Derecho de superficie 1 - Academia Nacional de Derecho y

EL DERECHO DE SUPERFICIE EN EL DERECHO
URUGUAYO1
Escribana Susana Cambiasso2
SUMARIO: 1-¿LA PROPIEDAD POR PLANOS EXISTE EN EL CÓDIGO CIVIL? 2-EL
NOTARIADO URUGUAYO OPERÓ CON LA PROPIEDAD POR PLANOS. 3-¿EL DERECHO
DE SUPERFICIE EXISTE REGULADO EN EL CÓDIGO CIVIL? 4-EL DERECHO DE
SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 5-LA LEY REGISTRAL 16.871 ART. 17. 6DEFINICIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE. 7-EL DERECHO DE SUPERFICIE Y LA LEY
DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL. 7. I- EL DERECHO DE EDIFICABILIDAD. 8LEGITIMACIÓN. 9-CARACTERES Y EXTENSIÓN DE ESTE DERECHO, SEGÚN LA
DOCTRINA. 10-¿COMO SE INSCRIBE? 11-PROYECTO ELABORADO POR EL PROFESOR
ENRIQUE AREZO Y SU EXPOSICION DE MOTIVOS. 12--LA LEY ESPAÑOLA DE SUELO
DE MAYO DE 2007. 13 -CONCLUSIONES. 14-BIBLIOGRAFIA
1-¿LA PROPIEDAD POR PLANOS EXISTE EN EL CÓDIGO CIVIL?
En la adquisición derivativa traslativa el derecho se transfiere íntegra y definitivamente.
La adquisición derivativa constitutiva procede cuando sobre la base del derecho del
causante se constituye un nuevo derecho de menor alcance con carácter autónomo, pero
ligado al derecho del constituyente sin cuya existencia y validez el derecho nuevo
quedaría sin efecto. El constituyente limita su propio derecho para conferir a otro ese
derecho de que se priva.
Los modos originarios son los que atribuyen el derecho a una persona sin la voluntad
de otra. (Ocupación, accesión, usucapión).
En nuestro derecho doctrinariamente, mayoritariamente, se ha aceptado que el modo
accesión opera la adquisición de pleno derecho singular y automáticamente, por la
simple unión de cosas aunque sean de diferente dueño. No se requiere un título, ni un
reconocimiento, ni el conocimiento del titular de la cosa para que se adquiera lo
agregado. Se aplica el principio general “accessorium sequitur principale. Lo accesorio
sigue a lo principal. En los inmuebles se considera que lo principal es el suelo y de ahí
que el criterio se especifica en “ superficies solo cedit”. El fundamento que se da es que
el suelo puede subsistir por sí solo en cambio el edificio no. Sin embargo en otros
derechos, como el catalán, el principio se derogó y se atiende al valor de la cosa
agregada, ya sea construcción, plantación o construcción extralimitada. O sea cabe el
quiebre de la accesión, con fundamento económico.
En nuestro derecho se mantiene el modo accesión pero su regulación no tiene una
redacción tan contundente que no permita mitigar el rigor de la norma, sobre la
cuestión de a quien atribuir la propiedad de lo plantado o edificado, cuando no lo hizo
el dueño del bien.
El Art. 749 del CC en sede de accesión respecto de inmuebles, dice: “Todas las obras,
siembras y plantaciones hechas en un terreno, se presumen hechas por el propietario
1
Exposición brindada en el marco de LII Jornadas Notarial Uruguaya. En homenaje a la Escribana
Profesora Julia Siri. Atlántida, 2012.
2
Registradora y escribana, ex-docente universitaria y Directora de los Cuadernos de Derecho
Inmobiliario, Uruguay.
a sus expensas y que le pertenecen, si no se prueba lo contrario”. Consagra bajo el
carácter de una presunción relativa la pertenencia de los accesorios. Quiere decir, que
mediante prueba en contrario, se puede destruir esa presunción. Si se probara lo
contrario, la presunción cae. ¿Pero cómo se prueba? ¿Tendrá que probar que lo hizo a
sus expensas y de esa manera por el efecto de la construcción adquiere el dominio? ¿Lo
adquirirá el constructor por un modo que se llame construcción u opera la ley como
modo de adquirir? ¿O deberá mediar necesariamente una forma jurídica (título),
servidumbre o derecho de superficie para producir la prueba en contrario? Y luego ¿por
qué modos opera la adquisición? ¿Si no medió un título, modo y la inscripción
correspondiente ¿ de quién es el edificio? ¿O lo adquirirá el dueño del terreno a título de
aumento o producción de su dominio?
Luego en otro controvertido Art. 750 regula: 1º el dueño que de buena fe edificó o
sembró en su finca con materiales ajenos en cuyo caso los incorpora pero tiene que
pagar a quien le pertenezcan esos materiales su justo precio o restituir otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud. Lo mismo si el dueño de los materiales estaba en
conocimiento de la incorporación 2º- Si procedió de mala fe a resarcir con daños y
perjuicios y la acción criminal que corresponda.
El Art. 7513 dispone que si se edificó, plantó o sembró en terreno ajeno sin
consentimiento del dueño, éste tendrá el derecho de hacer suyo lo hecho mediante
las indemnizaciones prescriptas para los poseedores de buena o mala fe ¿Quiere
decir que no eran suyas? Nos preguntamos ¿hasta que no medie las indemnizaciones, el
edificio o la plantación no es del dueño del terreno? ¿Mientras no se paguen las
compensaciones no se restituye la accesión? ¿Funciona una propiedad separada por
planos, el terreno con su dueño por un lado el edificio con su dueño por otro? ¿O son
del dueño del terreno y las compensaciones funcionan no porque se tenga sobre ellas un
derecho real por parte de quien edificó, plantó sino por la vía de un enriquecimiento
injusto? ¿Entonces la ley obra como un título, determinada la opción, por el principio de
principalidad? ¿De pleno derecho? ¿No es necesario realizar el correspondiente traspaso
de dominio? También el dueño del terreno puede obligar (una obligada expropiación)
al que construyó o plantó a que le compre el terreno. .Sigue reconociendo la disposición
que la construcción no es del dueño del terreno. Si tiene que comprar el terreno ya no
estamos en sede de accesión sino de otros títulos y modos. Con lo cual también hay
encubierta una regla del valor de la cosa, para destruir la posible accesión. Se trata de
una solución avanzada de nuestro Código porque reconoce que la edificación puede ser
más valiosa que el terreno. El Art. 9294 también consagra la principalidad según el valor
de la cosa, por lo cual no conserva el fundamento de la accesión. El Art. 539 admite el
usufructo sobre un edificio como cosa independiente y si éste perece cesará para
siempre el usufructo y el usufructuario no podrá gozar del solar ni de los materiales,
3
Art. 751: “El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o
sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las
indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el Título de la
Reivindicación ( Arts. 694 y ss o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno
con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder y al que sembró, a pagarle la
renta y a indemnizarle los daños y perjuicios. Si se ha edificado, plantado o sembrado a a ciencia y
paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantación o sementera
4
Art. 929 del CC: “En el legado de un predio no se comprenden los terrenos y edificios que el testador le
haya agregado después del testamento.
Si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un todo que no pueda
dividirse sin grave pérdida y las agregaciones valieren más que el predio en su estado anterior, sólo se
deberá al legatario el valor del predio. Si las agregaciones valieron menos, se deberá todo ello al legatario
con cargo de pagar el valor de dichas agregaciones”.
por el contrario si el usufructo ha sido construido sobre una heredad, de la cual el
edificio construido forme parte, el usufructuario podrá gozar del solar y de los
materiales. El Art. 1955 nal. 6º in fine dice:.”Será ganancial el edificio construido
durante el matrimonio, en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del
suelo al cónyuge a quien pertenecía” ¿Y si no se abona el valor del suelo, no hay
ganancialidad? Reconoce la ganancialidad del edificio, pero para que se haga ganancial
también el suelo hay que abonarlo ¿no es acaso una titularidad por planos? Cuando el
cónyuge le abona valor del terreno. ¿Cómo se produce esta adquisición? ¿Qué título y
modo se utilizan? El Art. 1955 comienza diciendo. “Son bienes gananciales: 1º Los
adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, o bien
se haga la adquisición para la comunidad o para uno solo de ellos” ¿No es esto una
adquisición entre cónyuges? ¿El traspaso del terreno es de pleno derecho cumplida la
obligación?5 Fíjense que la ley dice adquisición, no apropiación. Evidentemente hay una
mutación real, el tema es saber si esa mutación opera ex lege o por los títulos y modos
de adquirir. Esta disposición es tan controvertida que hay cuatro posiciones sobre ella6
Otro caso de la propiedad separada lo constituye la ley forestal. En mi consideración la
enajenación de bosques encuentra su fundamento en el Código Civil, Art. 466, que
establece que las cosas accesorias a los inmuebles, como maderas, frutos, etc. se reputan
muebles aun antes de su separación para constituir un derecho a favor de otra persona
que el dueño. Son bienes que antes de su separación son pasibles de movilización ideal
y pueden llegar a ser muebles y a hacer negocios sobre ellos antes de su separación
física, o sea que el negocio importa una separación jurídica, que determina que pueda
gravarse con la prenda sin desplazamiento de tenencia, o comprar toneladas de leña
antes de que el monte se haya separado del suelo. Zulema Fernando de Calvo y Juan
Andrés Ramírez7 en esa dirección dicen: “La movilización ideal tiene un alcance más
vasto que la desafectación de los inmuebles por destino, pues se aplica también a las
fracciones materiales de los inmuebles por naturaleza y a los inmuebles por accesión”.
No obstante la ley 17555 de 19 de setiembre de 2002 no consideró la movilización de
los bosques. Esta ley agregó al Registro de la Propiedad Sección Inmobiliaria, el
Registro de Bosques que inscribe “ los contratos de arrendamientos con destino a la
forestación, así como de contratos de enajenación de bosques, actos declarativos,
modificativos y extintivos que se inscriban los que serán oponibles a terceros desde la
fecha de su inscripción”.
Con estos ejemplos queda corroborada la prueba en contrario de la presunción del Art.
749 y la duda de cómo se prueba a quien pertenece el edificio o la plantación hechas sin
consentimiento del dueño. ¿Puede afirmarse como lo hace la doctrina más recibida que
5
Vaz Ferreira Eduardo. La sociedad conyugal, Nº 138 véase todos los problemas que este artículo
plantea.
6
Lagarmilla Eugenio J. en Rev. de Derecho, Jurisprudencia y Administración- Año XLI Nº 9-Pág.-260
consideraba que el terreno que deja de ser propio es sólo el que asienta el edificio. El resto del terreno
sigue siendo propio y hay una compensación por la edificación. Macedo Alvaro (es una sentencia) en
Rev. de Derecho, Jurisprudencia y Administración Año XLI Nº 9 Págs. 260-261, considera que la
disposición no socializa el inmueble ipso jure por el simple hecho de la edificación, sino que condiciona
ese hecho al pago del valor del suelo. Y apunta también que si el edificio no lo hizo el cónyuge sino un
tercero como el promitente comprador, no lo ganancializa. Secco Illa en Revista Jurídica Año III Nº 29Págs. 122y ss., y Vaz Ferreira apuntan que el terreno deja de pertenecer al cónyuge como propio y hay
una transferencia y el cónyuge recibirá una recompensa. Hay una enajenación por ministerio de la ley.
Una enajenación ficta. Bardallo Julio R. en Rev. de la AEU Nº34, 1948 opinaba que se dispone que el
edificio es una propiedad separada pero que terreno y edificio constituyen un conjunto económico
indivisible aunque jurídicamente no lo sean. Véase que son situaciones ocultas a la publicidad registral
hasta que se den las sucesivas trasmisiones donde se aclare lo ocurrido
7
Zulema Ferrando de Calvo y Juan Andrés Ramírez. Curso de Derecho Civil I. T. II Bienes, Pág. 38
la adquisición del dominio por accesión obra automáticamente (accesión continua) por
la simple unión de cosas de diferente dueño, sin perjuicio de las indemnizaciones a que
hubiere lugar o las opciones? ¿O es necesario que medien las opciones y las
indemnizaciones para que opere la accesión y el dueño del terreno adquiera las
construcciones plantaciones o sementeras? Roca Sastre8 comentando el Código Civil
español apunta: “Sin embargo, en el caso del constructor de buena fe, la jurisprudencia
y un sector de la doctrina española entienden que la adquisición de lo edificado no se
produce automáticamente a favor del dominus soli, pues de momento surge una opción
a favor de éste, que mientras no se ejercite, hace que lo edificado permanezca sin
atribuir, de suerte que incluso cuando el dominus soli opte por adquirir lo edificado, se
requiere la previa indemnización”. De Ruggiero9 señala… “es pues, la adquisición de la
propiedad subordinada al pago del valor. En tanto no haya sido abonadas las
compensaciones permanece el propietario primitivo”.
Las diferentes interpretaciones, respondiendo a este cúmulo de preguntas pueden
estudiarse en la Mesa Redonda que organizó la AEU y se publicó en la Rev. Setiembreoctubre de 195610 con las exposiciones de los profesores: Raúl Crottogini, J. Antonio
Prunell, Saúl D. Cestau, Fernando Miranda Julio Bardallo, Federico Cibils Hamilton.
Con diferentes matices sobre los fundamentos de la oscura disposición del CC, la
mayoría defendió la tesis de la accesión, y explicaban la transferencia de las
construcciones con la constitución de un derecho de superficie y las reclamaciones
personales que pudieran surgir, por la vía de un enriquecimiento injusto. En esa mesa
sólo Cestau permaneció fiel a la letra de la ley y a su tesis de que el cuestionado artículo
consagraba la propiedad por planos.
Como nos adherimos a la tesis de Cestau11 trascribimos sus conclusiones:
“1) En el supuesto del inciso 1º del Art. 751, tenemos:
a) que coexisten dos derechos de propiedad con asientos superpuestos y separados por
un plano horizontal, que no es otro que el suelo;
b) que el propietario del terreno mantiene inalterable su derecho de propiedad al suelo,
pero sólo al suelo; el constructor mantiene su derecho de dominio en el edificio, pero
sólo en el edificio;
c) que pesa sobre el derecho del constructor uno potencial de expropiación a ejercitarse
por el dueño del suelo, mediante el previo pago de las indemnizaciones
correspondientes;
d) que el dueño del terreno puede obligar al constructor a adquirirle el suelo, mediante
su justo precio y demás indemnizaciones previstas en la ley.
II) en el supuesto del inciso 2º del Art. 751, tenemos:
a) que existe un solo y único derecho de propiedad, que abarca terreno y edificio, y
del cual es titular el constructor;
b) que pesa sobre el derecho del constructor uno potencial de expropiación a
ejercitarse por quien fue dueño del terreno, mediante el previo pago de las
indemnizaciones correspondientes”.
8
Roca Sastre Ramón María: Ensayo sobre el Derecho de superficie, en Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario 1961, separata, Pág. Pág. 28
9
De Ruggiero: Instituciones de Derecho Civil T. I Pág. 623
10
Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, setiembre-octubre de 1956 Nos. 9-10
11
Cestau Saúl. Rev. de la AEU setiembre-octubre 1956 Nos. 9-10
Alvaro Guillot12 señalaba que los edificios eran bienes inmuebles, sin perjuicio de que
también sean bienes raíces por destino, la prueba está en que se puede constituir
usufructo sobre un edificio. Quagliata y Gerona13 , para ellos también el edificio es un
bien inmueble, porque tiene materialidad, no separable sin detrimento. La tesis
sostenida por el Profesor Quagliata en su cátedra, inspirada en los comentaristas del
Código Francés, suponía que el constructor adquiría el edificio por un modo original: la
construcción. (Por mi parte, considero que no es un nuevo modo de adquirir, sino que es
la ley que propone la manera en que lo adquiere). Gamarra14 se adhiere al principio de la
accesión. Cafaro15 comentando las edificaciones hechas por los promitentes
compradores según la ley Nº 8.733 y sus modificativas y concordantes, señala que para
que el promitente comprador se haga propietario de lo edificado, deberá expresarse una
voluntad en términos de derecho de superficie. Que la mención en la promesa de que se
conceda el derecho a edificar es meramente personal. Para que el constructor se haga
dueño del edificio requiere la constitución de un derecho de superficie en escritura
pública e inscripción en el Registro correspondiente. A mi juicio el Art. 25 de la ley Nº
8.733 no dice eso. Dispone que en el contrato se estipulará lo que dice el Art. 4º inc. g),
o sea si el bien tienen o no mejoras y los derechos que correspondan a las partes sobre
las que se ejecuten durante el contrato, para el caso de resolución. Bien puede ser que se
estipule que el promitente enajenante renuncie a la desincorporación de las mejoras, o
que se las compre al promitente comprador o que éste se las deje en beneficio de la
propiedad, y compense así los perjuicios que le causa una resolución por
incumplimiento. Luego agrega el Art. 25, que a falta de estipulación se estimarán por
peritos y la sentencia decide sobre el valor y dominio de las mejoras.
Constituir el derecho de superficie es una forma de quebrar la accesión, pero también
puede ser formular la renuncia a ella. Y luego la ley reconoce el dominio de quien las
hizo ya que apodera al Juez para que salomónicamente determine el dominio de las
mejoras y si el enajenante no prefiere adquirirlas por el valor de tasación (reconoce
que no son del enajenante pues no podría adquirir cosa propia) se venderán en subasta
el bien y las mejoras. Pardías16 refiere que el explotador de un campo puede hacer
diversas convenciones entre ellas la constitución del derecho de superficie. Walter
Howard en su obra “Modos de Adquirir” hace un pormenorizado estudio de la
accesión No obstante la conclusión no tiene la fuerza y convicción con que desarrolla el
tema y dice: “La atribución de la propiedad, salvo en algunas hipótesis previstas
legalmente (ver Art. 744) se resuelve automáticamente a favor del titular de la cosa
principal. Pero ello no es óbice para que en ciertos supuestos la ley, basada en el
principio de evitar el enriquecimiento injusto, requiera que se abone el valor de lo
accesorio. Es así que, junto al derecho real de dominio que logra el titular de la cosa
principal, existe un derecho personal (indemnización) para la contraparte por el daño
patrimonial que le causa la pérdida de la cosa accesoria. Pero esta indemnización no es
un elemento constitutivo de la accesión, sino simplemente una consecuencia de haberse
producido una adquisición por dicho modo”.17 O sea que por un lado reconoce el
derecho real que logra el titular de la cosa principal (derecho real que pertenecía a otro)
y para contrarrestar el daño que aquél sufre con esa expropiación lo resarce con un
derecho personal a la indemnización. En definitiva reconoce que en una instancia hay
un titular de la cosa accesoria, un dueño de la cosa accesoria, pero señala, que las
12
Guillot Alvaro: Comentarios al Código Civil T. IV, Pág. 17
Quagliata Pascual: Rev. AEU. T. XXII, pág. 19
14
Gamarra Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo T.IV , pág. 88
15
Cafaro Eugenio. Anuario de Derecho civil Uruguayo T. IX pág. 262.
16
Pardías Walter: Contratos de pastoreo. Ciclo de conferencias en AEU
17
Howard Walter: Modos de Adquirir, Pág. 127
13
compensaciones no tienen la fuerza de de mantener la propiedad de la cosa accesoria
hasta que se paguen, sino que como derecho personal no persiguen la cosa. Y el dueño
del suelo puede disponer libremente de lo principal y lo accesorio. ¿Quién determina
que es lo principal? ¿Será el juez en cada caso?
Ramírez18 niega el derecho de superficie en el Código Civil en un estudio muy fundado
y además apunta: “El 751, en cambio, se sitúa en diferente plano teórico pues como
establece el modus operandi de la accesión, deja planteado el problema temporal de
determinar cuándo es que se produce el cambio de dominio del constructor o plantador
hacia el dueño del suelo, si en la incorporación o en el momento posterior”.O sea que
Ramírez reconoce el dominio del constructor. Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunill19
dice: “Evidentemente, hay dudas acerca de si la propiedad de lo edificado pasa ipso iure
al dueño del suelo en el mismo momento en que se verifica la unión. En Derecho
Alemán así se entiende, pero nuestro Código civil no se pronuncia con gran precisión.
Las frases el dueño del terreno …tendrá derecho a hacer suya la obra (art.361) y el que
edificare de mala fe…pierde lo edificado (art. 362) y otras, parece dar a entender que el
desplazamiento de propiedad, o sea, la adquisición por accesión, no se opera
automáticamente, estando la misma en suspenso en espera de la opción del dueño del
suelo…”
Recientemente Washington Lanziano en “Estudios de derecho de superficie y
propiedad Horizontal”20 dice: “Los Arts. 749 y 751 del CC, aunque no consagran
derecho de superficie, desde que haya derecho de dominio inmobiliario en más de un
plano horizontal, demuestran que el principio de la accesión no es absoluto, aunque se
le calificare entre los de orden público”.Mas adelante señala las consideraciones de
Salis21 y dice: “Salis de manera concordante, al considerar la adquisición por accesión y
el instituto de la superficie, dice que “esta conexión entre las dos cosas suelo y
construcción, puede ser rota, según nuestro ordenamiento, sólo de dos maneras:
mediante la enajenación separada de la construcción existente, o mediante la
constitución del derecho de superficie. La concesión del derecho de superficie,
neutralizando la adquisición por accesión a favor del dominus soli, importa la
consecuencia de la construcción levantada sobre el terreno, debe considerarse como una
cosa autónoma, en sí misma, dotada de individualidad también bajo el perfil del
derecho, transferible autonómicamente, según los principios que regulan la transferencia
de los bienes inmuebles”. Este autor, que comenta el Código Italiano, nos habla de que
la accesión se quiebra de dos maneras: mediante la enajenación separada de la
construcción o mediante la constitución del derecho de superficie. Al primer caso le
llama la propiedad horizontal simple y a la que conocemos como propiedad horizontal
la llama orgánica. Mientras en la forma simple la propiedad desaparece por su
destrucción, si se acompañara de un derecho de superficie, el superficiario conserva el
derecho de reconstruir. Mientras en la simple hay un modo originario de adquirir la
construcción que no hizo el dueño del terreno, en el derecho de superficie hay un modo
derivativo. Al Profesor Lanziano lo caracterizaba la forma exhaustiva en que
investigaba y analizaba algún tema y su rigor único en analizar las leyes. Le rindo un
sentido homenaje, que se le debe a este brillante jurista, por los más de una docena de
estudios que él llamaba “estudios” pero son verdaderos tratados; lo citan los jueces en
sus sentencias y el notariado le debe un homenaje a este jurista que honra al notariado
uruguayo. Para abundar más en una de sus conclusiones señala: “Según hemos
18
Ramírez Juan Andrés: El derecho de superficie. Replanteo sobre su admisibilidad en nuestro Derecho.
Anuario de Derecho Civil Uruguayo. T. X pág. 204 y ss
19
Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunill Derecho Hipotecario. T. IV Nº 1
20
Lanziano Washington: Estudios de Derecho de superficie y Propiedad Horizontal, pág. 62
21
Salis Lino. Superficie (Diritto vigente). En Novisimo Digesto Italiano. T. XVIII. Pág. 948
expuesto, se puede ser dueño de una construcción, sin tener dominio en el suelo que la
sustenta, lo cual puede tener por causas, tanto que el titular de derecho de superficie, lo
haya erigido, cuanto que su procedencia respondiere a la transferencia que el propietario
del inmueble edificado, le hubiere efectuado, conservando en su poder el suelo o que la
haya habido como sucesor a título de legado o de herencia” 22 Pero, luego
contradictoriamente, considera que de tener relevancia jurídica la propiedad por planos23
se estaría frente a un modo de adquirir que el propio Código rechaza. Después que
reconoce la propiedad por planos, considera que la única salida dominial para el que
construyó en suelo ajeno, es el derecho de superficie. Y ahí discrepo con Lanziano. Ese
dominio tiene dos salidas, instrumentar la propiedad por planos y el derecho de
superficie. Por mi parte apoyo la tesis de Cestau que la ley es un modo de adquirir y si
ésta lo permite no habría la contradicción que parece señalar Lanziano a la
consideración de la propiedad por planos.
Messineo24 sobre la propiedad separada apunta: “Pero, con la separación de los dos
derechos se establece también una relación ente el propietario de la construcción y el
propietario del suelo; y debe precisarse la naturaleza de este relación. La misma puede
concebirse como servidumbre oneris ferendi (servidumbre de apoyo del edificio sobre
el suelo), o como servidumbre innominada, existente a favor del propietario del suelo
(fundo sirviente).
Como se ve no hay en el Código civil un juego rígido del principio de accesión, pero
tampoco reglamenta el derecho de superficie, para instrumentar las excepciones,
considero que el CC no tuvo en cuenta el derecho de superficie sino la propiedad
separada..
2-EL NOTARIADO URUGUAYO OPERÓ CON LA PROPIEDAD POR
PLANOS.
Hasta aproximadamente 1980 el notariado uruguayo operaba con la propiedad por
planos. Cuando había una edificación en suelo ajeno especialmente en el caso de la ley
Nº 8.733 modificativas y concordantes, se cedían los derechos de promitente
comprador, se inscribía esa cesión en el Registro General de Inhibiciones-Sección
Promesas de Enajenación de Inmuebles a Plazos y se hacía una escritura de
compraventa y tradición de las construcciones que a su vez se inscribía en el entonces
Registro de Traslaciones de Dominio. Cuando llegaba el momento de la escritura
definitiva, se transfería solamente el terreno, se decía que las construcciones las había
hecho el promitente comprador y los impuestos se pagaban por la transferencia del
terreno. En los certificados de Resultancias de Autos (que antes del CGP no se
inscribían en el Registro de Promesas), si el causante había hecho una construcción en
suelo ajeno, se incluía y el Certificado se inscribía en el entonces Registro de
Traslaciones de Dominio. Se estilaba también la hipoteca de las construcciones y se
inscribían en el entonces Registro de Hipotecas. Se llegaron a inscribir las promesas de
compraventa de edificio. En esa instrumentación sólo faltaba una declaración del dueño
del suelo de que no reclamaría la desincorporación para integrar la accesión continua y
así asegurar las adquisiciones de edificios. Hasta que La Dirección General de
Registros se pronunció por la accesión, las sentencias de la época avalaban esta postura
de la Dirección, y el notariado dejó de operar con la propiedad por planos. Considero
que debería volver a operarse con la propiedad por planos del Código Civil, porque
recoge la realidad. Cuando se ceden los derechos de promitente comprador y hay
22
Lanziano, ob. Cit. Pág. 71
Ob. Cit. Pág 131
24
Messineo Francesco Derecho civil y Comercial, T. III N º87, Pág. 421 2-b)
23
construcciones hechas por el promitente comprador, se le paga todo al cedente. Si la
construcción fuera del promitente vendedor por accesión, tendrían que pagarse a éste y
el promitente comprador o el cesionario, subrogarse y reclamarle las compensaciones e
indemnizaciones. Se dirá que mientras no exista un negocio jurídico sobre el edificio,
su propiedad será oculta. Este no sería el único caso, también lo es la prehorizontalidad,
en la ley 10.751. Recién comienza a revelarse registralmente cuando se inscriben las
promesas de propiedad horizontal; también la horizontalidad cuando no se ha otorgado
e inscrito el reglamento de copropiedad (situación permitida hasta el dec.ley Nº 14.261,
Art. 6º parte final).Lo es la posesión que no se revela hasta que aparece en un
Certificado de Resultancias de Autos o en una Cesión de Derechos Posesorios. No se
inscribe el establecimiento comercial o industrial, se revela con la consiguiente promesa
o transferencia o la prenda sin desplazamiento de tenencia. No es que justifique y
consuele sobre la clandestinidad de estas situaciones, sino que es menester buscar la
instrumentación necesaria para hacerlas todas ellas registrables.
3-¿EL DERECHO DE SUPERFICIE EXISTE REGULADO EN EL CÓDIGO
CIVIL?
Quedó la otra incógnita ¿de dónde surgía el derecho de superficie? Se plantea el
problema si nuestro código se adhiere, o no, al sistema numerus clausus Véase Yglesias
que desarrolla el tema con más amplitud.25. En el Código Civil no hay una regulación
del derecho de superficie. Se pretende deducir de las expresiones del Art. 751. Si bien
no sería necesario que una ley especificara y dijera expresamente que un derecho es
real si tienen todos los caracteres del mismo, Pero la ley tiene que revelar esos
caracteres. Evidentemente el Art. 751 no revela los caracteres de un derecho de
superficie legal a favor del dueño del edificio, por más que se apele a los comentarios
del García Goyena sobre un similar del Código Civil Español recabado como fuente de
ese artículo, para explicar el sentido de las expresiones “hacer suyo”. El Art. 751 revela
la propiedad por planos como una excepción al modo accesión. No es en este Art. dónde
surge la posible figura del derecho de superficie, En todo caso, con sentido general, lo
sería de los Arts. 486, 487 y 488 del Cc y tendría que estar siempre estipulado (título,
modo y publicidad) para que funcionara, porque no puede ir contra derecho ajeno26. De
aplicarse estos artículos para consagrarlo, también podríamos consagrar la enfiteusis, el
derecho de tanteo, etc. sin ley especial en que se funden. Por el contrario, en el Art. 751
está consagrada la propiedad por planos, frente al edificio erigido originariamente y se
25
Yglesias Arturo: “El número de los derechos reales, la superficie y los derechos de adquisición” en
ADCU Nº 25 Pág. 623
26
El Art. 486 CC dice: “El dominio (que se llama propiedad) es el derecho de gozar y disponer de una
cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”. El Art. 487 dice: “El derecho de
gozar y disponer de una cosa comprende:….6º El de enajenar la cosa en todo o en parte, concediendo a
otros los derechos que buenamente quiera”.
Art. 487: “El dominio (que se llama también Propiedad) es el derecho de gozar y disponer de una cosa
arbitrariamente ( Ahora modificado por los deberes que impuso la LOT) no siendo contra la Ley o contra
derecho ajeno”
Art. 487. “El derecho de gozar y disponer de una cosa comprende….6º el de enajenar la cosa en todo o en
parte, concediendo a otros los derechos que buenamente quiera.”
Art. 488: El ejercicio de estos derechos queda subordinado a las prohibiciones de las leyes o reglamentos
y a la imperfección del dominio resultante de las convenciones o de la voluntad del testador.
Quiere decir que la imperfección del dominio queda librado a las convenciones, pero habida cuenta de
que no esté comprometido el orden público, como es el caso de figuras que otros derechos excluyen como
el comiso usurario, cuando el propietario pone cláusulas abusivas para recobrar cuanto antes el derecho
que enajenó. En otros derechos se excluyen las condiciones resolutorias, pactos comisorios o renuncia
anticipada.
regula la forma en que se procede, ya sea para integrar la accesión o para desintegrarla
cuando se obliga al dueño del terreno a vendérselo a quien construyó..
Crottogini en la mesa redonda citada, sostenía que en la ley Nº 8.733 estaba
consagrado. Miranda decía que la única forma de interpretar la expresión “hacer suyo”
que establecía el Código Civil, con fundamento en los antecedentes del artículo (García
Goyena y Andrés Bello) era apelar al derecho de superficie y que en la aplicación de la
Ley Nº 8.733 había que constituirlo en la promesa (¿derecho real inmueble sin escritura
pública?)Y negaba la posibilidad de la propiedad por planos.
En definitiva, en mi consideración, la propiedad separada está reconocida en el Código
Civil con autonomía de la figura del derecho de superficie cuya existencia en el Código
Civil es muy difícil de comprobar, tal como concluye Ramírez. Un resumen de mi
autoría, más explícito de todas estas posiciones doctrinarias puede leerse en un
complemento a una consulta, el cual fue publicado en la Rev. de la AEU 27
Confieso que en esos años me adherí a la doctrina mayoritaria considerando que regía el
modo accesión para la adquisición del edificio construido en suelo ajeno y que los
Registros no debían inscribir más las enajenaciones e hipotecas de edificios que no
pertenecieran al dueño del terreno, salvo la constitución de un derecho de superficie.
Sin embargo el tiempo puso distancia entre la doctrina de mis profesores (sin perjuicio
que guardo para ellos mi eterna admiración y homenaje por la excelencia académica que
los caracteriza) y volví a revisar la ley y llego a conclusiones distintas. Considero que
el Código Civil plantea la propiedad por planos, que no reguló el derecho de
superficie, en el Art. 751 si bien puede surgir de la interpretación genérica de los Arts.
486 y 487. Aún así no se puede decir sin base legal que este derecho tenga un esquema
propio y funcione como alienable, ejecutable, heredable, prescriptible, reivindicable,
etc. De las palabras mágicas “hacer suyo” no se puede deducir una sustantividad reglada
que permita configurar el derecho de superficie, con caracteres reales que luego son
discutibles.
Canón Nieto28admitía que nuestra legislación reconocía el derecho de superficie, pero
en realidad todos los ejemplos que pone son de propiedad por plano, en cuanto el
terreno era del Estado o Municipio y se facultaba al BHU a dar préstamos a
instituciones deportivas, culturales o sociales que construían originariamente en esas
tierras. En realidad no es el derecho de superficie lo que las leyes que él refiere legislan,
sino precisamente un dominio por planos, pues las construcciones son erigidas por un
modo originario, mientras que el derecho de superficie hay que constituirlo por título
seguido del modo y registrarlo. Hace referencia a las salidas fiscales. Ciertamente en las
leyes de Indias se reconocía por diferentes títulos, como por ejemplo la composición,
que un sujeto denunciara la posesión de un terreno y que probara que lo había plantado
edificado y poblado y se le trasmitía el dominio, pero no de lo que había hecho, que
originariamente era suyo, sino del terreno, premiando de esa manera el trabajo, la
explotación del suelo y la población. Lo mismo pasa con las salidas municipales. Esta
es una diferencia en la propiedad por planos, cuando la construcción es originaria en
terreno ajeno de cuando media la constitución derivativa por título y modo de un
derecho de superficie.
También hace notar Canón que la tesis desarrollada por Cibils Hamilton se apegó al
Código Civil sin advertir que varias leyes modificaron el Código. Encuentra que cuando
la ley Nº 8.733 dispone en el Art. 25 “adquirirlas por el valor de tasación” está diciendo
a las claras que hay venta y no tiene fundamento decir que se adquieren por accesión.
27
Cambiasso Susana. Actos inscribibles. Rev. AEU. T. 73, Pág. 144
Canón Nieto Gilberto. El derecho de superficie en LJU Nº 81, sec. Doctrina Pág. 101-107, 1980-1981
28
Por supuesto, agregamos nosotros que si mediara la accesión estaría comprando cosa
propia.
No obstante el derecho de superficie se utiliza (contrato, escritura pública, tradición,
inscripción registral), pero, esa forma de resolver la construcción en suelo ajeno no
impide la propiedad por planos, modo legal originario, mejor regulado que el derecho
de superficie, y a quien el propio Art. 751 reconoce la propiedad del que construyó,
sembró o plantó . “Hacer suyo” “pagar el justo precio”, “recobrarlo” son expresiones
que se refieren al dominio. Entonces si hay dominio en el que construyó en suelo ajeno,
no hay derecho personal, sino real.
4-EL DERECHO DE SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL
Antes de la ley registral Nº 16.871, que lo estableció expresamente, el notariado ya
operaba con esta figura jurídica en el régimen de propiedad horizontal. Era frecuente
que el dueño de un terreno edificara una propiedad horizontal, se quedara con una
unidad y se constituyera un derecho de superficie al dueño de esa unidad para que
edificara otro edificio en el terreno sobrante, por lo cual el suelo seguía perteneciendo a
la copropiedad. Esta solución tuvo algunos contratiempos, porque antes de la nueva ley
registral, la ficha registral que se acompañaba a los actos inscribibles era el asiento de
inscripción, ahora la minuta es un apoyo. Cuando se refería al acto inscribible bajo ese
rubro se ponía “Reglamento de Copropiedad” y no se agregaba “y derecho se
superficie”, por lo cual si así se procedía, el derecho real constituido no quedaba
registrado.
Otro problema más grave surgió y surge, y es que el superficiario se hace dueño de la
construcción, pero si quiere incorporarlo a propiedad horizontal tropieza con el
inconveniente de que el terreno debe ser bien común de los propietarios de las
unidades horizontales (ley 10751, Arts. 2 y 3). Entre los bienes comunes que enumera
el Art. 3 el suelo no puede dejar de ser común, es inseparable del dominio de las
unidades, el suelo no se puede desafectar;29 y si se constituyó derecho de superficie los
dueños del terreno (copropietarios de la torre anterior) conservan su propiedad.30 Y por
tanto no puede constituirse derecho de superficie porque éste supone dominios diversos
en el suelo y sobresuelo. ¿Cómo se dirime este conflicto? Sólo una ley podrá dirimir
este conflicto. Señala Lanziano31, luego de reiterarlo en diversos pasajes: “…
Consideramos incorrecto en tal caso, ocurrir al derecho de superficie, puesto que no es
viable, siendo suficiente para fundar la respuesta negativa, recordar que son
incompatibles la condición de dueño o copropietario del suelo o terreno y la calidad de
superficiario”.
Los españoles en la primera ley relativa al ordenamiento del suelo de 1956 regulaban el
derecho de superficie con estructura moderna. Hasta esa fecha lo consideraban como un
derecho enfitéutico y admitían en la propiedad horizontal el derecho de superficie y el
derecho de elevar. .(En el código civil español conservaba una asimilación con la
enfiteusis, propia de cómo se consideró en el derecho intermedio aferrado a la
accesión). Actualmente, la nueva ley española de suelo de mayo de 2007 modifica el
derecho de superficie para favorecer su operatividad para facilitar el acceso de los
ciudadanos a la vivienda y, con carácter general, diversificar y dinamizar la oferta en el
mercado inmobiliario. Con respecto a la propiedad horizontal Art. 2 dice: “Cuando las
29
El terreno es un elemento común esencial, no como los elementos comunes por destino que éstos si
admiten desafectación, podría desafectarse el suelo sobrante..
30
Tampoco en la ley Nº 17.292, Art. 49 ya que los inmuebles deslindados en el plano de fraccionamiento
con o sin construcciones constituirán la unidad horizontal.
31
Lanziano. Ob. Cit. Pág. 271 y 280
características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá
constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con
separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá trasmitir o gravar como
fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la
propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de
consentimiento del propietario del suelo”.
Autores como Messineo nos hablan de constituir una servidumbre de apoyo.(En Italia lo
regulan a partir del Código de 1942) Otros autores, indican servidumbres de agua, de
paso de vista. Por eso es necesario reglamentar todo lo que sirva al aprovechamiento del
suelo no solamente a la construcción. He visto cláusulas en que se estipula:…“el
superficiante constituye a favor de la edificación a realizarse en superficie derecho real
de servidumbre32 que gravará el inmueble asiento de la construcción con la instalación
de desagües, cañerías de agua, luz, vigas, columnas y demás trabajos fundacionales.
También se constituye servidumbre de paso a favor del superficiario sobre el suelo y
sobresuelo. El dueño del suelo se abstendrá de realizar todo acto que impida el ejercicio
del ius edificandi en forma regular. En consecuencia, por la constitución que en este
acto se realiza, renuncia temporariamente, por el plazo pactado, al principio de la
accesión y pone en posesión al superficiario, obligándose por evicción y saneamiento
conforme a derecho”.33
Por el contrario el derecho de elevación en la propiedad horizontal no tiene este
problema, porque los copropietarios de un edificio en propiedad horizontal tienen el
derecho inherente al dominio de prolongarse verticalmente. Cuando se usa, sucede que
ese derecho de levantar nuevas plantas constituye un elemento común e indivisible. El
derecho de sobreelevar es real porque es una facultad del dominio.
Ello origina variación en la estructura, variación de cuotas en los bienes comunes. Los
nuevos pisos pertenecerán a todos en proporción a sus respectivas cuotas. La
enajenación a un tercero del derecho a elevar nuevas plantas le concede al tercero una
participación en los elementos comunes del edificio anterior y es necesario exigir la
reestructuración de la propiedad horizontal. Esa enajenación será inscribible en el
Registro respectivo.
5-LA LEY REGISTRAL 16.871 ART. 17
Recogió expresamente el derecho real de superficie. Porque los tiempos modernos
reclaman cada vez más figuras participativas y los derechos reales son un buen
instrumento. Se esperaba que otra ley específica sobre el tema lo reglamentara. La
Comisión que estudió la reforma del dec- ley 15.514 (que nunca entró en vigencia), de
la que formé parte, propició su agregación y formalizó un proyecto de ley que fue
redactado por el Profesor Enrique Arezo integrante de esa comisión y presentado a la
Comisión directiva de la AEU. No sabemos la suerte que ese proyecto corrió34.
32
El Art. 621 del CC dice: “Cada cual podrá constituir en su predio las servidumbres que quiera y
adquirirlas sobre los predios vecinos, con la voluntad de sus propietarios, con tal que no se dañe con ellas
al orden público ni se contravenga a las leyes”.
33
Canón Nieto Gilberto. El derecho de superficie en LJU Nº 81, sec. Doctrina, pág. 103
34
Se transcribe el Acta Nº 15 de la sesión de 20 de octubre de 1995:” Reunidos los Escribanos: Dr.
Enrique Arezo, Ana M. Ranzetti, Eduardo Lust, Daniel Vigo, Rosario Fernández, Orlando Firpo, Susana
Cambiasso, (esta última redactó la presente acta) continuamos con el estudio de los actos registrables
establecidos por el dec. Ley 15.514 y otros que la comisión considera del caso agregar .DERECHO DE
SUPERFICIE. Se intercambian ideas sobre la conveniencia de incluir entre los actos registrables la
constitución del derecho de superficie. En el CC. el derecho de superficie aparece avasallado por la
accesión y es mucho el esfuerzo que han tenido que hacer los juristas para encontrarle una brecha al
principio y fundar legalmente el derecho de superficie. Fundamento legal –que por otra parte- ha sido
muy controvertido. Lo cierto es que el notariado apela a esta figura y en el futuro es posible que sea útil
El citado Art. 17 dice: “(Actos inscribibles). Se inscribirán en la Sección Inmobiliaria
del Registro de la Propiedad: 1) Los instrumentos públicos en los que se constituya,
reconozca, modifique, transfiera, declare o extinga el dominio, usufructo, uso,
habitación, derecho de superficie, servidumbre, cualquier desmembramiento del
dominio, hipoteca, censo y demás derechos reales establecidos por la ley sobre bienes
inmuebles”. Como se aprecia todos los derechos reales y desmembramientos de
dominio llevan la forma del instrumento público. Corresponde que el derecho de
superficie se otorgue en escritura pública. Si se va a pactar en una promesa de
enajenación, esta tendrá que otorgarse en escritura pública.
Con respecto a la discusión sobre el numerus clausus o numerus apertus, la discusión
quedó zanjada en cuanto la ley establece “y demás derechos reales establecidos por
ley sobre bienes inmuebles”. Con esa expresión nos adherimos a un sistema
intermedio .La distinción entre derechos reales y personales es fundamental en todo
régimen de publicidad registral. La inscripción de los derechos reales es la regla.
Excepcionalmente la ley prevé la inscripción de derechos personales, cuando éstos
disminuyen el valor de los inmuebles o entrañan preferencia y persecución. Podrá
existir un derecho real que la ley no le de un nombre, pero, si tiene las características
objetivas que permitan reconocerlos: inherencia, persecución e inmediatez, podremos
determinarlo como tal. Aceptar el numerus apertus es satisfacer las exigencias naturales
de la sociedad progresiva y cambiante de nuestro tiempo, por supuesto que no es por
voluntad particular que deben constituirse sino por ley.35
La calificación registral –mediante el principio de legalidad- indagará la vocación
inscriptiva del derecho y la forma documental. El derecho calificado y admitido
permanecerá en sede registral a través del asiento de inscripción. En ese asiento se
manifestará la constitución del derecho, la adquisición y una modificación del asiento
que corresponde al titular del cual deriva. Obtendrá la prioridad temporal con fecha
retroactiva a la presentación registral Art. 54 in fine de la ley registral o a la reserva de
prioridad, prioridad indirecta. (Art. 55 de la ley 16.871 modificado por el Art. 298 de la
ley 17.296. La prioridad admite los negocios sobre el rango. Desde la inscripción se
presumirá relativamente que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en
la forma determinada por el asiento. El asiento puede ser inexacto. Si la inexactitud
proviene del instrumento que se presentare a inscribir, la inexactitud se traslada al
asiento, en cuyo caso se apelará al principio de insubsanabilidad (Art. 62).También
para solucionar la construcción de aparcamientos, sobreelevaciones, puertos, cementerios privados,
hoteles, estadios y en especial las construcciones de envergadura sobre patrimonios públicos, estatales o
municipales. La constitución del derecho de superficie implica regular la coexistencia de un doble
dominio en un solo bien, sobre el suelo o debajo de él, sobre un edificio y en algunas legislaciones sobre
las plantaciones en suelo ajeno. Insistimos en la idea de regularlo en esta ley, pues consideramos que aún
admitiendo como fundamento legal el Art. 749CC. hay un vacío en cuanto a saber si está comprendido el
de sobreelevar, el de profundizar, el de plantar; si se puede constituir por tiempo indefinido o debe ser
temporal, cual ha de ser su instrumentación (escritura pública), el efecto de su publicidad (constitutiva o
declarativa), prescripción, la integración de la propiedad horizontal superficiaria en suelo ajeno ¿Cómo se
produce la reversión de una propiedad horizontal construida sobre un derecho de superficie temporal?
Pensamos que el derecho de superficie no puede ser perpetuo, pues dejaría inútil la propiedad del suelo,
pero entendemos que el plazo debe ser muy amplio (en el Reglamento Hipotecario español el plazo era de
50 años; luego la ley de suelos lo extendió a 75 y el concedido por el Estado y Entes Públicos por 99años)
Y también hay que estudiar la propiedad superficiaria. Con razón Arezo considera que la ley registral no
es el lugar apropiado para regularlo. Convenimos que lo mencionaremos en el numeral primero del Art.
(hoy 17), antes de las servidumbres y que Arezo formulará una regulación para incluir en el CC,
aprovechando los artículos que han quedado suprimidos por el Código de Aguas y de esta manera no se
altera la numeración del Código Civil
35
Cambiasso Susana. “La publicidad registral y la seguridad jurídica, En Cuadernos de Derecho
Inmobiliario N º2, pág. 24.
puede devenir inexacto si no se inscriben las trasmisiones, modificaciones posteriores, o
extinciones; o bien puede resultar una inexactitud endógena por error del Registrador.
Hay que recurrir a los mecanismos previstos en la ley para volverlo exacto y en su caso
instar los recursos administrativos o civiles que correspondan. Los efectos de la
inscripción son los determinados por el Art. 54 de la ley registral: “…serán oponibles
respecto de terceros a partir de la presentación al Registro…” Se trata de una
inscripción declarativa, o sea que será eficaz entre las partes a partir de su otorgamiento
y respecto a terceros desde su inscripción. La inscripción constitutiva es excepcional y
debe estar consagrada en la ley. Y en este caso no lo está. El conocimiento del derecho
inscrito llega al usuario mediante la publicidad formal del certificado registral. Quien
tenga interés en conocer la situación registral podrá solicitar el certificado
correspondiente.
6-DEFINICIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE.
No vamos a extendernos en la historia y perfil institucional de este derecho porque ya
lo ha hecho el Profesor Arezo en la exposición de Motivos del proyecto cuyo texto se
transcribe Infra. Es difícil encontrar definiciones homogéneas. Todas tienen un matiz
diferente. Algunas hacen hincapié en el derecho de edificar, plantar o sembrar y como
consecuencia resulta la propiedad superficiaria. Otras hacen hincapié en la propiedad
superficiaria y consideran el ius edificandi como el instrumento que conduce a ella.
Algunos autores no separan esas dos manifestaciones y consideran los dos aspectos
unitariamente. Lo cierto es que concedido el derecho de superficie puede no nacer la
propiedad superficiaria y en ese caso hay que prever un plazo mínimo para que se
empiece a construir.
Nos parece simple y de buen contenido la definición que da Diez Picazo y Gullón 36: “es
el derecho real que confiere al titular el poder de edificar en suelo ajeno, haciendo suya
la propiedad de lo construido” Luego agrega: “también cabe la posibilidad de que el
superficiario construya, en base a su derecho, sobre el subsuelo o vuelo ajeno. Así
ocurrirá, en el último caso, cuando el dueño de un edificio conceda a un tercero el poder
de elevar sobre él una o varias plantas. En su variedad rústica, el derecho de superficie
permite a su titular plantar o sembrar, teniendo la propiedad de lo plantado o sembrado”
Para Roca Sastre37 el derecho de superficie es el soporte jurídico de la propiedad
superficiaria, y sólo puede ésta subsistir mientras subsista aquél, de suerte que,
extinguido el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria como tal. Por
el contrario, agregamos nosotros, es posible que desaparezca la propiedad superficiaria
pero subsista el derecho de superficie, porque su titular puede reconstruir.
También hay que hacer notar que ninguna legislación permite enajenar la propiedad
superficiaria aisladamente del derecho de superficie. La enajenación del derecho de
superficie entraña la enajenación de la propiedad superficiaria. La legislación
comparada no admite romper esa relación.
En la catalogación del derecho de superficie entre los de adquisición, de goce o de
garantía, las legislaciones lo sitúan entre los de adquisición.
7-EL DERECHO DE SUPERFICIE Y LA LEY DE ORDENAMIENTO
TERRITORIAL.
El Art. 36 estipula el derecho de superficie, dice: “El propietario de un inmueble
privado o fiscal, podrá conceder a otro el derecho de superficie de su suelo, por un
36
Diez Picazo, Luis Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil T. III , Pág. 422
Roca Sastre: “Ensayo sobre el Derecho de Superficie” en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid
1961, Pág. 19.
37
tiempo determinado, en forma gratuita u onerosa, mediante escritura pública
registrada y subsiguiente tradición. El derecho de superficie es el derecho real limitado
sobre un inmueble ajeno que atribuye temporalmente parte o la totalidad de la
propiedad y comprende el derecho a utilizar el bien según las disposiciones generales
de la legislación aplicable38 y dentro del marco de los instrumentos de ordenamiento
territorial y conforme al contrato respectivo. El titular del derecho de superficie tendrá
respecto al bien objeto del mismo iguales derechos y obligaciones que el propietario
del inmueble respecto de éste”. Extinguido el derecho de superficie, el propietario
recuperará el pleno dominio del inmueble, así como las accesiones y mejoras
introducidas en éste, salvo estipulación contractual en contrario”.
Se establece que es un derecho real y temporal. No establece la limitación de 30 años
respecto de una corporación o establecimiento público como en el usufructo. Nada dice
respecto de la propiedad horizontal, pero al ser temporal servirá de poco para la
propiedad horizontal relativa a vivienda. No establece la posibilidad de prórroga. No se
establece su contenido y caracteres. No regula como se extingue. No es claro en cuanto
al desdoblamiento entre el derecho real de superficie y la propiedad superficiaria que
deviene por su ejercicio; por el contrario se vale de la expresión “.parte o la totalidad de
la propiedad” no se sabe si la expresión se refiere a que recae sobre todo o parte de la
propiedad del suelo, o, se ha querido referir a la propiedad superficiaria. Luego la otra
expresión, “utilizar según las disposiciones generales”. ¿Tuvo el legislador la intención
de que originara la propiedad superficiaria? 39. De acuerdo a la ley registral 16.871 Art.
17 es necesario inscribirlo en el Registro de la Propiedad-Sección Inmobiliaria del lugar
del bien.
Insistimos es necesario que una ley regule este tema.
7. I- El derecho de edificabilidad. Más que de un derecho deberíamos hablar de una
limitación al derecho de edificabilidad. La LOT permite que la Administración
departamental40 establezca el volumen edificable o productivo de los solares a través de
los instrumentos de ordenamiento territorial, que fijan límites de densidad y
edificabilidad (los instrumentos son de orden público). Los Arts. 61 y siguientes fijando
los volúmenes edificables en forma obligatoria y permitiendo no cumplir mediante una
concertación que incluya una contrapartida por parte del propietario afectado. La
contrapartida según el Art. 60 podrá alcanzar hasta el 50% del mayor valor resultante.
38
Martins Daniel Hugo. Ordenamiento Territorial. Análisis de la ley Nº 18.308, pág. 208 y ss. Las
disposiciones aplicables son los Arts 35 y 37. El Art. 35 modifica el Art. 487 del Código Civil. Véase
que ahora entre otras limitaciones el párrafo último del citado artículo establece que “el ejercicio del
derecho a desarrollar actividades y usos, a modificar, a fraccionar o a construir requiere la autorización
municipal cualquiera sea la categoría del suelo, salvo para la categoría rural productiva en el Art. 39
literal c)” En el CC el derecho de propiedad no estaba condicionado de esta manera. El Art. 37 establece
los deberes relativos a la propiedad inmueble: usar, conservar, proteger el medio ambiente y la diversidad,
proteger el patrimonio cultural, cuidar, rehabilitar y restituir y los deberes particulares vinculados a la
ejecución según las categorías de suelo.
39
Y esto, el desdoblamiento del derecho originando la propiedad superficiaria separada que
corresponderá al superficiario o a quien le suceda en su derecho, es necesario dejarlo bien claro, porque
antiguamente (Roma ) se conoció como un derecho de construcción y derecho real de goce y utilidad de
lo construido.
40
El Art. 273 de la Constitución, dispone que la Junta Departamental, ejerce funciones legislativas y de
contralor en el gobierno Departamental, con las atribuciones que señala y las que la ley determine y el
Art. 275 Nº 2 dispone que: Los Intendentes deben promulgar y publicar los decretos de las Juntas. El Art.
26 Inc. 3 de la LOT establece que los instrumentos deberán ser publicados en el Diario Oficial .Cuando la
ley atribuye competencia a la Administración debería haber aclarado a qué órgano del gobierno
Departamental se refiere. Es el caso del Art. 61 respecto de la operación concertada sobre la
edificabilidad.
También podrá remitirse el incumplimiento si el propietario enajena o construye en
otro lugar.
¿Es una obligación proter rem? Considero que sí, es una obligación. Se reúne la calidad
de titular de un derecho y la posición negativa de deudor propietario, sea quien sea el
titular. Esa relación es vinculante para los particulares. Y según el alcance de la
limitación influirá en el valor del predio.
De ahí que Yglesias41 considere que la edificabilidad constituye un valor que viene a
formar parte del valor del predio y que ese valor ha de tenerse presente en las
restituciones de los poseedores vencidos al reivindicante, promitentes compradores al
propietario, en el caso de los legados de terrenos en que el testador construyó con
posterioridad al testamento. Y señala que debe entenderse como ganancial el valor de la
mayor edificabilidad (onerosa) cuando el cónyuge construyó en suelo propio del otro
cónyuge. No sabemos como se instrumenta la concertación y si el instrumento que
resulte se inscribe en los Registro Públicos. Constituye una modificación al derecho del
titular registrado, como tal debería inscribirse. Pero, además el Art. 17 Nº 12 dispone
que las resoluciones administrativas que determinen restricciones o limitaciones al
derecho de propiedad de un predio determinado se inscribirán en el Registro de la
propiedad- Sección Inmobiliaria del lugar del bien.
Otra cuestión que puede incidir en el mantenimiento del derecho de superficie es la
expropiación establecida en el Art. 63 de la LOT de los inmuebles en estado de
abandono. En general las legislaciones que han regulado el derecho de superficie
disponen que si el superficiario no edifica en un tiempo establecido por la ley se
considera que lo ha abandonado. En esta ley (Art. 63) se declara utilidad pública la
expropiación, (se entiende que será la Administración municipal la que proceda porque
el Art. dice sólo la Administración) de los inmuebles que no han sido explotados por
más de 10 años y pasan a la cartera de tierras. ¿Pero si el que no explota es el
superficiario ¿revierte el derecho al propietario o pasa a la cartera de tierras? Como el
derecho de superficie no se reguló no sabemos.
8-LEGITIMACIÓN.
Para constituirlo es necesario ser propietario del suelo. Requiere la capacidad de
disponer y el poder de disposición del inmueble que se gravará. Se discute si el
propietario de la propiedad superficiaria puede a su vez conceder el derecho de
superficie. En este caso la accesión favorecerá al propietario superficiario, quien será el
que lo podrá conceder. Por el contrario, Roca Satre42considera que la concesión del
derecho de superficie de mayor elevación debe emanar del propietario del suelo y del
superficiario.
Si la finca se halla en condominio se requerirá la unanimidad de todos los condóminos.
En la propiedad horizontal siguiendo a Molla, la legitimación puede provenir de la
autorización dada por los copropietarios o en virtud de la reserva del poder pertinente en
el reglamento de copropiedad43..
Con respecto al titular del derecho de usufructo, Howard44 considera que puede ser
constituido por el usufructuario. Lanziano45 se opone marcando diferencias,
41
Yglesias Arturo: Sobre accesión, derecho a edificar y propiedad del suelo. ADCU TXXXIX, pág. 797
Roca Satre Ramón María, ob. Cit. Pág. 41
43
Molla Roque Derecho de superficie. Reglamento de copropiedad. Propiedad horizontal. Rev. AEU T.
89 Nos. 1 a 12,, Pág. 393
44
Howard Walter. Modos de adquirir. Pág. 207
45
Lanziano, ob. Cit. Pág. 67
42
especialmente porque el usufructuario tiene derecho de goce en el bien ajeno lo cual le
inhibe alterar la cosa.
La formalización necesitará el título causal hábil, el modo y la inscripción registral.
Para el caso de que el superficiario lo haya cedido, el título será la cesión con las
formalidades de escritura pública, tradición mediante e inscripción registral.
Para el caso de que se reserve en el Reglamento de copropiedad, el derecho constituido
en él, será inscrito con asiento separado al del reglamento.
En el caso de que los copropietarios lo constituyan a favor de un tercero la decisión se
obtendrá en una Asamblea por unanimidad. Considero que no son aplicables al caso las
mayorías, puesto que ese derecho constituye una limitación al derecho de propiedad.
Consentirlo por mayorías sería inconstitucional. Queda a criterio del operador jurídico
utilizarlo o no, ya que parte de la doctrina entiende que es incompatible con la
propiedad horizontal por las razones que hemos expuesto supra..
9-CARACTERES Y EXTENSIÓN DE ESTE DERECHO, SEGÚN LA
DOCTRINA.
Es menester que por ley se recojan los caracteres y la extensión de este derecho. El
derecho comparado señala importantes diferencias en su consideración en cuanto a si
comprende el vuelo, el subsuelo y construcciones ya realizadas.
En general se regula como un derecho temporal., constituido a título oneroso o gratuito.
Cuando es a título oneroso se estipula un canon o pensión superficiaria. Respecto de
esta obligación se estará a lo que regule la ley. Se rechaza en general que sea
permanente. El plazo puede ser máximo y mínimo También se condiciona su extinción
a que el superficiario edifique dentro de un término o que se extinga si se destruyó la
obra dentro de un plazo, o que se configure el abandono si no edifica dentro de
determinado plazo y la prescripción por no uso.. Para algunos opera como un plazo de
caducidad, para otros hay que instrumentar el incumplimiento.
Para la Publicidad Inmobiliaria las causales de extinción deberán constar en los
Registros para que sean oponibles a terceros.
Durante el plazo de duración es trasmisible por acto entre vivos o mortis causa. No
obstante algunas legislaciones permiten el pacto en contrario para la trasmisión entre
vivos o el consentimiento del dueño del suelo en caso de permitir la trasmisión..
También es necesaria la notificación de estas circunstancias al concedente. Se discute si
puede estar condicionado46 o si el plazo por el que se trasmite puede ser inferior al que
resta. También, en caso de transferencia por acto entre vivos se concede al dueño del
terreno un derecho de tanteo o preferencia, que puede concederse también en caso de
subasta judicial.
Puede ser objeto de gravámenes de acuerdo a su naturaleza, hipoteca, servidumbres,
usufructo. Admite el condominio. Con respecto a la hipoteca se plantea que, si siendo su
objeto el derecho de superficie, ésta pueda extenderse a la propiedad superficiaria. Si el
objeto de la hipoteca es el derecho de superficie, se dice que en rigor no se puede
extender a los acontecimientos sucesivos y la propiedad superficiaria sería el objeto de
la relación y la especialidad de la hipoteca contempla la especificidad del objeto. Otro
tema discutible es si el superficiario puede conceder a su vez derecho de superficie
sobre lo construido. La solución, en general es que si se ha dado para que la
construcción tenga cuatro pisos, no puede conceder el derecho para extender ese
46
Se discute si el concedente puede hacer uso de la condición resolutoria implícita por falta del pago del
canon o solariun, pues esta puede anular la garantía de los acreedores y destruir el valor hipotecable del
derecho. Carllucci, ob cit. Pág. 77. Si se trata de una subasta provocada por el embargo de un tercero, el
adquirente adquiere libre de deudas atrasadas, de ahí que las soluciones legislativas propician el derecho
de tanteo a favor del concedente..
contenido, salvo consentimiento del dueño. Es discutible y hay opiniones encontradas
sobre este tema. El título constitutivo deberá prever un acuerdo respecto de los
impuestos inmobiliarios.
Alguna doctrina, considera que se puede adquirir por prescripción, considero que la
prescripción se dará si la posesión reúne los caracteres generales de la prescripción y en
ese caso se dará sobre la propiedad superficiaria ya construida, (para mí sería sobre la
propiedad separada, pues es difícil concebir una usucapión sobre un derecho
inexistente). Para quienes no admiten la propiedad separada, sería imposible concebirla
pues mientras se eleva el edificio, por accesión va siendo del dueño del suelo. En
general la prescripción que se regula es por el no uso. De lo contrario tendrá que
regularse una forma especial de prescribir este derecho dentro del plazo máximo que
establezca la ley para su duración. Lo común es establecer una prescripción extintiva
por el no uso.
Con la extinción del derecho de superficie por diferentes causas, se consolida la
propiedad respecto del dueño del suelo. Para que esa consolidación sea oponible a
terceros es necesaria su instrumentación e inscripción, salvo que la extinción encuadre
en los casos de publicidad noticia (como la expropiación, por ej.). La reversión con o
sin indemnización dependerá de los pactos que se estipulen. También la ley deberá
prever que sucede si el superficiario al término del derecho no revierte la propiedad al
concedente. ¿Qué proceso y que acciones se instaura? Las legislaciones prevén también
como causa de extinción el abandono.
Un tema muy discutible es si se consolida la propiedad antes de que venza una hipoteca
superficiaria. ¿Por ejemplo el superficiario hereda al concedente. ¿Se extingue la
hipoteca que constituyó siendo titular de la propiedad superficiaria? ¿En ese caso
cubrirán los seguros el derecho del acreedor hipotecario? Es un tema que la legislación
lo debe prever. En general se establece una amortización progresiva que no supere el
tiempo de duración del derecho de superficie.
Sería conveniente que la ley estableciera el proceso monitorio para el cobro del canon y
que el canon incumplido fuera un título de ejecución.
10-¿COMO SE INSCRIBE?
El tema radica en establecer el tránsito entre el derecho de superficie y la propiedad
superficiaria. A medida que se edifica se constituye la propiedad superficiaria. Se
plantea el problema de la técnica registral aplicable para cumplir con la matriculación y
el tracto sucesivo. Según Aída Kemelmajer de Carlucci y Alicia Puerta de Chacón47
señalan que un importante sector de la doctrina argentina, siguiendo a la española, no
exige la creación de un nuevo folio. Propone un solo folio y a través de ese único folio
se deberán publicitar todas sus mutaciones jurídicas. Pero, estas autoras tienen sus
dudas respecto a esta técnica y dicen: “Creemos necesario un análisis más detallado:
como en nuestro criterio pueden coexistir el derecho de edificar y la propiedad
superficiaria –ésta admite gravámenes reales y ambos son trasmisibles- nos parece
suficiente reflejar en un único folio todas las mutaciones reales accesibles. También
parece extremadamente dificultoso que en un solo folio se anoten diversos derechos de
superficie. De ahí propiciamos un sistema semejante al de la propiedad horizontal; es
decir, un folio con diversas submatrículas, lo que no altera la naturaleza del folio real, y
facilita y clarifica la situación del inmueble. Esta es la solución que propiciaron las X
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Corrientes en 1985, cuya conclusión
Nº 14 dispone: “Constituido el mismo, se abrirá un nuevo folio separado, pero
correlacionado con la inscripción dominial”. O sea que primero se inscribe en la
47
Kemelmajer de Carlucci y Puerta de Chacón. “Derecho de Superficie” pág. 34
matrícula del predio sobre el que se concede En la matrícula del predio en calidad de
gravamen y luego éste se relaciona con una submatrícula en la que consta la propiedad
superficiaria y sus vicisitudes. En la matrícula del propietario se harán constar los
embargos y afectaciones correspondientes y en la matrícula del superficiario los
embargos y medidas jurisdiccionales, hipoteca etc. correspondiente al mismo. La forma
de instrumentarlo será resorte de la Dirección General de Registro. Es necesario recalcar
que no deberá quedar ningún resquicio por donde se cuele la clandestinidad.
En el Derecho Español las posiciones son contradictorias. Unos opinan que puede ser
objeto de una matrícula autónoma y otros optan por la negativa porque no tienen
disposición legal al respecto. En el derecho Inmobiliario alemán y en el suizo le abren
una matrícula independiente.
En la ley registral Art. 10 está prevista la remisión de matrículas para los
fraccionamientos y fusiones catastrales, pero considero que puede aplicarse por analogía
a la división jurídica del inmueble, tal como sucede con la propiedad horizontal Art. 16
del decreto reglamentario 99/98, ya que la consecuencia del derecho de superficie es la
propiedad superficiaria.
11-PROYECTO ELABORADO POR EL PROFESOR ENRIQUE AREZO Y SU
EXPOSICION DE MOTIVOS48 (1995)
DERECHO DE SUPERFICIE
Proyecto de ley
Art. 1º.- Incorpórase a los artículos 752 y ss. del Código Civil, el siguiente capítulo:
C a p í tú l o IV
DEL DERECHO DE SUPERFICIE
Art. 752.- El propietario puede constituir derecho real de hacer y mantener sobre
el suelo una construcción de otro que adquiere la propiedad de ella. El título
constitutivo determinará los respectivos derechos.
También puede constituirse derecho de superficie cuando el propietario
enajene la propiedad de la construcción ya existente, separadamente de la
propiedad del suelo, o éste, separadamente de las construcciones.
La constitución del derecho de superficie se hará constar por escritura
pública y se inscribirá en el Registro de la Propiedad a los efectos de su
oponibilidad frente a terceros.
Art.-753.- La constitución del derecho de superficie se hará por un plazo máximo
de setenta y cinco años. Al vencimiento del término el derecho de
superficie se extingue y el propietario del suelo se convierte en propietario de la
construcción, con o sin compensación, según se acordare.
Art.- 754.- La extinción del derecho de superficie por vencimiento del término o el
incumplimiento de la condición si se hubiere constituido bajo esta modalidad,
importa la extinción de los derechos reales impuestos por el superficiario.
Los contratos de locación, que tienen por objeto la construcción, no
duran más que el año en curso al vencimiento del término.
48
Arezo Piriz Enrique. Proyecto de ley sobre Derecho de Superficie. Comisión que estudió las
modificaciones al Dec-Ley 15514.
El perecimiento de la construcción no importa, salvo pacto en
contrario, la extinción del derecho de superficie.
El derecho de hacer construcciones sobre suelo ajeno se extingue por
prescripción por efecto del no uso durante el término de 10 años.
Art. 755.- Las disposiciones del presente Capítulo se aplican también en el caso de
que se concede el derecho de hacer y mantener construcciones por debajo del suelo
ajeno, o de sobreelevación.
Art.- 756.- El régimen de propiedad horizontal de un edificio construido por el
superficiario no se extiende al suelo.
Art. 757.- El derecho de superficie podrá constituirse a favor de plantaciones o
sementeras en suelo ajeno y se someterá a las disposiciones del presente Capítulo
en todo lo que les resulten aplicables.
Derecho de Superficie
EXPOSICION DE MOTIVOS 49
Se puede comenzar por dar una definición del derecho de superficie, tomada de
ROCA SASTRE “Ensayo sobre el derecho de superficie” en Rev. Crítica de Derecho
Inmobiliario, edic. separata de los números 392/393 de 1961, pág. 3: “El derecho de
superficie es el derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en terreno
o inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada, obtenida
mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar o por medio de un acto
adquisitivo de la edificación o plantación preexistente”. Como figuras paralelas que
forman parte de una misma figura jurídica común tenemos el derecho de superficie
rústico o sobre plantaciones o siembras y el derecho de sobreelevación o profundización
cuando se constituye bajo forma superficiaria.
En el derecho romano clásico la figura de la accesión estaba muy fuertemente
arraigada por lo que el derecho de superficie no era un derecho real: la propiedad del
suelo y de lo construido sobre él pertenecía a su propietario no teniendo su constructor
superficiario más que un derecho a disfrutar de su obra. La relación entre propietario del
suelo y superficiario es meramente obligacional, no gozando ésta más que de una acción
personal.
En el derecho romano pretorio se atenúa el principio “superficie solo cedit” al
concederse al superficiario el interdicto de superficie la “actio in rem” iniciándose así
un acercamiento al derecho real. Se discute si recién en el derecho justiniáneo el
derecho de superficie adquirió un perfil de nítido derecho real.
En el derecho germánico primitivo, fundamentalmente de pueblo nómade, regía más
el principio del trabajo que el de propiedad. Lo que realmente importaba no era
solamente ésta sino lo realizado sobre ella. El superficiario se constituía como un
verdadero propietario de la obra.
En el derecho intermedio se produce la absorción del derecho de superficie por la
enfiteusis, dando así origen a la concepción de aquél como una expresión del dominio
49
Arezo Piriz Enrique: Exposición de Motivos. Derecho de superficie
dividido en directo y útil. Según Roca en la segunda mitad de este período, al
debilitarse la rigidez de la regla superficie solo cedit, el derecho de superficie va
desprendiéndose de la enfiteusis y evolucionando hacia la concepción moderna del
derecho de superficie, concebido como propiedad separada. Las Partidas que con tanto
cariño siguen al derecho español omiten la regulación característica de la superficie, la
cual, no obstante entra en la legislación española a la sombra de la enfiteusis y de los
arrendamientos. Esta es también la orientación de la Novísima Recopilación al definir el
derecho de superficie como “el que tenemos en el edificio que hemos constituido en
terreno arrendado o que nos ha sido concedido al efecto por tiempo determinado o
indeterminado”. La superficie aparece como verdadero censo en el que el señor del
terreno es el censualista y el del edificio el censuario.
Nuestro derecho siguió los grandes trazos del derecho español. De ahí la incertidumbre
acerca de si el derecho de superficie es, o no, un derecho real reconocido en nuestro
derecho positivo. Sin duda, la práctica tendió a su recepción en forma progresiva, pero
lamentablemente carece de verdadera regulación legal.
Es por ello que se propone una reglamentación legal mínima del derecho del derecho
de superficie a fin d superar las desinteligencias que la ausencia de un estatuto legal
genere en torno a esta especial figura del derecho de cosas.
Para ello se ha tomado como legislación inspiradora el Código Civil italiano vigente
(Título III del Libro III, 952ª956), el Código civil español (arts. 1611,1655, 358 y 361),
el Texto refundido de la ley sobre Régimen de Suelo y Ordenamiento Urbano (Arts. 171
a 174), Ley de Montes Vecinales en mano común (Artículo 3º, apart. 3 a 7),
Compilación de Navarra (leyes 427 a 444), Ley de Montes (Art. 11,5) y su Reglamento
(Arts. 287 a 295) y la ley Hipotecaria española (Art. 107,5) y en su reglamento (Arts 16
y 30,3 y el derecho de superficie de Suiza y en el Ticino.
El principio inspirador básico de la estructura proyectada del derecho de superficie la
ruptura del principio de accesión romano y una ruptura con el principio de extensión del
dominio en sentido vertical y con él, del concepto unitario de la finca respecto al suelo,
vuelo y subsuelo. Es una acogida rotunda de la concepción germánica del derecho de
superficie, comprensiva de la propiedad sobre lo construido y un derecho sobre el suelo
a favor del superficiario y una propiedad del suelo a favor del concedente que debe
soportar el derecho real de asentamiento de lo construido a favor de aquél.
El Art. 752 y el 757 (del Proyecto) disponen que pueda constituirse el derecho de
superficie, como derecho real, de hacer y mantener sobre el suelo una construcción de
otro, así como las plantaciones o sementeras y adquirir la propiedad sobre las mismas.
El título constitutivo determinará los respectivos derechos del superficiario y del
concedente, siguiéndose en esta materia el criterio clásico del Código civil en cuanto
atribuye a los otorgantes la regulación del derecho real, siendo la ley meramente
supletoria (usufructo, Art. 494, uso y habitación, Art. 544).
Igualmente puede constituirse derecho de superficie cuando el propietario enajena la
propiedad de la construcción, plantación o sementera ya existente separadamente de la
propiedad del suelo, o éste separadamente de las construcciones, plantaciones o
sementeras.
El proyecto prevé especialmente la forma de constitución del derecho en escritura
pública y su inscripción en el Registro de la propiedad a efectos de su oponibilidad
frente a terceros.
En cuanto al plazo de constitución del derecho de superficie, las legislaciones varían
entre cincuenta y cien años e, incluso, las hay que lo establecen por tiempo
indeterminado. Al vencimiento del término de su constitución el derecho de superficie
se extingue y el propietario del suelo se constituye en propietario de la construcción,
con derecho a compensación, o no, según se hubiere acordado en el título constitutivo o
sus modificaciones.
La extinción del derecho de superficie por vencimiento del término importa la
extinción de los derechos reales impuestos por el superficiario. En el caso de que la
constitución se hubiere hecho bajo condición la conclusión es la misma. En cuanto a los
contratos de locación, que tienen por objeto la construcción, no duran más que el año
en curso al vencimiento del término de duración de la constitución del derecho de
superficie.
A su vez, el proyecto prevé que el perecimiento de la construcción no lleva implícito,
salvo pacto en contrario, la extinción del derecho de superficie. Igualmente se prevé la
extinción del derecho a hacer la construcción sobre suelo ajeno por prescripción
extintiva por el término de diez años, solución similar a la que existe en materia de
servidumbres (Art. 643 Nº 5).
El Art. 735 proyectado extiende el derecho de superficie a las construcciones por
debajo del suelo ajeno o a la sobreelevación. Y, en el Art. 756, se aclara, expresamente,
que el régimen de propiedad horizontal de un edificio construido por el superficiario no
se extiende al suelo que sigue siendo propiedad separada del concedente.
La diferencia del derecho de superficie con el arrendamiento y el usufructo radica en
que mientras en éstos la propiedad de la cosa queda en su titular (arrendador, nudo
propietario), en el derecho de superficie va a pasar del concedente al superficiario, para,
en su caso, revertir, al concedente al vencimiento del término del contrato.
12-LA LEY ESPAÑOLA DE SUELO DE MAYO DE 200750.
Art. 35 –1- El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar
construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca
ajena, manteniendo la propiedad temporal de dicho derecho sobre construcciones o
edificaciones ya realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre
construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos
privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad
temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo”
“2. Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su
formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la
propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del
derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años. El derecho de
superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado”
3- El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer
caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada
o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales de arrendamiento
de unos u otros a favor del propietario del suelo o en varias de estas modalidades a la
vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado o al
constituir el derecho de superficie”.
4º- El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este Capitulo, por la
legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho”.
Art. 36. Transmisión, gravamen y extinción.
1- el derecho de superficie es susceptible de trasmisión y gravamen con las
limitaciones fijadas al constituirlo”.
2- Cuando la características de la construcción o edificación lo permitan, el
superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad
50
Esta transcripción se tomó del libro de de Daniel Hugo Martins: ordenamiento Territorial. Análisis de la
ley 18.308, Pág. 211
horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá
transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los
elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de
superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo”.
3- . En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y
pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario
del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a
que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores”.
4- El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del
derecho del superficiario y sin necesidad del consentimiento de éste. El subsuelo
corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen
juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie”.
5- El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la
ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de
constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho.
A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el
propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer
indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera
constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del
régimen del derecho de superficie.
La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración
determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el
superficiario.
Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del
superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán
gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.
13- CONCLUSIONES:
1º Respecto de la accesión recalcamos la disposición legal del Art. 749 de que es un
modo que admite la prueba en contrario. Que en el contexto del Código Civil el
quiebre de la accesión se da en varias disposiciones y que lleva a estimar las
edificaciones como una propiedad por planos, sin perjuicio del derecho de
superficie y de la renuncia a la desincorporación de edificios y mejoras por parte
del propietario. Es decir que no sólo el derecho de superficie quiebra la accesión.
También la quiebra los casos de propiedad por planos que reconoce el Código civil
a través de artículos que hemos citado.
2º Que respecto del Art. 751 compartimos la tesis de Cestau: que coexisten dos
derechos de propiedad con asientos superpuestos y separados por un plano
horizontal, que no es otro que el suelo. Por eso consideramos que en el caso del Art.
751 se establece una propiedad por planos.
3º Que es difícil las interpretaciones de que en el Código Civil exista establecido el
Derecho de superficie. Que siendo éste real si bien no es necesario que la ley lo
disponga por el nomen iure tampoco es procedente deducirlo de las dos palabras
“hará suyo” sino que sería necesario, encontrar en las disposiciones sus caracteres.
Y esas dos palabras corroboran la propiedad por planos y no la posible
constitución de un derecho de superficie como única forma de resolver la prueba
en contrario que exige el Art. 749 para quebrar la accesión.
4º Que los derechos reales se establecen por ley y que el Código Civil fue amplio en
cuanto a admitir todos los que se constituyeran sin perjudicar derechos ajenos.
Para ser registrados es necesario que tengan fundamento legal de acuerdo al Art.
17 de la ley registral Nº 16.871.
5º Que el notariado uruguayo operó con la propiedad por planos. Sólo faltó una
renuncia del propietario del suelo a la desincorporación de lo edificado, para
tutelar los derechos del que edificó.
6º Que respecto de la reserva del derecho de superficie en los reglamentos de
copropiedad hay posiciones que niegan su posible constitución en la propiedad
horizontal porque el terreno deviene en un bien común esencial e indivisible de
todos los copropietarios. Otras, lo admiten, como la ley española que transcribimos
en el Nº 12 de este estudio y que se encarga de regular en ese tema los derechos del
propietario y del superficiario.
7º Hemos definido el derecho de superficie como el derecho real que confiere al
titular el poder de edificar y mantener en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad
de lo construido. También cabe la posibilidad de que el superficiario construya, en
base a su derecho, sobre el subsuelo o vuelo ajeno. Así ocurrirá, en el último caso,
cuando el dueño de un edificio conceda a un tercero el poder de elevar sobre él
una o varias plantas. También es posible que se constituya en un suelo donde ya
existe un a edificación En su variedad rústica, el derecho de superficie permite a su
titular plantar o sembrar, teniendo la propiedad de lo plantado o sembrado Que el
derecho de superficie es distinto del derecho de sobreelevar. Este último es la
prolongación del derecho de propiedad de sus titulares. Hemos señalado los
caracteres fundamentales de este derecho que señala la doctrina a la que hemos
accedido, véase Nº 9.
8- La forma de constituirlo es en escritura pública, tradición y publicidad registral
para su oponibilidad respecto de terceros (inscripción declarativa). En cuanto a la
forma de inscribirlo consideramos que conste en la matriz del suelo y en una
submatrícula relacionada con la anterior. Todo lo que modifique, afecte o extinga
este derecho deberá inscribirse.
9- Dos son las leyes que establecen por el momento el derecho de superficie: La ley
registral y la LOT (esta última, ley de carácter administrativo), ambas sin
reglamentar por lo cual sus disposiciones dejan vacíos que dificultan su aplicación.
El derecho de superficie es la base para constituir la propiedad superficiaria y ésta
relación entre el primero y la segunda no queda clara en la LOT. La ley registral
no lo define precisamente porque se entendió que era una materia que había que
incluirla en el Código Civil de ahí que el Profesor Arezo con la colaboración de la
Comisión que estudió la reforma del Dec. Ley 15.514 formuló un anteproyecto
sobre este derecho (También se transcribe en este estudio, Nº 11).
10- Para edificar y constituir la propiedad superficiaria, hay que tener presente las
disposiciones de la LOT y el llamado “Derecho de edificabilidad”. La concertación
con la Administración Municipal para aumentar la densidad y volumen edificable
constituye un valor agregado a la finca. La resolución que apruebe la concertación
de edificabilidad se inscriben en el Registro respectivo Art. 17 Nº 12 de la ley
registral
14-BIBLIOGRAFIA
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estudió las modificaciones al Dec-Ley 15514.
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Salis Lino. Superficie (Diritto vigente). En Novisimo Digesto Italiano. T. XVIII
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