6) Delimitación lingüistica entre costumbre y hábito

E L F I N EN E L DERECHO
6)
La delimitación
lingüistica
y hábito
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entre
costumbre
El lenguaje distingue la costumbre y el h áb i t o . H á b i to equivale etimológicamente a "habitar" ( * ) , simbólicamente expresado es el obrar que se ha establecido permanentemente, se ha asentado, ha tomado h a b i t a c i ó n f i r me. El hábito nos representa el traspaso de la idea de
la posesión al obrar. L a posesión como t a l es simplemente algo exterior, puede ser legal o ilegal. L o mismo
se aplica t a m b i é n al h á b i t o , hay buenos y malos hábitos.
El concepto de la habitualidad se comporta de modo enteramente indiferente lo mismo que el de la posesión ante
el elemento de la calificación interior. L a posesión está
frente a la propiedad como estado de ap r o p i aci ó n según
derecho. E l mismo contraste prevalece entre h á b i t o y
costumbre. E l h á b i t o se atiene a lo puramente extemo,
nos ofrece sólo el cuerpo del obrar continuado, el continente, sin juicio alguno sobre el contenido. L a costumbre, en cambio, expresa s i m u l t á n e a m e n t e u n juicio sobre
el contenido, es decir, que es bueno. "Costumbre" simplemente es l a buena costumbre. L a desviación de la
costumbre es calificada como "i n f r acci ó n ", como "transgresión" de la costumbre, se tiene allí el reproche de
que ha ocurrido algo que no h a b r í a debido ocurrir. Con
respecto al h á b i t o no nos servimos de esas expresiones,
y con ello está caracterizado el contraste del mismo con
la costumbre.
En este elemento del contenido de la costumbre, que
es el bueno, se ftmda la cualidad de su fuerza obligato-
(*) S e g ú n W e i g a n d , Deutsches Worterbuch (gewohnen) es antiguo a l e m á n E i w o n , giwon. K a w o n , e n a l e m á n m e d i o : gowon, i g u a l a gewohnt, g i w e n n o n , g i w e n ¡ a m , i g u a l a h a b i t u a r ;
en el a n t i g u o n ó r d i c o : v e n j a , i g u a l a costumbres, v i n j a , i g u a l a
c o n s a g r a c i ó n (Weide); a n t i g u o a l t o a l e m á n : E i w o n a h e i t , E o w o h n heit- en a n t i g u o s a j ó n : gowohohod; a l t o a l e m á n m e d i o : gewonheit. W e i g a n d q u i e r e v i n c u l a r g e w o n a u n a r a í z de verbo
no existente y a , v i n a n (Leo M e y e r e n otro l u g a r , v u n a n ) , q u e h a
significado " a l e g r a r s e " y de d o n d e p r o c e d e r í a t a m b i é n w u i m a ,
gozo, placer (Wonne).
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V O N
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ria. Eleva la p r e t e n s i ó n de una norma, que todos deben
acatar, cuya inobservancia merece censura, cuya observancia merece reconocimiento. De ahi vicio
(Unsitíe)
que equivale a mala costumbre, incivilizado, b á r b a r o
bres, decente (sittsam),
honesto (gesitteí),
m o r a l (sittlich) {ungesittet, sitíenlos) equivalente a sin buenas costumbres correspondiente a l a buena costumbre.
E l h á b i t o en cambio no involucra el elemento de l a
norma. A nadie se le r e p r o c h a r á que tiene otros " h á b i tos" que los de la m a y o r í a , que "contraviene" el h á b i t o ,
que "comete infracción" contra él, m á s a ú n , mientras
todos los adjetivos formados en torno a la costumbre contienen i m elogio, de h á b i t o (Gewohneit)
f o r m ó "gewohnlich" (ordinario c o m ú n ) la significación de menosprecio,
u n hombre " g e w ó h n l i c h " (ordinario) es u n hombre mediocre, uno "ungewdhnlich"
(extraordinario) es u n h o m bre distinguido.
¿Cómo llegó la "costumbre" a esa significación colateral de lo bueno y lo obligatorio? E l eslabón intermediario es el pueblo; costumbre es originariamente igual
a costumbre del pueblo. Es verdad que nos servimos actualmente del vocablo t a m b i é n para el individuo en el
mismo sentido enteramente que de h á b i t o , pero este n o
es sentido originario de la palabra, lo que no sólo resulta
de los adjetivos derivativos mencionados, sino t a m b i é n
de otros signos ( * ) . Costumbre, lo mismo que derecho,
indica el orden general, la aplicación de ambas expresiones a l individuo como costumbre, como derecho de este
hombre se basa en l a transferencia (significación derivat i v a ) . Los idiomas francés e inglés distinguen exactamente el h á b i t o individual y el general, para éste tienen
las voces derivadas del l a t í n consuetudo
(en el sentido
de derecho consuetudinario), coutumes
y custom,
para
a q u é l la voz habitude derivada del l a t í n habitus (la manera de "tenerse").
(*) L e o M e y e r ( p á g . 19, n o t a 1) i n f o r m a q u e e n l a C r ó n i c a rimad a l i v o n i a n a ha encontrado l a p a l a b r a site unas cincuenta
veces, p e r o entre e l l a s n i u n a s o l a vez r e f e r i d a a u n a p e r s o n a l i d a d determinada.
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La costumbre es pues el h á b i t o obligatorio que se
forma en la vida del pueblo.
En la vida del pueblo se manifiesta por si mismo el
orden postulado por las condiciones de la vida en c o m ú n ,
y este orden probado como justo y necesario es l a costumbre. A s i se establece como una norma que el i n d i viduo debe observar. T a m b i é n el pueblo, lo mismo que
el individuo, puede tener "malos h á b i t o s " ( * ) , y en p l u ral se puede emplear, como con relación al individuo,
también con r e l a c i ó n a los pueblos la expresión malas
costumbres, pero con el concepto de la costumbre (en
singular) como norma de la vida en c o m ú n , lo asocia
el lenguaje siempre al concepto de lo bueno, la costumbre como t a l no es nunca mala, como tampoco lo es el
derecho como t a l , seria una contradictio
in adjecto, lo
mismo que una mala v i r t u d o una mala justicia; el adjetivo "malo" no puede agregarse a u n sustantivo que significa ya en si lo bueno, hasta para ello solo la negación
del concepto positivo: in-justicia, no-virtuoso, no-juridico,
in-decoroso.
Asi e n t r a ñ a pues la costumbre en el sentido del lenguaje, como t a l , el elemento de lo bueno, de lo justo y
con ello de la medida, de la norma. E l h á b i t o , en cambio, como algo puramente extemo, indiferente en el contenido, adquiere su definición m á s acabada tan solo por
el adjetivo bueno o malo.
Justamente por eso, porque el h á b i t o no expresa nada
interior, se puede asociar con el concepto del derecho
para la unidad de una expresión y concepto (derecho
consuetudinario), mientras el concepto de la costumbre
encierra y a el elemento de lo obligatorio y en verdad de
ima especie de lo obligatorio que se distingue de la del
derecho, resiste a esa vinculación: u n concepto suprimiría al otro. T a n impensable seria la asociación de h á b i t o
y costumbre en una palabra, pues la ú l t i m a encierra en
sí el elemento que a c e n t ú a aquél. Pero derecho y cos-
(*) A r t . 218 d e l C ó d i g o p e n a l : h á b i t o s m a l o s e i r r a c i o n a l e s .
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tumbre se pueden combinar, pues el ú l t i m o concepto no
está contenido en el primero, el derecho legal existe de
inmediato con el dictado de la ley, antes aun de que el
ejercicio haya intervenido.
N o parece coincidir con lo dicho la " l e y de la costumbre", pues en ello el elemento de la norma, que ya
está dado con la "costumbre", es acentuado por segunda vez por l a " l e y " . L a misma formación lingüística
se repite t a m b i é n en " l e y de derecho", t a m b i é n el "derecho" encierra y a el elemento de la norma, de la ley, y
justamente este contraste nos da q u i z á s la explicación
que quisiera hallar en ello, que el lenguaje ha querido
ambos conceptos bajo un denominador c o m ú n por media
de la "ley". Por lo d e m á s en lo de ley de la costumbre
no es tanto la costumbre lo que tiene en vista el lenguaje, sino lo " m o r a l " (Sittliche")
que, como veremos luego, hay que distinguir de la costumbre.
A l contraste anterior entre costumbre y h á b i t o corresponde en lengua latina el existente entre mos, mores (*)
y consuetudo, pero el contraste está aqui menos agudamente expresado. L a primera expresión sirve para design a c i ó n de tres conceptos exactamente diferenciados de
la lengua alemana: la Sitte (costumbre), lo
Sittiliche
(lo moral) (**) y el derecho consuetudinario, e incluso
(*) S o b r e l a d e r i v a c i ó n de mos existe t o d a v í a d i s p u t a entre los
e t i m ó l o g o s . S e g ú n G . C u r t i u s , G r u n z ü g e der g r i e c h i s c h e n
Etymologie, 4a. ed., p á g . 329, Corssen a s o c i a mos c o n l a r a í r
s á n s c r i t a m a — m e d i r , s e g ú n l a c u a l s i g n i f i c a r í a m e d i d a , lo q u e
c o i n c i d i r í a c o n l a s i g n i f i c a c i ó n antes d e s a r r o l l a d a . Sobre consuetudo. v e r l o d i c h o antes.
(**) E n este d o b l e s e n t i d o de Sitte ( c o s t u m b r e ) y Sittlichkeil
( m o r a l i d a d ) , t e n í a C i c e r ó n p r e s e n t e e n l a moralis (de foto
c. 1) t o m a d a d e l g r i e g o •f|5iKÓ<;, y e n e l m i s m o s e n t i d o l a e n c o n t r a m o s e n el v i e j o m o n i m coercitio d e l d e r e c h o c o n y u g a l ,
en el q u e se d i s t i n g u i ó mores graviores y leviores. P a r a e l tercer s e n t i d o (derecho c o n s u e t u d i n a r i o ) r e m i t o a G a j . I V , 26: per
pignores capionem lege agebatur de q u i b u s d a m rebus moribus
y e n I , 25 a d munic. (50.1): moribus competiL P a r a l a d e s i g n a c i ó n d e l a c o s t u m b r e y de l o m o r a l n o se s i r v e n los j u r i s t a s
n u n c a d e l a e x p r e s i ó n consuetudo.
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los juristas romanos, que por lo d e m á s tomaron tan celosamente en cuenta la formación de u n lenguaje artificial firme, se h a n adherido en este punto a la modalidad
indeterminada del pueblo; sólo que ellos, donde q u e r í a n
expresar el concepto de lo moral, agregaban el adjetivo
honi a mores (especialmente contra bonos
mores-invaoral). Para el derecho consuetudinario no h a n llegado a
ninguna expresión estable, sino que se sirvieron de una
cantidad de giros, destacando tan pronto el elemento
decisivo del derecho {jus, quod moribus constitutum, consuetudine inductum est) como acentuando simplemente
el elemento extemo, por lo general, con el adjetivo de l a
larga d u r a c i ó n (inveterata, longa, diuturna, tenaciter servota, perpetua consuetudo, diuturni mores, usus longaevus), pero t a m b i é n simplemente consuetudo o mores. De
este uso del lenguaje transmitido por las fuentes romanas
del derecho sobre consuetudo, en el sentido de derecho
consuetudinario, que han conservado las fuentes medievales (por ejemplo leges et consuetudines
Angliae), ha formado el lenguaje francés, y por m e d i a c i ó n de los normandos el lenguaje inglés, la palabra coutumes y custums; pero en ella es aboHda l a estricta separación entre
costumbre y derecho consuetudinario y está delimitado el
mismo concepto indeterminado que expresa la palabra
latina mores. Se mantiene t a m b i é n en este proceso l i n güístico la fluidez de l a diferencia entre costumbre y
derecho consuetudinario que e x p o n d r é en ocasión de la
relación entre derecho y moral.
Si resumimos el resultado adquirido, el concepto de
la costumbre implica dos elementos: el de l a generalidad
(costumbre es costumbre del pueblo) y al mismo tiempo el de lo justo (costumbre es n o r m a ) . E l p r i m e r elemento de la generalidad es la fuente del segundo, la fuerza obligatoria de la costumbre se funda en el hecho que
ha sido experimentado como justo y necesario por el
obrar general del pueblo.