Oficio 220-036327 mayo 21 de 2008

Oficio 220-036327 mayo 21 de 2008
Asunto: Efectos Jurídicos de la Inscripción en el Registro Mercantil de la Cuenta Final de Liquidación
Me refiero a su escrito radicado con el número 2008-01-063408, mediante el cual presenta la siguiente consulta:
“ a) Puede seguir siendo persona jurídica la sociedad C.l. FLORA INTERCONTINENTAL LTDA., después de haber registrado
su cuenta final de liquidación privada ante la Cámara de Comercio?
b) Puede el liquidador de C.l. FLORA INTERCONTINENTAL LTDA después de estar formalmente liquidada la sociedad
continuar ejerciendo sus funciones?
c) Es valida la reserva hecha por la Junta de Socios en el acta de liquidación final, donde se extienden las facultades del
liquidador para demandar a pesar de estar liquidada la sociedad?
d) Tiene valides un acta trascrita por el secretario participante de la reunión de la sociedad?
e) Es valida la figura de la trascripción de un documento social, de un acta social, existe normatividad que la prohíba?
f) En el caso planteado, puede el liquidador iniciar las acciones judiciales, a pesar de él haber liquidado en su totalidad la
sociedad, y tener una reserva en el acta final de liquidación?
g) Si no puede el liquidador demandar por estar liquidada la sociedad, qué se puede hacer para que las sociedad o sus socios
recuperen un impuesto que consideran no debió haberse pagado, qué persona tiene la legitimación por activa?
h) Qué pueden hacer los socios de una sociedad, cuando después de estar radicada y terminada la liquidación privada de la
sociedad ante Cámara de Comercio, aparecen nuevos bienes, o se observa la posibilidad de recuperar bienes, dineros, a
quién autorizar para esa labor, la puede hacer oficiosamente el liquidador, que acto social deben hacer los socios?
i) Puede un Juez Laboral admitir una demanda dirigida exclusivamente contra la persona jurídica, no los socios, cuando la
empresa se encuentra liquidada?
Respuesta a la Consulta
Primera Pregunta
“ a) Puede seguir siendo persona jurídica la sociedad C.l. FLORA INTERCONTINENTAL LTDA., después de haber registrado
su cuenta final de liquidación privada ante la Cámara de Comercio?
En
relación
con
el
tema
es
necesario
hacer
las
siguientes
consideraciones:
Constitución de la Sociedad Comercial
El artículo 633 del Código Civil define: “ .. se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente.”
El acto constitutivo de sociedad mercantil que consta en escritura pública tiene la virtud creadora de la persona jurídica en
todos los tipos societarios regulados en el Código de Comercio. (artículo 110 del Código de Comercio).
Es decir, una vez otorgada la escritura pública surge a la vida jurídica una persona moral distinta a los socios individualmente
considerados, la cual nace con todo los atributos que la individualizan en sus relaciones jurídicas y económicas, a saber:
nombre, capacidad jurídica, domicilio, patrimonio y nacionalidad; y se extingue cuando es absorbida por otra sociedad en
virtud de la fusión o sea totalmente escindida, cuando se liquida su patrimonio o cuando por decisión unánime de los socios
se prescinda de la liquidación y se constituya una nueva sociedad que continúe con la empresa social
No obstante lo anterior, para que la persona jurídica pueda actuar en trafico mercantil la escritura de constitución debe ser
inscrita en el registro mercantil con el fin de que su existencia sea oponible a terceros, así como el contenido del instrumento
público, esto por virtud de la publicidad mercantil que se surte mediante el registro, el cual tiene como consecuencia que se
presume conocido por los terceros.( numeral 9 artículo 28 y artículos 111,112 y 116 ídem).
Prueba de la Existencia y de la Representación
De conformidad con lo previsto en el artículo 117 del estatuto mercantil, “ La existencia de la sociedad y las cláusulas del
contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha
y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la
fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de
que la sociedad no se halla disuelta.
Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre
de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas
facultades, en su caso” .
Siendo la norma transcrita de contenido imperativo, es decir de obligatorio cumplimiento, es de concluir que la única vía para
demostrar la existencia y representación de la sociedad es el certificado expedido por la Cámara de Comercio del domicilio
Social
Cuenta final de liquidación.
Cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, que corresponde a pagar el pasivo externo
de la sociedad, el remanente, debe distribuirse entre los asociados; en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el
proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto
por el artículo 248 ibidem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores,
decisiones que podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el
valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad.
La cuenta final de liquidación se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social, junto con las diligencias de
inventario de los bienes sociales y con la actuación judicial en su caso, documento que deberá registrarse en la Cámara de
Comercio. (Artículo 247. en concordancia con el artículo 28 numeral 9 ídem).
De lo expuesto es de concluir, que una vez inscrita en el registro mercantil la cuenta final de liquidación desaparece del mundo
jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desapareciendo así del
tráfico mercantil como persona jurídica., en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos
y adquiriendo obligaciones.
Segunda Pregunta
b) Puede el liquidador de C.l. FLORA INTERCONTINENTAL LTDA después de estar formalmente liquidada la sociedad
continuar ejerciendo sus funciones?
Como se expreso al responder la pregunta anterior, al inscribir en el registro mercantil la cuenta final de liquidación,
desaparece de la vida jurídica la sociedad y con ella los órganos a través de los cuales actúa como persona jurídica.
Por lo cual una vez ocurrido el registro de la cuenta final de liquidación, no existe persona jurídica a nombre de quien actuar,
por ende la calidad de representante o liquidador también perece o termina, en consecuencia mal haría la persona que estuvo
como liquidador, pretender seguir actuando a nombre de una sociedad inexistente.
Tercera y Sexta Preguntas
c).Es valida la reserva hecha por la Junta de Socios en el acta de liquidación final, donde se extienden las facultades del
liquidador para demandar a pesar de estar liquidada la sociedad?
f). En el caso planteado, puede el liquidador iniciar las acciones judiciales, a pesar de él haber liquidado en su totalidad la
sociedad, y tener una reserva en el acta final de liquidación?
Por cuanto las preguntas, tercera y sexta tienen íntima relación serán respondidas conjuntamente, así:
Sea lo primero indicar que la representación legal de la sociedad es necesaria para accionar ante las autoridades judiciales o
administrativas. Insistiendo en lo expresado anteriormente, de conformidad con lo ordenado en el artículo 117 del Código de
Comercio, la única prueba para demostrar la representación legal de la sociedad es el certificado de existencia y
representación legal expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social.
Siendo que la liquidación de la sociedad ha finalizado, se ha inscrito la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, y
que como consecuencia termina la vida jurídica de la sociedad y por ende se cancelan los registros de representación, así el
máximo órgano social autorice a quien estuvo como liquidador a iniciar procesos y tales decisiones hayan sido tomadas
previamente con todas las formalidades legales y estatutarias establecidas para el efecto, las acciones o demandas no podrán
ser admitidas por cuanto la sociedad no existe y por ende no hay a quien representar, en consecuencias tales atribuciones o
“ reservas “ realizadas por la junta de socios en el sentido de extender facultades al liquidador más allá de la existencia de
la sociedad no tienen ninguna oponibilidad en el mundo jurídico comercial.
Adicionalmente no es procedente que el liquidador intente acciones a favor de una persona jurídica extinguida y de la cual no
ostenta la representación legal como se expresó en el párrafo anterior.
Cuarta Pregunta
Tiene valides un acta trascrita por el secretario participante de la reunión de la sociedad?
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 del estatuto mercantil “ Las decisiones de la junta de socios o de la
asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal
efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que
hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.
La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los
hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores
no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas” (Subrayado fuera de
texto).
Acorde con el contenido de la norma transcrita, la única prueba admisible o procedente de las decisiones adoptadas del
máximo órgano social, son las actas anotadas en el libro respectivo, firmadas por el presidente y el secretario de la reunión y
las copias de las mismas deben ser autorizadas por el secretario o por algún representante de la sociedad para que puedan
ser aceptadas como prueba.
Quinta Pregunta
Es valida la figura de la trascripción de un documento social, de un acta social, existe normatividad que la prohíba?
Entiende el Despacho que se pregunta si es posible transcribir en el cuerpo de un acta un documento social.
Sobre el tema de la elaboración de las actas la regulación mercantil es muy exigua, pues solamente en los artículos 189 y
431 establece lo que debe contener dicho documento y algunas formalidades.
Es por lo anterior que esta Superintendencia a través del oficio 220-11738 del 21 de marzo de 2002 respecto de la
trascripción de documentos en las actas, expresó:
“ (…)”
“ Ahora bien, si con la finalidad de hacer un recuento detallado de lo acaecido en el órgano de administración se precisa
reproducir el texto de un documento revisado o incluso anexarlo y tenerlo como parte integrante del acta, tal procedimiento
estaría plenamente ajustado en la ley, siempre que se exprese en forma clara las decisiones adoptadas en relación con tales
escritos.
En consecuencia, de las condiciones particulares de la empresa de que se trate, de los asuntos considerados en la reunión,
de los procedimientos de control de la empresa, anexar los documentos y dejar las constancias especiales, es conducta que
es del resorte del órgano competente previsto en los estatutos y en su defecto del administrador. En efecto, es en cabeza de
quien dicta los parámetros de administración la adopción de mecanismos que identifiquen el alcance de los documentos
transcritos o anexos al acta, a través de inscripciones como las propuestas: "rechazado", "No estudiado o revisado",
"Informativo, no competencia de la Junta" o cualquier otro que permita evidenciar el alcance de las propuestas discutidas o
no en las reuniones.
En este orden de ideas, como no existe una consagración legal que avale o no tales conductas, esta entidad sobre la
elaboración de actas, únicamente puede señalar que en la medida en que se cumplan los requisitos mínimos previstos en los
artículos ya precisados, las actas gozarán de la presunción establecida en el artículo 189 del Código de Comercio, es decir
serán consideradas prueba suficiente de los hechos que consten en ella, hasta tanto no se demuestre la falsedad de la copia
o de las actas. ”
Preguntas Siete y Ocho
g) Si no puede el liquidador demandar por estar liquidada la sociedad, qué se puede hacer para que las sociedad o sus socios
recuperen un impuesto que consideran no debió haberse pagado, qué persona tiene la legitimación por activa?
h) Qué pueden hacer los socios de una sociedad, cuando después de estar radicada y terminada la liquidación privada de la
sociedad ante Cámara de Comercio, aparecen nuevos bienes, o se observa la posibilidad de recuperar bienes, dineros, a
quién autorizar para esa labor, la puede hacer oficiosamente el liquidador, que acto social deben hacer los socios?
En razón que las preguntas transcritas se relación serán absueltas conjuntamente.
Sea lo primero expresar que los saldos a favor que tenga la sociedad por pago de impuestos deben estar registrados tanto
en la contabilidad, inventario inicial y cuenta final de liquidación.
De estar registrados en la contabilidad por ser un activo a favor de la sociedad, es función del liquidador recuperar los activos
y de no lograrse con el fin de honrar pasivos, es procedente ceder estos derechos en favor de un acreedor o como remanente
para los socios.
De no haber ocurrido como se indicó en el párrafo anterior, deberá proceder conforme a lo indicado por esta Entidad en el
oficio 220-79348 del 02 de diciembre de 2003
.
(…)
“ Así las cosas, considera este Despacho que es preciso revisar el procedimiento cumplido para liquidar la mencionada
compañía, en orden a establecer si en el transcurso del mismo se incurrió en alguna impropiedad que determine un vicio en
el procedimiento, lo que generaría su nulidad y por tanto la impugnabilidad de la referida liquidación.
En efecto, si, a manera de ejemplo, en la confección del inventario que debe servir de base para llevar a cabo la liquidación,
se hubiera omitido relacionar el citado inmueble prometido en venta, se habría incurrido en un error capaz de generar la
nulidad de lo actuado subsiguientemente, pues la titularidad de dicho bien subsiste en cabeza de la extinta sociedad hasta
tanto se cumpla con el título y el modo para transferir la propiedad del mismo.
Si por el contrario, este sí se hubiera relacionado en el inventario, pero no hubiera sido tenido en cuenta en la confección de
la cuenta final de liquidación y si como consecuencia de ello, no fue adjudicado a ningún acreedor externo o socio de la
compañía, la liquidación de la aludida persona jurídica adolecería así mismo de un vicio de procedimiento y por tanto de una
nulidad susceptible de ser alegada por cualquiera de las partes afectadas y declarada por un juez de la República, puesto
que todos los bienes de la sociedad están afectos al pago de las obligaciones de la compañía, y si quedaren como remanente
después de haber cancelado el pasivo externo, debían haber sido adjudicados a los socios como pago del pasivo interno de
la misma.
Pero más aún: si sobre la compañía pesaba la obligación de extender la escritura pública, por medio de la cual debía transferir
el dominio y la propiedad del inmueble que de acuerdo con la promesa de compra venta previamente celebrada se había
comprometido a vender, mal podían los socios de la misma terminar con su existencia con anterioridad al cumplimiento del
referido compromiso.
Tenemos entonces que se debe intentar una acción de nulidad del mencionado procedimiento liquidatorio ante la justicia
ordinaria civil, para cuyo efecto tiene competencia el juez civil del circuito en primera instancia, en defecto del juez civil del
circuito especializado, de acuerdo con lo establecido por el artículo 6 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 16 del
Código de Procedimiento Civil.
Sólo restaría determinar si la sociedad se encuentra enmarcada dentro del supuesto contemplado por el artículo 258 del
Código de Comercio, en cuyo caso no podría impugnarse la liquidación.”
En consecuencia la única forma de iniciar acciones a nombre de una sociedad es que esta este vigente, es decir que no esté
liquidada. Por lo cual en los eventos planteados estos es, reclamaciones pendientes por cuanto no se incluyeron en el
inventario deberá proceder conforme el concepto trascrito, esto es, intentar la acción de nulidad sobre el procedimiento
liquidatorio y así se recupera tanto la existencia de la sociedad y por ende su representación a través del liquidador.
De otra parte si aparecen bienes, una vez liquidada la sociedad, el procedimiento a seguir es el indicado por esta Entidad en
el oficio número 220-072561 del 21 de Diciembre de 2005, así:
“ (..)
“ Así se tiene que de conformidad con el artículo 1° del Código de Comercio, los comerciantes y los asuntos mercantiles se
regirán de preferencia por la ley comercial y tratándose de casos no regulados expresamente en la misma, habrá de
procederse a la aplicación analógica de sus normas. A continuación en el Artículo 2° ibídem, preceptúa que en las cuestiones
que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.
En este orden de ideas y considerando que como unánimemente ha sido reconocido por la jurisprudencia y la doctrina nacional
y extranjera, la constitución de las sociedades como sujetos de derecho equivale a lo que el nacimiento es para las personas
naturales, e igualmente la liquidación supone lo que para éstas constituye la muerte, con las consecuencias jurídicas que de
una y otra se derivan, entre ellas la realización de su patrimonio para unas y la transmisión de bienes del difunto a quienes lo
sobreviven para las otras, es dable a juicio de este Despacho concluir que por la similitud existente entre los dos procesos y
la finalidad que ambos persiguen pueda acudirse a las normas de la legislación civil que regulan el trámite del proceso de
sucesión por causa de muerte, dentro del cual si está previsto el caso de la adjudicación adicional cuando quiera que haya
aparición de nuevos bienes del causante después de terminada la sucesión, así como el de bienes inventariados que se
hubieren dejado de adjudicar.
En efecto, de acuerdo con los artículos 616 y 620 del Código de Procedimiento Civil, modificados por el Decreto 2282 de
1989, habrá lugar a efectuar partición adicional cuando después de terminado el proceso de sucesión aparezcan nuevos
bienes del causante o de la sociedad conyugal, o cuando el partidor dejó de adjudicar bienes inventariados, para lo cual
deberán aplicarse las reglas al efecto señaladas.
De conformidad con lo anterior, para la adjudicación de las acciones cuya inclusión se omitió en la liquidación, el liquidador
tendría que proceder a efectuar la liquidación adicional, dando aplicación dentro del correspondiente proceso a las reglas de
las disposiciones citadas que sean pertinentes, y según que los activos sociales hayan sido o no suficientes para atender el
pago del pasivo externo. De haber sido así se podrían distribuir las acciones entre los asociados dando cumplimiento a las
formalidades establecidas en los artículos 248 y siguientes del Código de Comercio.”
En conclusión, en los eventos en los cuales aparezcan nuevos bienes de la sociedad liquidada, lo procedente es iniciar una
liquidación adicional, conforme lo previsto en los artículos 616 y 620 del Código de Procedimiento.
Pregunta Nueve
i) Puede un Juez Laboral admitir una demanda dirigida exclusivamente contra la persona jurídica, no los socios, cuando la
empresa se encuentra liquidada?
Como se ha expresado a lo largo de este oficio, al ser inscrita la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, se
extingue la vida jurídica de la sociedad, por tanto mal podría ser parte dentro de un proceso una persona jurídica que no
existe.
En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, n o sin antes manifestarle que los efectos del presente
pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.