opinión nº 079-2014/dtn

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.:
OPINIÓN Nº 079-2014/DTN
Entidad:
Instituto Nacional de Rehabilitación "Dra. Adriana Rebaza Flores"
AMISTAD PERÚ - JAPÓN
Asunto:
Modificación del contrato y aplicación de penalidades
Referencia:
Carta N° 204-OEA-INR-2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de la Oficina de
Administración del Instituto Nacional de Rehabilitación "Dra. Adriana Rebaza Flores"
AMISTAD PERÚ - JAPÓN, formula consultas relacionadas con la modificación del
contrato y la aplicación de penalidades.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
"¿Es posible modificar en el contrato una penalidad distinta a la penalidad por
mora, que por error material en su redacción, resulta imposible la cuantificación
de la multa, considerando que dicho error también se ha consignado en las bases
administrativas?" (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la normativa de contrataciones
del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista puede determinar que la Entidad decida aplicarle penalidades
y/o resolver el contrato.
Estas penalidades cumplen una doble función: desincentivar el incumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista; así como resarcir a la Entidad por el perjuicio
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que el retraso u otros incumplimientos en la ejecución de las prestaciones le hubiera
causado.
Cabe precisar que, conforme a los artículos 165 y 166 del Reglamento, las
penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son la "penalidad por mora en
la ejecución de la prestación" y las "otras penalidades".
En tal orden de ideas, el artículo 166 del Reglamento regula la aplicación de "otras
penalidades" al contratista, conforme a lo siguiente: "En las Bases se podrán
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre
y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria,
hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades
se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora."
De acuerdo con el artículo citado, las Entidades pueden establecer en las Bases de los
procesos de selección que convocan penalidades distintas a la penalidad por mora,
las que se calculan de forma independiente a esta y hasta por un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del monto vigente del ítem que debió ejecutarse.
Esta potestad de las Entidades debe ser ejercida observando, cuando menos, tres
parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la
convocatoria.
(i) La objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los
tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la
penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos, según la
naturaleza y características particulares de cada contratación;
(ii) Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes
de la penalidad que se aplicará al contratista sean proporcionales a la gravedad y
reiteración del incumplimiento.
(iii) Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se
penalice el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con
el objeto de la convocatoria.
De esta manera, la previsión de penalidades distintas a la "penalidad por mora en la
ejecución de la prestación" en las Bases de un proceso de selección implica observar
los parámetros antes mencionados, con la finalidad de evitar que durante la ejecución
contractual surjan discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de la
aplicación de estas penalidades.
En cuanto al cálculo de estas penalidades, el artículo 166 del Reglamento establece
que este se realiza de forma independiente al de la "penalidad por mora en la
ejecución de la prestación", lo cual resulta razonable, pues en las Bases debe haberse
previsto el monto o porcentaje de la penalidad que se aplicará al contratista por cada
uno de los tipos de incumplimiento previstos, siendo que, para que la Entidad
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determine o calcule el monto de la penalidad aplicable al contratista, deberá seguir
las disposiciones previstas en las Bases.
2.1.2 Ahora bien, como se indicó anteriormente, las Bases del proceso de selección deben
recoger las penalidades aplicables al contratista, entre estas, las penalidades distintas
a la penalidad por mora, pudiendo ocurrir que estas hayan sido establecidas
defectuosamente; ante esta situación, los participantes pueden solicitar su aclaración
mediante consultas o, incluso, cuestionarlas mediante observaciones; de conformidad
con el artículo 28 de la Ley.
Asimismo, el artículo 59 del Reglamento dispone que, una vez absueltas todas las
consultas y/u observaciones, o si estas no se hubieran presentado, las Bases quedarán
integradas, debiendo contener todas las modificaciones producidas como
consecuencia de las mencionadas consultas y observaciones, así como, de ser el caso,
de los pronunciamientos y acciones de supervisión del OSCE.
En esa medida, el artículo 142 del Reglamento establece que "El contrato está
conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta
ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que
establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados
en el contrato." (El subrayado es agregado). Así, el contrato, ya sea de bienes,
servicios u obras, se encuentra conformado, entre otros, por las Bases integradas.
2.1.3 Por otra parte, debe indicarse que, de conformidad con el segundo párrafo del
artículo 35 de la Ley, "El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las
condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras
modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento." (El subrayado es
agregado).
Sobre el particular, el artículo 143 prevé que "Durante la ejecución del contrato, en
caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características
técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el
contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales
modificaciones no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que
motivaron la selección del contratista." (El subrayado es agregado).
Como se desprende de las disposiciones citadas, la Entidad está habilitada para
modificar el contrato cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores características técnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan
su necesidad y no varíen las condiciones que motivaron la selección del contratista.
Ello tiene por finalidad proteger los intereses de todos los actores involucrados en un
proceso de contratación pública, pues podrían ver afectadas sus expectativas si se
permitiera la variación discrecional de aquellas condiciones de participación que, en
unos casos, pudieron generar la decisión de un proveedor de no participar en el
proceso de selección o que, en otros casos, pudieron motivar que las propuestas de
los proveedores sean desestimadas por incumplimiento de las condiciones del
proceso. Lo contrario, determinaría la vulneración de los principios de
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Transparencia1, Imparcialidad2, Eficiencia3 y Trato Justo e Igualitario4.
Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido otros
supuestos específicos de modificación del contrato, tales como las prestaciones
adicionales, las reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo.
2.1.4 Por tanto, la Entidad no puede modificar el contrato para corregir un error material
en la estipulación de una penalidad distinta a la penalidad por mora, pues -además de
los supuestos específicos de modificación contractual como las prestaciones
adicionales, reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo- el contrato solo
puede ser modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores características técnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan
su necesidad y no varíen las condiciones que motivaron la selección del contratista.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe indicar que, en el supuesto que se verifiquen los
incumplimientos del contratista que estaban previstos en la penalidad distinta a la
penalidad por mora cuya estipulación en el contrato presenta un error material, por lo
que deviene en inejecutable, la Entidad mantiene su derecho a reclamarlos, siendo
que, de persistir el contratista en tales incumplimientos, la Entidad podría resolver el
contrato conforme al procedimiento previsto en el artículo 169 del Reglamento.
2.2
"Considerando la procedencia de la consulta anterior, y tomando en cuenta que
toda modificación al contrato, requiere del consentimiento y la voluntad de ambas
partes, de no suscribirse la adenda, la Penalidad se tornaría en inejecutable, no
obstante se pudiera incurrir en ellas por parte de la contratista?" (sic).
Como se señaló al absolver la consulta anterior, no se puede modificar el contrato
para corregir un error material en la estipulación de una penalidad distinta a la
penalidad por mora; toda vez que el contrato -además de los supuestos específicos de
modificación contractual como las prestaciones adicionales, reducciones de
prestaciones y las ampliaciones de plazo- solo puede ser modificado cuando el
contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas,
“Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y
calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el
proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente
norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de
público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
1
“Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de
las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento;
así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y
contratistas.” Literal d) del artículo 4 de la Ley.
2
“Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos
materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y
eficacia.” Literal f) del artículo 4 de la Ley.
3
“Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener
participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
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de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan su necesidad, y no varíen las
condiciones que motivaron la selección del contratista.
3.
CONCLUSIÓN
La Entidad no puede modificar el contrato para corregir un error material en la estipulación
de una penalidad distinta a la penalidad por mora, pues el contrato -además de los
supuestos específicos de modificación contractual como las prestaciones adicionales,
reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo- solo puede ser modificado
cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características
técnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan su necesidad, y no varíen las
condiciones que motivaron la selección del contratista.
Jesús María, 13 de octubre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
JCMF