Lo que debe conocer sobre las Sociedades Irregulares

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Caballero Bustamante
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Lo que debe conocer sobre las
Sociedades Irregulares
Un gran problema que presentan las empresas, cualquiera sea la forma societaria
adoptada, es el pasar por alto la regularización de los actos trascendentales en
la vida de la persona jurídica generando
consecuencias legales que afectan tanto
a socios como administradores y representantes, por ello en el presente informe señalamos cuando las sociedades
adquieren la condición de irregular, las
consecuencias jurídicas de ella y las formas de subsanar esta situación ya sea regularizando o disolviendo la sociedad.
Conforme al artículo 423º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (19.12.97), es
irregular la sociedad que no se ha constituido
e inscrito conforme a esta ley o la situación de
hecho que resulta de que dos o más personas actúen de manera manifiesta en sociedad
sin haberla constituído e inscrito. En cualquier
caso, una sociedad adquiere la condición de
irregular de forma automática cuando:
1. Transcurridos sesenta (60) días desde
que los socios fundadores han firmado el
pacto social y no han solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución.
2. Transcurridos treinta (30) días desde que
la asamblea designó al o los firmantes
para otorgar la escritura pública, éstos no
han solicitado su otorgamiento.
3. Transcurridos más de treinta (30) días
desde que se otorgó la escritura pública
de constitución, no se ha solicitado su inscripción en el Registro.
4. Transcurridos treinta (30) días desde
que quedó firme la denegatoria a la
inscripción formulada por los Registros
Públicos.
5. Se ha transformado sin observar las disposiciones de la LGS.
6. Continúa en actividad, no obstante haber incurrido en causal de disolución
prevista en la LGS, el pacto social o el
estatuto.
A lo antes referido, debemos agregar
como causal, la no adecuación de la sociedad a la nueva LGS, para incurrir en irregularidad. En este sentido, corresponde analizar
los aspectos más relevantes en torno a las
consecuencias legales por la no adecuación
de las sociedades, así como la forma correcta
para regularizarlas o adecuarlas extemporáneamente.
1. Consecuencias legales de la irregularidad
1.1. Responsabilidad de los administradores, representantes y terceros que
actúan en nombre de la sociedad irregular
a. Responsabilidad civil
Cuando la sociedad ha incurrido en
una causal de irregularidad, los ad-
ministradores, representantes y, cualquiera que se presente ante terceros
actuando se nombre de la sociedad
irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los
contratos y, en general, por todos los
actos jurídicos realizados desde que
la empresa incurrió en la causal de
irregularidad.
Estas responsabilidades, comprenden el cumplimiento de la respectiva
obligación (responsabilidad contractual) así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios
(responsabilidad extracontractual),
causados por actos u omisiones que
lesionen directamente los intereses
de la sociedad, de los socios o de
terceros.
Queda claro que la LGS ha establecido una responsabilidad personal,
solidaria e ilimitada, sin beneficio de
excusión, para los administradores,
representantes legales y terceros
que actúan a nombre de la sociedad
irregular.
b. Responsabilidad penal
Si bien las mencionadas personas
pueden ser sancionadas por su responsabilidad civil, esto no enerva la
responsabilidad penal que pudiera
corresponderles, de ser el caso, conforme a lo prescrito por el artículo
424º de la LGS.
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c. Responsabilidad tributaria
Asimismo, los administradores, mandatarios, representantes legales o
quienes tengan la disponibilidad de
los bienes de la sociedad irregular
(entes colectivos que han perdido la
personería jurídica), responderán solidariamente cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades
si dejan de pagar las deudas tributarias, vale decir, cuando se incumpla
con las obligaciones tributarias (artículo 16º inciso 3. del Código Tributario). En este sentido, el acreedor
tributario (SUNAT, Municipalidades,
etc.) podrá dirigirse no sólo contra
los bienes de la sociedad no adecuada, sino también contra los bienes
propios de los obligados, teniendo
que concurrir conjuntamente con
los acreedores particulares de estos
para el cobro del crédito tributario
(artículo 430º de la LGS).
Si bien la norma societaria consagra la
regla de la responsabilidad personal,
solidaria e ilimitada, ésta beneficiaría
a los diversos acreedores (comerciales, bancarios, laborales, proveedores,
consumidores, etc.), mas no tributarios, por cuanto, en este caso, resultan aplicables las normas especiales
del Código Tributario, el cual exige
la presencia del dolo, la negligencia
grave o el abuso de facultades en
el incumplimiento de tributos, para
considerar la existencia de responsabilidad solidaria en los administradores o personas que pueden disponer
de los bienes de la sociedad.
1.2. Responsabilidad de los socios o accionistas
Los socios, solamente son responsables
en tanto actúen como administradores
o representantes legales de la sociedad
no adecuada o irregular. Sin embargo,
tendrán igual responsabilidad, si la irregularidad existe desde su constitución
(artículo 424º de la LGS), por cuanto habiendo vencido los plazos de ley, no han
firmado u otorgado la escritura pública
u solicitado su inscripción respectiva.
1.3. Aspecto procesal
Desde un punto de vista procesal, los
terceros acreedores y, cuando proceda
la sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las pretensiones
que correspondan contra la sociedad,
los administradores y, de ser el caso,
contra los socios; siguiendo a tal efecto
el proceso en la vía abreviada, conforme
a las reglas del artículo 486º y siguientes del Código Procesal Civil.
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2. Solicitud de regularización o disolución de la Sociedad Irregular
No sólo los administradores y socios,
sino también los acreedores de éstos o de
la sociedad, tienen el derecho de solicitar de
manera alternativa:
a) La regularización de la sociedad; o
b) La disolución de la sociedad.
2.1. Regularización de la sociedad: Proceso no contencioso
Como se mencionó anteriormente, a
pedido de un socio (sin importar la participación accionaria con que éste cuente), de los administradores, directores o
gerentes, o de los acreedores, se puede
solicitar la convocatoria judicial de la
junta general de la empresa, al juez especializado en lo civil del domicilio de la
sociedad irregular.
La vía procesal que corresponde a esta
solicitud es la del proceso no contencioso (artículo 119º de la LGS y artículo
749º y ss. del Código Procesal Civil). El
juez admitida la solicitud, fijará fecha
para llevarse a cabo la celebración de
la junta, ordenando que se hagan las
publicaciones de la convocatoria respectiva.
De acuerdo al artículo 116º de la LGS,
el aviso de convocatoria de la Junta
General, debe ser publicado con una
anticipación no menor de tres (3) días
calendarios al de la fecha fijada para su
celebración.
El aviso de convocatoria, debe especificar el lugar, día y hora de celebración
de la Junta General, así como el asunto
a tratar. El punto de agenda será la regularización de la sociedad, a fin de proceder a su correspondiente adecuación
a la LGS, lo que evidentemente también
comprende la modificación de los estatutos, así como la remoción, designación o ratificación de los representantes
legales. La Junta General, no puede tratar asuntos distintos a los señalados en
el aviso de convocatoria.
Puede constar, asimismo, en el aviso
el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la Junta General en
segunda convocatoria. Dicha segunda
reunión, debe celebrarse no menos de
tres (3) ni más de diez (10) días después
de la primera.
La Junta General, deberá acordar la regularización de la sociedad, para lo cual
realizará las modificaciones estatutarias
necesarias para su adecuación a la LGS.
Estos acuerdos, deberán asentarse en el
libro de actas. Dicha acta, debidamente
firmada por los socios presentes, servirá
para la elaboración de la Minuta de Adecuación; debiendo ser firmada y sellada
por abogado, a efecto de elevarse a escritura pública para su correspondiente
inscripción en los Registros Públicos en
donde se encuentra inscrita la sociedad
no adecuada.
Con la inscripción de la referida minuta, habrá concluido la adecuación de la
sociedad irregular y, por lo tanto, ésta
recupera su personalidad jurídica. Asimismo, se restituye el beneficio de la
responsabilidad patrimonial limitada a
favor de los socios, administradores y
representantes legales, de corresponder
al tipo societario de la empresa (1).
2.2. Disolución de la sociedad irregular:
Proceso sumarísimo
Por otra parte, conforme al artículo 409º
de la LGS, cualquier acreedor, socio, administrador, director o gerente, puede
convocar para que en un plazo máximo
de treinta (30) días calendarios se realice una junta general, a fin de adoptar
el acuerdo de disolución o las medidas
que correspondan.
Las personas mencionadas en el párrafo precedente están legitimadas
activamente para requerir al directorio (en las sociedades anónimas que
cuenten con este órgano) o a la gerencia o administración (en las demás
sociedades civiles y mercantiles), para
que convoque a la junta general, dado
que la sociedad al no haberse adecuado a la LGS ha incurrido en causal
de irregularidad. De no efectuarse la
convocatoria, en el mencionado plazo
de treinta (30) días calendarios, ella se
hará por el juez especializado en lo civil del domicilio social.
Si la Junta General no se reúne o si reunida los socios no adoptan el acuerdo
de disolución o las medidas que correspondan; cualquier acreedor, socio, administrador, director o el gerente puede
solicitar al juez especializado en lo civil
del domicilio social, que declare la disolución de la sociedad.
La solicitud para que se declare judicialmente la disolución de la sociedad irregular, se tramita conforme a las normas
del proceso sumarísimo (artículo 546º y
ss. del Código Procesal Civil).
Ateniéndonos al artículo 431º de la LGS,
con convocatoria a junta previa o no,
los socios puede adoptar el acuerdo
de disolución de la sociedad irregular,
sin tener que observar las formalidades
y puede acreditarse, entre los socios y
frente a terceros por cualquier medio de
prueba. En este sentido no es necesario
que se tome un acuerdo en Junta Gene-
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ral (con las formalidades de ley) bastando su acreditación mediante cualquier
documento. Este acuerdo de disolución
de la sociedad irregular debe inscribirse
en los Registros Públicos.
Debe advertirse que la disolución de la
sociedad no adecuada, no impide en
absoluto, que sus acreedores (comerciales, laborales, tributarios, etc.) ejerzan
las acciones contra ésta, sus socios, administradores o representantes.
Una vez decidida la disolución de la empresa y designada la persona que ejercerá el cargo de liquidador, se pasa al
proceso de liquidación de la misma, sujetándose a lo establecido en las normas
de la LGS y en el pacto social.
El artículo 425º de la LGS, obliga a los
socios a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto social o en cualquier
acto posterior (aumento de capital, por
ejemplo), incluso encontrándose la sociedad irregular en proceso de liquidación, a fin de cumplir con las obligaciones contraídas con terceros acreedores.
Ahora bien, si no hubiera estipulación
al respecto, se considera que todos los
socios deben aportar en partes iguales.
Una vez concluida la liquidación, y siempre que no hubiera acreedores pendientes de pago, se procederá a solicitar
a los Registros Públicos la extinción de
la sociedad no adecuada. Una vez inscrita la extinción, se podrá solicitar a la
SUNAT la baja del RUC y de los comprobantes de pago respectivos.
Puede ocurrir que en plena etapa de
liquidación de la sociedad irregular,
se agoten los activos con los cuales
se puedan cancelar los pasivos a los
acreedores, en estas circunstancias, el
liquidador deberá solicitar la insolvencia de la sociedad no adecuada, ante
la Comisión de Procesos Concursales
del INDECOPI o la quiebra al juez especializado en lo civil (artículo 432º de
la LGS), conforme a las normas de la
Ley General del Sistema Concursal, Ley
Nº 27809 (08.08.02).
3. Los socios y su relación con la
sociedad no adecuada y con terceros
3.1. Derecho de separación de los socios
Los socios podrán separarse de la sociedad no adecuada, si la junta general
no accediera a la solicitud de regularización o de disolución. Sin embargo,
los socios que ejerzan su derecho de
separación, no se liberan de las responsabilidades que les corresponden hasta
el momento de su separación (artículo
427º de la LGS).
3.2. Relaciones entre los socios y con terceros
En las sociedades irregulares, las relaciones internas entre los socios y entre
éstos y la sociedad, se rigen por lo establecido en el pacto del que se hubieran
derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de la LGS.
El pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones,
así como las consecuencias que de ellos
se deriven, son válidos entre los socios.
Estos no perjudican a terceros, quienes
pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que les sean oponibles en
caso que tiendan a limitar o excluir la
responsabilidad.
Por una función práctica y de seguridad
jurídica, queda establecido que son válidos todos aquellos contratos que la sociedad no adecuada celebre con terceros.
En virtud del artículo 429º de la LGS, la
administración de la sociedad irregular
corresponde a sus administradores y
representantes designados en el pacto
social o en el estatuto o en los acuerdos,
escritos o verbales, entre los socios.
Se presume, juris tantum, que los socios
y administradores de la sociedad irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar actos mercantiles
de carácter urgente y a solicitar medidas
judiciales cautelares.
De acuerdo con la forma societaria que
pueda atribuirse a la sociedad no adecuada, los acreedores particulares de
los socios concurrirán con los acreedores de la sociedad irregular para el cobro de sus créditos, teniendo en cuenta
la prelación que conforme a ley corresponda a dichos créditos (artículo 430º
de la LGS).
NOTA
(1) Debe recordarse que hay sociedades,
como la Sociedad Colectiva (artículo 265º)
o la Sociedad Civil Ordinaria (ar­tículo
295º), en donde los socios no gozan del
beneficio de la responsabilidad patrimonial limitada. n