La libertad de expresión y el derecho de replica

LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
ANÁLISIS Y EXÉGESIS DE SUS
GARANTIAS EN LA CONSTITUCIÓN DE JUJUY DE 1986
FERNANDO RAUL PEDICONE (*)
Convencional Constituyente (mandato cumplido)
(Informe presentado a la HONORABLE CONVENCION CONSTITUYENTE PROVINCIAL en 1986 - Diario de
Sesiones – como Miembro Informante y Presidente de la "Comisión de Declaraciones, Derechos, Deberes y Garantías".
Artículo también publicado en el Semanario “Hechos y Protagonistas” de la ciudad de San Pedro de Jujuy, en diversas
entregas, en agosto de 2000).
CAPITULO I
LA LIBERTAD DE EXPRESION
La información ha transitado tres importantes fases en su relación con el Derecho.
Después de la caída de las monarquías, del antiguo régimen, fue principalmente concebida
como la “libertad de creación de empresas periodísticas”. En segundo término, importó la
condición y estatuto del informador profesional, otorgándole derechos frente al poseedor
económico del medio de difusión. Ambos aspectos integran lo que se llama el DERECHO
DE LAS COMUNICACIONES. En tercer lugar, ascendió la mirada jurídica para
contemplar a todo hombre, destinatario y fin último del proceso informativo (Art. 19 de la
“Declaración Universal de Derechos Humanos” de la ONU de 1948: "Todo individuo tiene
derecho a la libertad de opinión y de expresión. Este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus opiniones y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por
cualquier medio de expresión"). Esto da nacimiento al DERECHO A LA INFORMACION, al sujeto universal del derecho a la información: "todo individuo..."
La formulación de este derecho es genérica y admite infinitas vías de concreción.
Todas ellas parten, empero, de una creencia: que cada persona humana representa un
microcosmos irrepetible, autónomo e infungible. Que vivir en sociedad es comunicar y que
todo hombre debe tener los medios para ser partícipe y protagonista de la sociedad en que
vive. El esquema tradicional utilizado para explicar el fenómeno comunicativo enfrenta a
un emisor, activo, a un receptor, pasivo. Toda comunicación, empero, es bidireccional. El
receptor recibe, modula y retransmite la información recibida. Siempre. Los silencios
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mismos suelen ser respuestas más locuaces que las palabras. Y la pasividad aparente o la
obediencia ciega son una clara toma de posición frente al mensaje recibido. Aun más, la
cantidad y la calidad de la retroalimentación operada por el receptor definen el nivel de
participación alcanzado por una sociedad. En todos los tiempos ha habido información
vertical descendente, bajo Ramsés II o con Catalina la Grande. La democracia
institucionaliza la información vertical ascendente. Del monólogo al diálogo, de la orden al
acuerdo.
La convivencia social es algo poco menos que impensable sin información. Dar
y recibir información constituye un asunto vital para la convivencia y para la
democracia, porque sólo merced a dicho intercambio los hombres forman y transmiten
sus juicios e interpretaciones de la realidad, y pueden llegar a hacerse del conocimiento
de esa inmensa parte de ésta, que es la no vivida directamente. Está fuera de discusión
que los que manejan los medios de comunicación social -los medios técnicos de
información- ejercen influencia sobre la opinión pública y que el extraordinario poder
de sugestión de esas técnicas en la elaboración de estructuras mentales, condiciona la
vida humana. Por todo ello, uno de los supuestos del vínculo entre informador y
receptor es la veracidad: el receptor espera (necesita) del emisor una información
veraz, y este último espera (necesita) ser creído por el primero. La función de la prensa
en una república democrática persigue, entre otros objetivos principales, informar tan
objetiva y verazmente al lector como sea posible... La prensa tiene un deber de
veracidad (Vagó c. Ediciones de La Urraca S.A. y otros [ED, 145-516] - Fallos:
314:1517, voto de los jueces Fayt y Barra).
Empero, la verdad, la objetividad, el conocimiento de la realidad, por lo menos
en la arena de las cosas públicas, no es -ni es deseable que lo sea- obra de gobernantes,
ni de iluminados, tampoco de determinadas mayorías o minorías. Es comprobable con
evidencia cómo los miembros de una comunidad se consideran, sinceramente,
portadores de criterios de validez de sus diferentes afirmaciones e interpretaciones de la
realidad. De ahí que una sociedad democrática no pueda eludir el reconocimiento -y la
necesidad- de esa polifonía. Y de ahí también que una sociedad democrática no deba
olvidar que las búsquedas de verdad, objetividad y conocimiento de la realidad, son
tareas colectivas, son construcciones participativas.
¿Qué sentido tendría la libertad de información, o incluso la mera existencia de
más de un canal de radio y televisión, en un mundo en el que la norma fuera la
reproducción exacta de la realidad, la perfecta objetividad y la total identificación del
mapa con el territorio? La realidad, en tal perspectiva, pareciera ser, más bien, el
resultado del entrecruzarse, del contaminarse (en el sentido latino) de las múltiples
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imágenes, interpretaciones y reconstrucciones que compiten entre sí... (Vattimo, Gianni,
“La sociedad transparente”, Barcelona, 1990, pág. 81).
El objetivo, si democracia y pluralismo son términos inescindibles, es el de
aproximarse, que no distanciarse, a una búsqueda cooperativa de la verdad en la que la
única coerción que pudiese ejercerse fuese la coerción sin coerciones que ejercen los
buenos argumentos (Habermas, J., “Escritos sobre moralidad y eticidad”, Paidós,
Barcelona, 1991, págs. 162/163).
No caben dudas que la libertad de expresión es esencial para la vida del hombre
y particularmente, es una condición fundamental para el desenvolvimiento de un
régimen democrático. En éste debe haber participación en los asuntos públicos,
diversidad de ideas, pluralidad de opiniones, expresión de la opinión pública y una
oposición constructiva que, para su actuación, necesita de libertad a fin de expresar sus
juicios y desacuerdos sobre la gestión de los gobernantes, actitudes todas éstas que no se
ponen de manifiesto en un Estado autoritario y/o totalitario donde la libertad de
expresión y el acceso a las fuentes de información son obstaculizadas, hostigadas o
anuladas, con el objeto de evitar el desacuerdo y la crítica a los gobernantes para
obtener la obediencia y el sometimiento de las personas.
La Constitución Nacional contiene dos textos relativos a la libertad de expresión.
El Art. 14 señala que “todo habitante cuenta con el derecho de publicar sus ideas por
medio de la prensa, sin censura previa”; el Art. 32 añade que el Congreso “no dictará
leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción
federal”.
Estas normas -clarifica Sagüés- han permitido desarrollar una doctrina
constitucional concebida en términos más amplios, en torno al derecho (Iibertad) de
pensamiento y expresión, o más concretamente, el desenvolvimiento del derecho
constitucional argentino en la actualidad permite distinguir:
1) El derecho de pensamiento (libertad de pensar);
2) El derecho de expresión (libertad de expresión), con sus múltiples
especies: derecho de prensa (escrita, oral, televisiva o
cinematográfica), libertad de cultos, libertad de expresión artística y
política. El derecho de expresión cubre, en resumen, cualquier
“conducta expresiva” (Sagüés).
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Derecho o libertad de pensamiento
La Iibertad de pensamiento pertenece al fuero íntimo del hombre. Es un derecho
natural de la persona humana, pero no lo es con la condición de que las ideas queden
aprisionadas dentro del individuo, porque en ese caso, tal derecho carecería casi de
valor para la persona, el prójimo y la sociedad. Esto significa que en el ámbito jurídico,
parecería algo improplo hablar de un derecho a la libertad de pensamiento, y ello así,
porque mientras el pensamiento se mantiene en la intimidad psicológica del sujeto
pensante, carece de la trascendencia exterior, indispensable para trabar una relación de
alteridad, y cuando trasciende, deja de ser puro pensamiento para convertirse en
expresión. Como tal, penetra en el área de lo social para caracterizarse jurídicamente.
Quiere decir que el mundo jurídico carece de posibilidad de acoger la libertad de
pensamiento en forma de derecho, porque el pensamiento es privado y esencial a la
intimidad de la persona, de alIí que el hombre no es sólo pensamiento, sino que,
además, es comunicación. La persona precisa dar a conocer, expresar, trasmitir, difundir
ideas, opiniones, críticas, creencias, etc., en cuyo caso el pensamiento trasciende al
exterior. Entonces, surge el derecho de Iibertad de expresión, cuya importancia y
trascendencia ejerce una enorme influencia en todos los campos de la actividad del
hombre y de la sociedad.
Uno de los aspectos liminares de la “libertad de pensamiento” es el de la
“libertad de creencias” y “libertad de conciencia”, y como consecuencia de ello, resultan
inconstitucionales las imposiciones de ideas o de doctrinas, la obligación de aprender de
memoria en las escuelas, principios de un partido o movimiento, las coerciones
psíquicas, los métodos de lavado de cerebro y los llamados “delitos de pensamiento”,
por los cuales se incrimina el mero hecho de adherirse a una ideología o profesar cierto
sentimiento.
La Constitución de Jujuy establece en su Art. 31, LIBERTAD DE
PENSAMIENTO, PRENSA Y EXPRESION: 1.“Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir o difundir
informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o
por cualquier otro procedimiento de su elección”, y en su Art. 30, LIBERTAD DE
CONCIENCIA, DE IDEOLOGIA Y DE RELIGION: 1. “Toda persona tiene derecho
a la libertad de conciencia, de ideología y de religión, así como de profesar o divulgar las
mismas, individual o colectivamente, tanto en público como en privado”.
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Derecho de expresión
La “conducta expresiva” de un sujeto tiende a transitar sus pensamientos (ideas,
voliciones, sentimientos). El “derecho de expresión” tutela precisamente a esa conducta
expresiva, y es un complemento indispensable del derecho de pensamiento, dada la
naturaleza social del hombre.
Acertadamente menciona Sagüés que la Constitución Nacional incluye en su
Art. 14 una versión de esa libertad de expresión (la de publicar ideas sin censura), pero
la Corte Suprema estima que hay una libertad constitucional de expresión mucho más
amplia que la mera publicación de textos, ya que comprende, por ejemplo, la libertad de
creación artística (Fallos, 295:215), o literaria (Fallos, 257:275), la libertad de palabra
(FaIlos, 265:186), la libre expresión cinematográfica (Fallos, 262:246), y también las
manifestaciones vertidas por medios aptos para la difusión de las ideas (doctrina de
Fallos, 282:392; “Servini de Cubría”, JA, 1992-IV-b).
En consecuencia, se puede válidamente afirmar que la “libertad o derecho de
expresión” es el género, y la “libertad o derecho de prensa” es una de sus tantas
especies; otra, v.gr., es la libertad de culto, y el “derecho a dar y recibir información”
(“Costa”, Fallos, 310:508).
Por otra parte, algunas Constituciones, yendo al campo del derecho comparado,
tienen previsto en sus textos que “ninguno puede ser obligado a declarar su credo,
ideología o creencia” (Nicaragua, Art. 29), o bien que “nadie podrá ser compelido a
revelar sus pensamientos y opiniones” (Turquía, Art. 20), y si bien nuestro texto
nacional tiene programado que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”
(Art. 18), implicando ello un amplio espectro o abanico de posibilidades, de los que se
infiere el “derecho a no expresarse” o “derecho al silencio”, como lo denomina
Bidart Campos, esto aparece reforzado en las Cartas Magnas provinciales, como la de
Jujuy: “Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que pudieren menoscabar la
libertad de conservar o de cambiar su ideología, religión o creencias, como así tampoco
nadie puede ser obligado a declarar las que profesare” (Art. 30 ap. 2); y la de Salta
“Nadie puede ser obligado a declarar la religión que profesa” (Art. 11 seg. ap.).
Además, a título de “otros aspectos de la libertad de expresión“, se puede
considerar:
a)
La Iibertad de información:
1) El Estado no puede monopolizar las fuentes de información;
2) El periodismo no debe soportar restricciones;
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b)
c)
d)
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3) El conglomerado social tiene el derecho a que ellas sean públicas
y veraces.
La libertad de no expresarse, de guardar silencio.
La libertad de creación artística a través de todas las formas que esto
puede ser posible por conducto de la inteligencia humana.
El derecho de réplica o respuesta.
Censura previa - Formas de censura
Alberdi decía que “La mayor innovación, la única que tal vez la revolución
moderna de ambos mundos haya traído en lo concerniente a la prensa, es la supresión
de la censura previa... Pero de lo que no tenemos ejemplo en el pasado, es de la
libertad de publicar sin censura previa; libertad que se debe íntegramente al
establecimiento del régimen moderno, y forma, por decirlo así, como su sello especial y
distintivo. Renovad el examen anterior, bajo cualquier nombre, y no tendréis régimen
moderno; llamad a la previa censura, previsión o aprobación, junta protectora o
tribunal de libertad, consejo literario o consejo de hombres buenos, admonición
ministerial de carácter amistoso, dadle si queréis nombres más decentes y amables que
éstos; y no tendréis otra cosa por resultado, que el régimen español absolutista puesto
de nuevo en planta, en materia de imprenta..”. (“Legislación de la prensa en Chile”,
“Obras completas”, t. III, pág. 107, Bs. As., 1886, cit. por Petracchi en “Ponzetti de
Balbín, I. c/ Editorial Atlántida”).
La amplitud de interpretación que merece el derecho de “libre expresión” no se
limita sólo a la “expresión por medio de la prensa” en los términos del Art. 14 de la
Constitución Nacional, sino que por el contrario, la inhibición de la censura se extiende
en sentido amplio y en todas las formas a que se acuda para efectivizar la “libre
expresión”.
Un sector importante de la doctrina considera que la prohibición constitucional
de censura previa debe ser asumida a la luz de las semejanzas y diferencias que se dan
entre la prensa y los otros medios de expresión no iguales a ella. Se dice que la
prohibición de la “censura previa” no se aplica a otros medios de expresión factibles de
control preventivo razonable, como la televisión, u otros controles puestos en práctica
para tutelar valores sociales liminares como la moral, seguridad, orden público, etc.,
pero el tema debe ser desentrañado en conformidad con el derecho vigente en el país
conforme la Ley Nº 23.054 aprobatoria de lo suscripto por la Nación Argentina, en
punto a la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” sobre la cuestión, y ello
así puesto que en la normativa referida, a la que hace alusión el Art. 13 inc. 2º, se pauta
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que “el ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente (el derecho de libre
pensamiento y de expresión) no puede estar sujeto a previa censura sino a las
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar...“ “Solamente, los espectáculos públicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inc. 2”. (Art. 13 inc. 4º, ídem).
En Jujuy, se establece lo mismo en el Art. 31 ap. 2º que reza: “El ejercicio del
derecho establecido en el apartado precedente no estará sujeto a previa censura, sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben determinarse expresamente por la ley”.
Asimismo, los siguientes apartados establecen que:
“3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios directos o
indirectos.
4. Las instalaciones, talleres, establecimientos destinados a la publicación de
diarios, revistas u otros medios de difusión, no podrán en ningún caso ser confiscados,
decomisados, clausurados ni expropiados. Tampoco sus labores podrán ser suspendidas,
trabadas ni interrumpidas por actos o hechos de los poderes públicos capaces de impedir
o dificultar, directa o indirectamente, la libre expresión o circulación del pensamiento.
5. A los fines de garantizar las libertades consagradas por este artículo, quedan
prohibidos:
1) el secuestro de los instrumentos de difusión como cuerpo del delito o la
detención de quienes hubieren colaborado en los trabajos de impresión, propagación o
distribución, excepto en los casos previstos en esta Constitución;
2) el acaparamiento de las existencias de papel o el monopolio de
cualquier medio de difusión por parte de los organismos gubernamentales o grupos
económicos de cualquier naturaleza, así como las subvenciones encubiertas o la
publicidad condicionada que coarten por omisión o deformación de la verdad, la libre
expresión de la noticia y el comentario;
3) la censura en cualquiera de sus modalidades. Los espectáculos públicos
pueden ser sometidos por la ley a restricciones previas con el exclusivo objeto de regular
la propaganda y el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y de la
adolescencia;
4) la propaganda en favor de la guerra y toda apología de odio nacional,
racial o religioso que incitare a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
toda persona o grupo de personas.
6. Se garantiza a los periodistas el acceso directo a las fuentes oficiales de
información y el derecho al secreto profesional”.
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Como puede verse, la postura asumida no empece, como lo declaran
constitucionalistas como Bidart Campos, Zarini, etc., que el derecho de libre expresión
deje de estar sujeto, como todos los demás derechos constitucionales, a regulaciones
razonables que no contraríen los caracteres y los principios esenciales de nuestra ley
suprema, de manera explícita, ni su espíritu.
En conclusión, si se admite que “censura previa equivale a un examen y
aprobación anticipados de ciertos escritos o manifestaciones de variada naturaleza
antes de darlas a luz y consideración del público”, que tiene como sujeto censurante a
funcionarios que integran el elenco de la autoridad estatal, se ve con toda claridad que la
criticada censura llega a practicarse de manera variada y acudiendo a herramientas
sutiles que, generalmente, afectan en mayor medida a la prensa, como las siguientes
muestras de “formas de censura”:
a) La distribución oficial de las cuotas de papel por ejercer el Estado un
monopolio sobre el particular;
b) Las trabas burocráticas a la instalación de imprentas canalizadas por la
exigencia de cauciones desmedidas;
c) El monopolio en la difusión periodística de noticias;
d) Los vericuetos que se ponen de manifiesto para dificultar el acceso a las
fuentes de información;
e) Las prohibiciones arbitrarias de publicar o difundir noticias determinadas;
f) La imposición coactiva de la publicación de avisos oficiales o privados y la
persecución de periodistas.
Arts. 14 y 32 - Contenidos de la Libertad de Prensa
El Derecho Judicial en materia de Iibertad de prensa y expresión
Entre los derechos reconocidos por la Constitución de 1853 en el Art. 14 a todos
los habitantes de la Nación, está el de “publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa”, sancionando así un derecho natural del más noble linaje, al decir de Joaquín V.
González, en tanto el mismo corresponde a la porción inmaterial de nuestro ser, a su
dignidad y elevación.
Sin lugar a dudas, no obstante que la normativa constitucional nada explicite en
su letra, la palabra “prensa” resulta comprensiva de todas las formas de exteriorizar y
poner en conocimiento del público, las ideas, opiniones, consejos, hechos, ya se
presenten en libros, periódicos, hojas sueltas, circulares, con o sin dibujos, ya de palabra
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o por escritos en sitios destinados o no a la publicidad, semanarios, mensuarios, revistas,
o por medios audiovisuales (cine, televisión, etc.).
En cuanto a su extensión, este derecho se aplica a todo cuanto puede
relacionarse con la vida pública, y la dirección del gobierno en todas sus
manifestaciones, desde la ejecución de los servicios administrativos más minuciosos
hasta la crítica de las instituciones del país; porque es un atributo de la soberanía del
pueblo el darse su Constitución y fijar las formas de su gobierno, y para eso la
Constitución ha previsto los medios y los procedimientos. El derecho de criticar un
sistema de gobierno, no implica, en modo alguno, el de ejecutar o incitar a los demás a
realizar un cambio por procedimientos inconstitucionales, ni el de hacer publicaciones
reputadas por la ley de sediciosas, que son el medio de producir las conspiraciones
contra los gobiernos de leyes.
En un país que declara asumir una forma de gobierno republicana y democrática,
la importancia de la prensa se asimila a la importancia de la libertad misma y cuyo
producido radica “en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste
autoridad, a toda corporación o repartición pública, y al gobierno mismo en todos sus
departamentos, al tribunal de la opinión pública, y a compelerlos a someterse a un
análisis y crítica de su conducta, procedimientos y propósitos, a la faz del mundo, con
el fin de corregir o evitar errores y desastres; y también para someter a los que
pretenden posiciones públicas a la misma crítica con los mismos fines” (cf. Cooley,
“Principios de Derecho Constitucional”, pág. 23, 7ma. Ed., en Fallos, 119:231;
119:248).
Siendo así, no puede sorprender que con certeza se afirme que la prensa es uno
de los más poderosos elementos de que dispone el hombre para defender su libertad y
sus derechos. Pero el constituyente no quedó conforme con la sola descripción de una
conducta permisiva en el Art. 14 al reconocer a todos los habitantes de la Nación el
derecho de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”, sino que aseguró la
prensa contra el poder de legislación restrictiva y general, diciendo en el Art. 32 que “el
Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdicción federal”. Este artículo no estaba incluido en la Constitución
de 1853, fue agregado por la Convención de Buenos Aires de 1860, tomándolo de la
Constitución de los Estados Unidos, Enmienda 1ª, con su jurisprudencia y comentarios.
Además, cabe destacar que en cuanto a la “libertad de información”, la prensa
no sólo debe mostrarse accesible sin discriminaciones arbitrarias a la recepción de
noticias, sino que todos los sectores de la comunidad han de tener a su vez acceso libre a
la prensa para proporcionarle directamente el material informativo que desean confirmar
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FERNANDO RAUL PEDICONE
a la divulgación pública. Si al Estado se le prohíbe constitucionalmente coartar o
deteriorar la libertad de prensa, a la comunidad se le requiere la responsabilidad, lealtad
y veracidad que el ejercicio de la prensa impone.
El Art. 14 de la Constitución Nacional reconoce expresamente este derecho al
autorizar la "publicación de las ideas por la prensa, sin censura previa". Esta declaración
se torna operativa a través de las llamadas "leyes de prensa" o "de imprenta" -que son
las leyes que "reglamentan su ejercicio"- y cuyo dictado quedó reservado a los ámbitos
locales: Capital Federal y Provincias, conforme lo establece el Art. 32 de la Ley
Fundamental.
La razón de esta manera de legislar se encuentra en el hecho de que, al dictarse
la reforma constitucional de 1860, el Convencional Constituyente Dr. Dalmacio Vélez
Sársfield hacía notar que los delitos de prensa sólo tenían exigua resonancia, atento la
reducida circulación del medio de difusión que, por entonces, se imprimía localmente y
se difundía también dentro de ese estrecho ámbito. Y así quedó estampado en el Art. 32
de la Carla Magna de la Nación, que hizo reenvío a las jurisdicciones provinciales para
dictar las "leyes de imprenta".
Pero cabe agregar que desde los estudios de José Manuel Estrada, se distingue
entre los "delitos de prensa propiamente dichos" y los "delitos comunes cometidos por
medio de la prensa", diferencia proveniente, se puede decir, de la Ley de Imprenta de la
Provincia de Córdoba (Ley Nº 3375), según la cual constituyen abuso de la libertad de
imprenta, las imputaciones calumniosas o injuriosas realizadas por la prensa "contra
funcionarios o empleados públicos", por hechos vinculados al ejercicio de sus
funciones, las que debían ser juzgadas por un jurado y sancionadas con multa o arresto.
Mientras que, por otro lado, se ubicaba a la calumnia o injuria contra los
particulares, como los demás delitos comunes que se cometan por media de la prensa,
los que quedaban sometidos a la jurisdicción de los tribunales ordinarios, aplicándose a
ese respecto el Código Penal.
Dentro de este particular esquema legislativo, la jurisprudencia tradicional de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró siempre, con excepción del caso
"Calvete" (FaIIos, 1:297), que estaba absolutamente vedado al Congreso Federal toda
legislación sobre prensa, fuera esa legislación de carácter federal o común,
sustrayéndole también la legislación penal en materia de delitos que se cometen a través
de la prensa (Fallos, 128:175; 129:66; 182:185; etc.)
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Pero esta pauta jurisprudencial del más alto Tribunal del país varió
fundamentalmente al fallarse la causa "Batalla, Eduardo J." el 21 de octubre de 1970
(ED, Fallo Nº 16.923, p. 14 y ss.), en cuya sentencia la Suprema Corte declaró que el
Congreso Nacional puede dictar para todo el país la legislación penal que reprima a los
delitos que se cometen por medio de la prensa, aunque sea en sede provincial, y aún
cuando la Provincia no haya receptado esa legislación o adoptado otra propia, a fin de
ser aplicada por los Tribunales Federales o comunes, según que las cosas o las personas
caigan bajo su jurisdicción respectiva, constituyéndose el caso analizado en el "leading
case", conducto por el cual debe reconocerse el derecho del Congreso a reglamentar el
derecho de expresar las ideas por la prensa, con la única limitación de su razonabilidad
o no arbitrariedad.
Como intentos de dictar una "ley nacional de prensa", se encuentran
antecedentes en el proyecto de la "Federación Argentina de Colegios de Abogados",
canalizándose especialmente en él lo pertinente sobre "derecho de réplica o respuesta"
(cf. “Revista Colegio de Abogados de Bs. As.”, t. Xl, 1933), como asimismo el
presentado a la Cámara de Diputados de la Nación por el entonces diputado Eduardo
Massolo en el período parlamentario correspondiente al año 1973 y reiterado en los
años 1974 y 1975.
Otro intento de dictar una ley nacional de prensa tuvo cabida vía proyecto del
entonces senador Matías G. Sánchez Sorondo, pudiendo indicarse entre sus
disposiciones, el Art. 12 por el cual se consagra "la responsabilidad civil solidaria del
editor, director y autor, en los casos de daños o perjuicios causados a terceros por una
nota o artículo periodístico". Mientras que en los Arts. 24 y 37 se inserta el "derecho de
réplica, respuesta o rectificación", que faculta al ofendido o dañado en su reputación a
publicar gratuitamente su descargo, can el condigno deber u obligación por parte del
Director del periódico de insertarlo en el medio dentro de los tres días de su recepción.
Este esbozo de "ley nacional de prensa, si bien consiguió la aprobación de la
Cámara de Senadores, no fue tratado por la de Diputados, ni en ése ni en ninguno de los
siguientes períodos de sesiones.
En cuanto a los CONTENIDOS de la libertad de prensa, conforme Bidart
Campos, el derecho de “publicar ideas por la prensa” implica:
a) PARA EL AUTOR:
1) frente al Estado: inmunidad de censura;
2) frente al periódico: la mera pretensión de publicación, sin obligación del
diario de darlas a luz;
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3) también frente al periódico: inmunidad de alteración en lo que publique, o
sea, que el periódico no está obligado a publicar, pero si publica, debe
ajustarse a la reproducción fiel del texto del autor.
b) PARA EL PERIODISTA:
1) frente al autor: libertad para publicar o no publicar; pero si publica,
obligación de fidelidad de texto;
2) frente al Estado: igual inmunidad de censura que la que goza el autor.
Cabe asimismo recordar que el “derecho judicial en materia de
libertad de prensa y expresión” tiene dicho, entre otros innumerables
pronunciamientos:
1) La libertad de prensa es una de las que poseen mayor entidad dentro de la
Constitución;
2) La verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el
reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de
publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad;
3) Que no se puede pretender impunidad subsiguiente cuando se utiliza la
prensa para cometer delitos comunes previstos en el Código Penal;
4) Los excesos reprobables en que incurren los autores no justifican la
clausura de la publicación, sino solamente su eventual represión en sede
judicial;
5) El no consentir la censura previa implica tanto a la prohibición de
revisión y examen del escrito antes de autorizar su impresión, cuanto a
otras restricciones de índole semejante, como fianzas, permisos, etc.;
6) La libertad de prensa comprende el ejercicio de la libre crítica de los
funcionarios por actos de gobierno, ya que ello hace a la esencia del
régimen republicano;
7) El editor o director de una publicación no es penalmente responsable por
la publicación de escritos de terceros.
Durante el estado de sitio, la libertad de prensa y expresión, al igual que otros
derechos enumerados o implícitos, pueden sufrir las restricciones que sean del caso
decidir. Tales medidas restrictivas son pasibles de revisión judicial, por lo común por
conducto de la acción de amparo.
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Derecho de Opinión y de Crítica
En los autos que dieran origen al pronunciamiento recaído en FaIlos 275:60, el
Procurador General de la Corte Suprema de Justicia refiere al derecho constitucional a
la "libre opinión", que se puede entender incluido en los derechos de libre pensamiento
y expresión.
En la aludida causa el máximo Tribunal consideró que el "derecho a formular
críticas a las autoridades" y a publicarlas, no legitima cualquier modo de hacerlo, toda
vez que, puntualiza la Corte, "no importa un ejercicio razonable de tal derecho la
utilización de términos que no guardan el debido respeto, y que en el caso de los
subordinados, respecto de los superiores, justifica la aplicación de una medida
disciplinaria por tal proceder incorrecto...".
Tal cual se advierte, lo meritorio del fallo aludido reside en admitir dos derechos
de base constitucional: el de opinar y el de formular críticas, incluyendo las realizadas
a los funcionarios por actos de gobierno. Ahora bien, como regla de principio, no existe
dificultad en admitir que toda persona tiene el derecho a expresarse libremente, de
opinar y formular críticas, aunque en forma inmediata surge el interrogante a develar
sobre lo que ocurre con "ciertas personas en razón de sus empleos o estado", ¿puede
verse restringida tal facultad?
En "Coronel José L. García", la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió
en el caso de un militar retirado a quien las autoridades castrenses le impusieron un
arresto de cuarenta días, por haber formulado declaraciones públicas en las que
cuestionó decisiones del Poder Ejecutivo Nacional concernientes al empleo de las
Fuerzas Armadas. El sancionado articuló la inconstitucionalidad de esa medida
disciplinaria, basada en normas militares que impiden a los uniformados hacer
publicaciones que afecten la jerarquía o los cargos militares.
La mayoría del Cuerpo entendió que no era irrazonable que la libertad de
expresión, opinión o crítica del Art. 14 de la Constitución Nacional estuviese regulada
de modo diferente y más riguroso para militares, ya sea en actividad o en retiro, "en la
medida en que el prestigio de que pueda gozar este último entre sus camaradas de
armas o sus ex subordinados, podrá con sus expresiones o su empleo estimular
actitudes que comprometen la estricta disciplina necesaria en los ejércitos". También
se dijo que esa situación era producto de la voluntaria decisión contractual de García de
seguir en las Fuerzas Armadas y no requerir su baja (FalIos, 312:1082).
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
Mientras que la minoría del Tribunal estimó que una vez abandonado el servicio
activo, no era aceptable constitucionalmente restringir una libertad fundamental -la de
libre expresión- como lo hacía la reglamentación vigente, y que sólo un "interés estatal
insoslayable" (que no se advertía en el caso) podría justificar tales limitaciones. Distinta
sería la hipótesis de agentes en actividad, donde razones de obediencia y disciplina
autorizan la imposición de limitaciones a sus cuadros, que no serian constitucionales
para las personas comunes (doctrina de la Corte Suprema estadounidense, en "Parker vs.
Levy"). Esta tesis minoritaria aparece como mejor articulada, ya que el grado de
compromiso del militar retirado con la fuerza a la que está adscripto, no parece lo
suficientemente intenso como para impedirle ejercer -en principio- libremente su
derecho de expresión. De todos modos, entiendo que el tema es opinable.
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
CAPITULO II
EL DERECHO DE RECTIFICACION O RESPUESTA
La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” declaró:
“1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas
en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se
dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”.
El Art. 23 ap. 4º de la Constitución de Jujuy de 1986, en forma similar, establece
que: “Cualquier persona afectada en su intimidad, honra o dignidad por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas a través de medios de comunicación, tiene derecho a
efectuar su rectificación o respuesta gratuitamente, en el mismo lugar y hasta su igual
extensión o duración, por el mismo órgano de difusión. Ese cumplimiento se podrá
demandar mediante el recurso de amparo ante cualquier juez letrado de la Provincia,
sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pudiere corresponder”.
Definición
"Es el derecho que atañe a toda persona que ha sido afectada en su personalidad
como consecuencia de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de
prensa periódico, para hacer difundir por el mismo medio, gratuitamente y en condiciones
análogas, su versión de los hechos que dieron motivo a la noticia o comentario, y que en
caso de negativa del medio, será resuelta la procedencia o improcedencia por la Justicia".
El maestro Rafael Bielsa, de cuya vocación democrática nadie puede dudar, lo
caracterizó como la atribución de toda persona nombrada o señalada en un diario, escrito o
periódico, que contiene respecto de esa persona la alegación o información de un hecho
injusto, objetivamente ofensivo o erróneo, inexacto, desnaturalizado, sea desde el punto de
vista externo o formal, sea desde el punto de vista interno o intelectual, de hacer insertar en
la misma publicación una respuesta rectificadora de ese artículo (en "La función de la
prensa y el derecho de réplica", en “Revista del Colegio de Abogados”, año XII, t. XI,
marzo-abril de 1933, págs. 79 y siguientes.)
El Dr. Alberto G. Spota, prestigioso jurisconsulto argentino, al prologar la obra
del Dr. Jorge A. Carranza titulada "Los medios masivos de comunicación social y el
derecho privado", señala que el derecho privado hoy se enfrenta ante el hecho objetivo
de los medios masivos de comunicación que deben ser respetados, alentados, pero pone
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
de manifiesto que "también impone la tutela de aquellos bienes jurídicos que hacen a la
personalidad de todo hombre. El derecho a la incolumidad de la vida privada, es decir,
a la reserva de la vida privada, impone un necesario dique de contención a los medios
de comunicación...", lo cual lleva a pensar "que debe existir una esfera de paz en la cual
cada persona se desenvuelve sin que tema la agresión de los medios de comunicación
masiva... ", siendo en aquel entonces -septiembre de 1975- de opinión que "se
establezca el derecho de réplica o de respuesta que hace tanto tiempo existe en la
legislación francesa, o se, el conocido "droit de réponse", puntualizando el pensamiento
de Blackstone en cuanto a que "no hay libertad sin responsabilidad".
La transmisión escrita y oral, sea televisiva o radial, "exige que nuestra
legislación se esfuerce para que las informaciones no sólo sean un trasunto de la
veracidad, sino también para que quede siempre incólume la personalidad, no sólo del
autor, sino de todos nosotros. El derecho al nombre, el derecho a la propia imagen, el
derecho a la reserva, sean o no derechos subjetivos, lo cierto es que merecen el mayor
amparo por el Derecho. La comunicación masiva debe efectuarse tutelando siempre la
personalidad. La ciencia y la técnica deberán considerar al hombre como tal y no como
un mero instrumento de aquéllas..."
Nuestra legislación civil, al reparar el "daño moral" no obstante que quien lo
ocasionó no incurrió en una acto ilícito ni tuvo intención maléfica, se ha colocado a la
altura de aquellas leyes que bien valoran la personalidad y que propenden a un derecho
más humano. El nuevo Art. 522 del Código Civil, al establecer el deber resarcitorio del
agravio moral, aún tratándose de la responsabilidad contractual, permite dar satisfacción
a ese anhelo de justicia.
Otras de las sanciones civiles puestas a disposición como consecuencia de la
violación o embate al derecho al honor por los medios masivos de comunicación, es la
que en doctrina se denomina el DERECHO DE RESPUESTA o de REPLICA.
Este derecho-sanción, eminentemente "preventivo", como que con su utilización
pueden quedar sin efectos los restantes procedimientos reparativos o resarcitorios,
consiste en la facultad que se reconoce a toda persona de poder contestar, "por el mismo
medio", toda alusión a su persona o a su conducta, implicada en una noticia u opinión
vertida públicamente a su respecto. A su turno, sobre el medio que insertó la noticia u
opinión, pesa el deber de difundir la respuesta, réplica o contra exposición, que impone,
así, una suerte de "obligación de hacer" respecto del director del medio implicado.
El fundamento de la prerrogativa es eminentemente ético: se debe evitar que
quienes disponen de los medios de comunicación social puedan afectar seriamente,
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
mediante la manipulación de la opinión pública, las creencias y la honra de las personas,
como consecuencia de intereses que pueden ser o no espurio. No es justo, se afirma en
doctrina, que quienes así actúan queden impunes a causa de las enormes dificultades
que tiene el hombre común para acceder a los medios de comunicación social. La
función moralizadora de este derecho se dirige a equilibrar las fuerzas, en una lucha que
se plantea como despareja desde un inicio.
Caracteres
a) Se trata de un medio de defensa de los derechos personalísimos;
b) El ataque a la personalidad hubo de haberse concretado a través de un
medio de prensa, radio, televisión, etc.;
c) Ha de consistir siempre en la difusión de hechos inexactos, falsos o
desnaturalizados;
d) La rectificación o respuesta ha de publicarse gratuitamente en
condiciones semejantes a las de la noticia o comentario inexacto;
e) En caso de negativa del órgano de prensa, la cuestión será resuelta por
el juez. Sin duda que este último aspecto es fundamental porque tiende
a generar una doble garantía: por un lado, en favor del sujeto físico
afectado por la noticia, de que el Poder Judicial dispondrá de la tutela
de su derecho -si hubiere lugar a ello- y por el otro, en relación con el
órgano de prensa, que no estará constreñido a publicar cualquier
respuesta o rectificación, sino sólo aquellas que el mismo considere
fundadas; y en caso de negativa, sólo las que el tribunal ordene.
Fundamentos
El derecho de réplica anticipó en alguna medida la facultad abierta hoy a todo
individuo de difundir sus opiniones. Dos afirmaciones simples lo justifican:
a) todo hombre tiene derecho a su propia fama;
b) información y verdad deben ser términos correlativos.
En efecto, es justicia dar a cada a uno lo suyo. Todos tenemos derecho al hecho, a
la verdad. Si acaso ésta ha sido distorsionada, puede ser corregida de diversas maneras: la
autocorrección espontánea por parte del medio; la reclamación cuando es pedida por el
público o el afectado por procedimientos informales, y la réplica o rectificación cuando se
ajusta a procedimientos determinados por la ley.
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
Así es que tres beneficios se derivan del ejercicio de la réplica: se informa adecuadamente sobre el lesionado, reparando los perjuicios ocasionados; se informa al público
correctamente y se colabora con el medio o informador causante de la distorsión,
ayudándole a cumplir con su función y responsabilidad social. Porque el informador
profesional ha recibido una delegación tácita por parte del sujeto universal, de los titulares
no cualificados del derecho a la información. Frente a ellos -a todos nosotros- asume la
responsabilidad de la mediación periodística.
La divulgación de hechos que le atañen provoca en el ciudadano la necesidad
social o política de explicarse. No se trata del silencio como elemento formativo de los
actos jurídicos, sino de su empírica trascendencia ambiental, no del precepto de Paulo: "El
que calla no confiesa, pero también es verdad que no niega", sino de la sabiduría popular
que proclama que "quien calla, otorga". Porque si muchas veces es mejor callar, eso
depende de imponderables factores. Callar es un derecho, pero no menos valioso es el de
hacerse oír (Arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional).
Frente a la noticia nociva, el derecho natural de legítima defensa sería pura
abstracción si no se posibilitara la publicación obligatoria y gratuita. Al quejoso no puede
decírsele "que escriba en las paredes", como chanceara Sarmiento.
La protección de la vida privada no solamente defiende a la persona contra las
falsedades que pueden menoscabar su dignidad o su reputación; también la defiende contra
la innecesaria revelación de sus miserias y de sus secretos aparentes, que es, sin duda, la
parte más necesaria de protección.
Está claro, pues, que la prensa presta a la civilización y al bienestar de los
pueblos, beneficios imponderables. Pero la contracara de este aspecto positivo está
representada por el riesgo potencial -a veces efectivo- de crear daños y ocasionar
perjuicios para los particulares, al publicarse opiniones o noticias que afecten derechos
subjetivos de los individuos. Se trata, en consecuencia, de legislar de manera tal que se
obtenga un justo punto de equilibrio en que se prevengan los abusos, se asegure el
resarcimiento de los daños y no se impida la libre manifestación del pensamiento.
Códigos Periodísticos
Muchas declaraciones se han adelantado al derecho, autoprescribiendo el deber de
rectificación. Así lo dice el “Código de Honor de Periodistas de las Naciones Unidas”,
aceptado en la Asamblea General de 1952. Así también lo estatuye el “Código de Honor
del Círculo de Antioquía” de 1970, estipulando que el periodista "pondrá todo su empeño
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
en buscar la verdad y, cuando haya incurrido en error, toda su capacidad en
enmendarlo". La “Carta del Periodista” de Francia, de 1965, "... considera como las más
graves faltas profesionales la calumnia, las acusaciones no probadas, la alteración de
documentos, la deformación de los hechos". La “Carta del Periodista” de Chile, de 1969,
amplía también el contenido del derecho de réplica.
Un publicista, consciente de su misión y de sus responsabilidades, se siente en el
deber de restablecer la verdad si ha divulgado el error (Pío XII, discurso del 7 de agosto
de 1940). Juan XXIII, de su lado, en oportunidad de dirigirse a los directores de radio,
advirtió: “A veces se oye decir que los periodistas no siempre están acostumbrados a
rectificar un error o una exageración conforme a las exigencias de una perfecta
lealtad. A vuestra conciencia profesional corresponde quitar todo fundamento a este
alegato” (mensaje al Congreso de Directores de Radio, del 28 de mayo de 1962; “El
derecho a la verdad”, edición preparada por Jesús Iribarne, BAC, Madrid, 1968, págs.
91 y 333).
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
CAPITULO III
EL DERECHO DE RECTIFICACION O RESPUESTA
EN EL DERECHO COMPARADO
En algunas épocas al derecho de réplica o respuesta se quiso hacerlo aparecer como
un instituto propio de regímenes totalitarios con aspiraciones de coartar la libertad de
prensa. Para sostener esta afirmación se recurría a un precedente de los tribunales norteamericanos que ha denegado el ejercicio de este derecho cuando el ataque se concreta por
medio de la prensa escrita (Colautti, Carlos E., "Los proyectos de leyes de réplica que
analiza el Parlamento no protegen la libertad de expresión", en Rev. LA LEY - Actualidad
- del 3/09/85, pág. 2, con cita del precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos en
la causa "Miami Herald Publishing Co. c/ Tornillo").
Sin embargo, es preciso poner de relieve que este derecho de las personas físicas
para defender su personalidad, aparece en los ordenamientos jurídicos de la mayor parte de
los países de Europa Occidental, esto es, donde se aprecia una tradición incuestionable en
la defensa de la libertad de prensa y de los derechos de los ciudadanos. Prueba de esta
afirmación es que el derecho de rectificación o respuesta encuentra su origen en la Ley de
Prensa francesa del 25 de marzo de 1822, y fue confirmado por las leyes del 29 de julio de
1881 y del 29 de septiembre de 1919 (SOLAL, Philippe; GATINEAU, Jean Claude,
"Dictionnaire Juridique - Présse écrite, parlée, televisée", pág. 108, París, 1980). Estas
leyes, obviamente, se referían solamente a la prensa escrita, pero actos legislativos
posteriores lo han extendido a los supuestos de la radiodifusión y televisión.
Al debatirse la ley de 1822 el diputado Mestadie señaló, en la sesión del 1º de
febrero, que “... el procedimiento más satisfactorio para el hombre honesto, ya sea
funcionario o no y el antídoto más eficaz contra un veneno cuyo efecto es rápido, es el
poder rechazar el ultraje, empleando las mismas armas y disipar así las sospechas, en
el espíritu de las personas que han leído el artículo que lo ha herido. Muy a menudo un
simple desmentido, una simple explicación bastarán al hombre ofendido...”
Por su parte, cuando Portalis expuso los fundamentos de este derecho en la
Cámara de los Pares, en la sesión del 27 de febrero, señaló que la ley que se pretendía
sancionar aseguraba “... a toda persona que ha sido nombrada o designada en un
diario, el derecho a insertar su respuesta. Este derecho está basado en las reglas de la
más exacta justicia. Los periódicos sólo hablan a un sector de la opinión. Los lectores
de una hoja no son generalmente los lectores de otra y por consiguiente, la publicación
se convertiría en un medio de opresión si se permitiera que se pudiera atacar la
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
reputación de un ciudadano, sin que pueda defenderse en el mismo terreno de su
agresor...”
La literatura francesa ha prestado particular atención al derecho de rectificación
o respuesta no encontrando óbices constitucionales (conf. Fabreguette, «Traité des
infractions de la parole, de l´écriture et de la presse», 1881, t. I, pág. 194, t. II, pág.
291; Le Poittevin, «Traité de la presse, réglamentation de l´imprimerie, de la librairie
et de la presse periodique», 1902, t. I, pág. 119; Robert Vautard, «De la nature et de
l´étandue du droit de réponse en matière de presse», 1925, citados por Fayt).
Asimismo, León Duguit considera que el derecho de respuesta es esencial para salvar el
respeto entre los ciudadanos, y un arma eficaz contra las indiscreciones o las
imputaciones mentirosas de la prensa mercenaria (conf. “Tratado de Derecho
Constitucional”, 1925, vol. V, pág. 411).
La experiencia francesa muestra, además, que no es argumentativo decir que la
libertad de prensa resulta jaqueada por el hecho de que los periódicos se vean obligados
de vez en cuando a publicar rectificaciones a noticias de la índole enunciada. Los
periódicos franceses aparecen desde 1822 sin sufrir mayores molestias, y la realidad es
que el derecho en cuestión se ejerce frente a medios informativos de categoría,
desdeñándose por su falta de trascendencia los de tono menor. Según una encuesta,
diarios como “Le Monde”, “Le Figaro” y el “Paris Soir” publican cerca de diez
respuestas por mes y con bastante satisfacción, porque contribuyen a dar interés a sus
páginas y a incitar a la curiosidad del público, lo que redunda en una mayor circulación
(conf. Mayer, “El derecho de respuesta”, Anales de la Academia de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXI, Nº 24, págs. 81/82).
Finalmente, el derecho de respuesta fue incluido en la Ley 82-652 del 29 de julio
de 1982 sobre la "comunicación audiovisual". Esta ley también dispone que los órganos de
comunicación audiovisual deben tener designado un responsable, quien es el encargado de
recibir los pedidos de rectificación y responderlos afirmativa o negativamente dentro de los
ocho días. De no aceptarse el ejercicio del derecho de réplica el afectado puede recurrir a la
jurisdicción de "referés", sin necesidad de comprobar la urgencia de la cuestión, por estar
ella presumida en razón de su objeto.
Y se dispone por el Decreto 83-419 del 25 de mayo de 1983 que en caso de
fallecimiento de la persona afectada, el derecho puede ser ejercido por sus herederos o su
cónyuge. Como se ve, hubo una constante evolución del derecho de réplica en uno de los
países que sin duda es ejemplo en materia de respeto a la libertad de prensa. "Ejemplo de
civilización y cultura", lo calificó Silvina Bullrich el 14 de julio de 1985 desde las páginas
de "La Nación", uno de los más duros enemigos de la implantación de este derecho en
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
nuestro país.
En España el derecho de respuesta estaba reconocido en la Ley de Imprenta de
1883, modificada por la Ley de Guerra de 1938 y regulado luego por la Ley de Prensa y
Decreto 746 de 1966, y también aparece inserto en la Ley Orgánica del 5/05/82 que se
dirige a proteger el derecho al honor, la intimidad personal y familiar, y la imagen.
La Ley Orgánica Española Nº 2 del 26 de marzo de 1984, contiene la regulación
del derecho de rectificación o respuesta, fruto de una prolongada elaboración
parlamentaria, pero aprobada casi por unanimidad. Junto a ella cabe nombrar también al
“Estatuto de Radio y Televisión”, regulado por ley 4/1980, del 20 de enero, que con
anterioridad lo preveía igualmente para su propio ámbito.
La validez constitucional de la Ley Orgánica Nº 2/84 frente al ejercicio del libre
derecho a la información que consagra el Art. 20.1.d) de la Constitución Española de
1978, fue analizado por el Tribunal Constitucional mediante sentencia Nº 168 del 22 de
diciembre de 1986, en un caso en que una revista había sido condenada a publicar una
rectificación de hechos que en opinión del editor eran ciertos, pero que no lo eran según
la visión subjetiva de la persona aludida en el informe. El Tribunal Constitucional
condenó a la revista a insertar la debida rectificación, al considerar que éste no era un
derecho contrario a la Constitución, y que la citada inserción no obligaba al medio de
comunicación a declarar que su información no era cierta, ni le impedía mantener su
versión de los hechos, sin que tampoco cupiera entender vulnerado el derecho de los
ciudadanos a recibir información porque se hubieran publicado dos versiones
contrapuestas de los mismos.
En ese orden de ideas, el Tribunal español declaró que “... no hay duda de que la
rectificación, judicialmente impuesta, en los términos que establece la Ley Orgánica
2/1984, de una información que el rectificante considera inexacta y lesiva a sus
intereses, no menoscaba el derecho constitucional proclamado por el Art. 20.1. d) de la
Constitución, ni siquiera en el caso de que la información que haya sido objeto de
rectificación pudiera revelarse como cierta y ajustada a la realidad de los hechos. En
efecto, el simple disentimiento por el rectificante de los hechos divulgados no impide al
medio de comunicación social afectado difundir libremente la información veraz, ni
puede considerarse tampoco la inserción obligatoria de la réplica como una sanción
jurídica derivada de la inexactitud de lo publicado. Por el contrario, la simple
inserción de una versión de los hechos distinta y contradictoria ni siquiera limita la
facultad del medio de ratificarse en la información inicialmente suministrada o, en su
caso, de aportar y divulgar todos aquellos datos que la confirmen o la avalen. El
ejercicio del derecho de rectificación tampoco limita el derecho de la colectividad y de
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
los individuos que la componen a recibir libremente información veraz, pues no
comporta una ocultación o deformación de la que, ofrecida con anterioridad, lo sea o
pueda serlo. Aún más, la inserción de la rectificación interesada en la publicación o
medio de difusión no implica la exactitud de su contenido, pues ni siquiera la decisión
judicial que ordene esa inserción puede acreditar, por la propia naturaleza del derecho
ejercitado y los límites procesales en que se desenvuelve la acción de rectificación, la
veracidad de aquélla...”
Y más adelante el Tribunal Constitucional agregó que “... la difusión de
informaciones contrapuestas, que no hayan sido formalmente acreditadas como exactas
o desacreditadas como falsas, con efectos de cosa juzgada, no puede lesionar, por lo
expuesto, el derecho reconocido en el Art. 20.1.d) de la Constitución, en su doble faceta
de comunicar y recibir libremente información veraz. Antes bien, el derecho de
rectificación, así entendido, además de su primordial virtualidad de defensa de los
derechos o intereses del rectificante, supone un complemento a la garantía de la
opinión pública libre que establece también el citado precepto constitucional, ya que el
acceso a una versión disidente de los hechos publicados favorece, más que perjudica, el
interés colectivo en la búsqueda y recepción de la verdad que aquel derecho
fundamental protege...” (conf. considerando 5 de la sentencia Nº 168/1986, del
22/12/86, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de España, registrada
en la obra de J. Puyol Montero y M. F. Generoso Hermoso, “Manual Práctico de
Doctrina Constitucional en materia de derecho al honor, a la intimidad y derecho de
rectificación”, pág. 369 y sgtes., Madrid, 1991, citado por Fayt).
A lo que contribuye la doctrina constitucional española precedentemente
reseñada, es a privar a los medios de comunicación del monopolio de una presunción a
su favor de que la verdad tenga que ser la que necesariamente ellos publiquen y no la
que el afectado describe (conf. C. Carmona Salgado, “Libertad de expresión e
información y sus límites”, pág. 267, Madrid, 1991).
¿Cuáles son las conclusiones, entonces, que pueden obtenerse del estudio del
tema en las legislaciones extranjeras? Por empezar, que se debe abandonar toda idea de
que el derecho de rectificación o respuesta constituya una limitación a la prensa; por el
contrario, en todos los casos se persigue con este instituto la protección de la
personalidad, sin duda susceptible de ser atacada por medio de la prensa. De allí que la
tendencia actual de la legislación sea incluir el derecho de réplica no en las leyes de
prensa, sino en los ordenamientos tuitivos de los derechos de la personalidad, como lo
revelan los ejemplos de Suiza y España.
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
El grupo de países que admiten el derecho de rectificación o respuesta no se
agota en los ejemplos de Francia y España previamente considerados. Otras naciones lo
regulan de modo expreso: Bélgica, Suiza, Grecia, Italia, Dinamarca, Austria,
Luxemburgo, Bulgaria, Chile, Chipre, El Salvador, Etiopía, Guatemala, Marruecos,
Polonia, Siria, Taiwán, Alemania, Portugal, Malta, Noruega, México, Finlandia, Brasil,
Uruguay, Perú, Colombia, Nicaragua, República Dominicana, Venezuela, Canadá,
Ecuador, Panamá, Paraguay, Costa Rica, etc.
El movimiento legislativo en la materia es tan amplio y vasto que difícilmente
pueda sostenerse con seriedad que no va de la mano del constitucionalismo moderno, y
de las ideas más arraigadas de origen liberal que cimentan las democracias occidentales.
Suele citarse como excepción el caso norteamericano, pues un fallo de la
Suprema Corte de los Estados Unidos ha declarado la inconstitucionalidad de una ley
del Estado de Florida que obligaba a los diarios que atacaban la reputación de un
candidato político a suministrarle espacio gratis para la réplica, por ser contraria a la
Primera Enmienda (del año 1791) de la Constitución aprobada por el Congreso de
Filadelfia en 1787 (conf. caso “Miami Herald Newspaper Publishing Co. Division of
Knight Newspaper Inc. c. Tornillo”, Pat. I., 418 US 241, año 1974).
Sin embargo, el referido fallo no puede ser entendido como un antecedente
relevante a tener en cuenta en la comprensión del asunto, no sólo por la distinta realidad
en que se desenvuelve el fenómeno periodístico en los Estados Unidos, sino
especialmente por las particularidades que enmarcaban al caso indicado.
En orden a lo primero se debe tener presente como dato de la realidad que el
análisis jurídico no puede ignorar que en los Estados Unidos, habida cuenta del gran
número de los medios de difusión y de su competitividad, raramente una persona no
encuentra lugar para contestar una información periodística adversa o que considera
agraviante o inexacta, extremo que notoriamente no sucede en nuestro país. A modo de
ejemplo, esta circunstancia se ve reflejada en el voto del justice Brennan en el famoso
caso “New York Times Co. c. Sullivan” (376 U.S. 254, año 1964), en el que se relata
que el periódico le había dado la posibilidad al actor de explicar cómo había sido
afectado por la publicación que cuestionaba.
Respecto de lo segundo, cabe referir que en el precedente indicado la Corte
norteamericana no entendió que se trataba de una pretensión rectificatoria ejercida en
defensa del derecho del honor de una persona, sino de la defensa que pretendía hacer un
candidato a la Cámara de Representantes del Estado de Florida respecto de severas
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
críticas que su nominación había recibido, es decir, una defensa de tinte político
partidista.
En ese contexto, y ponderando especialmente que la acción la llevaba adelante
un candidato a un cargo público en pleno proceso electoral, se entendió que la
aplicación de la ley de Florida podía obstaculizar o limitar la discusión política,
reduciendo el vigor y los límites de la diversidad del debate público, entendiéndose
asimismo que el tratamiento que debe darse a los acontecimientos públicos y
funcionarios del gobierno, sea o no imparcial, comporta el ejercicio del control y
discernimiento editorial (voto del Presidente del Tribunal, Warren Burger).
Especialmente se dijo que la inconstitucionalidad de la ley referida tenía raíz en
tales particulares y específicas circunstancias, y no en el hecho de que la legislación
cuestionada pudiera haber tenido por finalidad la protección del derecho al honor de las
personas, que es otra cosa. En este último sentido, en opinión concurrente el juez J.
White sostuvo que “... el aspecto constitucionalmente objetable de la ley 104.38 no es
que la legislatura de Florida pueda también haber puesto un gran interés en la
protección de la reputación individual, ya que el gobierno tiene ciertamente un
profundo y fuerte interés en la prevención y la represión de los ataques a la reputación
(Rosenblat v. Baer, 383 US 75. 86). Absolutamente por el contrario, esta ley está en
colisión con la proposición elemental contenida en la Enmienda Primera, de que el
gobierno no puede obligar a un periódico a publicar material que a su discreción
periodística, haya decidido desechar... (pues), nunca hemos pensado que la Enmienda
Primera permitiera a los funcionarios públicos imponer a la prensa el contenido de sus
columnas y la doctrina de sus editoriales...”
En síntesis, el precedente jurisprudencial norteamericano resolvió una situación
muy especial, en la que el derecho de respuesta se pretendía ejercer en un plano distinto,
que se desenvuelve en el terreno político o electoral. En efecto, en el antecedente
norteamericano no se trataba estrictamente de hacer jugar la réplica en defensa del
honor de una persona, ni la inconstitucionalidad de la ley de Florida tenía relación con
ello, sino que se vinculaba a la pretensión de sostener un debate político electoralista
por una vía que se entendió contraria a la Primera Enmienda. Y, en este sentido, la
doctrina del Tribunal norteamericano no ha sido sustancialmente distinta de la que tiene
adoptada la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 315:1492, al decir que “...
la respuesta o rectificación tutela bienes de naturaleza civil, no política ni electoral”.
Por lo demás, la enorme tarea interpretativa que el Tribunal norteamericano ha
hecho con relación a la libertad de prensa y de expresión, no ha traspasado en materia
de derecho de réplica el umbral de la concepción liberal-negativa-protectora de la
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
libertad de expresión, a pesar de lo mucho que han cambiado las circunstancias y, sobre
todo, lo mucho que han cambiado los medios de la libertad de expresión y la
intervención del gobierno en la esfera social, lo cual no deja de ser paradójico en un país
que hace gala del respeto a los derechos y garantías individuales, así como de su
pluralismo (conf. Sánchez González, S., “La libertad de expresión”, pág. 84, Madrid,
1992).
DOCUMENTOS INTERNACIONALES
En este aspecto del derecho de réplica deben destacarse al menos dos: por un lado,
la “Convención sobre el Derecho de Rectificación” de la Asamblea General de las
Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1952, que fue aprobada por aplastante mayoría y
ratificada por la Argentina, y por el otro, la “Convención Americana sobre Derechos
Humanos”, llamada “Pacto de San José de Costa Rica”, que en su Art. 14 expresa:
"Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al
público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Esta Convención ha
sido ratificada por la Argentina a través de la ley 23.054, sancionada el 1/03/84,
promulgada el 19/03/84 y publicada en el Boletín Oficial el 27/03/84.
ANTECEDENTES INTERNACIONALES
Entre los principales, aparte de los ya mencionados, se puede citar los siguientes:
a. Resolución Nº 630 de la Asamblea de la ONU (16/12/1952);
b. ALEMANIA: excluye temas de opinión, avisos públicos y no debe haber
acusación criminal;
c. AUSTRIA: similar a Alemania;
d. BÉLGICA: Decreto del 20/07/1931 - Ley del 23/06/1961 (exceptúa críticas
literarias, artísticas o científicas, o cuando contiene injurias o calumnias);
e. DINAMARCA: Ley de prensa de 1938 (crea un Comité Correccional e
impone multas);
f. ITALIA: Ley del 8/02/1947 (impone multas y cárcel al responsable);
g. SUIZA: Art. 28 del Código Civil;
h. PERU: Código Civil de 1984;
i. En Japón tienen derecho a respuesta por la radio o televisión, todas las
personas cuyos derechos fueran violados por una emisión cualquiera. En
Eslovaquia, toda persona o entidad agraviada por una divulgación de
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
hechos. En Etiopía, todas las personas físicas, morales o instituciones.
La experiencia indica que en los países donde no se ha legislado el derecho de
respuesta, las personas ofendidas por una publicación no tienen ninguna posibilidad de
responder a los artículos o notas ofensoras, en forma inmediata o eficaz, a menos que
contraten un espacio de publicidad.
ANTECEDENTES NACIONALES
Más allá de la admisión que universalmente tiene el derecho de réplica o
respuesta, no es ocioso recordar que nuestro país, inclusive antes de la aprobación por
ley 23.054 del “Pacto de San José de Costa Rica”, contaba con antecedentes orientados
en tal sentido, demostrativos de que aquél no es ajeno ni contrario a nuestro sentir
cultural y constitucional.
Entre los principales, podemos mencionar los siguientes:
a) Proyecto Reglamentario de la Prensa (FACUNDO ZUVIRIA -1857- Art. 7);
b) Proyecto para la Federación Argentina de Colegios de Abogados, realizado por
RAFAEL BIELSA en 1933;
c) Ley Nº 1.383 de San Luis, de 1934;
d) Proyecto SANCHEZ SORONDO de 1934;
e) Proyecto CHEBLE de 1964;
f) CONSTITUCIONES
PROVINCIALES
ARGENTINAS:
numerosas
constituciones provinciales lo han incorporado expresamente. Así, la de Santa
Fe (Art. 11), Chubut (Art. 15), Formosa (Art. 12), Tierra del Fuego (Art. 47),
Santa Cruz (Art. 13), La Pampa (Art. 8), Catamarca (Art. 15), San Juan (Art.
25), San Luis (Art. 21), Salta (Art. 23), Neuquén (Art. 22), Río Negro (Art. 27),
Jujuy (Art. 23) y Santiago del Estero (Art. 20).
g) En el ámbito doctrinario pueden también ser ubicadas las recomendaciones de
Jornadas y Congresos. Cabe destacar entre ellas las “SEGUNDAS
JORNADAS PROVINCIALES DE DERECHO CIVIL” y las “NOVENAS
JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL”, donde se aprobara la
Recomendación Nº 6: "...debe consagrarse explícitamente el derecho a
réplica";
h) Proyecto del Dr. Alfonsín (basado en el Proyecto Rivera);
i) Proyecto del Movimiento Popular Jujeño (ex - Diputada Nacional Dra. María
Cristina Guzmán) que lo establecía en el “Estatuto de las Libertades Esenciales
de la Persona”, a incorporarse al Código Civil como Título II bis en el Libro I,
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
Sección I, bajo el acápite: “DE LOS DERECHOS PERSONALISIMOS”,
dando como fundamento el “Pacto de San José de Costa Rica”, que "lo
incorpora a nuestro derecho interno, por tanto -decía la ex-Diputada Nacionalcreemos que es oportuno incorporarlo a nuestro Código Civil, de la siguiente
manera: "Aquel que es afectado directamente por una publicación periódica u
otros medios de comunicación, tiene el derecho de réplica, que se ejercerá
como rectificación a difundir por el mismo medio y con iguales características.
En todos los casos en que sea posible, la víctima de una agresión a los
derechos personalísimos podrá requerir las publicaciones que le sean
satisfactorias";
j) Proyecto del entonces Senador Laférriere e iniciativas legislativas y proyectos
sobre la materia de: Matienzo, 1934; Cossio, 1957; Massolo,1975; etc.
La reforma constitucional de 1994 ha consolidado con todo vigor la apuntada
orientación a favor del derecho de réplica, al otorgar jerarquía constitucional a ciertos
tratados sobre Derechos Humanos, entre los que se encuentra el citado “Pacto de San
José de Costa Rica” aprobado por ley 23.054 que expresamente lo contempla (Art. 75,
inc. 22, Constitución Nacional).
Por ende, no resulta inadecuado sostener que el derecho de rectificación o
respuesta, además de tener fundamento en el sistema internacional protectorio de
derechos humanos que nuestro país ha abrazado, lo tiene también en la moderna teoría
de la “responsabilidad social de la prensa”, según la cual la libertad de prensa es
abordada con una conciencia más social y menos individualista que la propia de tiempos
pasados. En este sentido, la actividad de la prensa se concibe hoy en función del
público, cuya protección se percibe como una necesidad cada vez más urgente. Nuevo
sentido de la responsabilidad que se traduce, asimismo, en la formulación de códigos
morales o de conducta que reflejan obligaciones que acompañan al derecho de libertad
de expresión, los que, a su vez, dan lugar a ciertas consecuencias jurídicas, sobre todo
en aquellos casos en que el derecho a la libertad de expresión se convierte en el
privilegio de unos pocos frente a muchos, por la misma naturaleza y forma de
funcionamiento de los medios periodísticos.
En ese orden de ideas, uno de los rendimientos que la teoría de la
“responsabilidad social” espera en la época de la prensa en masa es, según la Comisión
sobre la Libertad de Prensa norteamericana, que la prensa se convierta en un foro para el
intercambio de comentarios y críticas (conf. Th. Peterson, “The social responsability
theory of the press”, en F. Siebert y otros: “Four theories of the press”, pág. 89,
University of Illinois Press, Urbana, 1963). Ello significa que los grandes instrumentos
de comunicación de masas deben ser contemplados como medios de discusión
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
publicada, dando entrada a puntos de vista contrarios a los suyos. Puesto que el control
de la prensa está en un número de manos cada vez menor, ésta debería ser un vehículo
de expresión plural de ideas y opiniones, incluso cuando las ideas y opiniones sean
contrarias al propietario del medio (conf. Saavedra López, M., “La libertad de expresión
en el Estado de Derecho, entre la utopía y la realidad”, pág. 103, Barcelona, 1987).
Consecuentemente, uno de los grandes principios y expresión misma de la teoría de la
responsabilidad social de la prensa es que los medios de comunicación deben ser
pluralistas y reflejar la diversidad de la sociedad, concediendo acceso a los distintos
puntos de vista y al derecho de réplica (conf. Denis Mc Quail, “Introducción a la teoría
de la comunicación de masas”, pág. 112 y sgtes., Barcelona, 1985).
El derecho de rectificación o respuesta tiene raíz inclusive en los procesos de
legitimación democráticos, pues como agudamente ha sido destacado, desde Max
Weber hemos aprendido que uno de los aspectos centrales de la transición de la
sociedad tradicional a la sociedad moderna ha sido el cambio de una concepción de la
legitimidad basada en un consenso determinado por la tradición, a una concepción
basada en un consenso que es obtenido comunicativamente, esto es, que es construido a
través del debate público. El proceso de obtención del consenso por medio del debate
público implica aceptar el dar razones a favor y razones en contra, como el camino para
resolver controversias. Esta práctica de evaluación crítica de razones ha sido
considerada constitutiva de la idea de racionalidad. Y es que el debate público es
racional cuando los diferentes argumentos y opiniones que se exponen son evaluados y
criticados. La racionalidad del debate exige el dar razones a favor y en contra de las
ideas que se pretenden defender a través de los medios de comunicación, objetivo para
el cual se hace imprescindible la remoción de aquellos obstáculos, institucionales o no,
que afecten la posibilidad de un debate racional (conf. Bouzat, G., “Libertad de
expresión y estructura social: el derecho de réplica”, Revista del Centro de Estudios
Constitucionales Nº 3, págs. 88, 92 y 93, Madrid, 1989). En ese entendimiento, uno de
los instrumentos para allanar el camino indicado es indudablemente el derecho de
rectificación o respuesta.
Si a todo lo expuesto se añade la idea de que la veracidad de la información es
un mandato constitucional (conf. causa G.88 XXXI “Gesualdi, Dora Mariana c.
Cooperativa Periodistas Independientes Limitada y otros”, sentencia de la CSJN del 17
de diciembre de 1996 [ED, 171-515], debe convenirse que el respondiente es
caracterizable menos como un adversario del medio que como un colaborador de éste,
en una mutua y solidaria búsqueda de la verdad (conf. Gérard Biolley, «Le droit de
réponse en matière de presse», pág. 168, París, 1963, citado por Fayt).
- 29 -
LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
Con tal comprensión, la respuesta inclusive hace al derecho que tiene el
informador a que se le corrija y se le ayude a realizar el deber de corregir toda
información incorrecta (conf. I. Bel Mallen, L. Alfonso y Correidora, y P. Cousido,
“Derecho de la Información”, t. I, pág. 137, Madrid, 1992). En este aspecto, cabe
recordar el proyecto de “Código de Honor de Periodistas de las Naciones Unidas”,
admitido por una Comisión de la Asamblea General de 1952: “...cualquier información
que, una vez hecha pública, se revelase incorrecta o nociva, deberá ser rectificada
espontáneamente y sin demora...”, y también el “Código de Etica del Círculo de
Antioquía”, de 1970, en cuanto establece como obligación del periodista “el poner todo
su empeño en buscar la verdad y, cuando haya incurrido en error, toda su capacidad de
enmendarlo...” (Fallos, 315:1492).-
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
CAPITULO IV
CONSTITUCIONALIDAD
La Constitución Nacional no trae un concepto rígido de la libertad de prensa. Por el
Artículo 14 todos pueden publicar, sin censura previa, de acuerdo con las leyes
reglamentarias; por el Artículo 32, éstas no serán restrictivas. Esos preceptos no dicen
fundar, editar, imprimir, dirigir, escribir o de cualquier manera colaborar en la confección
del periódico; tampoco dicen que el ciudadano no editor, no periodista, sea titular de la
libertad de prensa, no sólo para leer o informarse, sino también para publicar y ser
noticiable. Pero todo ello está sobrentendido. La Constitución no corporativiza a la prensa.
No crea fueros, ni inmunidades, ni privilegios. No confunde derecho o libertad con
ejercicio profesional o mercantil.
La libertad de expresión -incluida la de prensa- es un derecho relativo como todos
los demás, no absoluto. Por eso la ley puede reglamentar su ejercicio, a condición de que la
reglamentación sea razonable (Art. 28). Pero aquí se nos aparece -como dice Bidart
Campos- el fantasma del Artículo 32: "El Congreso Federal no puede dictar leyes que
"restrinjan" la libertad de imprenta".
Pero "restringir" no es lo mismo que "reglamentar". "Restringir" será acaso
sinónimo de "alterar". Una ley "reglamentaria" razonable no restringe, solamente
reglamenta. Lo prohibido es restringir. El derecho de réplica no implica de ningún modo
restringir la libertad de expresión. Seguramente, no implantarlo sí podría ser restrictivo
para quien no puede dar respuesta informativa y pública por el mismo medio que lo aludió
en forma inexacta o agraviante. De modo que si el "no haber" derecho de réplica es
restringir la libertad de expresión para quien no puede replicar, el argumento se vuelve en
contra de quienes sostienen que el derecho de réplica restringe la libertad del órgano de
difusión. Sino, la libertad se defiende para unos y se cercena para otros. Mejor es que
exista para todos. Con el ejercicio de ningún derecho se puede causar daño a otros, nadie
puede invocar ese ejercicio, ni su libertad, cuando compromete intereses ajenos.
No se puede comprender por qué los medios de difusión han de gozar de
inmunidad para eludir el deber de acoger una réplica respecto de algo que han hecho
público en perjuicio de un tercero. La libertad de expresión vendría a ser el único derecho
cuyo ejercicio evadiera la responsabilidad de reparar el daño provocado a terceros. La
reparación más razonable consiste en difundir por el mismo medio la respuesta o
rectificación del tercero perjudicado. ¿Puede afirmarse con sensatez que ello es
inconstitucional? Lo inconstitucional sería, tal vez, no hacerlo.
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
En este punto, no parece inapropiado recordar el sentido y alcance que el
derecho de rectificación o respuesta tiene para la “Corte Interamericana de Derechos
Humanos” a la luz, precisamente, del Art. 14.1. del Pacto de San José de Costa Rica.
Sobre el particular, en ocasión de emitir la Opinión Consultiva Nº 7 del 29 de agosto de
1986, la citada Corte señaló que el derecho de libertad de expresión sin censura previa
que garantiza el Art. 13 del Pacto, no puede interpretarse de manera tan amplia que haga
negatorio el derecho proclamado por el Art. 14.1... (conf. punto 25 de la referida
opinión consultiva).
Es decir, tampoco para el indicado Tribunal internacional el derecho de libertad
de expresión puede ser concebido en términos absolutos, sino que posee limitaciones,
una de las cuales cabe ciertamente reconocer en el derecho de rectificación o respuesta.
Por lo demás, lo vedado por los Arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional es la
censura previa, y el derecho de respuesta no lo es. En este sentido, así como no es
posible sostener que la aplicación de la ley penal o civil para reprimir y resarcir,
respectivamente, los abusos de la prensa puede ser considerada como una censura
previa, la admisión del derecho de rectificación también queda al margen de tal
concepto.
Tampoco puede sostenerse que el derecho de respuesta quiebre la
autodeterminación de empresas y periodistas para proceder a la selección y transmisión
de la información, como tampoco que obligue a unas y otros a actitudes de autocensura,
pues de lo que se trata sólo es de rectificar -concurriendo ciertas condiciones- una
versión previamente difundida, en el entendimiento de que con ello se brinda a lectores,
oyentes y espectadores un más amplio espectro informativo.
Y si la cuestión se mira desde el ángulo protectorio de los derechos
personalísimos del honor y la intimidad, es evidente que el respeto por las personas que
se exige de toda publicación no puede confundirse desde ningún punto de vista con
autocensura, sino que ese respeto es la condición necesaria -y única posible- del
ejercicio de un periodismo responsable y serio. Con tal entendimiento, bien se aprecia
que el derecho de rectificación o respuesta no restringe la libertad de prensa, sino que
por el contrario la enriquece, puesto que permite desinformar lo erróneo e informar lo
que se considera correcto especialmente en cuanto se vincula a cuestiones con injerencia
en aspectos de la personalidad de los individuos.
Asimismo, con la admisión del derecho de respuesta, no se indica cómo ni en
qué oportunidad, ni cuál ha de ser la noticia que las empresas deben propalar, pero, en
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
cambio, sí se brinda oportunidad de ver la otra cara de una verdad que intenta ser
revelada, lo que, de tal manera, permite cumplir con mayor amplitud la acción positiva
esperada de los comunicadores sociales.
La admisión de la rectificación amplía la base subjetiva de las personas que en
los hechos pueden hacer un efectivo ejercicio de la libertad de expresión, restableciendo
la notable desigualdad que existe entre quienes tienen fácil acceso a los medios de
prensa y quienes normalmente sólo son sujetos pasivos de la noticia. Así entendido, el
derecho de rectificación o respuesta posee un carácter eminentemente instrumental en la
realización de una libertad esencial como es la de prensa, que no reside ni es del
dominio exclusivo y excluyente de los órganos periodísticos, de las mega empresas de
noticias, o de los periodistas profesionales, sino que por el contrario, se trata de una
libertad que ha sido establecida por la Constitución Nacional para ser ejercida por todos
los habitantes en las condiciones en que natural y jurídicamente ello sea posible.
La libertad de prensa y, en general, la libre comunicación de pensamientos y
opiniones, no es un monopolio de los profesionales de la prensa sino un derecho
reconocido a todos los ciudadanos (conf. Jean Rivero, « Les libertés publiques », vol. II,
pág. 240, P.U.F., París, 1980, citado por Fayt).
No debe verse tampoco agravio o lesión al derecho de propiedad o dominio que
las empresas tienen sobre los medios de prensa o al uso que de ellos pueden hacer según
su juicio y discreción. El derecho de propiedad que nuestra Carta Fundamental garantiza
en su Art. 17, tampoco es absoluto, siendo claro que en esta materia ni siquiera una
protección en grado máximo podría ir hasta el punto de dejar desprotegido al
perjudicado por una noticia agraviante o inexacta, sumiéndolo en el más angustioso
silencio y sin oportunidad de una defensa por el mismo medio que injustamente lo
agredió. Negar la oportunidad al afectado para que ejerza su réplica bajo la excusa de la
propiedad del medio periodístico y de que sólo sus dueños son jueces de su uso, implica
negar a dicha propiedad el fin social que le es innegablemente propio, haciendo
prevalecer una posición dominante en la generación del fenómeno informativo, que
lejos está de constituir un ejercicio regular del derecho amparado por la ley (Arts. 1071
y 2513, Cód. Civil).
Derecho Público Nacional
Decía Ekmekdjian que en instancias anteriores a la reforma constitucional de
agosto de 1994 -sin perjuicio del compromiso asumido por la Nación al ratificar la
C.A.D.H. llevada a la práctica por la Ley 23.054 de 1984- si bien la Constitución formal
no presentaba una norma específica que se refiriera al "derecho de réplica", éste surgía
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
de todas maneras como contenido del derecho a la información y del Art. 33 de la
misma, "cuya fecundidad permite tener siempre actualizado el repertorio de derechos
fundamentales".
La CSJN, luego de suscribirse la “Convención Americana sobre Derechos
Humanos”, pontificó "que a falta de reglamentación legal en la Argentina, no era
admisible la efectivización del derecho de réplica..." ("Costa", FaIlos, 310:508;
"Sánchez Hábeleda", Fallos, 311:2553; Ekmekdjian c/ Neustadt", JA, 1989-II-383).
Sin embargo, el Alto Tribunal, en "Ekmekdjian c/ Sofovich" (LL, 1992-C-543),
consideró una petición especial de réplica promovida por acción de amparo, a
consecuencia de las expresiones proferidas por el escritor Dalmiro Sáenz respecto a
Jesucristo y la Virgen María, en el programa televisivo "La noche del sábado". El
promotor del amparo propuso "su derecho a réplica" fundándolo en el Art. 33 de la
Constitución Nacional y en el Pacto de San José de Costa Rica (designación también
empleada para nombrar a la C.A.D.H.), reconociendo no ser titular de un derecho
subjetivo, pero sí de otro, de carácter difuso, como católico lesionado por aquellas
manifestaciones.
En cuanto a la "operatividad" del Pacto que lo consigna, la Corte cambió su
parecer anterior y consideró "que en virtud de las obligaciones internacionales
emergentes de la Convención de Viena sobre los Tratados, y de la opinión consultiva de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Argentina incurrirá en violación a
sus compromisos si no aplicara el derecho de réplica".
Conforme se advierte, el tema en examen, luego de la Reforma al texto
constitucional de 1994, hace necesario el análisis de dos posiciones antagónicas -en
principio- sobre el tema, a saber:
1º) Gregorio Badeni -"Reforma Constitucional e Instituciones Políticas", Ed. AdHoc, Bs. As., sept. 1994- al referirse a la "Jerarquía de los tratados internacionales en la
Constitución Nacional", señala que un aspecto fundamental a resolver es si los tratados
sobre derechos humanos, a los cuales la Constitución asigna "jerarquía constitucional",
están o no subordinados a la Ley Fundamental. Está claro -puntualiza el autor- que su
jerarquía es superior a la de las leyes, pero la duda se suscita respecto a su relación con
la Ley Fundamental.
El segundo y tercer párrafo del Art. 75 inc. 22, destacan que los tratados
internacionales sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional aclarando el
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
primero de ellos, que "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución" en donde, precisamente, están enunciados los derechos constitucionales.
Todos los derechos humanos disfrutan de reconocimiento en el artículo de la
Constitución, ya sea en forma expresa o de manera implícita como consecuencia de la
cláusula residual establecida por el Art. 33. De manera que es imposible que un tratado
añada nuevos derechos constitucionales, por la sencilla razón de estar ya previstos en la
Ley Fundamental.
Lo que sí pueden efectuar los tratados internacionales es precisar ciertas
modalidades bajo las cuales se exterioriza el ejercicio de tales derechos, siempre que
ello no conduzca -recuerda el reconocido doctrinario- a la negación o desnaturalización
de cualquiera de los derechos constitucionales.
Por tal razón, el citado inc. 22 establece que un tratado internacional sobre
derechos humanos, a pesar de tener jerarquía constitucional, no deroga artículo alguno
de la primera parte de la Constitución. Y si no deroga artículo alguno de esa parte,
significa que su jerarquía es inferior a la asignada a la Constitución Nacional por su Art.
31.
Además, el inc. 22 define cuál es el alcance atribuido a los tratados
internacionales con los vocablos "tienen jerarquía constitucional". Solamente "deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías" que reconoce la Constitución.
El carácter complementarlo significa que las estipulaciones de un tratado tienen carácter
reglamentario de los derechos enunciados por la Ley Fundamental, que también pueden
emanar de una ley del Congreso, aunque claro está, ella tendrá jerarquía inferior a las
prescripciones de un tratado.
Si mediante un tratado de esta naturaleza no es viable la derogación de artículo
alguno de la primera parte de la Constitución, que además de enunciar derechos también
formula declaraciones y principios de organización estatal, significa que los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos, a pesar de tener "jerarquía constitucional",
están subordinados a una Constitución que no pueden modificar.
Por otra parte -apunta Badeni-, si se llegara a aceptar que esta categoría de
tratados está por encima de la Constitución o equiparada a ella, se habría modificado el
Art. 30 de la Ley Suprema que reserva, de manera expresa, el ejercicio de la función
constituyente a una Convención Reformadora que debe ser convocada al efecto.
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
Finalmente -precisa el autor-, cabe recordar que el Art. 7º de la Ley Nº 24.309
que declaró la necesidad de la reforma, dispuso que la Convención no podía introducir
modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías contenidos en la primera
parte de la Constitución, y el Art. 6º sancionaba con la nulidad absoluta el acto de la
Convención que se apartara de aquella disposición, razones todas éstas que “impiden
admitir que el derecho de réplica -en la tesis de Badeni- integre el derecho positivo
argentino, ni explicita ni implícitamente, o por conducto de convención alguna".
2) Germán J. Bidart Campos -"El Derecho de Réplica está vigente y goza de
buena salud constitucional", Rev. "El Derecho", Nº 8553, 16/09/94, en lo que se podría
calificar la vertiente antagónica sobre el tema, puntualiza que la cláusula citada, después
de reconocer jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos que enumera,
no deroga ningún artículo de la parte dogmática, y que sirvió para fomentar la confusión
en el sentido de interpretar, desde allí, que quedaba excluido del texto constitucional el
Art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica sobre el "derecho de réplica", porque su
admisión, de otro modo, significaba "derogar" los Arts. 14 y32 de la Constitución en sus
referencias a las libertades de prensa e imprenta.
En efecto, esta tesis parte de afirmar que tal supuesto de incompatibilidad hostil
entre las libertades indicadas y el "derecho de réplica" no resiste el menor análisis, y
ello es así -señala- con sólo comprobar que en el mismo Pacto de San José, el Art. 14
que consagra el derecho de rectificación y respuesta viene a renglón seguido del Art. 13,
que reconoce y garantiza, con muchísima más amplitud, detalle y explicitación que los
Arts. 14 y 32 constitucionales, la libertad de expresión por todos los medios, y la de
buscar, recibir y difundir información.
A los autores del Pacto -hace notar Bidart Campos- no se les cruzó por la lucidez
de sus mentes que su Art. 14 "derogara" el Art. 13, ni que la rectificación o respuesta
del 14 contraviniera, menoscabara o dejara sin efecto el 13, porque alguna regla de
hermenéutica conocían, y estaban en condiciones de saber y entender que, al contrario,
el derecho de rectificación o respuesta integra, completa, abastece y conforta a la
plenitud de la libertad de expresión y la información. Y porque, además, tenían asumido
que los derechos no son absolutos, y que en correspondencia con la libertad de
información y de expresión debe conjugarse la honra, la dignidad y la intimidad de las
personas, derechos todos a los que también el Pacto les presta reconocimiento, cobertura
y tutela (Art. 11).
Imaginar que el "derecho de réplica" ha sido repelido de nuestro derecho interno
porque la reciente reforma indica que los tratados (entre ellos el Pacto de San José) "no
derogan" ningún artículo de la parte dogmática de nuestra Constitución, implica el error
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
y la confusión antes referidos. En verdad, si se creyó que colocando esa especie de
reserva no derogatoria quedaba eliminado el derecho de réplica, se llegó al límite de la
inocencia, porque entre la libertad de prensa e imprenta de los Arts. 14 y 32
constitucionales y el derecho de réplica del Art. 14 del Pacto, es imposible imaginar que
el segundo deroga a los primeros; si así fuera, no vendrían en numeración corrida dentro
de la normativa conjunta del mismo Pacto. Descubrir, entonces, que la reserva no
derogatoria de derechos constitucionales por los tratados de derechos humanos apareja
el efecto de dejar fuera de nuestro derecho interno a normas internacionales como la que
consagra el derecho de réplica, representa -conforme Bidart Campos- un tremendo yerro
que es preciso enmendar. Si el derecho de réplica, antes de la reforma de la
Constitución, debía considerárselo entre los implícitos por obra del Art. 33, después de
operada la misma ello es con mayor razón; tanto que antes y ahora se puede decir con
verdad, "no solamente que el derecho de réplica no es inconstitucional, sino que lo
inconstitucional sería que no existiera", y no solamente en el orden federal, sino que, tal
cual es sabido, "fue consagrado también en el constitucionalismo provincial".
Continúa el autor citado haciendo hincapié que nunca le dio otro contenido al
"derecho de réplica" que no fuera el muy preciso que le marca el Pacto de Costa Rica.
El derecho de réplica no es apto -y si lo fuera sería inconstitucional- "para rebatir ideas,
opiniones o doctrinas. Su objeto es otro harto diferente: rectificar o responder informes
inexactos o agraviantes que, a través de un medio de comunicación social, perjudican a
una persona".
En cuanto a la enumeración de tratados en el sentido que "en las condiciones de
su vigencia, (los tratados) tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno
de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarlos de los
derechos y garantías por ellas reconocidos", resulta preciso poner las cosas en su
debido lugar, y esto es necesario porque la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional
ha resuelto de manera reiterada, que ninguna interpretación de la Constitución puede
imaginar que una norma o una expresión son inútiles, o carecen de sentido, o que una
puede neutralizar y dejar sin efecto a otra, porque todas forman parte de un contexto
sistemático y han de conciliarse entre sí, porque también todas tienen un sentido.
En ese orden, si los tratados que enumera la cláusula nueva tienen jerarquía
constitucional, y si por ello no es nada difícil sostener que integran un "bloque de
constitucionalidad" -advierte Bidart Campos- con la constitución documental, carece
de sentido afirmar que los tratados no derogan ningún artículo de la parte dogmática, ya
que normas que comparten una igual jerarquía jamás pueden, entre sí, tener ese efecto.
Al contrario, todas valen por igual y se correlacionan y armonizan.
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
Pero, además, esa especie de reserva -mal formulada- que a algunos les ha dado
seguridad y les ha parecido muy lúcida para cancelar el "derecho de réplica", es
absolutamente inocua. La enfatizamos -pregona el mencionado autor- con toda
seguridad porque, con expresiones técnicamente adecuadas, tanto el Pacto de San José
como otros tratados de derecho interno, contienen normas que "priorizan la opción
preferencial por la fuente (incluso interna) que mejor favorece a cada derecho". Si esto
es lo que quiso decir la cláusula nueva, no hacía falta, porque ya estaba dicho, y si quiso
rescatar derechos reconocidos en nuestra Constitución para dar por inexistentes otros
que derivan de tratados, ha pecado contra la regla interpretativa antes recordada, que
impide que alguno quede anulado o desvirtuado. "Ninguna disposición de la presente
convención puede ser interpretada en el sentido de: limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con leyes de
cualquiera de los estados partes..." (Art. 29 del Pacto de San José).
En definitiva, "ni las normas de los tratados de derechos humanos que han
merecido el mismo nivel de la Constitución han de interpretarse como reductivas de los
derechos que la Constitución contiene, ni éstos aniquilan a los que surge de los
tratados. Si la reserva de no derogación formulada en la reforma constitucional estaba
de sobra, jamás podría atribuírsele el alcance de que (suponiendo que preserva la
libertad de prensa e imprenta de los Arts. 14 y 32), descarta de la incorporación de los
tratados dentro del bloque de constitucionalidad, a! derecho de réplica emergente del
Pacto de San José de Costa Rica" (aut. y ob. cit.).
Derecho Público Provincial
La Constitución de la Provincia de Jujuy de 1986 al pautar en el Art. 23 la
"Protección de la intimidad, de la honra y de la dignidad", determina en el ap. 4
que: "Cualquier persona afectada en su intimidad, honra o dignidad por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas a través de medios de comunicación, tiene derecho a
efectuar su rectificación o respuesta gratuitamente, en el mismo lugar y hasta su igual
extensión o duración, por el mismo órgano de difusión. Ese cumplimiento se podrá
demandar mediante el recurso de amparo ante cualquier juez letrado de la Provincia,
sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pudiere corresponder",
mientras que en el Art. 17: "Derechos, Deberes y Garantías no Enumerados", ap. 2,
dispone que: "Los derechos fundamentales de la libertad y sus garantías reconocidos
por esta Constitución son directamente operativos”.
Por su parte, la Constitución de la Provincia de Salta, refiriendo en el Art. 23 a la
"Libertad de Expresión", normatiza: "Todo habitante que, por causa de una
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
información inexacta o agraviante, sufra perjuicio, tiene el derecho a efectuar
gratuitamente por el mismo medio de comunicación su rectificación o respuesta. En
caso de negativa el afectado puede recurrir a la instancia judicial, la que debe
expedirse en trámite sumarísimo. Se excluye de este derecho a los funcionarlos por
informaciones referidas a su desempeño o función. Los delitos cometidos en uso de la
libertad de expresión son juzgados en procedimiento ordinario y sancionados con
arreglo al Código Civil"; y al tratar en el Art. 16: "Derechos y Garantías.
Reglamentación. Operatividad", pone de manifiesto que "Tales derechos tienen plena
operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia
de reglamentación".
En verdad, los debates suscitados en las respectivas Convenciones
Constituyentes provinciales fueron prolíficos en postulados de corte filosófico,
doctrinario y jurisprudencial.
Las Ciencias Políticas, la Sociología, el Derecho y todas las ciencias humanísticas
están hoy de acuerdo en los beneficios que recibe la sociedad de toda acción que impulse
la comunicación. Desde Goebbels a nuestros días -como lo dice el profesor Henoch
Aguiar- hay una distancia conceptual que va del hombre concebido como "blanco inerme
del bombardeo de informaciones", al hombre -todo hombre- respetado en su dignidad
intelectual, reconocido como protagonista de la sociedad.
Por ello entiendo –y así lo postulé y se aprobó en la Convención Constituyente
Provincial de Jujuy- que el derecho de réplica, vigente en mi Provincia desde ese año,
como Art. 23 ap. 4º, es una herramienta concreta que puede favorecer la creación de un
clima de respeto y responsabilidad compartidas entre periodistas y público.
Así lo entendió el Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, en un ejemplarizador
fallo, por lo que estimo de utilidad traer a cita los aspectos liminares de lo ocurrido en la
causa tramitada mediante Expte. Nº A-48.645/91, caratulado: "Acción de Amparo:
Horacio Conesa Mones Ruiz c/ Diario Pregón", con intervención de la Cámara en lo Civil
y Comercial de la Provincia de Jujuy, Sala II, integrada por los Dres. Rubén P. Osacar,
Néstor A. De Diego y Noemí Demattei de Alcoba, en todo el íter procesal recaído hasta la
última sentencia, emanada del Superior Tribunal de Justicia provincial en Expte. Nº
3057/91, caratulado: "Rec. de Inc. y Cas. int. en Expte. Nº A-48.645/91 (Sala II – C.C.C.):
Horacio Conesa Mones Ruiz c/ Diario Pregón" - L.A. Nº 39, Fº 509/511, Nº 200,
05/06/96), luego de transitar, de manera reiterada, por los estrados de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
En efecto, el actor al promover la instancia judicial, acudió por vía del amparo
con el objeto de hacer valer -expresaba- "el derecho de réplica" consagrado en la
normativa del Art. 23 ap. 4 de la Constitución de la Provincia y así obtener la
publicación gratuita de la respuesta por él redactada contra la "nota" del diario "Pregón"
del día 01/11/1990, que bajo el título "los diputados no deben resignar sus prerrogativas
y sus deberes”, consignaba -conforme lo relata el fallo- un artículo que "agravia a la
Legislatura como poder del Estado y a los diputados en general, haciendo conjeturas
descabelladas acerca de los verdaderos hechos que concluyeron con el acuerdo
mayoritario de los diputados de solicitar la renuncia al ex-gobernador como medio de
solucionar la crisis por la que atravesaba la Provincia. Que dentro de ese artículo, hay
una fotografía y una leyenda al pie de la misma en donde se agravia particularmente al
presentante, imputándosele obedecer "mansamente las exigencias sindicales" y, además,
resignar "los fueros y la investidura denigrando la función que le otorgara la voluntad
popular', siendo por ello que remitiera a la empresa periodística la carta-documento Nº
035719 "desmintiendo categóricamente los hechos afirmados por el diario, obteniendo,
un rechazo a su solicitud", aspecto al que califica de arbitrarlo y carente de
fundamento".
Convocadas las partes a la audiencia del juicio oral que instituye la ley procesal,
respondió la demandada formulando una negativa genérica y particularizada de las
argumentaciones contenidas en el libelo de inicio, y en especial no admitió "la facultad
de la Provincia de Jujuy para dictar disposiciones como la del Art. 23 inciso 4º de la
Constitución Provincial” y afirmó que “la misma es inconstitucional por resultar
contraria al texto y al espíritu de los Arts. 14, 17, 28, 31y 32 de la Constitución
Nacional”; además, negó que “la empresa tuviese la obligación de publicar opiniones
diferentes a las del criterio editorial; que el diario apuntase una realidad distinta de la
acontecida; que el artículo estuviese dirigido a atentar contra la investidura, el honor o
la dignidad del Diputado Conesa... ". Por lo demás, dejó anotado en su intervención
procesal que "el cronista meritó los hechos en virtud de las particularidades del caso y
los conceptualizó en la noticia, sin que pueda afirmarse que la misma es falsa o
inexacta, sino que la misma aparece fundada en la realidad de los hechos; éstos fueron
ciertos desapareciendo el presupuesto que pueda dar lugar el derecho de réplica".
Afirmaba también que "tampoco se afectó la intimidad, la honra ni la dignidad de los
Diputados y del Dr. Conesa, en particular, ya que el autor no actuó de manera dolosa,
aunque con espíritu de crítica. Siempre se tuvo en consideración la condición de hombre
público del accionante, descartándose con ello que se afecte su intimidad, su honra o su
dignidad. Prueba acabada de ello es -decía- el fin que tuvo la cuestión de privilegio que
planteara el Dr. Conesa, la que no tuvo curso favorable. Que el diputado Conesa
pretende que sea publicada la carta documento que remitiera a la demandada y ello se
presenta como improcedente, pues de su tenor surge un repudio a la opinión vertida por
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
la crónica, haciendo alusión a una supuesta mala fe, a un fin político secundario y
afirmando que nunca resignó sus derechos como persona, como ciudadano, como padre
de familia, ni como político, ni mucho menos como diputado; aspectos no considerados
éstos en la crónica...".
Trabada la Iitis en los términos aludidos precedentemente, el órgano
jurisdiccional interviniente, luego de analizar el instituto del "derecho de réplica", en el
sentido de ser una herramienta destinada a tutelar la intimidad, la honra y el buen
nombre, concluye afirmando que es un derecho humano, personalísimo, como que está
dirigido a que se respete y reconozca la excelsa dignidad de la persona; que en el
régimen republicano de gobierno la libertad de expresión, en el sentido amplio
propiciado por un sector de la doctrina, tiene un lugar eminente que obliga a particular
cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento,
pudiendo afirmarse sin temor a equívocos, que ella no se traduce en el propósito de
asegurar la impunidad de la prensa, en tanto "la función primordial que en toda sociedad
moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar en la más amplia libertad, pero
el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesidad
armónica con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de la
integridad moral y el honor de las personas. Que si no es dudoso que debe evitarse la
obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales no puede
considerarse tal la exigencia de que su desenvolvimiento resulte veraz, prudente y
compatible con el resguardo de la Iibertad individual de los ciudadanos impidiendo la
propalación de imputaciones falsas que pueden dañarla injustificadamente; proceder que
sólo traduce un distorsionado enfoque del ejercicio de la importante función que
compete a los medios de comunicación social tal cual debe desarrollarse en la sociedad
contemporánea..." en los términos que al efecto tiene adoctrinado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los autos caratulados "Costas Héctor R. v. Municipalidad de la
Capital y otros" del 12/07/87 (JA, 1987-11-139 y sgtes.).
Que nuestro país ratificó la "Convención Americana sobre Derechos Humanos"
y por ende es "Estado parte" del citado tratado internacional, "el que consagra en
términos similares a nuestra Constitución Provincial el derecho de respuesta o réplica,
en su Art. 14. Lo que equivale a decir que la ratificación ha incorporado el Pacto a
nuestro derecho interno dentro del cual integra, con la Constitución y las leyes del
Congreso, la ley suprema del Estado a tenor del Art. 31 de la Constitución Nacional, (lo
que) quiere decir que la norma del Art. 14 sobre derecho a réplica integra nuestro orden
jurídico... Fuera del marco estrictamente constitucional, el deber que importa el derecho
de réplica viene adosado a la función social y a la responsabilidad social de los medios
de comunicación social y todavía más, el derecho a la información. El sentido social de
la información y los terceros a quienes ésta afecta no podrían por el mismo medio
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
rectificarla o responderla en casos de inexactitud o agravio...", trayendo a ponderación
el criterio sustentado por Bidart Campos y secuencias del debate en la Convención
Constituyente de la reforma producida en la Provincia en 1986 (agrego, debate éste en
el que tuve activa participación).
Más adelante, luego de rechazar los argumentos que cuestionaban la procedencia
del "derecho de réplica" por entender la representación de la empresa periodística que
atentaba contra el derecho de propiedad de su mandante, y analizar las notas distintivas
que hacen al "derecho de respuesta o réplica" a la luz de la prueba colectada en la causa,
el fallo concluyó en admitir que la inexactitud de la "nota" periodística tornaba
"agraviante la crónica hacia la honra y dignidad del amparista”. “No se trata, en la
especie, de replicar ideas, opiniones o críticas del cronista autor del artículo
periodístico, para lo cual el derecho de réplica o respuesta no tiene operatividad, sino de
rectificar o responder a la imputación de hecho o actitud inexactas o desnaturalizadas".
Que por otra parte -afirmó el fallo- "no obsta a la procedencia del derecho que
estamos considerando la falta de dolo con que según alega la demandada actuó el autor
de la nota agraviante; el instituto busca "dar fluidez a la protección de la personalidad
sin duda amenazada permanentemente por la difusión de noticias falsas o
desnaturalizadas. El dolo, la culpa y el error de buena fe dinamizan las respuestas. Es
justo que la prensa tenga libertad de crítica; sería inicuo que sólo ella tenga la palabra y
pueda ahogar la voz del que es atacado. Ella no puede sino honrarse, ganar en
consideración, prestándose voluntariamente a! ejercicio del derecho de réplica. El
periodista, a quien es dirigida una respuesta con motivo de una publicación hecha por el
del artículo incriminado, no podría constituirse en juez de la utilidad o de la necesidad
en el interés del autor".
"Que tampoco obsta a la procedencia de la respuesta, el hecho que el
respondiente sea Diputado de la Legislatura Provincial independientemente que la
doctrina y la legislación comparada admiten el derecho de réplica de los funcionarios
públicos, llamado derecho de rectificación; negar en el caso al actor el insertar su
respuesta en el periódico de propiedad de la demandada, en donde se publicara la
crónica agraviante hacia su persona, sería menguar un derecho de la personalidad del
actor, habida cuenta de la gran difusión que el matutino "Pregón" tiene en todo el
territorio de nuestra Provincia. Por otra parte del contexto de la leyenda de la nota, en lo
que se refiere al demandante, "resultaría la existencia de un propósito específico de
denigrar o menoscabar, con el pretexto de la crítica formulada a la persona misma de
quien desempeña la función".
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
Por último -afirmó la Cámara- "que si bien la respuesta no debe ser ofensiva al
periodista o al editor o a quien ordenó la redacción o publicación del escrito, es evidente
que aquél no puede encontrar si es honroso el procedimiento que él mismo empleó. La
vivacidad del ataque explica y justifica la vivacidad de la respuesta que podría ser
juzgada excesiva, si no hubiera provocado los términos agresivos del artículo que refuta.
La inserción es pertinente si no agravia el alcance de ciertas expresiones contenidas ya
en el artículo, y dejando bien en claro que la publicación en la forma indicada la deberá
efectuar el periódico de propiedad de la accionada, en forma gratuita (Art. 23 ap. 4º
Const. Prov.); en la misma ubicación de la nota que se responde, es decir, en un lugar
bien visible como el artículo incriminado. Debe entender el nombre del afectado y la
indicación del número del diario a que la respuesta refiere y con los mismos caracteres
tipográficos, anteponiéndose el nombre del actor y como título "Réplica de... " y con
iguales caracteres tipográficos que el título de la nota objeto de la respuesta. La cartadocumento, en la forma y con las características indicadas, deberá publicarse por el
diario en la primera edición siguiente a la notificación de la presente o al del que la
misma quede firme".
Por todo lo cual, la Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial, resolvió:
"1) Hacer lugar a la demanda de amparo deducida por... "; "Imponer las costas a la
demandada... "; "Regular los honorarios profesionales de los... ' (fecha del fallo: 6 de
mayo de 1991).
La empresa periodística perdidosa, no conforme con la sentencia recaída en la
causa, articuló en su contra Recursos de Casación y de Inconstitucionalidad, los que en
su momento fueron declarados inadmisibles por el Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Jujuy, razón por la cual interpuso recurso extraordinario federal contra esa
decisión, que también fue denegado por el Tribunal, posibilitando entonces que la
demandada acudiera en "queja" a la Corte Suprema Nacional, instancia que al ser
admitida, dispuso, previa sustanciación de la propuesta recursiva, que se emita nuevo
fallo, cosa que así hizo la Corte Provincial por conducto de la sentencia dictada en fecha
1 de agosto de 1994, publicada en la Rev. ED Nº 8583, del 16/09/1994, págs. 3/4, y que
en su parte dispositiva resolvió: "I) Hacer lugar a los recursos de Casación e
Inconstitucionalidad interpuestos en autos y en su mérito dejar sin efecto la sentencia
dictada por el Tribunal aquo; la que quedará redactada de la siguiente manera: I)
Rechazar la demanda de amparo interpuesta por el Dr. Horacio Conesa Mones Ruiz. II)
Costas del presente en ambas instancias por el orden causado. Ill) Diferir la regulación
de honorarios...". Firmado: Dres. Sergio E. Valdecantos, Oscar A. del Valle Galíndez y
Héctor F. Arnedo, Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy.
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
Notificado el pronunciamiento aludido, fue ahora el actor quien deduce recurso
extraordinario federal en su contra, que el Tribunal Superior concedió en fecha 31 de
octubre de 1994 y en tanto destacara que "al sancionarse las reformas a la Constitución
Nacional, el 22 de agosto del cte. año, se han incorporado a la misma (Art. 75 inc. 22),
con jerarquía de norma constitucional los derechos humanos consagrados en las
Tratados internacionales que en la norma se individualizan y, entre ellos la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica). Que en la
Convención referida está expresamente contemplado y acogido el llamado Derecho de
Rectificación o Respuesta, que en su momento fuera implantado por la Constitución en
Jujuy (Art. 23 inc. 4). Que ello implica, precisamente, la cuestión novedosa antes
aludida, que no pudo -naturalmente- haber sido tenida en cuenta por la Corte Suprema
al resolver la queja, el 2 de julio del año 1993. Que encontrándose en juego la vigencia
y posibilidad de un derecho consagrado por un tratado internacional, incorporado ya a
nuestra Carta Magna, cabe advertir la gravedad del tema "puesto que la cuestión
debatida si bien tiene como objeto remediar una cuestión de interés particular, resulta
innegable su incidencia en el interés institucional'.
Así, puestos los autos a estudio de la Corte Suprema Nacional, el alto tribunal se
pronuncia el 23 de abril de 1996 decidiendo declarar "admisible el recurso
interpuesto, con costas" y luego de notificarse "devuélvase (los autos) a fin de que, por
quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a lo resuelto en la
presente". Firmado: Eduardo Moliné O' Connor, CarIos S. Fayt, Augusto César
Belluscio, Enrique Gustavo A. Bossert, Guillermo A. López, Adolfo R. Vázquez.
Los fundamentos del fallo transcripto, pronunciado en mayoría y minoría del
Tribunal aunque con similar conclusión, textualmente refiere:
"1º) Que Horacio Conesa Mones Ruiz dedujo, con fecha 20 de noviembre de
1990, una acción de amparo ante la justicia de la Provincia de Jujuy con el objeto de que
el diario local "Pregón" publicara gratuitamente su réplica a una noticia difundida por
dicho medio, que el actor consideraba como agraviante a su persona y a la legislatura
provincial que el nombrado integraba en su carácter de diputado provincial. La noticia
en cuestión, que estaba acompañada por una fotografía del actor, decía lo siguiente: "El
diputado del Partido Fuerza Republicana, el doctor Horacio Conesa Mones Ruiz, firma
el acta por la que se pide la renuncia del gobernador, obedeciendo mansamente a las
exigencias sindicales. Este diputado es abogado, de tradición militar y fue Fiscal de
Estado de dos gobiernos de facto, y lamentablemente resignó sus fueros y la investidura
denigrando la función que le otorgara la voluntad popular" (fs. 64 del Expte. Nº A48645/91, agregado por cuerda)."
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
"2º) Que a fs. 170/173, el Superior Tribunal de Justicia jujeño dictó un nuevo
pronunciamiento (el anterior había sido dejado sin efecto por esta Corte -fs. 154/156- en
razón de haberse omitido examinar los planteos federales de la demandada) por el que
revocó el fallo de la Cámara local que había hecho lugar al amparo y ordenado la
publicación de la réplica del actor.
Para lo que el caso interesa, el aquo consideró que el derecho a réplica previsto
en el Art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no poseía
carácter operativo. También sostuvo, con cita del pronunciamiento de esta Corte en la
causa "Ekmekdjian c/ Sofovich (FaIlos, 315:1492), que el derecho de réplica sólo podía
fundarse en el ataque a "derechos personalísimos" y no en la crítica a las creencias
políticas o religiosas que eran patrimonio de un grupo (fs. 1/2 vta.) Contra dicho
pronunciamiento el actor interpuso recurso extraordinario -fundado, entre otras razones,
en la doctrina del citado caso "Ekmekdjian- que fue concedido en razón de encontrarse
en juego la inteligencia de un tratado internacional (fs. 220).
3º) Que la apelación es admisible en cuanto cuestiona la interpretación otorgada
a una norma federal -Art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanosy la decisión del aquo ha sido contraria al derecho fundado en dicha norma (Art. 14, inc.
3º, ley 48).
4º) Que en el mencionado precedente "Ekmekdjian", la mayoría del Tribunal
resolvió que el derecho a réplica previsto en el citado Art. 14.1 de la Convención
Americana poseía carácter operativo, lo cual significaba que los jueces tenían la
obligación de aplicarlo a los casos concretos, sin importar que el Congreso de la Nación
no lo hubiese aún reglamentado (conf. voto mayoritario de los jueces Cavagna
Martínez, Fayt, Barra, Nazareno y Boggiano, voto en disidencia de los jueces Petracchi
y Moliné O' Connor y voto en disidencia del juez Levene).
5º) Que resulta evidente que la decisión del aquo contradice abiertamente la
doctrina judicial reseñada, lo cual basta para su descalificación.
6º) Que dicha decisión también resulta descalificable por autocontradictoria en
tanto, por un lado, cita en su apoyo el precedente "Ekmekdjian" -en el que, como ha
sido visto, se reconoció el carácter operativo al derecho en cuestión- y, por el otro, tal
como surge de la reseña efectuada en el considerando anterior, sostiene el carácter
"programático" del derecho.
7º) Que, por último, es inconducente para la solución del caso el argumento del
aquo -con fundamento en el citado caso "Ekmekdjian" -de que la tutela que otorga el
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
derecho a réplica debe basarse en el ataque a los derechos de una persona determinada y
no a las creencias de un grupo, pues lo que el actor alega es, precisamente, la afectación
de su honor y dignidad personales.
Por su parte, los votos de los Dres. Moliné O' Connor y Belluscio, que si
bien concluyen en lo mismo, ponen de manifiesto:
1º) Que Horacio Conesa Mones Ruiz dedujo acción de amparo ante la justicia de
la Provincia de Jujuy con el objeto de que el diario local "Pregón"; "publicara
gratuitamente su réplica a una noticia difundida por dicho medio que el actor
consideraba como agraviante a su persona y a la Legislatura provincial.
2º) Que a fs. 154/155 esta Corte descalificó par arbitraria la sentencia del
Superior Tribunal de Justicia provincial en razón de no haber considerado los
planteamientos de la demandada, que había sostenido que el derecho de rectificación o
respuesta admitido por la Constitución provincial afectaba la libertad de prensa y el
derecho de propiedad garantizados por la Constitución Nacional.
3º) Que a raíz de esa decisión se dictó el nuevo pronunciamiento de fs. 170/173
en el cual, al revocar el de la Cámara local, consideró -con cita de un fallo de esta Corteque el derecho a réplica previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos no
tiene carácter operativo y que no puede referirse a la crítica de creencias políticas o
religiosas que son patrimonio de un grupo. Contra dicha sentencia se interpuso un
nuevo recurso extraordinario, que fue concedido por considerarse que la incorporación
de la mencionada convención a las prescripciones constitucionales constituía un hecho
novedoso que justifica el reexamen de la cuestión.
4º) Que, concedido el recurso federal en términos ambiguos, el Tribunal debe
considerar en primer lugar si se da el supuesto de arbitrariedad invocado por el apelante,
ya que en caso afirmativo no habría sentencia válida.
5º) Que, según los términos de la decisión de esta Corte de fs. 154/155, lo que el
Superior Tribunal Provincial debía concretamente considerar era la invocada
contradicción entre el derecho de respuesta establecido en la Constitución local y
determinadas garantías aseguradas por la Ley Fundamental Federal, concretamente la
libertad de prensa y el derecho de propiedad. Examen que debe igualmente realizarse
después de haberse asignado jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ya que esa incorporación no deroga artículo alguno de la primera
parte de la Constitución (Art. 75, inc. 22, segundo apartado, del texto constitucional
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
reformado en 1994) y que precisamente las impugnaciones de la demandada se basaron
en preceptos de dicha parte.
6º) Que dicho examen no ha tenido lugar en la sentencia atacada, la cual se
limita a invocar a un precedente de esta Corte al cual asigna un sentido contrario a sus
términos -pues le atribuye haber consagrado el carácter programático del derecho de
respuesta cuando la opinión mayoritaria consagró su carácter operativo- y a negar que la
demanda se funde en el ataque a los derechos de una persona determinada, lo que
contradice las constancias de la causa ya que precisamente lo impugnado es un texto
que ataca directamente al actor (fs. 64 del Expte. Nº A-48645, agregado por cuerda).
7º) Que, por consiguiente, el pronunciamiento recurrido no constituye derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la
causa, lo que importa su descalificación por aplicación de la doctrina de esta Corte
sobre arbitrariedad de sentencias. Para ello, se declara admisible el recurso interpuesto y
se deja sin efecto el pronunciamiento de fs. 170/173. Con costas. Notifíquese y
devuélvase a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento
conforme a lo resuelto en la presente".
Atendiendo a su estado, los obrados regresan al Superior Tribunal provincial
quien, en fecha 05 de junio de 1996, se pronuncia, en cuanto a lo principal en los
siguientes términos:
"Que atento lo dispuesto corresponde efectuar nuevo análisis
conforme a las pautas señaladas en decisorio de fs. 226/229".
“En ese aspecto cabe señalar en primer lugar que el derecho de
réplica que se encontraba consagrado expresamente en la Constitución Provincial en su
Art. 23 apartado 4, tiene ahora sustento en la Carta Magna Nacional ante la reforma de
1994, al incorporar como parte integrante de la misma a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (llamado Pacto de San José de Costa Rica), ello por ser ley
suprema de la Nación a tenor de lo dispuesto por el Art. 31 CN. En efecto, el Art. 14.1
de la Convención consagra: "Toda persona afectada por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirija al público en general, tiene derecho a efectuar por el
mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca
la ley".
"En segundo lugar entendemos siguiendo en este aspecto a Bidart
Campos (autor citado, "El Derecho de Réplica', L.L. 115-829) que una publicación
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
periodística tiene, frente a quien pretende como autor publicar algo en ella, el "derecho de
no publicarlo", porque la libertad de expresión por medio de la prensa existe también a
favor del órgano de prensa frente a la pretensión de un autor”.
"Podría parecer que esta opinión, por la cual se reconoce amplia
libertad al director o editor hasta negarse a insertar publicidad (incluso paga), fuera
incompatible con el acogimiento que hacemos del derecho de réplica. Pero no lo es.
Porque en la réplica o respuesta si bien hay una obligación de publicar algo, tal
obligación se funda en el hecho de que antes, el mismo órgano de prensa publicó porque quiso- un dato inexacto o agraviante para quien replica, y entonces el deber de
publicar la respuesta viene a ser algo así como la prestación debida a favor de quien, al
replicar, ejerce su derecho de defensa por el mismo medio que hizo alusión inexacta o
agraviante a su persona".
"En ese sentido, siguiendo al autor citado, decimos que, el deber
que importa al "derecho de réplica viene adosado de la función social y a la
responsabilidad social de que los medios de comunicación social y todavía más, al
derecho a la información. El derecho a la información que, por supuesto, existe a favor
de aquellos medios para difundir y trasmitir información, obliga a rectificar las
informaciones que, por inexactas o agraviantes, afectan a terceros. El sentido social de
la información no quedaría cumplido si un medio de expresión pudiera dar información,
y los terceros a quienes ésta afecta no pudieran por el mismo medio rectificarla o
responder en caso de inexactitud o agravio".
"En tercer lugar, con el ejercicio de ningún derecho se puede
causar daño a otro u otros. Nadie puede invocar ese ejercicio, ni su libertad, cuando
compromete intereses ajenos. No se puede entender que quienes pueden escoger
material y descartar el que no quieren publicar, puedan gozar de inmunidad para eludir
el deber de acoger una réplica respecto de algo que han hecho público en perjuicio de un
tercero".
"Por último al haberse otorgado carácter operativo al Art. 14.1 de
la Convención Americana y que los jueces deben aplicarlo a los casos concretos sin
importar que el Congreso de la Nación no lo hubiera reglamentado (conforme el voto
mayoritario, caso Ekmekdjian), cabe su plena aplicación al presente".
"Por lo que venimos señalando, entendemos que no existe
arbitrariedad alguna en el fallo. En efecto, el derecho de réplica o respuesta se aplica
plenamente al presente caso al haberse demostrado en autos que mediante una
publicación periodística se ha ocasionado un agravio a una persona, el demandante, y
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
por lo tanto cabe por el mismo órgano de difusión se efectúe su rectificación o réplica
en forma gratuita, conforme lo señaláramos en párrafos anteriores. Por lo demás, la
sentencia atacada no adolece de error en la interpretación de los hechos y la aplicación
del derecho, ajustándose la prueba rendida a la normativa del caso."
"Cabe en consecuencia confirmar la sentencia dictada por la Sala
II de la Cámara en lo Civil y Comercial de fecha seis de mayo de 1991, en todas sus
partes, y en consecuencia rechazar el recurso de inconstitucionalidad y declarar
abstracto el de Casación conforme reiterada doctrina sentada a partir del caso Ovando c/
Aldana (L.A. Nº 37, Fº 1136/1137, Nº 517)."
"Respecto a las costas las mismas deben ser impuestas al
recurrente en su carácter de vencido en los términos del Art. 102 del CPC. La
regulación de los honorarios deben ser dilatados hasta tanto se cuente con elementos
para ella" (voto del Dr. Sergio E. Valdecantos).
"Los Dres. Arnedo, Tizón y Galíndez adhieren a! voto que
antecede".
"El Dr. Noceti dijo: Adhiero a la solución que se propicia en el
voto del Dr. Valdecantos pero únicamente por el respeto que le debo a nuestra Corte
Suprema, como juez de este Superior Tribunal, es decir, que doy por reproducidos los
fundamentos de la sentencia que obra a fs. 226/229."
"Por ello el Superior Tribunal de Justicia, resuelve:
I) Rechazar el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto par el Dr. Alfredo
Luis Canedi a fs. 6/14, declarando abstracto el recurso de casación.
II) Imponer las costas a la vencida (Art. 102 CPC)...".
Argumentos en contra del derecho de réplica
Se han dado –entre otros y aparte de los ya mencionados- los siguientes
argumentos en contra del derecho de réplica:
a) Habría un conflicto entre el derecho a la intimidad y la libertad de prensa. No
creo que sea así, pero de todas maneras, de existir -siguiendo al constitucionalista Miguel Angel Ekmekdjian- prevalece el primero por ser un derecho
personalísimo, y se encuentra por lo tanto en el primer nivel de la tutela consti- 49 -
LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
b)
c)
d)
e)
f)
g)
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tucional, por vincularse directamente con la dignidad humana;
Existiría una supuesta violación del derecho de propiedad, por cuanto cada
centímetro o cada segundo tiene un apreciable valor en dinero. Pero caducada
la concepción quiritaria del derecho de propiedad en el Derecho Civil, no se
puede atribuir riguroso carácter exclusivo y absoluto a la propiedad
periodística. El derecho, tanto el público como el privado, ofrecen infinidad de
ejemplos de restricciones del dominio, frente a las cuales la que nos ocupa
palidece. ¿En que consistiría la transgresión constitucional? En el uso gratuito
de un espacio para un fin no querido por el propietario; pero en principio la
respuesta motivada por la noticia participa de la naturaleza de ésta, y el
periódico no puede poner precio a la información que él mismo conceptuó de
interés general (ccdtes. Arts. 21, 502 y 953 del Código Civil), porque la
respuesta integra el derecho de prensa. En realidad los casos son generalmente
pocos, y tiene, además, este derecho un rol preventivo al evitar las posibles
demandas contra el medio de comunicación;
Habría una supuesta violación del contenido de la libertad de prensa. Si fuera
así, la libertad de difundir las ideas por la prensa parecería circunscripta
solamente a favor de los propietarios de periódicos o de medios de
comunicación. Los demás, los ciudadanos comunes, deberían limitarse a ser
sujetos pasivos de la información, lo que no es así, como se vio anteriormente;
Existiría una supuesta violación de la libertad de comercio. Pero no es así. La
libertad de comercio admite de por sí muchas limitaciones. Así es que las
empresas periodísticas toleran restricciones tales como las medidas
antimonopólicas, la nacionalidad de los propietarios, etc.;
Exclusión de la prensa de los jueces naturales. No es así, porque en realidad
quien decide es el Poder Judicial, al que están sometidos todos los habitantes;
Superfluidad: se arguye que los medios de comunicación suelen dar espacio al
derecho de réplica sin necesidad de que la ley lo reglamente. Eso es cierto en
gran medida, pero ello no impide las consecuencias de una negativa arbitraria,
como la señalada anteriormente. Tampoco los periodistas honrados
acostumbran agraviar, pero esto no justifica suprimir las penas de la calumnia e
injurias (Arts. 109 y 110 del Código Penal);
Se ocasionaría una supuesta limitación a la difusión de las ideas. Este es un
argumento sorprendente. Quienes lo sostienen, o lo hacen de mala fe, o están
confundidos en la noción misma de la institución referida. En realidad, no se
busca replicar ideas, opiniones, críticas; sólo se busca responder o rectificar
noticias falsas, versiones inexactas o desnaturalizadas, porque debe prevalecer
la verdad objetiva para proteger a los ciudadanos de la difusión impune de
noticias falsas que los afecten. No se trata de evitar críticas, ni de limitar
opiniones, ni de dar derechos a los funcionarios, ni mucho menos de limitar la
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
libre crítica a la gestión de gobierno, llevando a la autocensura y a la
desinformación de la opinión y, por este camino, a empobrecer el debate
fundamentado sobre los asuntos públicos. Quienes lo entiendan así, están
completamente equivocados;
h) Se alega también que el ofendido tiene a su disposición el proceso penal. Y
aquí se introduce una confusión. En primer lugar, el derecho de réplica no se
limita sólo al supuesto extremo de que se cometa un delito en perjuicio de
alguien; puede no haber delito contra el honor, y haber inexactitud o agravio en
la información. Además, el proceso penal tiene claramente una finalidad muy
distinta a la de la réplica, porque el proceso penal busca descubrir y juzgar el
eventual delito, en tanto la réplica aspira a proporcionar a quien recibió la
información inexacta o agraviante una rectificación por igual vía y con igual
alcance. De tal modo, el proceso penal no persigue el mismo fin ni cubre
idéntico objetivo, ni tutela igual interés que la réplica.
Argumentos a favor del derecho de réplica
Aparte de los ya mencionados, se han dado los siguientes:
a) Se debe tener en cuenta que las emisoras de radio y de televisión utilizan ondas
que son concedidas por el Estado. Por lo tanto tienen el deber de ajustar su
conducta a ciertas pautas mínimas, dentro de las cuales puede estar la de difundir las respuestas a las noticias inexactas que propalen en perjuicio de terceros.
Ello por vía de un doble camino: 1) por la función y la responsabilidad social
que atañe a los órganos de prensa, que disponen de un enorme poder que deben
ejercer conforme a derecho y por lo tanto regularmente. Es difícil encontrar
más claro ejemplo de conducta abusiva (Art. 1071 del Código Civil) que la del
diario o periódico que recibiendo una respuesta o rectificación se niega a
publicarla, aún cuando fuere consciente de la afectación a la personalidad que
puede causar la noticia inexacta; 2) por el derecho a la información que tienen
los ciudadanos individualmente considerados, que pueden exigir el recibir
noticias verdaderas;
b) Evita demandas por ofensas y se protege la personalidad;
c) Permite responder de inmediato a un agravio;
d) Establece responsabilidad al editor para resguardar la honra, la intimidad y el
buen nombre de las personas;
e) Repara un daño moral causado a la persona, aunque sea meramente culposo. Si
hay dolo, corresponde la querella por calumnias o injurias (Arts. 109 y 110 del
Código Penal);
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
f) No se cuestionan opiniones del articulista o periodista;
g) Persigue la explicitación de la verdad; los elementos comparativos enriquecen
el juicio y la exactitud noticiosa;
h) Evita la impunidad del órgano de prensa (Bielsa);
i) Es un deber correlativo a la función de la prensa. Hay responsabilidad social de
los medios de comunicación;
j) Resguarda el derecho del ciudadano a recibir noticias verdaderas;
k) Se informa al público correctamente.
CAPITULO V
CONCLUSIONES
Conforme lo expresado, caben las siguientes:
a) Es un medio de tutela de los derechos personalísimos;
b) Corresponde a quien ha sido afectado directamente en su personalidad por una
noticia inexacta o agraviante;
c) No constituye una amenaza para la prensa libre;
d) No rige para controvertir opiniones, críticas razonables o ideas del periodista o
medio de difusión;
e) Permite una publicación inmediata (límites temporales);
f) La respuesta está limitada al hecho o hechos inexactos o agraviantes;
g) La respuesta debe ser concisa y gratuita;
h) En caso de negativa del órgano de prensa, decide el juez en procedimiento de
amparo.-
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
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"Ekmekdjian c/ Sofovich" – L.L., 1992-C-543.
“Gesualdi, Dora Mariana c/ Cooperativa Periodistas Independientes Limitada
17/12/1996 [E.D., 171-515], G.88 XXXI.
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y
otros”
-
CSJN
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LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO DE REPLICA
FERNANDO RAUL PEDICONE
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“Servini de Cubría” – J.A., 1992-IV-b - Doctrina de Fallos, 282:392
"Sánchez Hábeleda" - Fallos, 311:2553
“Vago c/ Ediciones de La Urraca S.A. y otros” E.D., 145-516; Fallos, 314:1517.
(*)
ABOGADO (UNT)
PROCURADOR (UNT)
PROFESOR UNIVERSITARIO EN CIENCIAS JURIDICAS (UCS)
LICENCIADO EN EDUCACION (UCN, Chile)
ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL (UNL)
ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL (UNL)
Doctorando en “DERECHO PUBLICO Y ECONOMIA DE GOBIERNO” (UNT)
Post-Grado en “TEORIA DEL ESTADO” (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA)
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