Expte. n° 6942/09 “ Valot SA c/ GCBA s/ acción declarativa de

Expte. n° 6942/09 “ Valot SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” Buenos Aires, 18 de agosto de 2010. Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta: 1. La empresa Valot S.A. promovió a fs. 37/47 acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos de los arts. 113, inc. 2º, CCBA y 17 y siguientes de la ley 402, a fin de que se declare la inconstitucionalidad y pérdida de vigencia del art. 1, puntos 23 y 24, inciso 25, de la ley nº 2.997 “en cuanto el primero deroga el art. 140 del Código Fiscal que establecía la tasa del 0% para las actividades industriales (...), y el segundo reemplaza al art. 141 del Código Fiscal en cuanto limita la exención a la industrias cuyos ingresos no superen los $20.000.000” (fs. 37 vta.). Sustentó su pretensión en que las normas impugnadas contrarían “los principios, derechos, garantías, directivas constitucionales de unidad nacional, concertación federal, legalidad, igualdad, propiedad, capacidad contributiva, de trabajar y ejercer industria lícita, de solidaridad federal, razonabilidad, certeza, buena fe, voluntario sometimiento, propios actos, confianza legítima, previsibilidad, predictibilidad, coherencia, progreso, etc., consagrados (...) en los arts. 1, 4, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 17, 19, 26, 27, 28, 31, 33, 75 incs. 1º, 2º, 13º, 18º, 19º, 76, 121, 125, 126, 129 y ccs. de la Constitución Nacional, arts. 1, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 27, 43, 48, 49, 51, 80, 81 y ccs. de la Constitución de la Ciudad” (fs. 42 vta.). 2. A fs. 70/72 el Sr. Fiscal General emitió dictamen propiciando la inadmisibilidad formal de la demanda. 3. A fs. 74/82 la empresa Valot SA presentó escrito titulado “ACLARA DEMANDA Y AMPLIA FUNDAMENTOS”. 4. A fs. 84 el Tribunal confirió por mayoría nueva vista al Fiscal General, quien emitió dictamen manteniendo su opinión acerca de la inadmisibilidad formal de la acción intentada (fs. 85/86). Fundamentos:
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 1 La jueza Ana María Conde dijo: 1. La actora está legitimada en los términos del art. 18, inc. 2, ley nº 402, para interponer la acción de inconstitucionalidad planteada. No obstante, la demanda presenta defectos insalvables que vedan su admisión en los términos de los arts. 113, inc. 2, CCABA. y 17 y concordantes de la ley citada. 2. Desde sus primeros pronunciamientos, el Tribunal señaló que la acción declarativa de inconstitucionalidad del ámbito local, y de competencia originaria y exclusiva el Tribunal Superior, tiene por único objeto impugnar la validez constitucional de una norma de carácter general emanada de las autoridades locales por ser contraria a la Constitución Nacional o a la Constitución porteña, y que no puede confundirse el control concentrado y en abstracto de constitucionalidad, con el control difuso que, reconocido a todos los jueces, se orienta al dictado de sentencias en las que se valoran situaciones jurídicas individualizadas (Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, T I, ps. 56 y ss., Ed. Ad­Hoc, Buenos Aires, 2001, in re, Massalin Particulares SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99, resolución del 5 de mayo de 1999, y Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, T II, ps. 426 y ss., Ed. Ad­Hoc, Buenos Aires, 2000, in re “Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 577/00, resolución del 30 de noviembre de 2000). 3. En el marco de la doctrina reseñada en el punto precedente, resulta evidente de una atenta lectura de la demanda y su “aclaración” que, aun cuando se la pretenda revestir con el ropaje del control abstracto que contempla el art. 113, inc.2, CCABA y 17, ley n° 402, lo que trasunta es el requerimiento de solucionar situaciones jurídicas particularizadas que atañen a la actora. Ello se advierte de manera clara de distintos párrafos del escrito de inicio, en los que he destacado lo pertinente en negrita. Así, por ejemplo, a fs. 37 y vuelta, se expresa en el acápite II “Objeto de este escrito”, que la “demanda se plantea contra la validez del art. 1 puntos 23 y 24 nº 25 de la ley 2.997, en cuanto el primero deroga el art. 140 del Código Fiscal que establecía la tasa del 0% para las actividades industriales como la de Valot, y el segundo reemplaza al art. 141 del Código Fiscal en cuanto limita la exención a las industrias cuyos ingresos no superen los $ 20.000.000 (...) de modo que rija en plenitud la exención o su equivalente a tasa cero­ del impuesto sobre los Ingresos Brutos a favor de la industria manufacturera, que es el caso de Valot”.
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 2 Lo mismo acontece al explicitar los antecedentes (punto III de la demanda), desde el subtítulo que refiere “Sin duda, Valot S.A. ES industria manufacturera”; seguido por otras expresiones en el mismo orden, tales como “Valot siempre ha sido declarada exenta de este impuesto en la Ciudad o su equivalente gravada a tasa cero (se agregan constancias)”, “el carácter de la actividad de la industria manufacturera nunca le ha sido desconocida a Valot S.A.”; y “en síntesis de los puntos desarrollados, Valot es y siempre ha sido una industria, y ha estado exenta o gravada a tasa cero desde que se implementó la exención a la industria acordada en el Pacto Federal Fiscal II de 1993” (ver fs. 37 vuelta/39). También es manifiesto a partir del desarrollo del acápite IV.2 titulado “La “violación que motiva esta demanda” (fs. 40 vta.), en el que la actora dice inequívocamente que “de esta manera Valot S.A., que ejerce con habitualidad la actividad de industria manufacturera en otras jurisdicciones y en la Ciudad, que tiene en ésta la sede de su administración y uno de sus establecimientos industriales, que no realiza ventas minoristas, y cuyos ingresos brutos superan la suma indicada, habría de estar gravada con el impuesto sobre los Ingresos Brutos, lo que importa la violación del Pacto que se alega y de la que se agravia en esta causa”. En idéntico sentido se expresa en el mismo acápite que el art. 1º de la ley 2.997, inc. 23, suprime “el art. 140 del Código Fiscal que enumeraba los supuestos gravados a tasa cero, entre ellos el que abarcaba a Valot ”, y que ”el inc. 24, al reemplazar el art. 141, en su punto 25 dispone que están exentos de gravamen `los ingresos de procesos industriales conforme lo establecido en el inc. 1º y en el segundo párrafo del inc. b.9 del art. 57 de la Ley Tarifaria para el año 2009, en tanto estos ingresos no superen los veinte millones de pesos ($20.000.000) anuales...´ cifra que es superada por Valot”. Finalmente, también resulta patente la prueba ofrecida —punto VIII de la demanda— para visualizar que el planteo traído ante el Tribunal excede el marco del control abstracto de la acción establecida por el art. 113, inc. 2, CCBA. En efecto, toda la prueba (documental, informativa y contable) está destinada a acreditar y clarificar el tipo de actividad desarrollado por la empresa Valot SA y su situación fiscal impositiva (Ingresos Brutos) en la Ciudad de Buenos Aires como en el resto de las Provincias argentinas (fs. 46/47). 4. Por cierto, el “énfasis” aludido en el escrito aclaratorio con relación a que el control de constitucionalidad que se peticiona “es el abstracto o concentrado” (ver fs. 81 vuelta), deviene inconducente a fin de
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 3 reformular idóneamente la pretensión para tornarla formalmente admisible. Porque, como sostiene el Sr. Fiscal General, dicha manifestación no sólo fue también aludida en similares términos en el escrito inicial, o sea que no suma ni quita nada (ver punto VII, “Procedencia Formal de esta Demanda”, a fs. 45 vuelta), sino además porque del examen integral de la pretensión de la actora (fs. 37/47 y fs. 74/82), la prueba inicialmente ofrecida e implícitamente mantenida al ser aclarada la demanda (ver fs. 46/47 y fs. 74/82) y la formulación reiterada de la reserva del caso federal efectuada por la interesada (f. 47 y fs. 81 vuelta) que en cuanto tal exige como presupuesto condicionante la existencia de un caso, causa o controversia ausente en las declaraciones abstractas de inconstitucionalidad con efecto erga omnes (ver mi voto y sus citas in re “Acebedo, Horacio Néstor c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 6218/08, resolución del 13 de mayo de 2009), permite concluir, como adelanté, que la acción busca la solución de situaciones jurídicas individualizadas. Este Tribunal ya ha sostenido que la inclusión —ya sea de modo incidental o como fundamento jurídico de condena— de una cuestión constitucional en el marco de una acción que en definitiva procura el ejercicio del control difuso de constitucionalidad, no convierte la acción en la prevista en el inciso 2 del art. 113 CCBA, pues es menester que el único objeto de ésta última sea el control abstracto de constitucionalidad (cf. este Tribunal in re “Farkas, Roberto y otro c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, exp.. nº 7/99 SAO, resolución del 28/06/1999; “Oronoz de Bigatón, Celina c/ GCBA s/ amparo”, expte. Nº 98/99 SAO, resolución del 29/09/1999; “Finkelberg, Oscar Guido c/ GCBA s/ acción declarativa (art. 322 CPCC)”, expte. nº 136/99 SAO, resolución del 17/11/99 e “Iráizoz, Juan Fermín c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 158/99 SAO, resolución del 15/12/1999, entre muchos otros). 5. Asimismo cabe destacar que, por la razones que señala el señor Fiscal General en el punto III.A de su dictamen de fs. 70/72 y a fs. 86 vuelta, a las que me remito, la demanda presenta serios defectos de fundamentación que obstarían asimismo a su admisibilidad en los términos de las exigencias del art. 19, inc. 2, ley n° 402 y de la reiterada doctrina del Tribunal (ver Massalin Particulares SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99, resolución del 5 de mayo de 1999, Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, T I, ps. 56 y ss., Ed. Ad­Hoc, Buenos Aires, 2001; Villegas Héctor c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Expte. nº 1254/01, resolución del 15
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 4 de noviembre de 2001, Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, t. III, ps. 622/623, entre otros). 6. Por las razones expuestas en los puntos precedentes voto por declarar inadmisible la demanda planteada a fs. 37/47 y fs. 74/82. El juez Luis Francisco Lozano dijo: 1. Tal como señala mi colega, la Dra. Conde, la actora está legitimada para interponer la presente acción (cf. el art. 18, inc. 2, de la ley nº 402). A su vez, los textos impugnados, esto es, el punto 23 y el inciso 25 del punto 24 del art. 1 de la ley nº 2.997, son cláusulas de una ley, ambas de carácter general (cf. lo dispuesto en el art. 17 de la mencionada ley nº 402). Finalmente, más allá de las menciones que realiza Valot en torno a su situación particular, lo cierto es que, prima facie, propone un conflicto en abstracto entre las normas impugnadas y las garantías constitucionales que, sostiene, esas normas conculcan. Cierto es que la documentación acompañada (vinculada a la actividad que realiza la sociedad actora) así como los párrafos de la demanda citados en el voto de la Dra. Conde suscitan dudas acerca del propósito de esta presentación; sin perjuicio de lo cual, pienso que la pretensión enunciada por la actora, limitada a que se declare la inconstitucionalidad de los textos legales indicados más arriba, resulta propia de la acción prevista en el art. 113, inc. 2, de la CCBA y ajena al concepto de “caso” o “causa” previsto en los arts. 106 y 113, inc. 3, de la CCBA y 116 de la CN, toda vez que, más allá del efecto que el éxito podría tener para la actora como parte de la sociedad o de alguno de sus subconjuntos, no podría el Tribunal, por ausencia de pedido al respecto, disponer respecto del patrimonio de ella ni despejar una incertidumbre acerca de una relación jurídica que la vincule. Dicho en otras palabras, con la formulación con que viene presentada, la acción no debería ser atendida como causa justiciable. El hecho de que la accionante sea uno de los sujetos alcanzados por la norma, no autoriza a expedirse acerca de esa situación, en la medida que la pretensión que propone, y limita al juez, no contenga solicitud a ese respecto. No obstante ello, adelanto que, por las razones que desarrollo a continuación, coincido con la Dra. Ana María Conde en que la presente acción resulta inadmisible. 2. Las previsiones legales cuya declaración de inconstitucionalidad pretende la actora modificaron el texto del Código Fiscal vigente durante el año 2008 (cf. el Decreto Nº 651/GCABA/2008, Separata B.O. Nº 2.952) del modo siguiente. El mencionado punto 23 de la ley 2.997 derogó (la
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 5 norma usa el término “suprimir”, refiriendo la derogación por su efecto en el texto ordenado que no es otro que eliminarlo de dicha codificación) el art. 140 del CF, t.o. 2008, que establecía el procedimiento que debían seguir aquellos contribuyentes, y responsables, cuya actividad estuviese gravada en el ISIB a la alícuota del cero por ciento (0%), conforme lo dispuesto en el texto de la ley tarifaria vigente hasta el año 2008, inclusive. En ese orden de ideas, el punto 23 del art. 1 de ley 2.997 establece: “Introdúcense al Código Fiscal vigente (t.o. 2008, Decreto Nº 651/GCABA/2008, Separata B.O. Nº 2.952) las siguientes modificaciones: (…) “[s]uprímase el artículo 140”; artículo este último que rezaba del siguiente modo: “[l]os contribuyentes y responsables comprendidos en el respectivo artículo de la Ley Tarifaria, para gozar de la alícuota allí establecida, deberán indefectiblemente inscribirse ante la Dirección General en los términos y con las condiciones que ésta fije al efecto.// Las inscripciones a que se hace mención en el párrafo anterior caducan de pleno derecho a los tres (3) años de haber sido efectuadas.// Los contribuyentes que se inscriban en forma correcta, aportando los elementos requeridos, en los plazos que la Dirección General establezca, se consideran comprendidos en la alícuota fijada en la Ley Tarifaria desde la fecha en que se concreta la inscripción.// La Dirección General conserva todas sus facultades de fiscalización respecto de los contribuyentes comprendidos en el presente supuesto, pudiendo decidir por cuestiones de hecho y/o de derecho que la alícuota establecida en la Ley Tarifaria para los mismos es improcedente, en cuyo caso son considerados como sujetos gravados a la alícuota que por su actividad correspondiere, desconociéndose su inscripción en aquélla, supuesto en que su conducta hace presumir la figura de defraudación fiscal”. Por su parte, el inciso 25 impugnado eximió a los ingresos provenientes de procesos industriales del pago del ISIB en los siguientes términos: Están exentos del pago de este gravamen: (…) Los ingresos de procesos industriales, conforme lo establecido en el 1º y 2º párrafos del inciso b) del artículo 57 de la Ley Tarifaria para el año 2009, en tanto estos ingresos no superen los veinte millones de pesos ($20.000.000) anuales. Los contribuyentes o responsables comprendidos en el presente artículo no deben presentarse ante la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos para el reconocimiento de la exención, la que opera en todos los casos de pleno derecho, excepto en los casos que esa Administración disponga la obligatoriedad de su inscripción. 3. En suma, las normas cuya declaración de inconstitucionalidad persigue la actora sustituyeron la tasa cero a la que estaba gravada en el ISIB la actividad de “producción industrial” —realizada en las condiciones
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 6 que la normativa vigente hasta el año 2008 establecía—, por la exención transcripta en el párrafo que antecede. En palabras de la actora: “[e]sta demanda se plantea contra la validez del art. 1 puntos 23 y 24 nº 25 de la ley 2.997, en cuanto el primero deroga el art. 140 del Código Fiscal que establecía la tasa del 0% para las actividades industriales como la de Valot, y el segundo reemplaza el art. 141 del Código Fiscal en cuanto limita la exención a las industrias cuyos ingresos no superen los $ 20.000.000, por ser estas normas contrarias a las Constituciones de la Nación y de la Ciudad” (fs. 37vuelta). 4. Las modificación legales indicadas vinieron, además, acompañada de aquella otra que eliminó del texto de la ley tarifaria para el año 2009 los supuestos de actividades gravadas a una alícuota del cero por ciento (0%) en el ISIB. Esta última reforma normativa no ha sido tachada de inconstitucional por la actora. Tal como quedó expuesto más arriba, la actora se limitó a controvertir la validez de la reforma del Código Fiscal que operó para el año 2009 con relación a la actividad de “producción industrial” en las condiciones indicadas, empero, no ha controvertido la que ocurrió para ese año con relación a esa actividad en el Código Tarifario. 5. La actora sostiene que las normas aquí impugnadas resultan inconstitucionales porque violan lo dispuesto en el segundo artículo, punto 4, inc. e, del Pacto Federal Para el Empleo, la Producción y el Crecimiento (también conocido como: “el Pacto Federal II”), al dejar afuera de la exención al ISIB a aquellos contribuyentes que por su actividad de “producción industrial” facturen anualmente más de $ 20.000.000. Comenta que mediante el citado artículo segundo la Ciudad se comprometió a eximir del pago del ISIB a la “[p]roducción de bienes (industria manufacturera)” —con excepción de los ingresos que obtengan los contribuyentes que realizan esa actividad por las ventas a consumidores finales, los que tendrán el mismo tratamiento que el sector minorista—; compromiso que, sostiene, la CABA incumplió al limitar la exención, únicamente, a aquellos contribuyentes que tengan una facturación anual inferior a los $ 20.000.000. En ese orden de ideas, sostiene, apontocándose en lo dicho por la CSJN en Fallos: 322:1781, que el “Pacto Federal II” “…es parte pero parte superior y diferenciada del derecho público local, y es parte pero parte superior y diferenciada del derecho federal, en razón de su nota singularísima de que ninguna de sus partes –ni la Nación, ni Provincia alguna, ni la Ciudad de Buenos Aires­ pueden reglamentarlo, ni modificarlo, ni derogarlo unilateralmente”. Continúa señalando “…que la Ciudad de Buenos Aires —tanto como la Nación, o cada una de las Provincias— podría unilateralmente modificar
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 7 su Constitución, pero no podría modificar unilateralmente el Pacto” (fs. 41vuelta). De ello, manifiesta, “…se advierte la jerarquía del compromiso que las jurisdicciones locales asumieron en el Pacto, de eximir del [pago del] Impuesto sobre los Ingresos Brutos al ejercicio habitual y a título oneroso de la actividad de la industria manufacturera, en todas sus fases, sin distinciones ni restricciones” (fs. 41vuelta). Finalmente, concluye su razonamiento con estas palabras: “…apreciado así el Pacto, como norma local de nivel superior, como norma federal de nivel superior, como parte del ‘derecho intrafederal’, según prístinas definiciones de la Corte Nacional, aparece claro que la derogación por la Ciudad de Buenos Aires de la exención [más precisamente: gravamen a tasa cero] a la industria en él comprometida es no sólo una clara e incuestionable violación del mismo, sino que resulta contraria a la Constitución Nacional y a la Constitución de la Ciudad Autónoma” (fs. 42vuelta). 5.1. Una incompatibilidad de esa especie, a diferencia de lo que sostiene la aquí accionante, no violenta una jerarquía normativa prevista en la Constitución Nacional o en la Local. Ello así, porque, por las razones que desarrollo a continuación, no corresponde asignarles a las llamadas “leyes­convenio”, entre ellas el Pacto referido, prelación sobre las leyes locales, con el efecto de que la incompatibilidad de las normas locales con la “ley­convenio” determine la invalidez de las primeras. Ello, sin perjuicio de otras consecuencias jurídicas no susceptibles de determinación en el marco de esta acción (cuestión que retomo en los puntos 5.7. y 5.8. de este voto). 5.2. La preeminencia de “la ley suprema de la Nación” sobre el derecho local 1 dispuesta en el art. 31 de la CN, no otorga lugar alguno a las llamadas “leyes­convenio”. La única referencia a acuerdos que realiza ese artículo es la relativa a los que la Nación celebra con las demás “potencias extranjeras”. Esa situación no se vio alterada con el nuevo estatus jurídico que se le reconoció, a partir de la reforma de 1994, a los tratados internacionales a que se refiere el art. 75, incs. 22 y 24 de la CN, puesto que las “leyes­convenio” no lo son. Por lo demás, en el sub lite no corresponde expedirse acerca de si el art. 75, inc. 2 de la CN modificó el esquema descrito. Ello así, porque la actora no ha fundado la jerarquía que entiende detenta el mencionado 1 Cierto que con algunos matices en el caso de la Provincia de Buenos Aires, matices que responden a que los constituyentes de 1860 asumieron naturalmente la tesis contraria a la que expone la actora. En efecto, dejaron a salvo el Pacto de San José de Flores precisamente porque, de no haberlo hecho, dicho pacto no habría tenido, en la jerarquía normativa del art. 31, consideración distinta a cualquier ley provincial o federal, según el caso.
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 8 Pacto en las previsiones de esa norma, ni, menos aún, dada esa circunstancia, se ha hecho cargo de la doctrina de la CSJN según la cual “[q]ue la Constitución determine que la ley convenio de coparticipación federal instituirá regímenes de coparticipación de las contribuciones sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, no implica que al [P]acto [Federal Para el Empleo, la Producción y el Crecimiento…] se le haya asignado (…) rango constitucional…” (cf. Fallos: 327:1789; doctrina reiterada, recientemente, en Fallos: 332:998). En virtud de ello, no corresponde asignarles a las llamadas “leyes­ convenio” más valor que el que le otorguen los actos locales. 5.3. En línea con ello, la CSJN tiene dicho que el Pacto que acá nos ocupa forma parte del derecho local. En particular, en Fallos: 327:1789, ya citado, resolvió que la causa resultaba ajena a su competencia originaria porque ella encontraba apoyo en las previsiones del “Pacto Federal II” el que “…tal como lo ha puesto de resalto este Tribunal en Fallos: 318:2551 y causa C.1781.XXXI. ‘Cámara Argentina de Supermercados y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa’, del 8 de agosto de 1996, donde se trató específicamente el mencionado pacto [esto es, el Pacto Federal II], las leyes­convenio entre la Nación y las provincias hacen parte del derecho local. Esa condición asumen en el campo del derecho público, de modo que su violación colisiona, en primer término, con el plexo normativo provincial, y tal circunstancia excluye la cuestión de la materia exclusivamente federal” (el subrayado no corresponde al original); caracterización del Pacto Federal II que fue recordada, recientemente, en Fallos: 332:998, ya citado. 5.4. Los precedentes de la CSJN que cita la accionante en apoyo a su postura, esto es, los publicados en Fallos: 322:1781 y 2624, no constituyen un apartamiento de la doctrina indicada en el párrafo que antecede. Comenzaré por repasar lo resuelto por la Corte en esas causas. En ambos precedentes se discutía la procedencia de tributos, o regímenes tributarios locales vinculados al servicio de energía eléctrica; servicio que la CSJN se ocupó de aclarar se inscribe, conforme “arraigada doctrina”, en un marco de regulación federal, compuesto, entre otras, por las leyes 14.722, 15.336 y 24.065. En Fallos: 322:1781 la Corte sostuvo, con remisión a lo dicho in re Fallos: 320:1302, que el sistema instrumentado por la Prov. de Bs. As. mediante los decretos­leyes nros. 7.290/67 y 9.038/78 y el decreto 1.160/92 constituía una barrera aduanera que entorpecía la libre circulación de la energía en detrimento de lo dispuesto en los arts. 9, 10 y 11 de la CN. Para resolver de esa manera, señaló, primeramente, que “…la generación, transporte y consumo de la energía eléctrica se inscribe en un marco de regulación federal
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 9 incorporado al concepto abarcativo que supone la recordada interpretación del art. 75 [inc. 13] de la Constitución Nacional. En esa inteligencia el Congreso dictó las leyes 15.336 y 24.065…” (cf. considerando 5º, de Fallos: 320:1302); sentado lo cual, manifestó que la Prov. de Bs. As., mediante las citadas normas, gravó a los usuarios industriales y comerciales abastecidos de energía por empresas radicadas fuera de su jurisdicción, empero eximió del pago de esos gravámenes a los usuarios que se abasteciesen de empresas radicadas en el provincia (ESEBA S.A. Cooperativa Eléctrica, entes mixto municipales y prestadores privados que operaran a la fecha). En ese contexto, resolvió que “[p]arece evidente entonces que la discriminación resultante del decreto 1.160/92 hace que las consecuencias del tributo así aplicado importe en los hechos una barrera aduanera que entorpece la libre circulación en detrimento de lo dispuesto en los arts. 9º, 10 y 11 de la Constitución Nación (Fallos: 316:1962 y sus citas)” (cf. el tercer párrafo, del considerando 6º de Fallos: 320:1302). Luego de dar esas razones, la Corte manifestó que el compromiso de derogar los impuestos locales que gravan la transferencia de energía eléctrica (cf. art. primero, punto 1, inc. 2), asumido en el “Pacto Federal II” por las jurisdicciones locales, se inscribe y alinea con la normativa federal dictada con relación a la materia energética. En Fallos: 322:2624 sostuvo que la pretensión de la Provincia de Buenos Aires de querer cobrarle a EDESUR S.A. los gravámenes “…inmobiliarios y automotores sobre bienes inmuebles o vehículos de [su] propiedad…” resultaba violatorio de lo dispuesto en normas que el Estado Nacional había dictado con relación a la materia energética, entre las que se encontraba, las mencionadas leyes 14.722, 15.336 y 24.065 y, en especial, los decretos 1.247/62 y 714/92. Nuevamente, una vez señalado ello, remitió a lo dicho en Fallos: 322:1781 acerca del “Pacto Federal II” y la materia energética. En ese marco, la CSJN no vino, tal como adelanté, en esos precedentes a variar la doctrina por ella sentada según la cual el Pacto que acá nos ocupa detenta carácter local. En esas causas se limitó a señalar que formaron parte del acuerdo materias de contenido federal, como lo es, el régimen energético, reguladas en leyes federales o decretos autorizados por esas leyes; materia esta última que no se encuentra por encima del derecho local por formar parte de una “ley­ convenio”, sino porque, con prescindencia de su contribución a un convenio con las provincias, es suficiente el ejercicio válido de ese poder federal para determinar la invalidez de la norma local opuesta, cf. la doctrina de Fallos: 307:613; 320:1302, entre otros. En otros términos, la naturaleza federal de la regulación de la energía eléctrica viene dada por el art. 75 de la CN y la jerarquía normativa que detenta dicha regulación, efectuada por el Congreso en ejercicio de los poderes que le han sido
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 10 conferidos, viene dada por el citado art. 31 de la CN que la caracteriza como “la ley suprema de la Nación”, y no por el carácter que reviste el “Pacto Federal II”. En este orden de ideas, la CSJN expuso, en la sentencia publicada en Fallos: 322:1781, que en ese Pacto “[e]xisten materias de claro contenido federal sobre las que se elimina toda pretensión tributaria (tal como es el caso de la energía cuyo régimen regulan las leyes nacionales 15.336 y 24.065) (…), y en otros casos el mandato de ‘dejar sin efecto restricciones a la oferta de bienes y servicios y las intervenciones en diversos mercados’ involucra ámbitos de competencia local…” (cf. considerado nº 5). De lo expuesto, surge con claridad que la CSJN interpretó las previsiones vinculadas a la energía eléctrica en los fallos citados por la actora no por integrar el Pacto, sino por tratarse de normas emitidas por órganos federales dentro de sus competencias de idéntica naturaleza. La existencia previsiones de contenido federal, no convierte en federal al acuerdo (o “ley­convenio”). En suma, los acuerdos entre las jurisdicciones locales y el Estado Nacional, como el que acá nos ocupa, pueden incluir cuestiones que revisten carácter federal o local, o ambas a la vez. Pero, el hecho de que ellas formen parte del acuerdo no modifica el tratamiento que la CN da a esas cuestiones; por lo que, a la luz de las razones indicadas más arriba, la ubicación jerárquica que tengan los contenidos acordados en pactos de esta especie dependerá de la jerarquía de los actos federales o locales que los instrumenten, no de la intención común de los estados “concelebrantes”. En el sub lite, ninguna de las circunstancias tenidas en cuenta por la CSJN in re Fallos: 322:1781 y 2624 se encuentra acreditadas. Por un lado, la actora no ha formulado argumento alguno tendente a mostrar que la actividad de producción de bienes a que se comprometieron las jurisdicciones locales eximir del pago del ISIB, sea una que determine el claro contenido federal, como lo hizo la Corte con relación a la energía. Por el otro, tampoco ha demostrado, como se verá en los puntos 6, 6.1. y 6.2. de este voto, que esa actividad, la “producción de bienes”, se encuentre exenta del pago del mencionado tributo por disposición del Congreso Nacional en ejercicio de las facultades que le acuerdan los incisos 18 y 19 del art, 75 de la CN. 5.5. Por último, encuentro motivos para no compartir la acuñada categoría “derecho intrafederal”, a que hace referencia la actora (v. punto 5 de este voto), cuyos elementos son los acuerdos celebrados entre las provincias y la Nación, o quizás estos cuando vienen ratificados por leyes locales y de la Nación, a estar a la circunstancia de que solamente tengo noticia de que hayan sido clasificadas bajo este rótulo las denominadas
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 11 “leyes­convenio”. Esa formulación vino tomada, según los citados Fallos: 322:1781 y 2624; entre otros, de Zorraquin Becú, quien, en la obra que cita la Corte en esos precedentes, El Federalismo Argentino, sostuvo que las “leyes­convenio” se encuentran en un peldaño de la escala normativa que las ubica por encima de las leyes de la Nación y de las constituciones locales 2 . No es difícil advertir que no existe tal pirámide dentro del art. 31 de la CN (cf. quedó expuesto en el punto 3.2. de este voto), y en verdad no refiere Ricardo Zorraquín Becú argumentos de derecho positivo para sostenerla. En efecto, dicho autor sostiene, al igual que lo hace aquí la actora (v. la cita del mencionado punto 5 de este voto) que las “leyes­ convenio” están ubicadas por encima de las leyes nacionales porque “…[l]a existencia del convenio impide su derogación por otra ley nacional o provincial, lo que le acuerda supremacía sobre éstas” 3 ; argumentos de los que me ocupo a continuación. En mi opinión, no solamente no hay razones de derecho positivo para sostener esa pirámide normativa, sino que hay fundamentos para descartar esa tesis. En efecto, dicho art. 31 pone un universo normativo por encima de cualquier norma local, aun las constituciones locales. Ello ha sido visto así en precedentes tales como Fallos: 303:1801, entre otros. No me detendré a establecer si el art. 31 citado establece escalones internos, puesto que no es relevante a los fines del presente debate. Lo que, en cambio, es evidente es que no puede haber productos de los gobiernos locales por encima de lo que constituye “la ley suprema de la Nación”. Suponer semejante superioridad de actos emanados de autoridades provinciales, aun cuando fuera de más de una jurisdicción e inclusive con la participación de la Nación, conllevaría a admitir una reforma de la CN por una vía distinta a la prevista en el art. 30. A su vez, esa reforma sería dispuesta por personas que no representan el abanico de opiniones que busca alcanzar el sistema previsto en el mencionado art. 30. La decisión de adoptar una de las llamadas “leyes­convenio” proviene de quienes representan, en principio, únicamente a la mayoría: los poderes ejecutivos de las partes 2 La pirámide jurídica propuesta por el autor es la siguiente: 1) constitución nacional; 2) tratados internacionales; 3) leyes­convenios celebrados con las provincias; 4) leyes nacionales dictadas en consecuencia de la constitución; 5) tratados interprovinciales; 6) constituciones provinciales; 7) otras leyes nacionales; 8) leyes provinciales 9) decretos, etc. Conf. El Federalismo Argentino, Ricardo Zorraquín Becú, La torre de Babel, Ed. Perrot, Buenos Aires, cuarta edición 1981, pág. 194. 3 Zorraquín Becú, Ob Cit., pág 194.
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 12 que integran el acuerdo y, en todo caso, también el PL de esas partes mediante el dictado de la ley que ratifica el acuerdo suscripto por el PE (supuesto ese último en que la mayoría para emitir la ley dependerá de lo que cada jurisdicción local establezca en su constitución; por lo señalado más arriba, omito realizar alguna referencia acerca de las mayorías previstas en los incisos 2 y 3 del art. 75 de la CN). En cambio, la mayoría requerida por el art. 30 de la CN, las dos terceras partes del Congreso, es una que abarca, necesariamente, dado el porcentaje indicado, no sólo la opinión de la mayoría, sino, también, la de las minorías representadas en el Congreso. 5.6. No es dudoso que las provincias pueden celebrar convenios entre ellas o que pueden hacerlo también con la Nación (cf. lo dispuesto en el art. 125 de la CN y, en el caso de la Ciudad, en el art. 104, inc. 3, de la CCBA). Pero, así como en el derecho internacional público hay normas no disponibles por los que celebran un tratado internacional (ius cogens), también existe un universo de normas no disponibles por los tratados interprovinciales o entre las provincias y la Nación, concretamente la propia CN. Esos acuerdos podrán dar origen a obligaciones. Algunas de ellas podrían apuntar a comprometer la derogación de leyes locales o la abstención de sancionarlas con determinados contenidos, pero, la consecuencia jurídica del incumplimiento no será, en el marco normativo de la CN, la invalidez de la norma local opuesta al hipotético convenio al que me refiero. Cierto es que una provincia podría organizar sus instituciones disponiendo que sus tribunales, o quizás aun los de ajena jurisdicción, puedan no aplicar las leyes de dicha provincia cuando ellas se opongan a los acuerdos a los que me vengo refiriendo, pero, no encuentro disposición de esta especie en la de la CABA. 5.7. Esa circunstancia no priva de todo valor jurídico a esos acuerdos. Ciertamente, como todo incumplimiento podrá merecer sanción. Pero, esa sanción, por los motivos indicados más arriba, debe ser de especie distinta a la invalidez de la ley local. Deberá consistir, verbigracia, en reparaciones económicas o, quizás, en la extinción de los compromisos de las otras partes en el acuerdo o la suspensión de sus efectos o cualquiera otro que no transgreda la distribución de potestades contenida en la CN. La petición de que se imponga alguna de esas sanciones podrá ser instada por las partes que se han visto perjudicadas por el incumplimiento mediante el reclamo previsto en el art. 127 de la CN. Además, esos instrumentos constituyen una fuente a la que cabe acudir a fin de interpretar los actos de los poderes Legislativo y Ejecutivo los que se deben suponer, en principio, en coincidencia con lo acordado.
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 13 5.8. La situación descripta no resulta novedosa. Ella no es muy distinta a la que imperó en nuestro a país con relación a los tratados internacionales hasta el año 1992. En efecto, esos acuerdos, conforme la doctrina inveterada de la CSJN hasta ese año, podían ser incumplidos por el Estado Nacional mediante el dictado de leyes del Congreso que dispusiesen lo contrario a lo acordado. Las leyes tenían pleno valor interno y derogaban al tratado en lo que pudiera ser de aplicación inmediata o autoejecutable. Ello, no obstante las sanciones internacionales que ese obrar pudiese acarrear. En este orden de ideas, la Corte señaló en la causa publicada en Fallos: 257:99 que “…ni el art. 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos —leyes y tratados— son igualmente calificados por el congreso de la Nación y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno” (cf. considerando 6º). A lo que agregó que esa “…conclusión es también la adoptada por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana, con fundamento igualmente en un texto análogo al del art. 31 de la Constitución Nación, la ‘supremacy clause’ de la Constitución de los Estados Unidos, a saber, la cláusula 2ª del art. VI (conf. Corpus iuris secundum, vol. 87, p. 236 y sigts.; Corwin, ‘The Constitution of the United States of America’, p. 419 y siguientes)” (cf. considerando 7º). En ese mismo precedente la CSJN, además, sostuvo que “…el derecho internacional, con base en la distinción entre los tratados en cuanto convenios entre distintas potencias y como normas del ordenamiento jurídico nacional interno, remite también la solución, en el segundo aspecto, a la organización respectiva (conf. Kelsen, Hans, ‘Principles of international Law’, Nueva York, 1952, p. 419; H. Lauterpach, ‘Regles Générales du Droit de la Paix’, Rec. del Cours de l’Académie de Droit International, 1937, t. IV, p. 144; Verdross, ‘Derecho Internacional Público’, 3ª ed., Madrid, 1957, p. 72; Oppenheim, ‘Tratado de Derecho Internacional Público’, Barcelona, 1961, vol. I, tít. I. cap. IV, ps. 21 y 22). A lo que debe añadirse que la posible cuestión de orden internacional subsistente es ajena, como principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores de la Nación, sujetas a reclamo por las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisión por esta Corte (conf. Corwin, ob. y lug. citados)” (cf. considerando 9º). Como se puede observar, la doctrina reseñada acerca de los acuerdos internacionales no difiere en mucho de la desarrollada en este voto con relación a las “leyes­convenio”. Esa doctrina se mantuvo, tal como adelanté, hasta el año 1992, año en que la CSJN en la causa
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 14 Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros (Fallos: 315:1492), sobre la base de una interpretación bastante opinable del art. 27 de la Convención de Viena, puso a los tratados internacionales por encima de la leyes nacionales. Casi dos años después de esa sentencia, el 13 de octubre de 1994, la CSJN en la causa Cafés la Virginia S.A. (Fallos: 317:1282), apoyándose en esa interpretación de la Convención, dejó sin efecto una norma interna, la resolución ministerial nº 174/86, la que resultaba equivalente en rango a las leyes nacionales, en tanto era fruto de una delegación considerada válida, por entenderla contraria a lo dispuesto en el acuerdo de alcance parcial Nº 1. En este orden de ideas, en esta última causa sostuvo que “…lo afirmado por esta Corte en la causa citada en el considerando precedente —y que modifica la doctrina de Fallos: 257:99 y 271:7— en el sentido de que el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino —una vez resguardados los principios de derecho público constitucional— asegurar primacía a los tratados ante un conflicto con una norma interna contraria pues esa prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna…” (considerado 9º). La jerarquía reconocida en esos pronunciamientos a los tratados que celebra la Nación con otras potencias extranjeras encuentra apoyo, a partir de la reforma constitucional de 1994, en el texto de la Constitución Nacional, cf. los actuales incisos 22 y 24 del art. 75 de la Carta Magna. Ciertamente, a diferencia de los fundamentos que tuvo la CSJN para estimar que las leyes no pueden privar de efectos a los tratados internacionales, no existe para los convenios interprovinciales o de las provincias con la Nación ni un equivalente al art. 27 de la Convención de Viena ni uno que opere los efectos del art. 75 incs. 22 y 24 de la CN. Ello no implica, tal como señalé en el punto 5.7. de este voto, que la existencia de convenios interjurisdiccionales de esa especie carezca de efectos. Muy por el contrario, no tienen en la pirámide escalón superior a los actos federales o provinciales que les dan vida, pero, por una parte, y al igual que los tratados internacionales, los jueces debemos buscar interpretaciones de las normas locales que no las coloquen en oposición a los deberes que hayan adquiridos por acuerdos interjurisdiccionales. Es decir, debemos extremar la búsqueda de armonización entre ambos tipos de normas, las locales y las concertadas entre estados dentro de la federación. Mas, si no fuera ello posible, la norma posterior deroga la anterior. Aún en ese caso, no es facultativo de cada jurisdicción cumplir con sus acuerdos. Pero, la sanción tendrá consecuencias distintas a la invalidez de la norma posterior.
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 15 5.9. En suma, ni la Constitución Nacional, ni la local, ubica a los acuerdos celebrados entre las jurisdicciones locales y el Gobierno Nacional en un peldaño que los ponga por encima de las leyes locales. Esa circunstancia no priva de todo efecto a esos acuerdos. Ellos constituyen una herramienta a la que cabe acudir a los fines de interpretar los actos de gobierno. Además, los incumplimientos podrán dar lugar a reclamos y sanciones, distintas, por las razones indicadas, a la invalidez de una norma. 5.10. En virtud ello, la actora no ha logrado demostrar que la oposición que invoca entre las normas locales y el art. 4, inc. e, del “Pacto Federal II” constituya un supuesto de invalidez de las primeras, circunstancia que torna, por sí, inconducente la acción intentada. 6. Tampoco resulta admisible la presente acción con relación al agravio según el cual las normas impugnadas resultarían violatorias de lo dispuesto en el art. 75, incisos 18 y 19, de la CN (ex art. 67, inc. 16; conocido, también, como la ‘cláusula del progreso’). En particular, la parte actora sostiene que el “Pacto Federal II” constituye un “vehículo” para concretar la manda constitucional prevista en esos incisos de manera tal que “…la gravación [SIC] local pretendida se opone también la convergencia de la citada ‘cláusula del progreso’ y el principio de supremacía nacional del art. 31 de la Constitución Nacional” (fs. 43vuelta). Funda ello en el hecho de que, a su juicio, como esas normas ponen en cabeza del Congreso el deber de proveer lo conducente a la prosperidad del país con el dictado de, entre otras, normas que dispongan exenciones, u otros beneficios tributarios, vinculados a tributos locales, “…mayor énfasis constitucional cabe atribuir al instrumento mediante el cual tales emprendimientos no son unilaterales sino que se materializan [por medio] de un Pacto al que se le ha reconocido nada menos que por la Corte nacional ‘la condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización institucional, Nación y provincias’” (la cursiva corresponde al original) (fs. 43vuelta). Pero, ese planteo carece de la intensidad que está acción requiere para su procedencia (cf. el inc. 2 del art. 19 de la ley 402 y mi voto in re “Fedecámaras c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 3725/2004, sentencia de este Tribunal del 3725/2004). 6.1. Ciertamente el Estado Nacional puede, bajo circunstancias que respeten la igualdad y generalidad del tributo, y siempre que ello tenga por fin satisfacer un interés federal legítimo y prevaleciente, eximir de tributos provinciales (cf. mi voto in re “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Expreso Singer SA c/ GCBA s/
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 16 impugnación de actos administrativos’”, expte. n° 6664/09, sentencia de este Tribunal del 21de abril de 2010). Ahora bien, la accionante no ha acreditado, mínimamente, que el Congreso Nacional haya ejercicio ese poder con relación a la actividad industrial impidiéndole a la Ciudad legislar una exención como la aquí tachada de inconstitucional. Primeramente, cabe señalar que el “Pacto Federal II” fue ratificado por el PEN mediante el decreto 14/94; órgano que no detenta facultad alguna para disponer exenciones como las indicadas supra. Con ello no vengo a desconocer que ese decreto fue dictado en ejercicio de la autorización que le acordó el art. 33 de la ley 24.307 y que las leyes nros. 24.468 y 24.699 dispusieron prórrogas al cumplimiento de las cláusulas de ese Pacto. Pero, de esas cuestiones debió hacerse cargo la actora para traer a conocimiento del Tribunal una discusión constitucional acerca de la validez de actos locales como la aquí propuesta —por ejemplo, debió explicar el alcance que, a su juicio, corresponde asignarle a la autorización dispuesta por el mencionado art. 33 y a las prórrogas previstas por esas leyes; ello con el objeto de conectar esos actos con el ejercicio de la facultad prevista en el mencionado art. 75, incs. 18 y 19—; situación que en el caso no ha ocurrido. A su vez, el párrafo primero del artículo cuarto del Pacto establece que las provincias deben elevar a sus respectivas legislaturas los proyectos de ley en virtud de los cuales aprueban el acuerdo; aclarándose, en el párrafo siguiente, que dicho acuerdo “…producirá efectos a favor de las Provincias que lo firmen y desde el momento del acto de firma”. Estas cláusulas conspiran contra la tesis de la actora según la cual el Congreso Nacional habría ejercido en el marco del “Pacto Federal II”, los poderes que le acuerdan los citados incisos de la Constitución Nacional. Resulta, prima facie, contrario al ejercicio de ese poder supeditarlo a que una norma local apruebe su ejercicio. También, de esas circunstancias debió hacerse cargo la actora y tampoco lo ha hecho. Tal como quedó expuesto, afirma que resulta violatorio de lo dispuesto en el art. 75 inc. 18 y 19 de la CN que la Ciudad exima a la actividad industrial en la forma dispuesta por las normas aquí controvertidas, pero, omitió considerar, cuando menos, todas las cuestiones apuntadas. Esas falencias llevan a que por esta vía este planteo no tenga, a la luz de la doctrina adoptada en mi voto in re “Fedecámaras”, ya citado, entidad suficiente para abrir el debate propuesto. 6.2. Con dicho no vengo a sostener que el Congreso no pueda hacer uso de las facultades a las que me he referido mediante leyes que, a su vez, inviten a las jurisdicciones locales a acompañar la voluntad política Nacional con el dictado de normas en sentido coincidente.
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 17 7. Igual suerte deben seguir los planteos que desarrolla la actora en su ampliación de demandada de fs. 74/82. Allí sostiene que las normas impugnadas resultan violatorias de la constitución Nación y la local en cuanto: (i) eximen del pago del ISIB, únicamente, a los ingresos que obtengan los contribuyentes por la actividad de producción industrial que desarrollen en establecimientos radicados en el territorio de la CABA; (ii) toman como parámetro para limitar la exención la facturación anual del contribuyente (los ingresos brutos anules no deben superar los $ 20.000.000, cf. quedó expuesto más arriba). 8. Sostiene que una norma que, por un lado, exime del pago del ISIB a las industrias radicadas en la Ciudad y, por el otro, grava los ingresos de las que estén radicadas fuera del ejido de la Ciudad, resulta violatoria de la garantía de igualdad. Ello, porque, afirma, la actividad es una sola “…sea que ‘la fábrica’, ‘el establecimiento industrial propiamente dicho’, esté radicado dentro o fuera de la Ciudad…”, lo que impide, a la luz de las características que revisten al ISIB, que puedan hacerse distinciones de la especie indicada sin conculcar la mencionada garantía. Manifiesta que esa distinción, también, resulta violatoria del principio de razonabilidad y genera un efecto nocivo consistente en que las fábricas se muden, nuevamente, al territorio de la Ciudad. Sostiene, además, que esa distinción opera como “…una suerte de aduana interior, o como medidas de protección económica” (fs. 77vuelta), las que resultan violatorias de la Constitución Nacional conforme la jurisprudencia de la CSJN, entre otros fallos cita, en apoyo a su postura, los publicados en Fallos: 320:1302 y 322:1781. Finalmente, aduce que esa norma resulta violatoria de las garantías de generalidad, proporcionalidad y propiedad, de la libre competencia y de la solidaridad federal, la que apunta a la “‘fraterna unión federal con las provincias’” (fs. 79vuelta). 8.1. Cabe comenzar por señalar que si bien el texto del inciso 25 aquí cuestionado remite al 1º y 2º párrafo del inc. b) del art. 57 de la ley tarifaria, t.o. 2009 (v. la cita que de ese artículo se hace en el punto 2 de este voto), toda la argumentación reseñada en el punto que antecede da cuenta de que el citado inciso 25 debe ser integrado, a juicio de la actora, con los párrafos 1º y 2º del inc. b) del art. 61 de la menciona ley tarifaria. Ello, principalmente, porque el art. 57 no contiene previsión alguna dirigida a efectuar la distinción a la que hace referencia la actora, esto es, aquella que supeditaría la procedencia de la exención al lugar donde se encuentre radicada la fábrica. Esa norma establece, únicamente, qué actividades son las que deben liquidar el ISIB a una alícuota del 4,90%, según lo dispuesto en el Código Fiscal. En cambio, el mencionado art. 61, al que la actora no hace mención expresa, sí prevé una distinción con
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 18 base en el lugar donde se halle radicado el establecimiento industrial. En este orden de ideas, esa norma prevé: Producción Industrial, para los ingresos obtenidos por la actividad industrial que se desarrolle en establecimientos radicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto cuentan con la debida habilitación otorgada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A fin de determinar sobre qué porción de la base imponible atribuida a la Ciudad de Buenos Aires se aplica la alícuota establecida en el presente artículo, los contribuyentes y/o responsables deberán realizar el siguiente procedimiento: (…) 8.2. No obstante ello, lo cierto es que ni el art. 61 citado, ni el 57 a que remite el inc. 25 han sido tachados de inconstitucionales por la actora. En efecto, tal como señalé en los primeros puntos de este voto, las normas aquí impugnadas son el punto 23 y el inciso 25 del punto 24 del art. 1 de la ley nº 2.997, y ninguna de ellas prevé la limitación para acceder a la exención al ISIB que acá la actora entiende resultaría inconstitucional, esto es, aquella que discrimina en razón de que la fábrica esté radicada dentro o fuera del territorio de la Ciudad. La norma que realizaría esa distinción es, de aceptarse la interpretación de la actora, interpretación acerca de la cual no me es necesario, en esta oportunidad, expedirme, el art. 61 del código fiscal, t.o. 2009; norma cuya validez, reitero, no ha sido controvertida en el sub lite. En apoyo a lo dicho, obsérvese que en el supuesto de que prosperase este planteo, la norma sobre la que recaería la declaración de inconstitucionalidad no sería parte de las aquí impugnadas, sino una que las integre con el contenido que la actora entiende resulta inconstitucional a la luz del planteo acá efectuado. Esa circunstancia torna inadmisible la acción con relación a este planteo. 9. Finalmente, la actora sostiene que resulta inconstitucional el inciso 25, del punto 24, del art. 1, de la ley nº 2.997 en cuanto toma la facturación anual del contribuyente como elemento para establecer qué industria puede acceder a la exención allí prevista. Manifiesta que “…carece de todo sustento racional y técnico eximir a los sujetos de menor facturación bruta mientras que se grava a los de mayor facturación bruta, […] [porque] aquellos [los de menor facturación] pueden tener una mayor capacidad contributiva real que éstos [los de mayor facturación], o dicho de otra manera, que no existe una relación lógica, racional, razonable, justificada, entre el monto de los ingresos brutos (más o menos de $ 20.000.000) y la exención o gravación [SIC] al sujeto” (el subrayado corresponde al original) (fs. 75vuelta). En ese marco, sostiene que la norma resulta violatoria de la garantía de igualdad porque la distinción
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 19 que realiza no encuentra apoyo en una mayor capacidad contributiva exteriorizada por parte del contribuyente que tiene la mayor facturación; circunstancia que, aduce, también conculca el principio de congruencia. Finalmente, sostiene que el hecho de que se exima del pago del ISIB a las industrias cuyos ingresos brutos anuales sean inferiores a los $ 20.000.000, mientras que se grava a las que superan ese importe, resulta violatorio del principio de proporcionalidad ya que esa distinción en “…nada se corresponde con la capacidad contributiva del sujeto” (fs. 79). 9.1. Primeramente, cabe señalar que el principio de capacidad contributiva, principio en el que la accionante apoya todos sus agravios, carece de relación directa con la situación denunciada en el párrafo que antecede. Ello así, toda vez que, Valot no se hace cargo del hecho de que la capacidad contributiva que busca captar el ISIB no es la del contribuyente de derecho (u obligado al pago del tributo), sino, al igual que el resto de los tributos llamados “indirectos”, la de los consumidores de la actividad que realiza ese contribuyente (consumidores que vale la pena aclarar no tienen por qué ser los consumidores finales). 9.2. Ahora bien, si el argumento de la actora consiste en sostener que en materia de impuestos categorizados como “indirectos”, a diferencia de los llamados “directos”, el legislador carece de la posibilidad de establecer una graduación en la tributación que dependa de la cuantía de la base imponible, éste tampoco logra prosperar. Ello así, porque ese agravio carece del desarrollo que esta clase de acciones requiere para su procedencia, cf. la doctrina de mi voto in re “Fedecámaras”, citado en el punto 6 de este voto. El tratamiento diferencial que el legislador dispensa a supuestos de bases imponibles que entiende reducidas eximiéndolas del pago del gravamen de que se trate —supuesto llamado: “mínimo no imponible”— encuentra motivos distintos según la exención sea dispuesta con relación a un impuesto “directo” o uno “indirecto”. La finalidad de una exención de esa especie se manifiesta con mayor claridad cuando existe una relación entre el porcentaje de la base exenta y la capacidad contributiva que se busca captar con el tributo. Ese es el caso de los impuestos “directos” donde el contribuyente de derecho es también el titular de la capacidad contributiva captada. Empero, cuando esa conexión no existe, es más difícil determinar las razones que pudieron llevar al legislador a establecer una exención que busque apoyo en la base imponible del obligado al pago. Este supuesto, tal como quedó indicado en el punto 9.1 de este voto, es el caso de los impuestos “indirectos”, los que buscan captar la capacidad contributiva de los consumidores y no la del obligado al pago. El efecto de una exención como la que aquí nos ocupa depende de la
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 20 influencia que las PYMES exentas tengan en el mercado. Si no son formadoras de precio, venderán al mismo que las que, con mayor envergadura, trasladen el costo impositivo a sus adquirentes, e ingresarán para sí ese importe, lo que supone una modalidad de subvención de parte del Fisco. Si, en cambio, determinan el precio, bien puede ocurrir que trasladen su ventaja al comprador reduciendo el precio, en cuyo caso presumiblemente perjudicarán los resultados de los oferentes de mayor dimensión. Aun cuando quepa admitir esto, varias son las razones que pueden llevar al legislador a discriminar válidamente en razón de la facturación del obligado al pago. En otros términos, y en lo que al caso importa, diversos son los motivos por los cuales el legislador pudo optar por eximir al ISIB a los consumidores de productos industriales fabricados por “pequeñas industrias”, es decir, aquellas industrias que, probablemente, tengan una facturación anual inferior a los $ 20.000.000. Esos motivos podrían ser los denominados como “parafiscales”, destinados, en el caso, a promover a las “pequeñas industrias”; ejemplos de exenciones “parafiscales” en impuestos indirectos podemos encontrar, entre otras, en la ley 19.640 que eximió, entre otros, de los impuestos internos a aquellos consumidores de las actividades que “…se realizaren en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego [hoy Provincia], Antártida e Islas del Atlántico Sur, o por bienes existentes en dicho territorio” (cf. art. 1º de esa ley) por la vía de eximir del pago de ese impuesto a los contribuyentes de derecho. Todo ello, con el objeto de compensar la situación geográfica, extremadamente austral, en la que se encuentra esa Provincia. También, por vía de hipótesis, podría pensarse que el trato diferencial acá controvertido, esto es, aquel que discrimina a los contribuyentes que realizan la actividad de “producción industrial” en razón de su facturación anual, encuentra apoyo en el hecho de haber sido dispuesta en un universo de industrias donde, por ejemplo, las empresas de menor facturación provean a las que la logran mayor; situación que lleva a que esa medida desgrave a las “fábricas grandes”, esto es, aquellas de mayor facturación, en forma indirecta. En ese marco, la actora debió comenzar por hacerse cargo de la finalidad que buscó perseguir el legislador al establecer el “mínimo no imponible” acá controvertido; para luego indicar que él resultaba, si así lo entendía, contrario a la Constitución Nacional o local. Empero, ello no ha ocurrido en el sub lite. Esa circunstancia me lleva a votar por declarar inadmisible está acción con relación a este agravio. 10. Las razones dadas hasta acá justifican que el Tribunal declare inadmisibles los planteos propuestos. Ello, conforme reiterada doctrina de este Tribunal, no inhibe a la actora abordar la cuestión aquí propuesta
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 21 desde la nueva y más rica perspectiva que, eventualmente, podría brindar una ADI futura. Por lo expuesto, y oído lo dictaminado por el Fiscal General, voto por declarar inadmisible la presente acción. La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo: 1. Valot S.A. (en adelante Valot) está legitimada para interponer la acción prevista en el art. 113 inc. 2 de la CCBA (art. 18, inc. 2, de la ley nº 402). En sus escritos de fs. 37/47 vta. y fs. 74/82 cumple con los requisitos del art. 113 inc. 2 de la CCBA, y de los arts. 17 y 19 de la LPTSJ. Individualiza con precisión las normas que cuestiona (incs. 23 y 24 del art. 1 de la ley nº 2.997 —Código Fiscal 2009—), las que pueden ser objeto de impugnación declarativa de inconstitucionalidad pues poseen carácter general y emanan de autoridades de la Ciudad. Vincula la normativa impugnada con argumentos constitucionales, lo que satisface la exigencia de fundamentación. 2. Valot señala que las normas contra las que dirige la acción son inconstitucionales por resultar violatorias de las directivas y principios de los arts. 1, 7, 14, 16, 17, 19, 27, 28, 31, 75 (incs. 2, 13, 22, 24), 125, 126 y concordantes de la Constitución Nacional, y los arts. 1, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 46, 48, 49, 51, 80, 81, 103, 104 y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 39 vta.). Sostiene que las normas que impugna son contrarias al Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, al que atribuye carácter interfederal y jerarquía superior a las leyes locales, por lo que entiende que su alteración unilateral por las autoridades de la Ciudad no resulta constitucionalmente plausible (fs. 41 y siguientes). 3. En la ampliación de demanda, precisa que la modificación al régimen tributario de la Ciudad introducida por las normas que tacha de inconstitucionalidad resulta violatoria de las garantías de igualdad, razonabilidad, propiedad, y libre competencia. Considera también vulnerados los principios de generalidad, proporcionalidad y capacidad contributiva, y los mandatos contenidos en la CN y la CCBA de no discriminación en el comercio entre jurisdicciones y de solidaridad federal. 4. La pretensión se ciñe a la declaración de inconstitucionalidad de las normas impugnadas.
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 22 5. Por las razones indicadas, corresponde admitir la acción declarativa de inconstitucionalidad promovida por Valot, respecto de los incs. 23 y 24 del art. 1 de la ley de la CABA nº 2.997 (Código Fiscal 2009). Así lo voto. El juez José Osvaldo Casás dijo: 1. La actora se encuentra legitimada para interponer la demanda de inconstitucionalidad de acuerdo a lo dispuesto por el art. 18, inc. 2, de la ley 402. 2. En la presentación inicial (v. fs. 37/47 vta.), así como en el escrito titulado: “Aclara demanda y amplia fundamentos”, obrante a fs. 74/82, Valot individualiza con precisión la norma que estima inconstitucional, revistiendo la misma carácter general —puntos 23, 24 nº 25 del art. 1º de la ley nº 2.997— al igual que las cláusulas constitucionales que podrían verse afectadas: a) principio de igualdad, consagrado en el art. 16 de la CN y su correlato con sus arts. 5, 7, 8, 75 inc. 13, 22 y ccs , y en los arts. 10, 11, 51 y concordantes de la Constitución de la Ciudad, así como en el art. 35 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 34 del Pacto de San José de Costa Rica; b) razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad, consagrado en los arts. 28, 33, 75 inc. 22 y ccs. de la CN y en los arts. 10, 14, 51 y ccs. de la CCABA; c) no discriminación en el comercio interjurisdiccional, consagrado en la “cláusula comercial” de la CN (art. 75, inc. 13 y arts. 1, 4, 9 a 12, 31, 75 incs. 12, 18, 30, 125, 126 y ccs.) y arts. 1, 7, 9, 10, 14 y ccs. CCABA); d) generalidad y proporcionalidad en materia tributaria, conforme arts. 4 y 75, inc. 2º y ccs. de la CN y arts. 10, 13 inc. 3º, 51 segundo párrafo y ccs. de la CCABA; e) propiedad y libre competencia, consagrados por los arts. 14, 17, 75 inc. 13 y ccs. de la CN y arts. 10, 12, inc. 5, 14, 48 y ccs. de la CCABA; f) solidaridad federal, directiva contenida en los arts. 1, 5, 6, 7, 8, 16, 75 inc. 2 y ccs. de la CN y arts. 10, 51 2º párrafo y ccs. de la Constitución local; g) acceso a la justicia, consagrado en el Preámbulo y en los arts. 43, 75 inc. 22, 116, 117 y ccs de la CN y en los arts. 10, 12, inc. 6º, 13, inc. 3º, 14, 113 inc. 2º y ccs. de la CCABA; como, asimismo, la presentante invoca el Pacto Federal para el Empleo la Producción y el Crecimiento del 12 de agosto de 1993 —al que da carácter intrafederal—, todo ello en tanto las normas cuestionadas eximen del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, o gravan con tasa cero, a los sujetos que realicen en la Ciudad ejercicio habitual de la actividad onerosa de la industria manufacturera sólo si el establecimiento industrial está radicado dentro de ella y siempre
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 23 que sus ingresos brutos anuales no superen la suma de $. 20.000.000, quedando fuera del referido tratamiento preferencial quienes no cumplieren con estos dos últimos requisitos. 3. Asimismo, estimo que corresponde, a fin de despejar dudas, al igual que lo hace el doctor Luis F. Lozano en el punto 1 de su voto, dejar señalado que entiendo que las referencias que Valot efectúa acerca de su situación particular en los escritos de promoción de esta acción, tienen un carácter meramente ilustrativo y no llevan a colegir que estemos en presencia de un caso o causa en los términos de los arts. 106 y 113, inc. 3º de la CCABA y 116 de la CN. Entiendo, por tanto, que la accionante, en principio, ha logrado establecer un cuestionamiento de constitucionalidad en abstracto entre los principios invocados y las normas atacadas. 4 Por ello, sin perjuicio del juicio definitivo de procedencia formal de la acción declarativa de inconstitucionalidad que pueda efectuarse luego de escuchadas las partes en el debate con el que se sustancia este proceso, me pronuncio, en esta instancia preliminar, a favor de su admisibilidad. Así lo voto. El juez Jorge Atilio Franza dijo: 1. La actora se encuentra legitimada para interponer la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113 inc. 2º de la CCBA (art.18, inc.2°, ley n° 402). 2. Ahora bien, corresponde analizar si la accionante ha cumplido con los restantes requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción, que en reiteradas oportunidades el Tribunal ha mencionado, a saber: a) identificar de manera precisa la norma de alcance general que se considera inválida; b) mencionar el precepto constitucional presuntamente afectado por la vigencia de la norma que se objeta; y c) explicar claramente la conexión entre las normas de alcance general objeto de tacha y las cláusulas constitucionales invocadas y las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad (doctrina de los fallos dictados in re: “Massalin Particulares S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99, resolución del 5 de mayo de 1999, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad­Hoc, Buenos Aires, 2001, t. I, p. 56 y siguientes; “Bustelo, María Cecilia c/ GCBA ­Secretaría de Educación­ s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” Expte. nº 1328/01, resolución del 20 de febrero de
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 24 2002, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad­Hoc, Buenos Aires, 2005, t. IV, p. 43 y siguientes; entre otros). En sus sucesivas presentaciones Valot S.A. ha expuesto que la norma cuya inconstitucionalidad propugna es la ley nº 2.997, más precisamente el art. 1º incs. 23 y 24, que fue sancionada por la legislatura porteña y tiene carácter general, motivo por el cual cumple con los requisitos exigidos por el art. 113 inc. 2 de la CCBA y sus reglamentarios (arts. 17 y 19 de la ley nº 402). Expone, la accionante, que las normas referidas en el párrafo anterior, al modificar el régimen del impuesto a los ingresos brutos, preestablecido en el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento (que caratula como de rango “intrafederal”), contraría los principios constitucionales que a continuación se enumeran: a) igualdad (art. 16 y su correlato en los arts. 5, 7, 8 y 75, incs. 13 y 22 de la CN y 10, 11 y 51 de la CCBA); b) razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad (arts. 28, 33, 75 inc. 22 y ccs. de la CN y arts. 10, 14, 51 y ccs. de la CCBA); c) no discriminación en el comercio interjurisdiccional (art. 75 inc, 13º en correlación con los arts. 1, 4, 9 a 12, 31, 75 incs. 12º, 18º y 30º, 125, 126 y ccs. de la CN y 1, 7, 9, 10, 14 y ccs. de la CCBA); d) generalidad y proporcionalidad (arts. 4, 75 inc. 2º y ccs. de la CN y arts. 10, 13 inc. 3º, 51 segundo párrafo y ccs. de la CCBA); e) propiedad y libre competencia (arts. 14, 17, 75 inc. 13º y ccs. de la CN y los arts. 10, 12 inc. 5º, 14, 48 y ccs. de la CCBA); f) solidaridad federal (arts. 1, 5, 6, 7, 8, 16, 75 inc. 2º y ccs. de la CN y arts. 10, 51 segundo párrafo y ccs. de la CCBA) y g) acceso a la justicia (arts. 43, 75 inc. 22º, 116, 117 y ccs. de la CN y arts. 10, 12 inc. 6º, 13 inc. 3º, 14, 113 inc. 2º y ccs. de la CCBA). Si bien en su primera presentación (fs. 37/47vta.) la parte no había logrado demostrar acabadamente de que manera la norma cuestionada afectaba las garantías constitucionales invocadas, en el escrito de fs. 74/82 ha expuesto, principio por principio, la forma en la cual (a su criterio) la reforma al Código Fiscal contraría la Constitución Nacional y la Local. Entonces, considero que la presentación bajo análisis cumple con los requisitos formales de admisibilidad de la acción y por ello corresponde darle el trámite pertinente para tratar el fondo de la cuestión traída a estudio. 3. La empresa Valot S.A. centra su petición en la declaración de inconstitucionalidad en forma abstracta y general de la norma mencionada en el segundo párrafo del apartado 2 y entiendo que, tal como lo señalaran el Dr. Luis F. Lozano (en el 1º punto de su voto) y el Dr. José O. Casás (en el punto 3º del suyo), las expresiones relacionadas con la
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”– Ley 3.325 25 situación particular de la firma han sido vertidas a modo de ejemplo para tornar más ilustrativo el complejo planteo traído a consideración. 4. Por todo lo expuesto entiendo que corresponde declarar formalmente admisible la acción interpuesta a fs. 8/11 y ordenar el traslado de la demanda en los términos del art. 21 de la ley nº 402. Así lo voto. Por ello, emitido el dictamen del Sr. Fiscal General, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve: 1. Declarar formalmente admisible la acción de inconstitucionalidad planteada por Valot S.A. a fs. 37/47 y 74/82. 2. Correr traslado de la demanda al Señor Jefe de Gobierno, en el domicilio de la Procuración General de la Ciudad, por el plazo de treinta (30) días, para que comparezca y la conteste, acompañe la prueba documental que haga a su pretensión y ofrezca la restante que considere necesario producir en la audiencia que oportunamente será fijada. 3. Mandar que se registre, se notifique y se cumpla. Fdo.: Conde; Lozano; Ruiz; Casás y Franza.
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