Los mediadores de seguros y su afiliación al Régimen Especial de

Los mediadores de seguros y su
afiliación al Régimen Especial de
los Trabajadores Autónomos de la
Seguridad Social
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ*
1. BREVE ACERCAMIENTO AL
SECTOR DE SEGUROS Y AL
OBJETO DE ESTUDIO
E
l sector de seguros es uno de los que
mayor expansión ha tenido en las
últimas décadas del siglo XX. Las
primas, los riesgos y los tomadores de los
seguros a las personas, a sus bienes y a su
patrimonio han aumentado espectacularmente1. Las expectativas de los años venideros son aún de un mayor crecimiento. Las
razones de esta evolución positiva son múltiples, aunque de todas ellas son dos las más
significativas: una, debido a la canalización
de los excedentes económicos, propios de épo-
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad
Complutense de Madrid.
1
A título ilustrativo, las primas por seguros de autos
ha pasado de 116.311 millones de pesetas en 1984 a
853.340 millones de pesetas en 1999, en el «Mercado
vida» las primas en 1994 no superaban los 125.000
millones de pesetas y en 1999 han superado los 260.000
millones de pesetas y en el «Mercado no vida» las primas
en estos años de referencia han evolucionado desde los
100.000 hasta alcanzar casi los 200.000 millones de
pesetas, (Fuente Dirección General de Seguros, Instituto
Nacional de Estadística, elaboración Tillinghast).
cas de prosperidad, hacia el aseguramiento
de todos los riesgos y, otra, derivado del incremento cualitativo y cuantitativo de éstos en
la cobertura de las compañías aseguradoras.
Y es que, en la actualidad se aseguran todos
los riesgos posibles y no sólo los obligatorios.
Otra muestra de la importancia y de la presencia del sector de seguros en la economía
española se refleja en el hecho de que ocupa un
número importante de trabajadores dentro de
la población activa, pues son más de 165.000
las personas que desarrollan alguna actividad
de mediación y son 47.000 los trabajadores en
plantilla de las entidades aseguradoras2. Bien
es cierto que dentro de este personal se agrupa
un tanto por ciento importante de trabajadores que «sin profesionalidad» y sin dedicación
exclusiva, formalizan pólizas de seguro en
nombre de las entidades financieras en las que
2
Cifras aportadas por M ARTÍNEZ L ÓPEZ , E.: «Los
mediadores de seguros y su encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social», Aranzadi Social, Vol. III,
1999, pág. 2987, según los datos facilitados por la Compañía Mapfre. La Gaceta de los negocios, de 16 de enero de 2002, apunta que existen 1.763 corredurías de
seguros que cuentan con un total de 10.155 empleados,
que han canalizado más de 4.800 millones de euros en
el año 2001.
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ESTUDIOS
prestan servicios como trabajadores por cuenta ajena. Y es que el proceso de flexibilidad y
de liberalización de las formas de distribución
de seguros ha suprimido la exclusividad de
objeto social en las sociedades de agencia y en
las corredurías de seguros. Efectivamente, la
mediación en el sector de seguros ha pasado a
ser una actividad que puede realizar cualquier
persona jurídica y física, ésta sin colegiación y
sin titulación alguna, sustrayéndose, pues, de
los controles propios de otras profesiones colegiadas cuyo ejercicio requiere, además, titulación específica3.
No obstante, en los últimos años el Ministerio de Trabajo y de Asuntos Sociales, a través de la Tesorería General de la Seguridad
Social en coordinación con los servicios de la
Inspección de Trabajo, ha dirigido su actuación hacia este sector económico y a los agentes y subagentes de seguros les ha exigido la
afiliación y el alta en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos. Tal exigencia se
fundamenta en la consideración de que en la
actividad de los mediadores de seguros concurren todas las características con las que
la normativa reguladora de este régimen
especial define a los trabajadores por cuenta
propia o autónomos. Específicamente, esta
intervención de la Tesorería en el sector de
seguros ha venido motivado por la «nueva»
concepción que de la «habitualidad» ha realizado la STS de 29 de octubre de 19974. Tal
como reconocen los propios órganos jurisdiccionales del orden social5, «es indudable que
(tras esta Sentencia)... muchos ahora afectados se han visto sorprendidos, o se verán en
3
«Como contrapatida», tal como se apunta en la
Exposición de Motivos de la Ley 9/1992, de Mediación
en Seguros Privados, las normas reguladoras de la actividad aseguradora privada se han encaminado «a reforzar
las exigencias de solvencia y los mecanismos cautelares
y sancionadores aplicables a quienes no hagan uso adecuado del nuevo marco de libertad e incumplan las
garantías financieras y los requisitos de solvencia exigidos por la legislación aplicable».
4
RJ 1997, 7683.
5
STSJ de Castilla la Mancha de 18 de septiembre de
2000.
76
el futuro, por una actuación inspectora basada en una mera distinta interpretación
jurisprudencial de la misma regulación
legal».
En esta conflictividad, sin ser nueva 6 ,
encuentra el presente estudio su causa. El
objeto del mismo no es otro que el de identificar el grado y la forma en el que esta obligada
incorporación al sistema de la Seguridad
Social afecta a los distintos mediadores de
seguros, que no es el mismo para todos ellos,
habida cuenta la diferente naturaleza que
pueden presentar las relaciones jurídicas que
mantienen con la entidad aseguradora.
2. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN
LA MEDIACIÓN DE SEGUROS
En la mediación de seguros de todo tipo
intervienen, tal como se apuntó, dos colectivos claramente diferenciados por las condiciones y la relación jurídica bajo las que prestan su trabajo.
A) El primer colectivo se integra de los
mediadores de seguros, que son considerados
los verdaderos profesionales del sector, vinculados con la/s entidade/s aseguradora/s en
nombre de la/s que conciertan seguros con
una relación de carácter mercantil. Dentro de
este grupo se reúnen tres colectivos diferentes, que aparecen como tales desde la primera reglamentación del mercado de seguros
privados. La modificación sufrida por ellos ha
sido sólo nominativa o terminológica, salvo la
excepción aislada de la modificación operada
sobre la colegiación, en los términos que veremos. Los colectivos que integran a los mediadores de seguros son los siguientes:
– En primer lugar, están los agentes de
seguros, que tradicionalmente se dividían en
6
TEJERINA ALONSO, I.: «El acceso a la Seguridad Social
de los agentes y subagentes de seguros» en Revista de
Seguridad Social, núm. 41, 1989, págs. 93 y ss.
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dos clases: los «Agentes libres» y los «Agentes
afectos», estos últimos calificados así porque
se vinculaban exclusivamente con una agencia de seguros. Éstos, a su vez, se subdividían
en «agentes afectos representantes» y en
«agentes afectos no representantes».
Tras el Real Decreto Legislativo 1347/
1985, de 1 de agosto, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley Reguladora de la
Producción de Seguros Privados, la denominación de las dos clases de agentes pasa a
ser la de «corredor de seguros» para el agente no afecto y para el resto la de «agentes de
seguros». Denominación que permanece en
la actualidad con la vigente Ley 9/1992, de
30 de abril, de Mediación de Seguros Privados.
El agente de seguros es la persona que se
vincula exclusivamente con una entidad aseguradora mediante un contrato de agencia
para mediar entre ésta y los tomadores de
seguros y los asegurados, así como para desarrollar las funciones propias de promoción
y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro y la posterior
asistencia al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario del seguro.
– En segundo lugar, están los corredores
de seguros, que eran los anteriores «agentes
libres». El marco jurídico actual de los corredores de seguros se establece en la Sección
tercera del Capítulo II de la Ley 9/1992. Norma que les define como las «personas físicas o
jurídicas que realizan la actividad mercantil
de mediación en seguros privados sin mantener vínculos que supongan afección con entidades aseguradoras o pérdida de independencia respecto de éstas» (Art. 14.1).
Al margen de los requisitos financieros y
de profesionalidad que se exigen para actuar
en el mercado de seguros como corredor, éste
deberá poseer el diploma de «Mediador de
Seguros Titulados», que será expedido por la
Dirección General de Seguros tras la supera-
ción de una prueba selectiva de aptitud o un
curso de formación7.
– Por último, están los «subagentes» de
seguros, que es el colectivo que más se ha
visto afectado por esta nueva interpretación
de la «habitualidad», consiguientemente, es
el colectivo sobre el que surge un nuevo
panorama de adscripción obligatoria en el
RETA.
La previsión legal de los subagentes de
seguros se contiene en el art. 7.3 de la Ley
9/1992, que les identifica como las personas
que colaboran con los agentes «en la promoción y mediación de seguros en los términos
en que se acuerde en el contrato de agencia».
Pese a que el legislador haga una referencia
al contrato de agencia como el instrumento
que vincula al subagente con el agente, tal
como veremos, esta declaración no es constitutiva, exigiéndose en todo caso un análisis
casuístico de cada relación.
B) El segundo colectivo se integra de las
personas que sin la profesionalidad propia de
los mediadores, identificados por exclusión
frente a estos, se vinculan mediante un contrato de trabajo con la entidad aseguradora o
financiera para la que prestan servicios de
carácter administrativo o de otra índole. Esta
ausencia de profesionalidad no prejuzga, por
supuesto, que su trabajo se preste con eficacia y con una diligencia exquisita frente al
cliente, el tomador del seguro y frente a la
empresa en la que se integran. Con ello sólo
se quiere aludir al hecho de que para estos
trabajadores la formalización de contratos de
seguro no constituye el núcleo central de su
trabajo, sino que ésta se realiza simultánea-
7
«Alternativamente se exige ser licenciado en Derecho, licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales, licenciado en Administración y Dirección de Empresas, licenciado en Economía, actuario de seguros o estar
en posesión de un título superior universitario correspondiente al primer ciclo en materias específicas de
seguros privados» (Art. 16.1.c).
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mente con el ejercicio de las funciones propias
de su categoría o grupo profesional8.
Fuera de la mediación de seguros, y extramuros, por tanto, del estudio que nos ocupa,
existen otros profesionales del sector que se
ocupan de distintas actividades propias del
mismo. Me refiero a los peritos tasadores de
seguro, a los comisarios de averías y a los
liquidadores de averías. Profesiones todas
ellas también reguladas en la Ley 9/1992 y a
las que no ha afectado, como a los supervisores de seguros, a los inspectores y a los cobradores, la conflictividad que han padecido y
padecen los mediadores de seguros con la
Seguridad Social.
3. LOS MEDIADORES DE SEGUROS
Y LA SEGURIDAD SOCIAL
3.1. La colegiación como requisito
de fondo
Los mediadores de seguros se integraron
en el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos de la Seguridad Social, en 1973.
El procedimiento de incorporación, sumariamente indicado, fue el siguiente:
El Art. 3.1.a) del Decreto 2530/1970, de 20
de agosto, por el que se regula el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en
su redacción originaria, prescribía la obligatoria afiliación en el RETA de los profesionales «que figuren integrados como tales trabajadores por cuenta propia o autónomos en la
Entidad sindical a la que corresponda el
8
Este personal realizó en el año 1999 el 30 por ciento de las primas y el 66 por ciento de las primas de nuevas producción del sector. Y respecto al total del negocio
se ocuparon del 20 por ciento de las pólizas y del 44 por
ciento de las primas; las pólizas por seguros de vida que
realizó este colectivo representaron el 64 por ciento del
total y el 73 por ciento del total de las primas. (Fuente la
Dirección General de Seguros citando al ICEA, el Instituto de Cooperación de Entidades Aseguradoras).
78
encuadramiento de su actividad9, sin que
obste a tal efecto el incumplimiento por el
trabajador de su obligación de integración
sindical» 1 0 . Con este requisito fueron
muchos los colectivos de profesionales liberales que, integrados en sus distintos Colegios Profesionales11, se vieron privados de la
protección de este régimen especial ante la
falta de una previa integración sindical de
su actividad, como los abogados, los agentes
de aduanas, los agentes de la propiedad
inmobiliaria, los veterinarios, etc.12. Esta
misma suerte corrieron los mediadores de
seguros, hasta que al amparo de la Ley Sindical de 17 de febrero de 1971, art. 22, el
Colegio de Agentes de Seguros se transformó
en Colegio Sindical 13 . El primer paso ya
estaba dado y, posteriormente, aplicando el
art. 3.4 del D. 2530/197014, a los mediadores
de seguros se les abrió la posibilidad de afiliarse en el RETA mediante el Decreto de 12
de abril de 1973. La duda que se planteaba
9
La sindicación debe ser de la actividad en su conjunto, no la de los profesionales que la ejercitan que, a
estos efectos, era indiferente.
10
Véase, MONTALVO CORREA, J.: «Régimen especial
de los trabajadores autónomos (I). Ambito de cobertura,
contingencias, prestaciones» en Diecisiete lecciones
sobre regímenes especiales de la Seguridad Social,
Madrid, 1972, págs. 252 y ss.
11
La Ley de 26 de enero de 1940, mantuvo con
carácter pretendidamente transitorio la pervivencia de
los Colegios Profesionales, excluyendo a los mismos de
su integración sindical y, en consecuencia, de la representación de los intereses de estos trabajadores.
12
Con detalle, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ambito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos,
Pamplona, 1996, págs. 134 y ss.
13
Curiosamente, este requisito no fue exigido al
Colegio de Graduados Sociales cuya incorporación en el
RETA tuvo lugar por el D. 255/1971, de 17 de septiembre.
14
Este precepto establecía la posibilidad de incorporar en el RETA a «aquellos otros grupos de trabajadores por cuenta propia o autónomos que pueda disponerse por Decreto a propuesta del Ministerio de Trabajo
y oída la Organización Sindical». Sobre este tema y los
colectivos incorporados por este procedimiento, véase
LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ambito subjetivo del Régimen
Especial..., cit., págs. 408 y ss.
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surgía de la delimitación del ámbito subjetivo de los mediadores de seguros, esto es, de
los colectivos que se integraban dentro de
estos y, especificamente, respecto de los subagentes de seguros en los términos que veremos.
Obviamente, la posibilidad abierta a los
mediadores de seguros de integrarse en el
RETA exigía la concurrencia de los requisitos
previstos para dicho acto en el RD 2530/1970,
esto es, que estos trabajadores prestasen «de
forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción
por ella a contrato de trabajo y aunque utilicen el servicio remunerado de otras personas». Si tales requisitos concurrían la afiliación a este régimen especial no sólo era posible, sino que era obligatoria aunque el profesional realizara «otras actividades, por cuenta ajena o propia, que den lugar a su inclusión
en alguno de los restantes regímenes de la
Seguridad Social» (Art. 2.3).
Posteriormente, el Real Decreto-Ley
31/1977, de 2 de junio, eliminó con carácter
definitivo la exigencia de sindicación obligatoria. Bajo este nuevo régimen, el artículo
único del RD 2504/1980, de 24 de octubre,
modificó el citado Art. 3.1.a) del D. 2530/1970,
derogando el requisito de la previa integración sindical de la actividad profesional de los
liberales o trabajadores por cuenta propia.
No obstante, esta norma introdujo una nueva
exigencia: que la integración en el RETA de
los trabajadores por cuenta propia que para
el ejercicio de su actividad profesional hayan
de integrarse en un Colegio o Asociación profesional precisará de la solicitud en este sentido «de los órganos superiores de representación de dichas entidades. Solicitud que si
aceptada se aprobará mediante Orden Ministerial»15. Procedimiento que no fue aplicable
a los mediadores de seguros pues este colectivo de trabajadores ya había sido integrado en
15
Sobre este punto, véase, STC 68/1982, de 22 de
noviembre.
el RETA, como se ha apuntado, por el Decreto de 12 de abril de 1973.
No obstante, ello no impidió que se suscitaran dudas respecto al mantenimiento de los
mediadores de seguros en el RETA. Y es que,
si antes se exigía la integración sindical de la
actividad profesional, a partir de 1980 la exigencia que se estableció fue el de la colegiación de los profesionales que prestaran un
trabajo autónomo o por cuenta propia.
Por este motivo, la colegiación de los
mediadores de seguros ha sido uno de los
aspectos que ha dotado a la integración de
este colectivo en la Seguridad Social de una
mayor complejidad, dada la evolución que el
tratamiento de este requisito ha tenido en las
distintas normas de ordenación de seguros
privados. Veámoslo:
La Ley 117/1969, de 30 de diciembre, de
Producción de Seguros Privados, reservaba
con carácter exclusivo la actividad profesional de producción de seguros a los Agentes
(Art. l), cuya colegiación era obligatoria (Art.
6). Este requisito fue exigible hasta la promulgación del citado Real Decreto Legislativo 1347/1985, que en su Art. 6 limitó esta exigencia exclusivamente para los corredores de
seguros y para los agentes afectos representantes, a los que también se les exigía titulación. Así pues, al amparo de esta norma los
agentes afectos no representantes y los subagentes de seguros quedaban fuera de la exigencia de colegiación previa16. No exigida la
16
Libertad de ejercicio de la profesión que no se
ajustaba al art. 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero,
sobre Colegios Profesionales, en redacción dada por la
Ley de 26 de diciembre de 1978, que establecía lo
siguiente: «será requisito indispensable para el ejercicio
de las profesiones colegiadas, la incorporación al colegio
en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer la profesión». Sobre estos temas puede consultarse SOUVIRÓN
MORENILLA, J. M.: Constitución y Colegios Profesionales,
Madrid, 1984, págs. 102 y ss. y MUÑOZ MACHADO, S.;
PAREJO ALFONSO, S. y RUILOBA SANTANA, E.: La libertad de
ejercicio de la profesión y el problema de las atribuciones
de los técnicos titulados, Madrid, 1983, págs. 25 y ss.
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colegiación de estos profesionales en el Colegio de Mediadores de Seguros, se suscitaron
dudas en torno al derecho de estos profesionales de afiliarse al RETA.
Ante esta situación, cuando el conflicto llegó a los Tribunales, éstos consideraron que por
este motivo los agentes afectos no representantes no quedaban fuera del sistema de la
Seguridad Social siempre que en el ejercicio de
su actividad concurriesen los elementos definidores del trabajador autónomo establecidos
en el Art. 2.1 del Decreto 2530/197017.
Con todo, las dudas desaparecieron muy
pronto. La STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 1 de octubre de 198818, ante un
recurso interpuesto por el Colegio Nacional de
Agentes de Seguros frente al citado RDL
1347/1985, declaró la nulidad parcial del Art.
6.1. (por excederse de los límites de la delegación), volviendo a hacer obligatoria la colegiación para todos los mediadores titulados y no
titulados. Se retornaba, pues, a la situación creada por la Ley 117/1969 y la colegiación obligada de los agentes afectos no representantes permitió, sin duda alguna, su afiliación al RETA.
Posteriormente, con la vigente Ley 9/1992,
de 30 de abril, se eliminó la obligatoria ads-
17
En efecto, tal como reconoció el TCT en su sentencia de 4 de octubre de 1988 (RTCT 1988, 6760), «la
inexistencia de deber de pertenecer a un Colegio Profesional, del que están relevados los Agentes libres de producción de seguros (Agentes afectos no representantes),
no les exime de la incorporación al Régimen Especial de
la Seguridad Social». Así también se establece expresamente en la Resolución de la Tesorería General de la
Seguridad Social de 7 de agosto de 1986, (sobre la misma, véase, PIÑEYROA DE LA FUENTE, A. J.: «La vinculación a
la Seguridad Social de los colegiados profesionales tras la
Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y
supervisión de los seguros privados y la Resolución de 23
de febrero de 1996», RL, núm. 11, 1996) y en la Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la
Seguridad Social, de 3 de octubre de 1988. Doctrina
posteriormente recogida en la STSJ de Cantabria (Sala
de lo Contencioso-Administrativo) de 14-10-1996
(RJCA 1996\2200).
18
RJ 1988, 9123.
80
cripción colegial de todo tipo de mediadores de
seguros, quedando reservada ésta exclusivamente, con carácter voluntario, a los que posean
el diploma de Mediador de Seguros Titulado
(Art. 31.1), esto es, a los corredores de seguros. Así pues, en la actualidad la mediación de
seguros no es una profesión colegiada «reglamentada o sujeta», pues para su ejercicio no se
exige ni titulación ni colegiación previa, salvo
la excepción apuntada para este último requisito de los corredores de seguros19.
Con la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de
Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados se abrió la posibilidad a todo profesional colegiado que preste sus servicios por
cuenta propia de optar entre la afiliación en
el RETA o en la entidad de previsión social
del Colegio Profesional (Disposición adicional
decimoquinta)20. Opción que, por otra parte,
en uno u otro sentido es obligatoria21 y que
19
La Ley 9/1992 se muestra tajante al respecto al
disponer en el apartado 1 del art. 31 que a los Colegios
de Mediadores de Seguros Titulados, «se incorporarán
las personas físicas que voluntariamente lo deseen». Asimismo, en el apartado 5 del citado artículo se establece
que «en ningún caso será requisito para el ejercicio de la
actividad de corredor de seguros la incorporación a
cualquiera de los Colegios de Mediadores de Seguros
Titulados, sea cual fuere el ámbito territorial en que se
pretenda ejercer la profesión».
20
Específicamente, la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 permitía «para las personas
que ejerzan una actividad por cuenta propia en los términos del artículo 10.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994/1825),
y artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, que se colegien en un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya
sido integrado en dicho Régimen Especial será obligatoria la afiliación a la Seguridad Social. Al objeto de dar
cumplimiento a dicha obligación podrán optar por solicitar la afiliación y/o el alta en dicho Régimen Especial o
incorporarse a la Mutualidad que tenga establecida
dicho Colegio Profesional».
21
Sobre las distintas posibilidades que se plantean
tras la promulgación de la Ley 30/1995, véase, BLASCO
LAHOZ, J. F.: Sujetos incluidos en el régimen especial de los
trabajadores autónomos, Valencia, 1995, págs. 67 y ss.
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FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
debía ejercitarse en el plazo de cinco años
(Disposición transitoria quinta), esto es,
antes de diciembre de 199922.
Precisamente, una de las argumentaciones principales de la defensa jurídica de los
mediadores de seguros ante los Tribunales
frente a las actas de infracción levantadas
por la Inspección de Trabajo ha sido la aplicación de la Disposición Adicional decimoquin-
Posteriormente, la citada Disposición Adicional
Decimoquinta de la Ley 30/1995, fue modificada por el
art. 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, sobre
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
Norma que permitió a los profesionales colegiados en
los que concurriesen las condiciones indicadas darse de
alta en el RETA, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, durante el primer trimestre de
1999, salvo que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera
tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las
constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de
1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por el
Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre.
La Ley 50/98, de Medidas Fiscales, Administrativas y
de Orden Social, en su artículo 33, modificó la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, y estableció expresamente que «quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo del apartado
anterior los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de
1995, cuyos Colegios Profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad de las amparadas en el
apartado 2 del art. 1 del citado Reglamento de Entidades
de Previsión Social y que no hubieran sido incluidos antes
de la citada fecha en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. No obstante, los
interesados podrán voluntariamente optar, por una sola
vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado
Régimen Especial, la cual tendrá efectos desde el dia primero del mes en que se formule la soficitud».
Y, en todo caso, a tenor del párrafo tercero de la citada Disposición Adicional decimoquinta de la Ley
30/1995 «en cualquiera de los supuestos contemplados
en los apartados anteriores, la inclusión en el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por
Cuenta Propia o Autónomos se llevará a cabo sin necesidad de mediar solicitud previa de los órganos superiores de representación de los respectivos colegios profesionales».
22
ta de la Ley 30/1995. El fin era evitar al
amparo de esta norma la retroactividad de
las actas de sanción, permitiendo al subagente de seguros y al agente la incorporación al
RETA en el plazo establecido en la citada norma.
No obstante, ésta no ha sido posible por los
tres motivos siguientes:
a) En primer lugar, por el indicado, esto
es, porque la colegiación no concurre en casi
todos los mediadores de seguros, al ser ésta
voluntaria23.
b) En segundo lugar, por la ausencia para
los colegiados del Colegio de Mediadores de
Seguros de una Mutualidad o entidad de previsión sustitutoria del sistema público de
Seguridad Social.
c) En tercer y último lugar, porque tanto
en su anterior regulación como en la nueva, la
Disposición Adicional decimoquinta de la Ley
30/95 exige como requisito para ejercitar la
citada opción que el colectivo del Colegio Profesional del trabajador no haya sido integrado en el RETA24.
3.2. La «habitualidad» del
trabajador autónomo
Con todo, se insiste en que, al margen de
los conocidos requisitos de edad y nacionalidad25, el alta en el RETA exige que los mediadores de seguros que prestan su actividad por
cuenta propia realicen «de forma habitual,
personal y directa una actividad económica a
23
STSJ de Navarra de 15 de marzo de 2000, (RJ
2000, 810).
24
Por todas, STS de 28 de enero de 1999, (RJ
1999,1112), STSJ de Madrid de 10 de febrero 2000, (AS
2000,1542) y STSJ de Castilla y León de 14 de febrero
de 2000, (AS 2000,1501).
25
Por todos, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ámbito subjetivo
del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cit.,
págs. 95 a 126.
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título lucrativo, como medio fundamental de
vida, sin sujeción a un contrato de trabajo y
aunque utilice el servicio remunerado de
otras personas» (art. 2.1 D. 2530/1970)26.
De todas los requisitos exigibles para la
integración en el RETA, el que mayor problemática interpretativa ha levantado ha sido el
de la «habitualidad», pues se trata de un «verdadero concepto jurídico indeterminado»27.
Cualidad que no ha impedido que tradicionalmente se haya identificado el trabajo así prestado como aquél que se desarrolla con continuidad, de manera profesional y no de forma
ocasional, marginal o esporádica28. Así mismo
se ha visto en la habitualidad la exigencia de
un ejercicio efectivo del trabajo que constituya
un medio fundamental de ingresos29.
En nuestro ámbito, la habitualídad se ha
entendido como «la realización de actos continuados de mediación en contratos de seguros»30. Con esta conceptualización, «es perfec-
26
Extensamente, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ámbito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos,
cit., págs. 63 y ss.
27
TEJERINA ALONSO, I.: «El acceso a la Seguridad
Social de los agentes y subagentes de seguros» en Revista de Seguridad Social, núm. 41, 1989, pág. 108. De
ahí, como afirma, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ámbito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos,
cit., pág. 81, la habitualidad «es un terreno tremendamente resbaladizo en el que es díficil establecer reglas
generales y absolutas que sean válidas para todos
ellos».
28
Por todas, SSTCT de 30 de enero y 2 de marzo de
1974 (RTCT 1984, 420 y 1090).
29
Sobre este aspecto, la STSJ de Castilla y León de
27 de mayo de 1997,afirmó que en razón a la dedicación exclusiva a la mediación de seguros (con un horario
fijo diario de cuatro horas diarias) sus ingresos «han de
reputarse fundamentales para atender a sus necesidades».
30
Entre otras, la STSJ de Madrid de 16 de marzo de
1990, (RJ 1990, 1453), mantiene que «en nada incide
la aplicabilidad de estas normas al aspecto meramente
cuantitativo del beneficio que pueda obtener en el
ejercicio de la profesión... siendo suficiente el hecho
de la habitualidad en su ejercicio». En la misma línea,
STSJ de Asturias de 9 de septiembre de 1994 (RJ 1994,
3391).
82
tamente posible que una persona esporádica
o periódicamente realice actividad lucrativa,
pero ello, no puede justificar su encuadramiento en el RETA, en el que es necesario la
profesionalidad, es decir, que constituya un
medio de vida, aunque sea compatible con el
encuadramiento en otros regímenes de la
Seguridad Social»31. Bajo esta consideración
los subagentes de seguros, pese a la periodicidad de su actividad, se vieron privados de la
posibilidad de ingresar en este régimen especial de la Seguridad Social, bien porque
simultaneaban esta actividad con otras, como
la de empleado de banca, bien porque se calificaba la mediación de seguros ejercitada
como marginal habida cuenta que su labor
era de mera colaboración con el agente.
No obstante, la STS de 29 de octubre de
1997, partiendo del hecho evidente de que la
normativa sobre el RETA no precisa de
manera completa el alcance del requisito de
habitualidad de la actividad económica a
título lucrativo que se exige al trabajador
autónomo o por cuenta propia para su inclusión en este Régimen especial», establece un
criterio claro y preciso de delimitación del
campo de aplicación de este régimen especial. La citada sentencia, de unificación de
doctrina, resuelve la contradicción sustancial derivada de dos pronunciamientos
diversos: uno, que considera que el montante de las remuneraciones del trabajador
autónomo en cuantía superior al Salario
Mínimo Interprofesional es indicativo del
requisito de habitualidad y, otro, que considera que la superación de este umbral no
determina por sí sola la concurrencia del
requisito, sino que es necesario que la actividad lucrativa comporte la realización de
actos continuados de mediación en la contratación de seguros y sea, además, el principal
medio de vida del subagente.
31
Doctrina sentada por la STS de 21 de diciembre
de 1987 (RJ 1987, 9582) que recoge la STSJ de Castilla y
León de 25 de junio de 1996 (RJ 1996, 2363).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
34
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
La citada STS, acogiendo jurisprudencia
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo32
considera que es apto el montante de la retribución para apreciar el requisito de la habitualidad. A tales efectos estima que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural es un indicador adecuado de habitualidad, al tratarse del «criterio
operativo más usual a efectos de medir rentas
o actividades».
Ciertamente, en ausencia de una mayor
concreción normativa33 , el criterio económico
para la determinación de la habitualidad
aporta un criterio único para todos los afectados. Además, se trata de una interpretación
que sintoniza con el sentir popular de que,
por regla general, los ingresos de un trabajador autónomo son proporcionales al tiempo
de trabajo invertido en la prestación de servicios, en este caso al «tiempo de trabajo dedicado a la formación, gestión y mantenimiento
de la cartera de clientes».
En definitiva, el recurso a este criterio acaba con las dificultades inherentes a la carga
de la prueba dirigida a reflejar la frecuencia o
continuidad del ejercicio de la actividad, que
exigía recurrir a módulos temporales de muy
difícil concreción. No obstante, esta presunción de habitualidad en el ejercicio de la profesión, atendiendo a la cuantía de los ingresos
que por la misma se obtienen, «no puede operar cuando la referida actividad se niega
totalmente, siendo referida a tercera persona
distinta a los demandados»34.
32
STS de 21 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9582)
y de 2 de diciembre de 1988 (RJ 1,988, 9310).
33
Demandada por LÓPEZ ANIORTE, M. C., Ibidem.
34
STSJ de Extremadura de 12 de enero de 2000 (RJ
2000, 638), que desestima el recurso de suplicación
interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad
Social frente a la sentencia de instancia que anuló las
actas de infracción levantado a dos hermanos de un
agente de seguros que tenían otra actividad profesional
diferente, aunque colaborasen de forma esporádica con
éste.
Las consecuencias de tal pronunciamiento
se han dejado notar inmediatamente. Ya aludimos a la sorpresa que dicha interpretación
suscitó en los agentes y subagentes de seguros, así como a las miles de actas de infracción
de la Inspección de Trabajo que se han levantado en este sector amparados en este pronunciamiento. Y es que, con esta interpretación de la habitualidad está claro que todos
los agentes y subagentes (así como cualquier
otro profesional liberal35) que en el ejercicio
de su profesión perciban unos ingresos por
encima del umbral del Salario Mínimo Interprofesional deberán de incorporarse al
RETA. Además, debe tenerse en cuanta, por
lo que sigue, que en las actas levantadas por
la Inspección de Trabajo se exige ingresar las
cuotas correspondientes a períodos de actividad en los que no han tenido formalizada su
alta en la Seguridad Social con el recargo
correspondiente: el interés legal del dinero y,
en su caso, con las costas del proceso de
recaudación en una cuantía máxima del tres
por ciento.
3.3. El nuevo concepto de
habitualidad y la posible
vulneración de los principios
de seguridad jurídica e
irretroactividad
Los efectos que esta Sentencia ha tenido
en la actividad de los mediadores de seguros
se han dejado sentir rápidamente sobre éstos
a través de las miles de actas de infracción
levantadas por la Inspección de Trabajo con
propuesta de sanción por falta de alta y cotización al Régimen Especial de Trabajadores
Por lo pronto, este criterio también ha sido utilizado para determinar la habitualidad de otras actividades,
como la de promotora de libros ya que, tal como mantiene la STSJ de Extremadura de 5 de noviembre de
1998 (RJ 1998, 4425) «no hay ninguna razón para que
los argumentos que expone el Tribunal Supremo para la
actividad de agente de seguros no se apliquen también
para la de promotor de venta de libros».
35
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
34
83
ESTUDIOS
Autónomos. Actas que no sólo tienen efectos
ex nunc, sino que también afectan a los períodos de actividad anteriores al levantamiento
de las mismas, alcanzando incluso a mensualidades anteriores a la fecha de la citada STS
de 29 de octubre de 1997.
Por su parte, el principio de irretroactividad, como es sabido, impide la aplicación
retroactiva de normas restrictivas de derechos no favorables, como son, sin duda, las
referidas a las obligaciones de alta y cotización a la Seguridad Social.
Tal actuación, lógicamente, ha despertado
serias dudas sobre la posible vulneración de
los principios de seguridad jurídica36 y de
irretroactividad. La vulneración de ambos
principios ha sido precisamente uno de los
principales argumentos aducidos por la
defensa de los sancionados. Y es que anteriormente a la citada STS de 1997, la falta de un
criterio preciso de delimitación del requisito
de la habitualidad llevó a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su citada Sentencia de 21 de diciembre
de 1987 a declarar improcedente la inclusión
de los subagentes de seguros en la Seguridad
Social. Obviamente, los subagentes de seguros se vieron privados de poder acceder a la
protección de la Seguridad Social y se han
mantenido al margen de ésta hasta que han
sido sancionados por la Inspección de Trabajo. De ahí que sea cuestionable el hecho de
que el cambio de criterio interpretativo de los
requisitos para la inclusión en el RETA haya
de tener efectos retroactivos, pues vienen a
sancionar una conducta que hasta ese
momento no se había considerado ilícita ni
constitutiva de obligación de alta y afiliación
en este régimen especial de la Seguridad
Social.
En las resoluciones motivadas de las
impugnaciones judiciales de las actas de
infracción que se han apoyado en los citados
principios existen pronunciamientos de muy
diverso signo.
La seguridad jurídica, como es sabido, «es la cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es derecho en cada
momento y sobre lo que previsiblemente lo será en el
futuro». En palabras del Consejo de Estado (Memoria
1992, pág. 99), la seguridad jurídica significa «que
todos, tanto los poderes públicos como los ciudadanos
sepan a qué atenerse; lo cual supone, por un lado, un
conocimiento cierto de las leyes vigentes y, por otro, una
cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que
en ellas se definen», cfr. SAINZ MORENO, F.: «Seguridad
jurídica», EJB, cit., pág. 6109.
En esta segunda línea se ubica la motivada y congruente STSJ de Castilla la Mancha,
de 18 de septiembre de 2000. Decisión que
fundamenta teniendo «en cuenta exigencias
de seguridad jurídica, de las que el principio
de confianza legítima en la regulación exis-
36
84
a) Unas sentencias no estiman que estos
principios hayan sido violados. Así, p. ej. la
STSJ del País Vasco, de 18 de abril de 200037,
que respecto al principio de seguridad jurídica entiende que con este argumento se confunde lo que es una norma jurídica, a la que
se le aplica tal principio, con una sentencia
que interpreta y aplica la norma previa, la
vigente al caso, a la que no cabe aplicar tal
principio. Y respecto al principio de irretroactividad entiende que no se trata de un caso de
disposición sancionadora no favorable o restrictiva de derechos, sino de una sentencia
que interpreta un precepto previo que, además, ya había sido interpretado en este sentido por las sentencias previas de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo38.
b) Otras, por el contrario, acertadamente,
consideran que la violación de los principios
indicados se produciría si no se limitan los
efectos retroactivos de las actas a la fecha de
la STS de 29 de octubre de 1997 que dotó de
una nueva interpretación al requisito de la
habitualidad.
RJ 2000, 1068.
En ese sentido, también, la STSJ de Madrid de 24
de noviembre de 1999 (RJ 1999, 3698).
37
38
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
34
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
tente, es clara manifestación. De esta forma
no puede ser alterada una interpretación normativa que ha venido siendo pacífica, con
efectos retroactivos, sin que además exista
una expresa intervención del poder legislativo, que lo tendría además limitado, en función de su carácter penalizador y del principio
general de irretroactividad».
Sobre esta controversia, pese a las sentencias contradictorias existentes, aún no se ha
pronunciado el Tribunal Supremo. Pero si
este Alto Tribunal se pronunciara en un futuro, se nos muestra jurídicamente difícil una
solución estimatoria de irretroactividad. Dos
motivos nos llevan a esta afirmación:
a) De un lado, que la propia STS de 29 de
octubre de 1997 no se atiene al principio de
irretroactividad y también extiende sus efectos a los períodos de tiempo anteriores a su
fecha, exigiendo las cuotas no ingresadas
durante los períodos en los que el subagente
prestó servicios.
b) De otro, que, como es sabido, siempre se
puede recurrir a la jurisprudencia que sobre
el principio de seguridad jurídica han sentado el Tribunal Supremo. Así, a tenor de, entre
otras muchas, la STS (Sala de lo Social), de 6
de junio de 199639, «es cierto que... impide que
un mismo órgano jurisdiccional pueda modificar, arbitrariamente, el sentido de sus anteriores decisiones cuando la posterior versara
sobre supuestos sustancialmente iguales que
los resueltos por aquellas; pero ello no supone
que el precedente petrifique la doctrina jurisdiccional que con aquél hubiera sentado»40.
RJ 1996, 4996.
Por ello, continúa la Sentencia, «la existencia de
sentencias contrarias a la que se recurre, no obliga al
seguimiento de la doctrina que en aquéllas se sienta, ni
aun cuando procediera del mismo órgano jurisdiccional,
pues conclusión contraria no es compatible con la función casacional ni con la primacía de este Tribunal
Supremo, que es el único que en el plano de la legislación ordinaria tiene capacidad para crear jurisprudencia».
39
40
3.4. Ingresos económicos de los
mediadores de seguros
Dado que tras la STS de 29 de octubre de
1997 para verificar la habitualidad de un trabajador por cuenta propia es necesario determinar previamente los ingresos que esta actividad le ha generado se hace necesario en
consecuencia una referencia, siquiera breve,
a los principales ingresos de los mediadores
de seguros.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que
para que pueda catalogarse la prestación de
servicios como por cuenta propia es necesario
que los ingresos de los agentes no sean fijos,
sino variables. Y es que si los ingresos fueran
fijos mensualmente no estaríamos ante un
contrato de agencia, sino ante una relación
laboral encubierta.
Al margen de sistemas retributivos específicos, son dos los ingresos que tradicionalmente perciben los agentes de servicios41:
a) De un lado, las primas por producción,
que son las comisiones inherentes a las nuevas pólizas de seguros que se suscriban.
Estas primas se devengan una vez que se ha
formalizado el contrato de seguro con el
tomador de éste, al igual que ocurre con los
mediadores mercantiles (art. 8.3 Real Decreto 1438/1985).
En estrecha relación con estas primas, se
han incorporado por parte de las entidades
aseguradoras variaciones de este sistema
retributivo con el fin de coordinar y estimular
más eficazmente el trabajo en equipo. Así, se
han establecido primas cuya cuantía se supedita a los resultados obtenidos por la totalidad de los trabajadores que se ocupan de las
pólizas de seguro de un concreto riesgo (vida,
41
La Ley 9/1992, establece en su Art. 9.2 como contenido mínimo del contrato la especificación «de las
comisiones sobre las primas u otros derechos económicos que correspondan al agente durante la vigencia del
contrato».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
34
85
ESTUDIOS
casa, etc.) o de los que pertenecen a una sección o, incluso, la prima se vincula al resultado global de la entidad. Estos ingresos no tienen mayor incidencia en el tema que nos ocupa, pues no es discutido el carácter de tales.
Consiguientemente computan a los efectos de
determinar la habitualidad del mediador de
seguros.
b) De otro, las primas por cartera, que son
las que devenga el agente mientras permanezca el asegurado dentro del ámbito de protección de la Compañía aseguradora a la que
aquel representa o ha representado. Estas
primas se devengan aun en el supuesto de
que el contrato del agente con esta Compañía
se haya extinguido y también en el supuesto
de que el agente disfrute de la pensión de
jubilación si así se ha establecido, como es
habitual, en el contrato de agencia (art. 9.2 in
fine de la Ley 9/1992).
También existe otro tipo de ingreso económico cuya naturaleza es diversa a los precedentes pues responde a una causa y a un fin
distinto. Me refiero a las tradicionales partidas económicas que recibe el agente en la etapa inicial del ejercicio de su actividad profesional por su formación42. Estos ingresos,
como si de un becario se tratara, procuran la
retribución del mediador de seguros durante
su formación. No obstante, como se recogen
habitualmente en el contrato de agencia, quizá lo más correcto sea identificarles como
indemnizaciones de los gastos que supone la
participación en la actividad formativa, como
si de dietas se tratara. De ahí que, bajo una u
otra consideración tales cantidades económicas, si se abstraen de las que por la prestación
de servicios percibe el agente, no puedan ser
consideradas honorarios de la actividad profesional de éste.
No obstante, la STSJ de Madrid de 13 de
enero de 2000, pese a partir en su razona-
42
La formación es obligada para ambas partes: para
el agente ex art. 13.8 de la Ley 9/1992 y para la entidad
aseguradora ex art. 12.1 del mismo cuerpo normativo.
86
miento de que tales ingresos de formación
constituyen «una auténtica subvención un
apoyo o complemento o ayuda económica...
–concluye afirmando que– no constituye
indemnización o compensación por los desembolsos efectuados previamente por aquél
por causa de sus desplazamientos o asistencias a cursos de formación» ya que también
tienen como fin procurar la consolidación profesional del agente. Si esta calificación se torna en mayoritaria estos ingresos, obviamente, incidirán en la determinación de la habitualidad de la prestación de servicios del subagente que los percibió. Y ello, con independencia de que realmente no haya ejercitado
una actividad propia en la mediación de servicios.
3.5. La naturaleza jurídica del
contrato de mediación de
agencia
La inclusión de los mediadores de seguros
en el RETA se supedita, como es lógico, a que
dichos trabajadores desarrollen una actividad por cuenta propia o autónoma en los términos indicados. En definitiva, la inclusión
de estos profesionales en el RETA exige que
la relación jurídica que les une con la entidad
aseguradora sea mercantil y no laboral. Y es
que, si es laboral, obviamente, la inclusión en
el sistema de la Seguridad Social deberá realizarse en el Régimen General.
Sobre los corredores de seguros la calificación como mercantil de la naturaleza del contrato que le vincula a las distintas entidades
aseguradoras con las que trabaja no ofrece
dificultad alguna, ya que ésta se ajusta perfectamente a las características del ejercicio
de su profesión. Específicamente, al modo
independiente en el que interviene en la
mediación de seguros que, tal como se apuntó, se realiza «sin mantener vínculos que
supongan afección con entidades aseguradoras o pérdida de independencia respecto de
éstas» (Art. 14). Por ello, sobre este colectivo
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
34
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
no se ha suscitado problema alguno respecto
a la calificación jurídica de su contrato, así
como a su obligada adscripción al RETA.
La relación jurídica de los agentes de seguros, sin embargo, es más problemática, pese a
que el punto de partida venga dado por la presunción legalmente construida de que la
naturaleza de su contrato es mercantil 43 .
Esta calificación ha sido una constante en
todas las normas reguladoras de la producción de seguros44, de la que la vigente Ley
9/1992 no se ha separado. Norma que con
rango normativo suficiente45, sostiene que «el
contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil» (Art. 7.1)46.
No obstante, las dudas sobre la naturaleza
de la relación jurídica del agente de seguros
con la entidad para la que presta sus servicios
son inevitables si nos detenemos en «el contenido de su prestación. Y es que, este contrato,
tal como lo describe el propio precepto que los
excluye del ámbito de lo laboral, contiene
todos los elementos necesarios para reputar
de laboral la relación que les une con la agencia aseguradora, creando con ello una contra-
Véase, por todas, la STS de 18 de abril de 1985 (RJ
1985, 1883).
44
Cfr. art. 11 de la Ley 117/1969, de 30 de diciembre; arts. 31 y 33 del Decreto 1779/1971, de 8 de julio;
art. 11 del Real Decreto Legislativo 1347/1985, de 1 de
agosto y arts. 31 a 33 del Real Decreto 690/1988, de 24
de junio. También así se establecía en la Orden Ministerial de 7 de mayo de 1947, sobre Producción de Seguros (arts. 9 y 13) y en la Reglamentación Nacional de Trabajo en las Empresas de Seguros de 28 de junio de 1947
y, posteriormente, en la Ordenanza Laboral de Seguros
de 14 de mayo de 1970 (art. 2.b).
45
SSTSJ de Madrid de 19 de febrero y 21 de mayo
de 1998 (RJ 1998, 5033 y 5311).
46
«El ámbito de la exclusión se refiere tanto a los
corredores de seguros, para los que tiene sin duda un
alcance meramente declarativo, como para los agentes
afectos para los que puede tener una proyección constitutiva en la medida en que el contrato de agencia incluya elementos propios de una relación de dependencia»,
cfr. STSJ de Madrid, de 28 de septiembre de 1999 (RJ
1999, 6372).
43
dicción entre lo que se regula y la manera de
regularlo» 47 . En efecto, en el contrato de
agencia la independencia del agente constituye un elemento caracterizador del mismo48 y
tal como se ha apuntado, la nota de la dependencia está presente con mayor o menor
intensidad a lo largo de su ciclo vital. Veámoslo:
Por lo pronto, los agentes «actúan en la
suscripción de los contratos de seguros en
calidad de afectos a una entidad aseguradora», esto es, con exclusividad y sometiéndose
a las directrices y órdenes propias de la política de ésta, presentándose «ante el consumidor de seguros creando necesariamente una
apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados» 49 (Exposición de Motivos de la Ley
9/1992). Frente al consumidor representa a la
Compañía aseguradora, que no podrá modificar en la cartera de seguros (Art. 9.1). Compañía que conocerá perfectamente el tomador
del seguro pues el agente está obligado a
incorporar «en la documentación propia del
giro o tráfico mercantil... tanto la denominación social de la entidad aseguradora para la
que estén realizando la operación de mediación... como el número de registro» de la misma (Art. 10.1). Aspecto éste, el de la publicidad de la empresa que, como se recordará,
constituía uno de los indicios de dependencia
47
GARCÍA PIQUERAS, M.: «Reflexiones sobre el contrato de los agentes de seguros privados. En la umbría de las
zonas grises», en Temas Laborales, núm. 30, 1994, pág.
100.
48
Tal como apuntó G ARRIGUES , J.: «Los agentes
comerciales», Revista de Derecho Mercantil, núm. 83,
1962, pág. 14, «lo que caracteriza al agente... es...su
carácter de independencia». En el mismo sentido, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L.: «Contrato de agencia», EJB,
1995, pág. 1569.
49
De ahí que las comunicaciones (y el pago de recibos) que efectúe el tomador del seguro al agente de
seguros que medie o que haya mediado en el contrato
«surtirán los mismos efectos que si se hubiesen realizado
directamente a la entidad aseguradora» (art. 9.2 Ley
911992).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
34
87
ESTUDIOS
con el que se ha reconocido la laboralidad de
los «transportistas»50.
Otra nota propia de la dependencia es la
responsabilidad in vigilando o in eligendo51
de la entidad aseguradora frente a las
infracciones de la legislación sobre mediación que hubieran cometido los agentes (Art.
13).
En fin, la intensidad con que la dependencia del agente se despliegue en la prestación
de servicios será determinante a la hora de
calificar la naturaleza del contrato que le vincula con la entidad aseguradora en caso de
conflicto. En esta dirección también se orienta el art. 7.2 de la Ley 9/1992, que establece
que las normas supletorias «a las que las partes acuerden libremente» serán las del «contrato de agencia», esto es, la Ley 12/1992
reguladora del mismo. Norma que en su Art.
2 establece la presunción de dependencia
«cuando quien se dedique a promover actos
de comercio por cuenta ajena no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo
dedicado a la misma conforme a sus propios
criterios». Presunción que, consiguientemente, con el carácter supletorio que se le reconoce es aplicable al contrato de agencia de
mediación de seguros.
Ahora bien, como reconoce la doctrina judicial, la independencia exigida por el Art. 2 de
la Ley 12/1992 no puede identificarse con la
total y absoluta libertad de actuación, ajena a
cualquier condicionamiento de la empresa52.
Por ello, entre ambos extremos, independencia versus dependencia, gira la actividad de
mediación del agente de seguros. Frontera
difusa que, en todo caso, exige un examen
particularizado de cada relación jurídica para
Véase al respecto SSTS de 6 de julio de 1987 (RJ
1987, 5986), de 9 de noviembre de 1990 (RJ 1990,
8978) y de 29 de enero de 199 1 (RJ 199 1, 190).
51
GARCÍA PIQUERAS, M.: «Reflexiones sobre el contrato de los agentes de seguros privados...», cit., pág. 105.
52
STSJ de Cataluña, de 2 de febrero de 1999.
50
88
una adscripción correcta del agente a la Seguridad Social. En efecto, la laboralidad ordinaria es posible53 aunque la mayoría de decisiones judiciales hayan calificado como mercantil la relación jurídica del agente con la entidad aseguradora54.
Así pues, como regla general, la prestación
de servicios del agente queda sustraída de la
relación laboral ordinaria. Pero no sólo debe
sustraerse de ésta, sino también de la laboralidad especial reconocida por el Real Decreto
1438/1985, de 1 de agosto, a las personas que
intervienen en operaciones mercantiles por
cuenta de uno o más empresarios, sin asumir
el riesgo y ventura de aquéllas. Este reglamento en el Art. 1.2.c) excluye de su aplicación a «las personas naturales incluidas en el
ámbito de la normativa específica sobre producción de seguros». No obstante, esta inaplicación de la norma reglamentaria se supedita, tal como reconoce in fine el precepto citado, a «que, de acuerdo con dicha normativa,
se configuren como sujetos de una relación
mercantil». Se confirma nuevamente la posibilidad de que esta configuración no se produzca habida cuenta los elementos comunes
de la relación laboral especial de los repre-
53
Así, la STSJ de Cataluña de 17 de abril de 1998 (RJ
1998, 2372) que «constata precisamente la falta absoluta de independencia por parte de los actores, dado que
los mismos recibieron un curso formativo de la empleadora, utilizaban el despacho y el teléfono de la misma,
únicamente podían captar clientes entre los clientes con
tarjeta de la empleadora, su trabajo estaba supervisado
por un empleado de la empresa, el mismo que se encargaba de su formación, se les exigía un parte diario en el
que tenían que reflejar las horas dedicadas al teléfono,
las visitas realizadas y el tiempo invertido en cada una de
ellas y en caso de no acudir al trabajo debían comunicarlo al supervisor».
54
Las decisiones judiciales que se han pronunciado
en sentido contrario son excepcionales y vienen motivadas por el hecho particular de que el agente simultanea
esta condición con otra de tipo laboral que desfiguraba
la anterior relación haciendo de ésta una actividad marginal.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
34
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
sentantes de comercio y el contrato de agencia, que hace que la frontera entre los dos sea
fácilmente traspasada55.
La clave para diferenciar una y otra relación, sin perjuicio de otras circunstancias adicionales56, viene dada, al igual que con la
relación laboral ordinaria, por la mayor o
menor independencia con que cuente el
representante de comercio para realizar su
labor, «presumiéndose la dependencia cuando... no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios»57.
Por su parte, la naturaleza jurídica del
contrato de agencia de los subagentes, sin
perjuicio de que le sean trasladables las con-
Detenidamente, M ARÍN C ORREA , J. M.: «Los
mediadores de comercio y el contrato de agencia», AL,
núm. 1, 1995, págs. 56 y ss. y ALEMANY ZARAGOZA, E.:
«Consideraciones sobre el contrato de agencia. Similitudes con los representantes de comercio», Aranzadi
Social, núm. 6/1999, págs. 65 y ss.
56
Como, p. ej., contar con un local y personal para
desarrollar la actividad (SSTSJ de Canarias, de 23 de
enero de 1997 y de Extremadura de 12 de noviembre
de 1997, (RJ 1997, 177 y 4061) y asumir la responsabilidad en el buen fin de la operación (STSJ de Andalucía
de 24 de abril de 1998, RJ 1998, 2459).
57
Cfr., ALEMANY ZARAGOZA, E.: «Consideraciones sobre el contrato de agencia...», cit., pág. 73. La STS de 2
de julio de 1996 (RJ 1996, 5631) sostiene que la valoración casuística ha de efectuarse teniendo presente la
Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1996 (cuya transposición en el ordenamiento interno ha tenido
lugar con la ley 9/1992). En efecto, la nota que diferencia ambas actividades «radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando
aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de
entenderse concurrente en aquellos supuestos en que,
al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a
dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin
quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de
su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la
empresa por cuya cuenta actuare».
55
sideraciones vertidas sobre el contrato del
agente de seguros, es mucho más compleja y
ha sido cuestión controvertida en la doctrina.
Sobre este tema nos ocuparemos posteriormente.
4. EXAMEN PARTICULARIZADO DE
LA RELACIÓN DEL SUBAGENTE
DE SEGUROS CON LA
SEGURIDAD SOCIAL
La afiliación de los mediadores de seguros
a la Seguridad Social, tal como se ha apuntado, se permitió en 1973. La permisibilidad de
adscripción a este régimen especial suscitó la
duda, respecto a la determinación de los
colectivos que integran el genérico de los
mediadores de servicios. Específicamente, se
dudaba de si como tales podían calificarse a
los subagentes.
Y así era y así es con la vigente Ley 9/1992
que a estos efectos, realiza un acto suficientemente significativo 58: regula la figura del
subagente en el capítulo segundo, intitulado
«De los mediadores de contratos de seguro»,
al margen, pues, del capítulo primero que
bajo la rúbrica «De la mediación de seguros
privados» se ocupa de la regulación de «los
empleados que formen parte de las plantillas
de las entidades aseguradoras o de los mediadores». Trabajadores por cuenta ajena entre
los que en principio no se agrupan los subagentes, pero al igual que éstos «podrán allegar seguros a favor de la empresa de la que
dependan» y que «esta actividad no alterará
la relación existente entre empresa y empleado por razón del contrato de trabajo».
La segunda premisa que debemos fijar es
si los servicios de colaboración que prestan
los subagentes para los agentes (Art. 7.3 de la
Ley 9/1992) se enmarcan dentro de una relación de carácter mercantil. Cuestión resuelta
58
Cfr. LÓPEZ AMORTE, M. C.: Ámbito subjetivo del
Régimen Especial..., cit., págs., 387 y 388.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
34
89
ESTUDIOS
en principio por el citado precepto, que a diferencia de sus precedentes 59, afirma que la
vinculación jurídica del agente con el subagente se formaliza a través de un contrato
de agencia de seguros. Así pues, el legislador
califica la relación entre las partes como mercantil60. No obstante, esta declaración no es
constitutiva por lo que dependerá de cada
caso concreto la obligación y/o el derecho de
afiliación de este colectivo en el RETA61 o, en
su caso, en el Régimen General.
El extinto Tribunal Central de Trabajo
calificaba a este sujeto como «agente del
agente» para el que desarrolla su actividad y
por ello ligado también a éste con un vínculo
de naturaleza mercantil62. Conclusión que se
alcanzaba también en atención a que las actividades que realizan los subagentes van
encaminadas, como las de los agentes, a la
formación de contratos de seguros 63. Esta
doctrina ha sido posteriormente recogida y
matizada, entre otras64, por la STSJ de Galicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
de 24-9-199965, que considera que el subagente se constituye en un tertium genus entre los
profesionales –agentes de seguros– y otros
trabajadores con relación laboral de dependencia de la fase productiva. Es decir, son
personas que sin ser obviamente agentes de
seguros, «desempeñan actividades similares
de colaboración con ellos... en virtud de pactos de naturaleza mercantil que libremen-
Vacío normativo denunciado por TEJERINA ALONI.: «El acceso a la Seguridad Social...» cit., pág. 102.
60
Calificación previamente establecida por las Resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico
de la Seguridad Social de 30 de enero de 1989; de 18
de mayo de 1992 y, posteriormente, por la Resolución
de la Tesorería General de la Seguridad Social de 10 de
febrero de 1993.
61
BLASCO LAHOZ, J. F.: Sujetos incluidos en el régimen especial..., cit., pág. 81.
62
SSTCT de 9 de abril de 1981 (RTCT 1981, 2601).
63
STCT de 22 de enero de 1976 (RTCT 1976, 284).
64
SSTS de 21 de diciembre de 1987 y de 2 de diciembre de 1988.
65
RJCA 1999\3239.
59
SO,
90
te convengan... sin que generalmente exista
una dependencia funcional exclusiva y excluyente, ni sujeción a horario, jornada, descansos, etc., lo que debe de conducir a su exclusión como trabajadores por cuenta ajena».
Ahora bien, a sensu contrario, si tales elementos definidores de la dependencia concurren, la relación jurídica mediante la que se
vincula el subagente con el agente será laboral.
No obstante, la regla general es calificar
esta relación jurídica como mercantil, incluso
en los supuestos dudosos. Así, p. ej., cuando la
principal actuación del subagente es la de
captar, formar y coordinar a otros subagentes
para la producción de seguros. Actividades
que en palabras del Tribunal Supremo en su
sentencia de 23 de marzo de 199566 «no muta
en absoluto la naturaleza mercantil de la
relación interpartes». Calificación ésta que
no se comparte porque la actividad central
del subagente no es la de mediar en el mercado de seguros, sino la de formar a los que sí lo
harán. Otra cuestión, al margen de la funcional, es la retributiva. En el supuesto de hecho
de la citada sentencia los ingresos del subagente se vinculaban «por el contrato a la producción de seguros de los subagentes a su cargo», lo que llevó al tribunal a determinar que
«el objeto del contrato suscrito no es otro que
obtener producción en la rama de seguros»67.
Interpretación que no se comparte porque si
bien es cierto que éste es el fin último, en este
supuesto la actividad del subagente no es la
de mediar directamente en el mercado de
seguros sino la de formar a los que si lo harán.
Y es que no se puede calificar como magistrado al profesional del derecho que, sin serlo,
forma a sus alumnos para que aprueben la
oposición e integren dicho cuerpo de la judicatura. Así las cosas, realmente el conficto
debía de haber valorado la licitud del sistema
retributivo del subagente, así como la califi-
(RJ 1995, 2769).
En este sentido, también, la STSJ de Castilla-La
Mancha de 16 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 4370).
66
67
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
34
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
cación de la relación jurídica del trabajador
que forma a los subagentes para el ejercicio
de su profesión. Respecto al primer aspecto,
podía haberse determinado la nulidad de la
cláusula que fija la retribución del subagente
y su sustitución por la que convencionalmente proceda a tenor del Art. 9.1 ET. Respecto al
segundo aspecto, no parece tampoco que la
calificación más correcta sea la de subagente
al que ejerce exclusivamente funciones
docentes para los que sí tienen la calificación
de tales porque intervienen en la mediación
de seguros en colaboración con los agentes.
Como reconoce la STS de 16 de febrero de
199868, la relación que une a un subagente
con su agencia no tiene porqué calificarse
automáticamente de mercantil, debiéndose
analizarse cada caso concreto, sin necesidad
de forzar interpretaciones cuya conclusión
sea la de afiliar a estos profesionales en el
RETA. Cabe la posibilidad de que se trate de
verdaderos trabajadores por cuenta ajena y
su integración en el sistema de la Seguridad
Social deba realizarse en el Régimen General. Quizá, las consecuencias que esta declaración tendría en el ejercicio profesional de
los agentes ha constituido el fundamento
implícito y metajurídico más importante que
ha llevado a los tribunales a interpretar con
flexibilidad generosa la mercantilidad del
ejercicio profesional de los subagentes de
seguros.
Sobre este tema, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo ha
estimado en sus Sentencias de 21 de diciembre de 1987 y de 2 de diciembre de 1988 que
este colectivo «no tiene encaje en el campo
específico del RETA» por dos motivos: por una
parte, porque el D. 806/1973, de 12 de abril,
limitó la integración a los agentes de seguros
colegiados, entre los que no se integran los
subagentes y, de otra, por la ausencia de
habitualidad en la realización de las labores
propias de mediación de seguros para los que
68
RJ 1998, 1809.
no constituye «la principal actividad productiva»69.
En efecto, tal como reconoce la citada STSJ
de Galicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 24-9-1999, «los subagentes no tienen esa obligación legal de estar dados de
alta en dicho régimen (RETA) y menos de
cotizar, pues a tenor del Art. 7.3 de la Ley
9/1992 en virtud del contrato precitado sólo
ha adquirido el compromiso de colaborar en
la promoción y mediación de seguros, y esta
tarea de subagentes de seguros no colegiados
no se incluye en el ámbito de aplicación de tal
régimen». A mayor abundamiento, la citada
sentencia considera que el D. 806/1973, que
incorporó a dicho régimen a los productores
de seguros, limitó la incorporación a los agentes que figuren como tal integrados en el colegio nacional (Art. 1.1), pero sin cita ni referencia alguna a los subagentes.
Así pues, la inclusión del subagente de
seguros en el RETA ha constituido una cuestión confusa que ha obligado a acudir, en todo
caso, al concepto de trabajador por cuenta
propia o autónomo contenido en el Art. 2 del
Decreto 2530/1970, con especial atención en
la nota de la habitualidad. Confusionismo
que ha finalizado con la interpretación que de
este requisito ha establecido la reiteradamente citada STS de 29 de octubre de 1997.
Que, como es sabido, estima concurrente la
habitualidad en el subagente de seguros
cuando sus ingresos superan el umbral del
Salario Mínimo Interprofesional. Los problemas que se suscitarán serán los que de esta
interpretación deriven.
En sentido contrario, la Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 18 de mayo de
1992, defiende la inclusión de los subagentes en el RETA porque la habitualidad no es confundible con la periodicidad y en este régimen especial no se exige la exclusividad.
69
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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91
ESTUDIOS
5. COMPATIBILIDAD DE LA
PENSIÓN DE VEJEZ CON LAS
PRIMAS DE MANTENIMIENTO
DE CARTERA
La incorporación en el RETA de los agentes de seguros se realizó en los términos indicados por el Decreto 806/1973, de 12 de abril,
con dos peculiaridades: una, referida a su
régimen transitorio, ya superado70. Y otra,
referida al reconocimiento de la compatibilidad de la obtención de ingresos por mantenimiento de cartera con la pensión de vejez71.
Esta última particularidad, como es sabido,
supone una excepción al principio de incompatibilidad72 entre pensión de jubilación y rentas
de trabajo (art. 165 LGSS) que rige en el riesgo de vejez de la Seguridad Social73.
Bajo la vigencia del Decreto 1779/1971,
era requisito indispensable para el disfrute
de este privilegio continuar colegiado como
«agente en ejercicio para conservación de cartera». Exigencia que suscitó dudas en cuanto
a la obligación de mantenimiento de estos
pensionistas en el RETA. Dudas que fueron
resueltas con la Resolución, de 22 de enero de
1975, de la Dirección General de la Seguridad
Social, que consideró que tales personas no se
encuentran «en la situación de ejercicio de su
actividad» y que, por lo tanto, no deben permanecer en el RETA. Argumentación que no
70
Sobre éste, véase TEJERINA ALONSO, I.: «El acceso a
la Seguridad Social...» cit., págs. 94 y 95.
71
Compatibilidad reconocida por STCT de 1 de diciembre de 1976 (RSTCT 1976, 5762) al considerar
que los agentes que no están en ejercicio de su actividad, aunque se hallen en situación de conservación de
cartera quedan excluidos del RETA pues no realizan un
ejercicio normal de la actividad.
72
Sobre el alcance de este principio véase SSTS de
6 de febrero de 1995 (RJ 1995, 782) y de 30 de mayo
de 1988 (RJ 1988, 4674).
73
Sobre este tema, véase, GALIANA MORENO, J. M.:
«Prestaciones de la Seguridad Social (I)» y SEMPERE NAVARRO, A. V.: «La jubilación», ambos en MONTOYA MELGAR, A.:
Curso de Seguridad Social, 2.ª ed., Madrid, 2000, págs.
195 y 493, respectivamente.
92
se comparte porque ésta debía haberse fundamentado en el hecho de que en el ejercicio
de esta actividad no concurrían todos los
requisitos que el Decreto 2530/1970 exige en
la definición de trabajador autónomo y, específicamente, no concurría la habitualidad, tal
como se la definía tradicionalmente74.
En la actualidad no parece que la noción
de la habitualidad aportada por la STS de 29
de octubre de 1997 pueda extenderse automáticamente a todos los supuestos en los que
tenga que tomarse en consideración dicho
elemento. La nueva definición de la habitualidad suscita el siguiente interrogante:
¿deben mantenerse en el RETA, siendo
incompatible esta situación con la pensión de
vejez, los mediadores de seguros que perciben
comisiones por mantenimiento de cartera en
una cantidad superior a la del Salario Mínimo Interprofesional? En principio, tal duda
puede parecer ociosa habida cuenta que no
concurren todas las circunstancias que exige
el Decreto 2530/1970 para la afiliación en el
RETA. Pero tal consideración se antoja precipitada si nos acercamos con mayor detenimiento a las consecuencias que tiene la nueva
definición de la habitualidad.
En efecto, anteriormente en los mediadores de seguros que disfrutaban de la pensión
de jubilación no concurría la nota de la habitualidad que exige el Art. 2.1 del Decreto
2530/1970 pese a que percibiesen unos ingresos en concepto de primas por mantenimiento de cartera superiores a la pensión. Lo relevante era que no desempeñaban íntegramente y con dedicación el ejercicio profesional de
su activicad. Pero esta conclusión no puede
trasladarse a la actualidad porque el carácter marginal de la actividad que se desarrolle
ni, en los términos vistos, las distintas funciones que se pueden desempeñar en el mercado de seguros, no constituyen elementos a
74
Art. 61.2 del Decreto 1779/1971, de 8 de julio,
por el que se aprueba el Reglamento de Producción de
Seguros Privados.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
34
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
tener en cuenta para determinar la existencia de la habitualidad. La existencia de ésta
se ha de valorar en términos económicos y
dentro de éstos, como se ha visto, se incluyen
tanto las comisiones derivadas de la contratación de nuevas pólizas de seguros, como
por las de mantenimiento de cartera que
retribuyen la posterior asistencia y asesoramiento que puedan precisar regularmente
los asegurados.
6. LAS PRIMAS DE SEGURO Y LOS
TRABAJADORES POR CUENTA
AJENA
Derivado de las reflexiones anteriores
también tenemos que tener en cuenta el
devengo de comisiones por nueva producción
y por mantenimiento de cartera por los trabajadores vinculados a la Compañía de seguros
o a las entidades financieras por un contrato
de trabajo (Art. 3.5 de la Ley 9/1992)75 puesto
que, tal como se apuntó, pueden formalizar
pólizas de seguro al margen de su actividad
por cuenta ajena76. Aquí, son dos las cuestiones a analizar ante el reconocimiento de estas
primas a estos trabajadores:
Así pues, esta cuestión no está clara tras la
nueva definición de la habitualidad. Motivo
por el que es necesario que el legislador intervenga y clarifique las consecuencias jurídicas
que esta doctrina presenta en el mantenimiento de este privilegio del mediador de
seguros que disfruta de una pensión de jubilación. Intervención necesaria pues se presume que un profesional con una dilatada experiencia en el sector tendrá unos ingresos por
este concepto superiores al Salarlo Mínimo
Interprofesional. Ingresos que, tal como se
apuntó, son un reflejo «del tiempo de trabajo
dedicado... (al) mantenimiento de la cartera
de clientes» (STS de 29 de octubre de 1997).
Ingresos que pueden ser incluso superiores a
la pensión de jubilación. Por ello es necesario
clarificar esta situación y afirmar si el trabajador se verá en la obligación de optar entre el
ejercicio profesional de su actividad o el disfrute de su pensión de jubilación con renuncia
a los ingresos derivados del mantenimiento
de cartera o podrá, como hasta ahora, disfrutar de esta dispensa del principio de incompatibilidad entre la pensión de vejez y los ingresos derivados del ejercicio profesional inherentes al mantenimiento de la cartera.
Así pues, la determinación del salario y de
la base de cotización a la Seguridad Social se
ha de obtener en el marco de las retribuciones
percibidas o derivadas de la relación de
El problema es de actualidad porque la
vigente Ley 9/1992 prevé de forma genérica
la compatibilidad de estos ingresos con la
extinción del contrato de agencia, al establecer como contenido mínimo de éste la especificación de «las comisiones sobre las primas u
otros derechos económicos que correspondan
al agente durante la vigencia del contrato y,
en su caso, una vez extinguido el mismo» (Art.
9.2).
75
Los antecedentes se encuentran en el Art. 11 de
la Ley 117/1969.
76
Precisamente ésta es una de las actividades que
expresamente excluye de su ámbito de aplicación el
Convenio Colectivo de Mediación en Seguros Privados,
(art. 1.3.c), aprobado por Resolución de 26 de febrero
de 1999.
77
RJ 1982, 6873.
78
Cfr. STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
de 27 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3603).
a) En primer lugar, debemos plantearnos
si estas primas integran la base de cotización
a la Seguridad Social de estos trabajadores
por cuenta ajena. A esta cuestión el Tribunal
Supremo en Sentencia de 23 de noviembre de
198277 (amparándose en el Art. 30 de la extinta Ordenanza de Trabajo para las Entidades
Aseguradoras de 14 de mayo de 1970 que
afirma la naturaleza mercantil de estas primas), declara que no son computables dentro
de la base de cotización de estos trabajadores.
Y es que, como han afirmado posteriores pronunciamientos judiciales, a estas comisiones
no les puede ser aplicado el régimen de las
comisiones de jefes de ventas y agentes o
representantes de comercio78.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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93
ESTUDIOS
carácter laboral, dejando al margen las que
no corresponden o se deriven de tal relación.
Quizá, la cuestión a valorar es si dichas cantidades que, en concepto de comisiones, reciben estos trabajadores por cuenta ajena tienen su causa precisamente en esta actividad,
pues sin esta prestación de servicios la formalización de las pólizas les estaría vedada,
salvo que colaborasen marginalmente con un
agente en calidad de subagente. En esta línea
quizá también haya que tener en cuenta la
posible calificación de estas primas dentro
del complemento salarial de participación en
las actividades de la empresa previsto en el
Art. 39 del Convenio Colectivo de Mediación
en Seguros Privados.
Ahora bien, todo empleado de una compañía de seguros, aunque lo sea a tiempo completo, si formaliza pólizas a favor de la empresa en la que presta servicios y por esta actividad supera el SMI en cómputo anual, deberá
integrarse también en el RETA79, pues en su
actividad concurrirán por tal motivo todos los
elementos definidores del trabajador por
cuenta propia. De esta forma pasará a la pluriactividad.
b) En segundo lugar, habrá que determinar si el privilegio de compatibilizar las primas de mantenimiento de cartera con la pensión de jubilación también se extiende a estos
mediadores de seguros. No parece que sea así
en aplicación del Art. 165 de la LGSS y porque así no se ha previsto en la norma que
establece esta dispensa. No obstante, son
cantidades económicas que, por lo apuntado,
son desconocidas para la Tesorería General
de la Seguridad Social y para el INSS, como
ente pagador, lo que facilita que de facto se
perciban dichas comisiones sin generar conflictividad alguna.
Para finalizar, dos cuestiones más: ¿cómo
afecta al reconocimiento de la cualificación al
Incapacitado Permanente Total el hecho de
que reciba primas por mantenimiento de cartera? ¿Afectará, además, el desempeño de las
funciones propias de mediador de seguros
para la determinación de la incapacidad permanente de un trabajador por cuenta ajena
que también realiza otras funciones propias
de su categoría o grupo profesional? ¿Sólo
afectará si en esta actividad concurre la habitualidad en los términos indicados?
79
STSJ de Madrid de 24 de noviembre de 1999 (RJ
1999, 3698).
94
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RESUMEN
Tras una referencia al complejo proceso de incorporación de los mediadores de seguros en
el RETA, bajo el desaparecido requisito de sindicalización de la profesión y, posteriormente, el de colegiación previa, el estudio se detiene en las consecuencias que genera la nueva
definición económica de la nota de la habitualidad aportada por la Setencia del Tribunal
Supremo de 29 de octubre de 1997. Con este fundamento judicial han sido miles las actas
levantadas por la inspección de trabajo (posteriormente ratificadas por los tribunales) que
han obligado a los mediadores de seguros (e incluso a trabajadores por cuenta ajena que
intervienen marginalmente en este sector), al alta y afiliación en el RETA y al pago de los
descubiertos por períodos de actividad previos a dicha fecha. Ante la retroactividad de tales
decisiones se analiza la posible vulneración del principio de seguridad jurídica. Asimismo,
se analiza la incidencia de los distintos ingresos económicos que perciben los mediadores
de seguros en la determinación de la nota de la habitualidad, así como en el reconocimiento y mantenimiento de las pensiones de vejez e invalidez. También bajo la nota de la dependencia, se analiza la naturaleza del contrato del agente de seguros y del subagente y, consiguientemente, a qué régimen de la Seguridad Social deben afiliarse.
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