NO ES LO MISMO EL NUEVO DERECHO QUE EL PRINCIPALISMO

NO ES LO MISMO EL NUEVO DERECHO QUE EL PRINCIPALISMO
NEOCONSTITUCIONAL
Javier Tamayo Jaramillo
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Por mis críticas a la teoría del Nuevo Derecho, varios ilustres académicos
me han enviado mensajes en los que muestran su desacuerdo contra lo que
ellos consideran como mi aversión al Neoconstitucionalismo o
principalismo constitucional, razón por la cual deseo precisar conceptos,
pues faltos de una definición clara de lo que se deba entender por Nuevo
derecho, por parte de sus defensores, los lectores confunden Nuevo derecho
y neoconstituiconalismo principalista.
Sea lo primero aclarar que el Nuevo Derecho no es aquel que se introdujo
en Colombia a partir de la Constitución de 1.991. En dicha Constitución lo
que se estableció fue un derecho constitucional principalista, es decir con
una serie de principios axiológicos garante de derechos fundamentales.
Pero también se introdujo el artículo 320 de la Carta, según el cual, el juez
solo está sometido al imperio de la ley, es decir, que las normas
Constitucionales y legales siguen siendo base de nuestro Estado social de
derecho. Sin dificultad alguna, quien esto escribe adhiere a dicha filosofía
Constitucional, como lo hacen la casi totalidad de neoconstitucionalistas
contemporáneos, como Bobbio, Ferrajoli, Pérez Barba, Prieto Sanchís,
Guastini, etc..
Pero dicha teoría está lejos del Nuevo Derecho, y es de allí de donde
surgen tantas controversias que es bueno aclarar.
En efecto, el Nuevo Derecho se caracteriza, entre otras tesis que expone el
profesor López Medina, por su desprecio por la ley, y en el otorgamiento
de facultades al juez para que cree derecho de acuerdo con lo que él
considera justo, e inclusive para ordenar y administrar el presupuesto
público( López Medina, El derecho de los jueces, 1ª) ed.,p. 192). Es decir,
en contravía de lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta y en general por
lo esencial del Estado de Derecho.
Ante la falta de espacio, debo remitir al lector a la obra del profesor López,
donde hace un marco diferencial entre lo que él denomina El Derecho
tradicional y el Nuevo derecho. Afirma el profesor López que mientras el
Derecho tradicional busca la regla que regula el caso, es decir ubica el tipo
de contrato aplicable, el régimen de responsabilidad que corresponde,
averigua si el delito es de estafa o de extorsión, en el nuevo derecho “ No se
parte de la adecuación típica sino de la aceptación de la existencia de
conflicto de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a textos positivos
que regulan la integridad de la institución tipificada. Más bien, la
argumentación jurídica se fundamenta en el concepto de balance de
derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales( ob.cit, p. 191).”
En su aversión a la ley el Nuevo Derecho considera que el proceso de
promulgación de la ley presupone el triunfo de las mayorías políticas, con
frecuencia, en violación de minorías no representadas políticamente, razón
por la cual la Constitución tiene aplicación directa en la solución de casos
jurídicos( ob.cit.p. 191). Finalmente, “en vez de reglas específicas de
conducta se prefiere la adopción de estándares o principios que
enunciando una regla generalísima, dejan su adecuación concreta a un
juicio prudencial del intérprete y no a la capacidad de previsión del
legislador( ob.cit.,p. 192)”.
Como puede observarse, el Nuevo Derecho desconoce la necesidad del
principio de legalidad, pues ni siquiera le interesa que en materia penal al
procesado se le diga de qué delito se le acusa, ni a las partes en un contrato
se les permite regular sus relaciones de acuerdo con el marco legal. De otro
lado, se afirma que la Constitución se aplica en forma directa por encima
de las leyes. Para agravar las cosas se desconoce de alguna manera la
legitimidad del Parlamento, en la medida en que este solo estaría al servicio
de las mayorías.
Planteadas así las cosas, repito, el principalismo constitucionalista excluye
las tesis centrales del nuevo derecho. Hasta donde yo conozco, los
tribunales colombianos, incluida la Corte constitucional, reconoce las leyes
como elemento esencial del Estado de derecho, y solo en excepcionales
casos de tutela, se aplica la Constitución en forma directa, o simplemente
deja de aplicar una ley cuando la considera inconstitucional, fenómeno
compatible con el peyorativamente llamado derecho tradicional.
No se puede confundir pues, el neoconstitucionalismo principalista, que
defiende el principio de legalidad, y la existencia de principios axiológicos
constitucionales como marco obligatorio de la acción legislativa, con el
Nuevo derecho, que pretende desconocer la validez de los códigos y que
pretende que los jueces administren y distribuyan el presupuesto del estado
supliendo al ejecutivo y al legislativo.
Finalmente, es un despropósito mayor oponer el nuevo derecho al
formalismo literalista decimonónico. Esa doctrina formalista hace más de
un siglo fue abandonada totalmente, y atacarla es como bombardear al
enemigo que yace muerto en un cementerio. Porque no se puede lanzar
mantos de duda sindicando de formalistas y enemigos del nuevo derecho a
quienes como yo defendemos el principio de legalidad dentro de un marco
de capacidad creadora del juez al interpretar la ley confusa y así dictar
sentencia. En conclusión el neoconstitucionalismo democrático defiende la
ley que se acomoda a los principios materiales de la Constitución, mientras
que el Nuevo Derecho pretende arrasar con todo marco legal para
entregarle al juez la facultad de convertirse en un juez de derecho natural,
lo que constituye la negación total del Estado de derecho.
Usted amable lector ¿ es entonces neoconstitucuionalista o partidario del
nuevo derecho?