Nación, insistiendo de esta manera en que es solo a la
jurisdicción provincial a quien debe dirigirse el reclamo por
las prestaciones pretendidas por el amparista.
II. Consideración de los agravios.
1. Los presupuestos para el dictado de la medida
cautelar.
1.1. El dictado de medidas precautorias no exige un
examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido,
sino sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en
esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello
que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota
su virtualidad (conf., Rev. La Ley 1996-C, p.434).
En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que
la procedencia de las medidas cautelares -justificadas, en
principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las
partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que
finalice el pleito- queda subordinada a la verificación de los
siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que
aparecen exigidos por el art. 230 del Cód. Procesal, a los que
se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase
de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en
el art. 199 del Código de rito.
1.2.
Dichos
presupuestos
aparecen
de
tal
modo
vinculados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser
tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa
(conf., Rev. La Ley 1996-B, p. 732), cuando existe el rigor de
un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede
atemperarse (conf., La Ley 1999-A, p. 142).
1.3. También es pertinente recordar -como lo tiene
resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que cuando
la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública,
es
menester
que
se
demuestre
prima
facie
la
manifiesta
arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe
apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan
admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan
de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la
cual tanto los recursos administrativos cuanto las acciones
judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden
su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia
de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos
otros).
1.4. Debe añadirse, por último, que en los litigios
dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades
descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de
no innovar establecidos, en general, en el artículo 230 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se requiere –
esta vez como requisito específico- que la medida solicitada no
afecte un interés público al que deba darse prioridad (conf.,
Rev. La Ley, 2001-D, p. 65) o, expresado con el giro que emplea
la
Corte
Suprema
consideración
de
del
la Nación, resulta imprescindible la
interés
público
comprometido
(Fallos
314:1202).
2. Aplicación al caso de estos principios: el derecho
a la salud del actor.
2.1. El derecho a la salud está reconocido en los
tratados internacionales con rango constitucional (art. 75,
inciso 22, CN), como ha destacado la Corte Nacional (conf.,
Fallos 323:1339). También, antes de la reforma constitucional
de 1994, se lo consideraba un derecho implícito (art. 33, CN).
En el contexto normativo aludido, resulta claro que, en tanto
lo
consientan
las
constancias
de la causa, la protección
cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud
para
evitar
los
daños
o
su
agravamiento
Derecho, Tomo 201, p. 36; en general:
(conf.,
Rev.
El
CARRANZA TORRES, Luis
R., Derecho a la salud y medidas cautelares, en Rev. El
Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del
20/02/2004
[en
especial,
la
remisión
a
la
jurisprudencia
aludida en el punto 3]).
2.2. Se encuentra demostrado que el (actor), padece
desde el año 2007 una grave enfermedad (Linfoma Hodgking,
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Esclerosis Nodular). Para su tratamiento –según consta- la
estrategia terapéutica consistió en realizar la aplicación de
radioterapia en lugares comprometidos y aplicación de terapia
con ESHAP de 2da. línea con respuesta favorable, no obstante lo
cual el médico hematólogo de cabecera del actor , prescribió la
planificación de un transplante de médula osea conjuntamente
con
un
esquema
de
acondicionamiento
pre
transplante
como
instancia curativa, como así también la ingesta pre y post
trasplante de distintos fármacos cuyo costo ecónomico no puede
afrontar.
2.3. Es evidente, conforme a las pautas indicadas,
que
ninguna
de
las
razones
invocadas
por
la
recurrente
resultan suficientes para revocar la medida cautelar dispuesta
por
el
a
quo.
Los
distintos
argumentos
vertidos
por
el
Ministerio de Salud de la Nación relacionados a la ausencia de
requisitos previstos en la ley ritual para el otorgamiento de
la medida cautelar y otros que giran en torno al deslinde de la
propia
responsabilidad
frente
al
accionante
no
resultan
suficientes para enervar el derecho que le asiste al actor.
Ello es así, máxime en asuntos de la naturaleza del presente,
que enfrentan al amparista a una problemática compleja que
excede el mero encuadre desde la óptica de la asistencia
médica.
2.4. En tal sentido deben tenerse en cuenta algunas
pautas que esta Sala III ha considerado en casos anteriores, a
saber:
2.4.1.
“(E)l
derecho
a
la
salud
es
un
derecho
multidimensional y está dentro de la categoría de los derechos
personalísimos e implícitamente comprendido dentro del derecho
a la vida vinculándose además con los derechos a la integridad
y a la privacidad”.
“La Organización Mundial de la Salud lo define como
un estado completo de bienestar físico, mental y social y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.
2.4.2. “La protección a tal derecho esencial pone en
cabeza del Estado obligaciones estatales de hacer, es decir de
garantizar y adoptar todas las medidas necesarias para que
todos
los
habitantes
del
país
gocen
de
tal
derecho,
en
concordancia con lo expresamente previsto en el Preámbulo de
nuestra
Constitución,
referido
a
promover
el
bienestar
general”.
“Repárese
que
se
está
en
presencia
de
un
caso
excepcional que debe necesariamente ser examinado a la luz de
las normas vigentes y atendiendo al espíritu de las mismas cuyo
objetivo principal es procurar el pleno goce del derecho a la
salud para todos los habitantes del país”.
2.4.3. “La protección de la salud es un corolario del
propio derecho a la vida y la integridad física de la persona
humana reconocido tanto en la Constitución Nacional como en los
Tratados Internacionales que al ser incorporados en el art. 75,
inc. 22), de la C.N. tienen también jerarquía constitucional
(C.N. Preámbulo, arts. 4l, 42, 75, inc. 19), 22 y 23; art. XI
(derecho a la preservación de la salud y el bienestar) de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
art.
25
-
1)(derecho
a la salud y al bienestar), de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 12
(reconocimiento
posible
de
del
salud
Estado
física
al
y
derecho del más alto nivel
mental,
adoptando
medidas
de
prevención y tratamiento de enfermedades para asegurar la
efectividad de ese derecho) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; art. 5to., inc. e), IV (el
Estado se compromete al goce del derecho a la salud pública, la
asistencia
médica,
la
seguridad
social
y
los
servicios
sociales) de la Convención Interamericana sobre eliminación de
todas las formas de discriminación racial; art. 4° (derecho a la
vida) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
San José de Costa Rica); arts. 1° y sig., Ley 22.269; arts. 1° y
3° de la Ley 23.660; art. 1°, 2°, 3° y sig., Ley 23.66l); normas
éstas todas tendientes a asegurar condiciones y asistencia
médica y servicios médicos adecuados...” (conf., por todos,
Exp. n° 2080/02, “M. M.E. c/ PAMI y PEN s/ amparo”).
2.5. Por otra parte es dable advertir que de ser
eventualmente la estructura provincial la que deba satisfacer
la solución de la problemática de que se trata, esa sola
circunstancia no desobliga, de ningún modo, al Estado Nacional
frente a la situación extrema que denuncia el actor, es decir,
Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
el padecimiento de una grave enfermedad con riesgo de vida
(Linfoma Hodgking), lo que conlleva a la necesidad de un
trasplante de medula ósea como única alternativa para mejorar
su crítica situación clínica y calidad de vida; para tal fin es
necesaria la inclusión del accionante en las listas de espera
del CUCAIBA.
Es
derecho
a
que
la
la
vida-
preservación
conlleva,
de la salud -dentro del
como
ha
sostenido
el
Alto
Tribunal, “(l)a obligación impostergable que tiene la autoridad
pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin
perjuicio
de
las
obligaciones
que
deban
asumir
en
su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o
las entidades de la llamada medicina prepaga”(ver: Fallos: 323:
3229).
2.6.
Una
solución
contraria,
como
pretende
el
apelante, en el sentido de desobligar al ente estatal, estaría
en pugna con las normas vigentes referidas precedentemente y
con la obligación impostergable del Estado Nacional en la
preservación y cuidado de la salud de los habitantes del país,
cuando el obligado directo -por distintas razones ajenas al
necesitado- no le preste en forma inmediata la asistencia de
que se trate.
2.7. Lo expuesto no es óbice para que, el Estado, en
el caso que se vea compelido a hacer algún desembolso para el
cumplimiento de la medida cautelar, posteriormente ejercite sus
derechos contra quien resulte la obligada principal de la
prestación de que se trate.
2.8. En conclusión, como se adelantara, ninguna de
las razones dadas por la demandada logran desvirtuar las que el
a quo invocó para disponer la medida cautelar en el modo en que
lo hizo. Por tal razón, en coincidencia con lo decidido por
esta Sala in re “E., J. c/ Hospital Servicio Zonal de Oncología
de Lanús y otros s/ Amparo”, expte. n° 14.236, análogo al
presente, debe confirmarse la medida cautelar apelada.
Por tanto SE RESUELVE:
Confirmar la resolución en cuanto ha sido materia de
recurso.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.Firmado Jueces
Sala III Dres. Antonio Pacilio. Carlos Alberto
Vallefin.Carlos Alberto Nogueira.
Dra.Concepcion
Di
Piazza
de
Fortin.Secretaris