UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO NACIÓN MULTICULTURAL PROGRAMA UNIVERSITARIO DIPLOMADO JUSTICIA Y PLURALISMO ENSAYO: PLURALISMO JURÍDICO Y EL DERECHO INDÍGENA ALUMNA: AURELIA RIVAS VALENCIA México D.F., noviembre 2012 TABLA DE CONTENIDO PLURALISMO JURIDICO EN EL DERECHO INDIGENA .......................................... 3 1.- DEL MONISMO AL PLURALISMO ............................................................................. 4 2.- PLURALISMO JURÍDICO EN BRASIL ....................................................................... 7 3.- PLURALISMO JURÍDICO EN MÉXICO ..................................................................... 8 4.- EL ESTADO, LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS INDÍGENAS ..............................................................................................................................................11 CONCLUSIONES ..............................................................................................................15 PLURALISMO JURIDICO EN EL DERECHO INDIGENA El presente ensayo trata de explicar algunos antecedentes del Pluralismo Jurídico, la dificultad o complejidad que existe para explicar un sistema jurídico, la visión monista y pluralista que se tiene del mismo, asimismo recurriré a algunos ejemplos en Brasil y México, hasta llegar con el sistema normativo del pueblo ódami, en donde explicaré la organización social que tienen, así como una serie de estrategias normativas que combinan tanto los sistemas normativos ódami como las formas jurídicas del Estado. Formas diferentes de regulación en las que conviven hombres y mujeres ódami. Diré que son normas jurídicas ya que resulta ser un sistema jurídico porque es eficaz y porque sus normas son efectivas. Durante el curso de Justicia y pluralismo, fue ron muchos aprendizajes, de conocer las luchas que los pueblos indígenas han llevado a cabo para tener el reconocimiento de los sistemas normativos propios. De lo más interesante, conocer como otros pueblos de centro y Sudamérica han logrado obtener, tal es el caso de Perú, Bolivia, entre otros. 3 1.- Del monismo al pluralismo La visión monista del derecho presupone que un sistema jurídico existe cuando las normas jurídicas son un producto exclusivo del Estado, considera que todas aquellas normas que están fuera del derecho Estatal no pueden ser consideradas como derecho. Sin embargo, un sistema de normas no se identifica necesariamente con un conjunto ordenado y estructurado de normas estatales. Las normas son o pueden ser una parte del sistema jurídico, pero este no se acaba solo en las normas. Por Pluralismo jurídico se entiende la posibilidad de que en un mismo momento coexistan varios sistemas jurídicos, lo que supone un pluralismo de sistema y no de pluralidad de mecanismos o de normas jurídicas. Una concepción pluralista del derecho admite una coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de la misma naturaleza, particularmente de sistemas jurídicos estatales. Una concepción pluralista del derecho admite la coexistencia de una pluralidad de sistemas de naturaleza diferente, tales como los sistemas supra-nacionales (orden jurídico internacional), los sistemas jurídico infra-estatales (ordenes jurídicos corporativos), o sistemas jurídicos trasnacionales o desterritorializados. Antecedentes del Pluralismo Jurídico, me remitiré a alg unos autores que se han encargado del contribuir con ideas originales sobre el mismo. a) Eugene Ehrlich fue el primero en hablar de un derecho viviente y de la posibilidad de una pluralidad de sistemas jurídicos. Señala que el punto central del derecho no se encuentra en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia. Se sitúa en la sociedad misma, puesto que el derecho es un orden interno de las relaciones sociales, tales como la familia, las corporaciones, etc. i b) Santi Romano quien ha desempeñado un papel incontestable en la discusión sobre la existencia de una pluralidad de sistemas jurídicos. 4 Señala que la pluralidad de sistemas jurídicos resulta de la crisis de la hegemonía del Estado moderno. El Estado moderno fue formado de la eliminación y la absorción de los órdenes jurídicos superiores e inferiores y de la monopolización de la producción jurídica. Dice que se trata de sistemas que, precisamente porque no son reconocidos por el Estado, no están en la posibilidad de asegurarse prácticamente una eficacia completa. Sin embargo, el derecho estatal, en la medida que desconoce e ignora estos sistemas, termina por sufrir también un cierto grado de ineficacia. ii c) George Gurvitch, señala que el monismo jurídico corresponde a una situación política contingente, la creación de los grandes Estados modernos, en el siglo XV y el siglo XIX. La ley del Estado no es la única ni la principal fuente del derecho. iii El principal pluralismo jurídico encuentra su justificación y fundamento, en la teoría de los hechos normativos es decir, en la teoría que ubica el poder jurídico en todas las comunidades que en un solo y mismo acto generan el derecho y fundan su existencia sobre el derecho, en las comunidades que, en otros términos, crean su ser generando el derecho que le sirve de fundamento. d) Para Jean Carbonnier no existe el pluralismo jurídico, sino más bien fenómenos de pluralismo jurídico. Fenómenos múltiples, salientes de categoría diversas y concurrencias del derecho estatal. Los fenómenos de pluralismo jurídico pueden ser colectivos o individuales, de concurrencia o de recurrencia, categóricos o difusos. iv También dice que el pluralismo se podría encontrar más allá de los hechos, si en lugar de confrontar reglas, se confrontan diferentes maneras de aplicar una regla. e) Para André- Jean Arnaud la hipótesis de pluralismo jurídico solo tiene sentido cuando los fenómenos que constituyen un conjunto de reglas contrarias, no son consideradas por el sistema jurídico ni integradas a él. 5 No obstante se plantea si esas reglas contrarias merecen la calificación de “derecho”. Más bien en las califica como infra-jurídicas.v f) Boanaventura y el pluralismo cultural, el señala que cuando se habla de la noción de pluralismo jurídico cultural, se está frente a la idea de que el discurso jurídico es el reflejo de una cultura determinada, por ejemplo la cultura occidental tiene un discurso jurídico producto de su cultura. Se trata solo de un discurso jurídico de entre tantos existentes, si bien cierto, dominante y hegemónico. Esto lo podemos apreciar desde Turquía, hasta las comunidades indígenas latinoamericana. vi g) Bobbio y las fases del pluralismo jurídico. El señala que el pluralismo jurídico ha recorrido dos fases: la primera corresponde al nacimiento y desarrollo del historicismo jurídico, donde existe no solo uno, sino muchos ordenamientos nacionales, porque existen muchas naciones que tienden a desarrollar cada una un ordenamiento estatal propio. Esta tiene una forma tiene cierto carácter estatista. En cuanto a la segunda fase le corresponde a la etapa institucional, que parte del supuesto de que existe un sistema jurídico donde quiera que haya una institución, es decir un grupo social organizado. vii 1 1 www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/29. Alfredo Sánchez- Castañeda. Los orígenes del pluralismo jurídic o. 6 2.- Pluralismo jurídico en Brasil Este concepto surgió a partir de inicios de los años ochentas y su pionero fue el portugués Boaventura de Sousa Santos realizado en los años setentas, sobre las prácticas jurídicas no oficiales utilizadas en el interior de una favela de Rio de Janeiro a la que nombró ficticio de Paságada. Allí, los habitantes de la favela, sin título de propiedad del lugar donde habitaban y por lo tanto sin la protección del derecho oficial que ellos mismos llamaba el “derecho de asfalto”, desarrollaron informalmente un conjunto de prácticas procesales que, aplicadas por la asociación de habitantes de la favela, tenían la finalidad resolver los conflictos de naturaleza territorial surgidos entre los habitantes. Aunque cabe recalcar que el concepto, es bastante antiguo, como ya se definió anteriormente, sin embargo Santos considera los casos de los pueblos autóctonos, nativos o indígenas, que cuando no fueron totalmente exterminados en el curso de la expansión marítima europea, fueron sometidos al derecho del conquistador con la autorización, expresa o implícita, de que en ciertos campos indígenas ejerciendo su derecho tradicional. En el caso de los pueblos indígenas de los países de América del Norte y de American Latina, y de los pueblos autóctonos de Nueva Zelanda y Australia (Santos 1988). Santos Propone: … ampliar el concepto de pluralismo jurídico, de este modo que cubra situaciones susceptibles de presentarse en sociedades cuya homogeneidad es siempre precaria porque es definida en términos clasistas; esto es, en las sociedades capitalistas. En las sociedades, la “homogeneidad” es, en cada momento histórico, el producto concreto de las luchas de clases y esconde, por eso, contradicciones […] esas contradicciones pueden asumir diferentes expresiones jurídicas […]. Una de esas expresiones[…] es precisamente la situación de pluralismo jurídico y tiene lugar siempre que las contradicciones se condensan en la creación de espacios sociales, más o menos segregadas, en el 7 seno de los cuales se generan litigios o disputas que son procesados con base en recursos normativos e institucionales internos (Santos 1998). En los últimos años, el propio sistema jurídico brasileño, ha reconocido e integrado, al menos en el nivel normativo, al igual que en el ámbito jurisprudencial, varios principios que inspiran esas y otras luchas colectivas con base en la noción de derechos. En un país como Brasil, con una fuerte tradición de autoritarismo y desconocimiento de los derechos de los más débiles. 3.- Pluralismo jurídico en México El pluralismo jurídico es una mirada cie ntífica, que desafía el paradigma la ciencia jurídica tradicional, que ya no es apto para dar cuenta de las muy diversas maneras en que se ejerce el poder, en estos tiempos que algunos ven como posmodernidad y otros como una etapa final del capitalismo. En México desde siempre han existido sistemas normativos además de la Estatal, los grupos indígenas nos rehusamos a tener que ser regulados por las normas estatales, cada pueblo indígena tiene sus propias normas, su propia manera de aplicar justicia, sin embargo, el Estado poco a poco nos ha ido alcanzando al grado de que tengamos q convivir con sus reglas jurídicas. Particularmente hablaré del “sistema jurídico” ódami, retomando a Correas, quien dice que es un “sistema jurídico” viii porque es eficaz y porque sus normas son efectivas, y por ello las comunidades constituyen sistemas jurídicos. El Estado no es otra cosa que el orden jurídico, en donde el pluralismo jurídico implica también pluralismo estatal. Siguiendo esto diré que la elaboración legal de las reformas a la Constitución Mexicana para “reconocer” a los pueblos indígenas de nuestro país, no es ni con mucho la primera oportunidad que el Estado mexicano tiene para imponer normas jurídicas a todos los indígenas del país, un ejemplo de ello fue que a partir de la segunda Constitución (1857), de la ocupación militar a 8 principios del siglo XIX por parte del ejercito de Iturbide y la creación de los juzgados municipales a principios del siglo XX, se aplica a los tzeltales – por la fuerza- un sistema jurídico ajeno desde la perspectiva de la “ciencia jurídica” . Así los tzeltales al igual que los demás pueblos indígenas incluidos los ódami pasaran a formar una parte jurídica marginal ya que como sabemos que el derecho denominado derecho indígena pierden siempre la batalla ante los jueces y abogados del sistema dominante. Esto pasa porque la norma Estatal tiene funcionarios que no reconocen otro sistema normativo más que la del Estado por lo tanto es la única que tienen que hacer valida. El estado concibe al derecho como uno solo, … y que el produce un solo sistema jurídico. Esto sucede porque al leer un texto e identificar en él una norma, por el solo hecho de declarar que hay ahí una norma, se produce un acto lingüístico de reconocimiento de la autoridad que lo produjo. Y como esa autoridad es la misma que resulta celebrada por esta técnica de reconocimiento, y como esa autoridad se presenta como única, el declararla como autoridad implica hacerla única. En esta trampa de lenguaje se encuentra la cultura estatista y monista. Se comprende entonces que los juristas así educados, están pertrechados para desconocer la pluriculturalidad jurídica y pluralismo jurídico. Y se comprende al eminente servicio que la cultura jurídica rinde al poder. ix Lo anterior nos permite observar que los sistemas normativos indígenas tienen que ser valoradas, para tener un cambio en el derecho, …la teoría jurídica ha respondido diciendo que constituyen un sistema todas las normas que pueden ser reconocidas por el uso de ciertas reglas, que, a su vez, son aceptadas sin que tengan que ser reconocidas por uso de otras reglas superiores. En las comunidades indígenas, pero también en otras cuyos integrantes son mestizos o blancos, sucede el mismo fenómeno: sus miembros reconocen las normas que deben obedecer a partir de ciertas operaciones 9 ideológicas aprendidas. Y saben perfectamente cuáles son sus normas y cuales las que pretenden ser impuestas desde el exterior, desde el estado dominante x . Si bien es cierto, los pueblos indígenas hemos sido parte de esa imposición del sistema jurídico del Estado, también mencionaré nuestra apropiación y reinterpretación de las mismas. Durante años los pueblos indígenas han estado en constante lucha por el reconocimiento de sus derechos. Es aquí donde se comprende la existencia, en nuestro país, de muchos sistemas jurídicos. No solamente la del Estado, …Aun cuando el sistema conocido como Estados Unidos Mexicanos o Republica Mexicana sea el dominante, el hegemónico, el más poderoso, no es el único. Lo cierto es que sus normas no son tan efectivas en un gran número de comunidades indígenas. Y por ello constituyen comunidades jurídicas como la nuestra, con el mismo derecho a existir y a resistir las pretensiones extranjeras. xi Esto ha dado pie para que los propios pueblos indígenas tengan sus propio sistema normativo, en algunas han logrado tener grandes avances en la incorporación de múltiples normas en los ordenamientos internos del municipio, tal es el caso de los tzeltales que han logrado la creación de juzgados de paz y conciliación indígena, hasta la participación de jueces de origen tzeltal. Sin embargo aunque se ha logrado estos avances no se ha obtenido el dominio total ya que solo se les permite resolver asuntos de índole familiar, divorcios, pensiones alimenticias, problemas mercantiles, problemas de brujería, esto ha sido a causa de que se cree que muchos “usos y costumbres” están en contradicción de los derechos fundamentales de la persona, con esto se reduce la participación en la aplicación de justicia. 10 4.- El Estado, los derechos humanos y los derechos indígenas La discusión que recientemente se ha llevado a cabo en la Teoría General del Derecho alrededor de nuestro sistema en materia penal, ha estado marcado por los grados de ineficacia que este pudiera presentar en el ámbito de la represión de los delitos por parte del Estado y por ende de la disminución de la criminalidad. Si el positivismo jurídico …Sostiene que las normas son validas por el solo hecho de haber sido producidas por un funcionamiento autorizado por una norma superior, y siempre que haya seguido el procedimiento establecido por la Constitución para la creación de normas… xii El derecho indígena, … no depende por tanto de la TGD ni de la propia Constitución; mas parece que depende de la cultura jurídica introyectada en la facultad de derecho. Pareciera que si no se consigue superar esta dificultad el camino no habrá comenzado a andarse en realidad. Bien sabemos que una de las maniobras del poder es la producción de normas inefectivas pero ineficaces; inefectivas por incumplidas, eficaces porque coadyuvan al objetivo del poder: reproducirse. 2xiii La importancia de la aplicación de las normas y el respeto a los derechos humanos en el ámbito de la acción del Estado, lo constituye el hecho de ser aquellos los límites de este. Las violaciones a los derechos humanos en México se centran principalmente vulnerables como son las mujeres, los niños, trabajadores emigrantes, homosexuales, lesbianos, entre otros. Sin embargo, se puede decir que los derechos de los pueblos indígenas son diferentes a los derechos de las minorías étnicas en dos cuestiones fundamentales: 2 Oscar Correas, “El derecho indígena…, op. Cit. 11 … en primer lugar, debido a que los pueblos indígenas son pueblos y naciones “originales”, sus derechos tienen una cierta precedencia histórica y, por esta razón, los derechos colectivos por los que luchan no son concebidos por ellos como derechos que les deben ser otorgados, sino más bien como derechos que siempre habían disfrutado antes de que les fueran arrebatados por los conquistadores, colonos, misioneros o comerciantes provenientes de lugares distantes… En segundo lugar, entre todos los derechos colectivos de los pueblos indígenas, el supremo es el derecho a la tierra, a sus territorios, ancestrales y a sus recursos; en consecuencia, la pluralidad jurídica asume en este caso una configuración espacial distinta. Por otra parte, las reivindicaciones de las minorías étnicas pueden o no incluir derechos territoriales, pero siempre incluyen el derecho a la identidad cultural, con el territorio simbólicamente autónomo dentro de los mapas mentales más amplios de los estados culturalmente extranjeros en los que se encuentra viviendo por periodos largos o cortos. xiv Como todos sabemos el Estado se resiste a reconocer las leyes indígenas. El ejemplo claro es que cuando una persona indígena es detenida no se le proporciona interprete, y se le dice el proceso en castellano siendo que este no sabe hablar, no se le explica en su lengua materna Cabe mencionar que con el convenio 169 de la OIT, este suceso represento mucho en el reconocimiento de los pueblos indígenas en sus derechos colectivos y su derecho a la tierra y recursos naturales de los pueblos indígenas, sin embargo aunque este convenio se haya firmado por México, es difícil aun hacerlo valer, para ello debo mencionar unos ejemplos, tales son los casos de Coloradas de la Virgen y Choreachi, ambas comunidades donde viven pueblo raramuri y pueblo ódami, que desde hace mas 20 años están en lucha constante por defender sus tierras, la madre tierra como se le denomina, tienen interpuesta una demanda colectiva y es hasta la fecha que no se les ha resuelto en cambio algunas instancias de gobierno han permitido que se entre a explotar ya que es un área forestal, aquí es donde se refleja la ineficacia del Estado, porque aun 12 existiendo normas donde se especifica sobre el respeto de los territorios o donde viva población indígena, en estos dos casos no ha sido así. Sin dejar de mencionar que el convenio 169 ha representado un importante avance en materia de derechos de los pueblos indígenas en algunos estados de la republica mexicana ya que la mayoría tiene autonomía para elegir a su autogobierno para la resolución de conflictos de acuerdo a la manera que ellos determinen, bajo un régimen de normas y valores que ellos escojan, dentro del Estado Mexicano. En cuanto a movilizaciones de género, esto genera desigualdades, en las sociedades indígenas, existe una cultura muy marcada en torno a la definición de roles tradicionales de la mujer, quien es la que mantiene unida a la familia en primer lugar y luego al grupo indígena. La mujer de por si está en desventaja siendo mestiza, ahora siendo indígena y además pobre siempre va a estar supeditada al hombre de la comunidad y de la sociedad. Actualmente después de una constante lucha la mujer mestiza ha logrado que se le permita que ocupe puestos que anteriormente solo les era concedido a los hombres, es por ello que se vuelve independiente económicamente, sin embargo en la mujer indígena se ha ido a paso lento, actualmente ya hay profesionistas, entre las ódami esto ha sido muy difícil porque es necesario que se rompan reglas, han sido muy pocas las mujeres que logran obtener una carrera o bien salirse del pueblo a trabajar, la mujer ódami se ha hecho muy dependiente del hombre, en dado caso que se quiera salir de la cultura o a exigir sus derechos sufre violencia domestica, la violación, hostigamiento sexual, la tortura e inclusive a veces hasta con la muerte han tenido que pagar por atreverse a participar en la lucha política. En los ódami es mal visto que una mujer ande sola, salga fuera, bueno desde mi vivencia puedo decir que actualmente ya está un poco mas trabajado el terreno, pero antes si una mujer se salía era castigada con azotes o si no por la exhibición pública, esto para que las demás mujeres vieran y no hicieran lo mismo que la que había cometido falta. 13 En este sentido, si se violentan los derechos de la mujer. En el pueblo ódami aun persiste la aplicación y administración de justicia a través de las diversas autoridades ódami, quienes conocen sobre los diferentes delitos o faltas que se cometen dentro de la cultura, también cabe mencionar que esta poco a poco se ha ido debilitando porque la administración de justicia del Estado ha tenido gran influencia sobre esta. Pero, aun existe esa resistencia de que el pueblo mestizo interfiera en asuntos del pueblo ódami. El tener dos sistemas jurídicos (derecho positivo y el derecho indígena) es inevitable que se recurra a un principio de discurso jurídico que unifique a estos dos sistemas en uno solo, el derecho ódami. En un juicio ódami, al acusado siempre se le brinda un defensor para que este argumente y defienda a su defendido, así mismo hay testigos, en este caso los testigos más fiables son los propios familiares del acusado. Como ya nos hemos dado cuenta el pueblo ódami convive en un derecho por parte del Estado y además de su propio sistema normativo. El sistema jurídico indígena ódami, la recurrencia a niveles legales y el uso de la retorica institucional, esto es la evidencia de que esta regularizado varios principios normativos y procesos regularizados. Procesos considerados jurídicos en el orden normativo hegemónico o en otros subórdenes jurídicos que contribuyen para la creación y prevención de litigios y para la resolución de estos a través de un discurso argumentativo en el centro jurídico ceremonial, donde se dan cita las autoridades para tomar los acuerdos en cuanto a los juicios presentados, cabe mencionar todo es oral. 14 CONCLUSIONES El pluralismo jurídico hoy día está de moda, en los países de Brasil, México y otros este tipo de derecho ya es reconocido, ya existe el reconocimiento de que en un mismo país es posible convivir con más de dos armas jurídicas. Aun con todas las dudas que aun se plantea, se puede decir que el pluralismo jurídico esta en interrelación con los distintos saberes jurídicos al ampliar el horizonte del derecho como fenómeno social complejo. Que existen juristas que se han interesado en estudiar este fenómeno tan complejo como es el pluralismo jurídico. Los pueblos indígenas son los más afectados al tener que supeditarse a una norma que les es impuesta cuando ellos cuentan con sus propias normas jurídicas, que el estado se resiste a reconocer completamente. Sin embargo en la lucha constante por la defensa de sus normas jurídicas, tierra, territorio, recursos naturales, ya se ha hecho un avance pequeño, pero que en el futuro seguirá fortaleciéndose. Es la defensa de la tierra lo que más le importa a los pueblos indígenas porque la visión de ellos no es como la visión del mundo occidental. Por ello la exigencia de que se les respete su autonomía. Los “usos y costumbres” como se les ha venido mal denominando a la manera de impartir justicia a los pueblos indígenas (derecho indígena), son al igual que el sistema estatal valido ya que estos cuentan con los elementos necesarios que deben tener los sistemas normativos, son el de la justicia, el de la eficacia y el de la validez. Quienes consideran que el derecho solo está constituido por normas producidas por el Estado, considero que es mal planteado , porque para el pueblo indígena la manera de emitir resoluciones es mas pronta y no genera tantos costos como por el derecho positivo. 15 Referencias CORREAS, Oscar, Pluralismo y otros horizontes. Derecho y sociedad. México, 2007 CORREAS, Oscar, Pluralismo Jurídico, alternatividad y Derecho Indígena, México, Fontamara, 2003. SANCHEZ, Castañeda, Alfredo, Los orígenes del Pluralismo Jurídico. (Ensayo) Boaventura de Sosa Santos, La globalización del Derecho: los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Bogotá, ILSA, 1998. i Ponencia de Alfredo Sánchez Castañeda, Ehrlich, Eugene, Grundlegung der So ziologie der Rechts, Munich y Leipzig, 1913, pp. 2 y 3 ii Romano, Santi, L´ordre juridique, cit. Nota 16, p 148 Gurvitch, Georges, Lodee du droit social; notion et systeme du droit social. Histoire doctrinal depuis le XVII siècle jusqu´a la fin du XIX siècle, Paris, Sirey, 1932. iv Carbonnier, Jean, op. Cit., p. 18 y Carbonnier, Jean, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., 1994, pp. 358 y 359. v Arnaud, André- Jean, Critique de la Raison Juridique. 1 Oú va la Sociologie Juridique, Paris, LGDJ., 1981, p. 214. vi Sousa Santos, Boanaventura de, “Droit: une carte de lectura deformée, Pour une conception postmoderne du droit”, Droit et Societé, num. 10, Paris, 1988, p. 383. vii Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Temis, pp. 243 y 244. viii Oscar Correas, Pluralismo Jurídico, alternatividad y derecho indígena, México, Fontamara, 2003. ix Ídem x Ídem xi Oscar Correas, El derecho indígena…”, op. Cit. xii Ídem xiii Oscar Correas, “El derecho indígena…”, op. Cit. xiv Boaventura de Sousa Santos, La Globalización del Derecho: Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Bogotá ILSA, 1998, P. 204. iii 16