BIB 2005\153 Merecido adiós al sistema causalista en las crisis

BIB 2005\153
Merecido adiós al sistema causalista en las crisis matrimoniales
Autores:
Carlos Lasarte Álvarez. Catedrático de Derecho Civil .UNED/Madrid. Vocal
Permanente de la Comisión General de Codificación.
Publicación:
Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 655
Parte Comentario
Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2005
Lengua de publicación: Español
Texto:
Empiezo a redactar estas breves páginas a comienzos de diciembre de 2004, pocos días después de haberse
publicado el Anteproyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio, una vez
aprobado por el correspondiente Consejo de Ministros. Nos encontramos en la semana quincuagésima del año
natural de 2004 y llevamos ya algunos meses en los que el Gobierno presidido por D. José Luis Rodríguez Zapatero
ha anunciado ya la revisión del sistema normativo relativo a las crisis matrimoniales, a la separación y al divorcio,
indicando las grandes líneas del futuro sistema, entre las que me voy a permitir destacar algunas de ellas.
1. Separación y divorcio como opciones distintas
La primera de ellas consiste en reformar el significado de la separación como requisito previo y presupuesto del
divorcio. Es decir, a partir de la nueva normativa y una vez que entre en vigor, aquellas personas casadas que así lo
deseen y que hayan llegado a grados de difícil convivencia (si no, ¿para qué divorciarse?) pueden optar
directamente por acudir a la disolución del vínculo matrimonial a través del divorcio, en vez de verse obligadas a una
crisis de doble vuelta o de doblete en la que la separación se planteaba como una situación transitoria y
posiblemente superable que no tenía por qué abocar en divorcio.
La verdad es que semejante planteamiento de pasado, acaso posible y necesario en 1981, no responde en la
actualidad a cánones reales y verdaderos de conducta generalizada.
La separación, convencionalmente asumida o judicialmente declarada, en la generalidad de los casos equivalía a
certificar la ruptura definitiva de la pareja. Si la separación no se ve seguida de divorcio, una vez superados los
plazos establecidos en la legislación de 1981, no es tanto por no verse quebrada por la reconciliación de la pareja,
sino por el hecho de que los cónyuges deciden rehacer sus vidas por separado y, una vez establecidas las mínimas
normas reguladoras de la ruptura, haya o no hijos, haya o no mutuo acuerdo verdadero, continúan cada uno su
senda personal, despreocupados de si ciertamente se han desvinculado de manera definitiva o no.
Por tanto, es razonable que si así lo desea alguno de los cónyuges, pueda reclamar directamente el divorcio, sin
necesidad de instrumentar de manera previa la fase de separación, como hasta ahora ha venido siendo requerido.
2. El abandono del sistema causalista en las crisis matrimoniales
La segunda idea que late en la reforma que se avecina es muy fácil de formular: se abandonan de raíz las causas de
separación y divorcio, en el entendimiento de que quienes libre y voluntariamente decidieron casarse, de igual
manera pueden dejar de estar vinculados por el lazo matrimonial, sin necesidad de airear o explicitar ante terceras
personas, aunque algunas de ellas revistan la toga judicial y sean, por tanto, respetabílisimas, sus propias miserias,
desavenencias y frustraciones.
Donde hubo consenso matrimonial - solus consensus obligat, decía la enseñanza clásica en materia contractualoriginador del matrimonio, aparece el disenso, sea mutuo, sea unilateral, como causa única y suficiente, sin
necesidad de relatar en qué se fundamenta, de qué amarguras y conflictos se nutre el desafecto y la ruptura
convivencial.
Ha sido anunciar la reforma, las líneas fundamentales de la reforma, y son muchas las voces, airadas, que reclaman
mayor respeto por el matrimonio, que no es un contrato cualquiera que se haga y se deshaga, como el que devuelve
un pequeño electrodoméstico o cancela la reserva de un viaje turístico. Según ello, la mera voluntad de uno de los
componentes de la pareja, el mero desistimiento unilateral, no puede entenderse como causa suficiente para
determinar la extinción o la disolución del vínculo matrimonial.
Personalmente, he negado siempre que el matrimonio sea un puro contrato, es decir, un acuerdo o un pacto
tendente a una prestación de carácter estrictamente patrimonial y he preferido siempre considerar que, técnicamente
hablando, el matrimonio es una institución en el más puro sentido de la palabra y, en general, de las más
importantes para la mayor parte de los seres mortales, a quienes el Ayuntamiento, el Sindicato o la Comunidad
Autónoma le dejarán por lo general fríos, pero que, en cambio, han procurado encontrar pareja y compartir con ella
gustos y, también, disgustos, en un proyecto de vida en común, que en un elevadísimo porcentaje se ha
estructurado a través del vínculo matrimonial.
Ahora bien, defender que se trata de una institución no quiere decir que, una vez prestado el consentimiento inicial,
la conducta haya de ser irrevocable y que el amor y el afecto y el cariño ... no puedan convertirse en frialdad,
desapego y desafecto.
Y aquí nace el problema. ¿Qué hacer cuando uno de los componentes de la pareja no desea seguir viviendo en
común y, libre y voluntariamente, ha decidido poner fin a la convivencia matrimonial? Pues, a estas alturas de
civilización, la verdad es que lo mejor es certificar la defunción del matrimonio, sin ambages, y permitir que, con la
mayor celeridad posible, los cónyuges procuren rehacer su vida lejos el uno del otro, pues naturalmente si se les
reconoció madurez suficiente para comprometerse matrimonialmente, ¿cómo se le va a negar capacidad y
serenidad suficiente para poner fin a la situación matrimonial?
Claro está que semejante visión es demasiado franca, abierta y lineal. A lo mejor hay quien prefiere encastillarse en
la dogmática indisolubilidad matrimonial que sólo se rompe, ¡qué curioso!, cuando un Tribunal, canónico, por
supuesto, nos descubre la sacrosanta verdad de que retrotrayéndonos al momento inicial del consentimiento
matrimonial uno de los cónyuges acreditaba una innegable inmadurez psicológica, casándose por la Iglesia por
metus reverentialis, o una reserva mental (inventada cuando no preconstituida) que privaba de eficacia al
matrimonio. ¡Qué maravillosa la verdad redescubierta ... cuando nos ha permitido ver a famosos y famosillos
casados y recasados de blanco ... después de haber dejado el panorama sembrado de matrimonios putativos y de
hijos putativos! ¡Y eso que quienes leemos estas páginas sabemos perfectamente que putativo sólo quiere decir
aparente!
A la mayoría, sin embargo, no nos satisface hoy seguir comulgando con ruedas de molino, ni que existan tantos
hijos putativos. Preferimos, sencillamente, hablar de progenitores divorciados a los que el proyecto matrimonial, serio
y consciente, se les torció en el camino, como a tantas otras personas se le cruza la muerte en carretera cuando
salieron en viaje turístico o de negocio, o para visitar a la familia ... y no las declaramos no nacidas, sino
sencillamente fallecidas o muertas.
Por tanto, a mi juicio, la decisión del proyecto de ley de abandonar cualquier sistema causalista en relación con la
separación o el divorcio, sólo merece plácemes, pues verdaderamente el régimen causal de la Ley 30/1981, de 7 de
julio ( RCL 1981\1700) , ha demostrado ya sobradamente, en el casi cuarto de siglo en el que se ha encontrado en
vigor, demasiadas vías de agua.
3. A modo de ejemplo: la violación grave o reiterada de los deberes conyugales
En particular, deseo destacar una de ellas relativa a la eventual «conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra
violación grave o reiterada de los deberes conyugales» que se configura como causa de separación en el número 1º
del artículo 82; artículo que, por cierto, «queda sin contenido», es decir, «vacío» en el designio del Proyecto de Ley.
Después volveremos sobre este aspecto de técnica legislativa. Ahora vamos a hablar de lo fundamental, pues a mi
entender en la aplicación jurisprudencial de este precepto y en la generosidad interpretativa de que han hecho gala
muchos abogados, asesores, jueces y tribunales y ciudadanos en general ha habido una profunda conexión con el
incremento de los malos tratos y de la violencia familiar o doméstica, una lacra terrible de nuestros días que,
además, en buena medida nos ha sorprendido a tirios y a troyanos, que creíamos o esperábamos entrar en el siglo
XXI desprovistos de problemas semejantes.
Sin embargo, no hay tal. Al revés, aunque no pueda realizar pinitos de carácter sociológico o estadístico, es claro
que la media semanal de fallecimientos de mujeres por causa de violencia doméstica supera la unidad. Tan
ostensible es el fenómeno que la Ley contra la violencia doméstica va a ser aprobada por absoluta unanimidad de
los grupos parlamentarios.
Pues bien, los malos tratos y las vejaciones intrafamiliares, en cierta medida han encontrado un buen campo de
fermento en la idea de la tolerancia del maltrato. En términos coloquiales el «bueno, bueno ... no es nada, mujer.
¡Debes creer en su arrepentimiento. Perdónalo!», etc. ha sido una manifestación continuada y el caldo de cultivo que
ha venido a traducirse en un entendimiento jurisprudencial absolutamente incorrecto del artículo 82.1º del Código
Civil durante los últimos lustros.
La norma es clara: debería ser causa de separación cualquier «violación grave o reiterada de los deberes
conyugales». La agresión física (aunque también el desmerecimiento psicológico) sin duda alguna es una violación
grave del deber de respeto que constituye la estrella polar de las relaciones de pareja (aparte de que así lo
establezca el artículo 67LEG 1889\27 CC). Por tanto, habría de haber bastado una mera falta de respeto, cualquier
tipo de agresión, para que, sin ambages, los tribunales decretaran la existencia de causa suficiente de separación.
¿Ha sido así? La verdad es que no. La alternativa o dicotomía entre «gravedad» o «reiteración» en demasiados
casos se ha convertido por los aplicadores o intérpretes del Derecho en una exigencia copulativa que, a mi juicio,
desconocía la letra y el espíritu de la legislación de 1981 y que sólo en los últimos lustros ha sido invertida por la
jurisprudencia de las Audiencias que han comenzado a resaltar que las causas de separación legalmente
establecidas debían ser interpretadas en todo caso de manera flexible y atendiendo a la realidad social de que la
continuidad matrimonial no podía ser objeto de imposición.
Así por mero ejemplo y en el entendido de que «como muestra vale un botón», la sentencia de la Audiencia
Territorial de Bilbao, de 17 de marzo de 1988, en un caso en el que no obstante declaraba la conformidad a la ley de
la separación reclamada por Dª Julia contra D. Ángel, afirmaba en el fundamento de derecho segundo textualmente
lo siguiente: «Aunque ciertamente la agresión física del marido a su esposa una sola vez, al no ser reiterado dicho
comportamiento, carecía de entidad suficiente para ser considerada como causa específica de separación a tenor
del art. 82.1LEG 1889\27 CC, no cabe ignorarla cuando fue dicha agresión una manifestación casual, aunque
aislada, de la conducta de desprecio, de abandono afectivo generalizada del marido para con su mujer,
contraviniendo los deberes que por razón del matrimonio le imponen los arts. 66LEG 1889\27 y ss. CC».
Obsérvese: sin reiteración el maltrato no debería considerarse causa suficiente para decretar la separación ...
cuando es obvio que no era, ni es, ése el mandato normativo, y disyuntivo, del artículo 82.1º del Código Civil:
gravedad o reiteración. ¿Cómo puede pensarse en que, tras los años que requiere una sentencia de segunda
instancia o un recurso de casación (pues también el Tribunal Supremo se ha pronunciado en más de un caso en el
sentido que critico), por muy esporádico o aislado que haya sido el maltrato o la agresión hacia uno de los cónyuges
(en el 99% de los casos, ciertamente la mujer), debe predicarse la reanudación o la continuidad de la convivencia de
pareja?
Así pues, atendiendo tanto a la causa de la que hemos tomado pie como a cualquiera de las demás consideradas en
el vigente artículo 86LEG 1889\27 del Código, la oportunidad y conveniencia de la línea seguida por el proyecto de
ley respecto del abandono de las causas de la crisis matrimonial parece intachable y, además, se encuentra perfecta
y bellamente justificado en la exposición de motivos que, por cierto, se encuentra muy bien redactada y ajustada al
contenido de la reforma que se pretende.
4. Evitación de los artículos «sin contenido»
Dicho ello, volveré sobre el aspecto antes indicado de dejar «sin contenido» alguno de los preceptos del Código. El
proyecto reforma el tenor literal de los artículos 81LEG 1889\27, 84.1ºLEG 1889\27, 86LEG 1889\27, 90.1ºLEG
1889\27, 92LEG 1889\27 y 97LEG 1889\27 y deja «sin contenido» los artículos 82LEG 1889\27 y 87LEG 1889\27.
A mi juicio, esta última consecuencia no es digna de ser mantenida, pues carece de fundamento alguno, es una
técnica legislativa absolutamente incorrecta y, además, arremete innecesariamente contra la sistemática del Código,
por lo que de manera constructiva y positiva y sin arrogarme, desde luego, pretensión alguna de «legitimación
legisladora», sino siguiendo las propias pautas de reforma anunciadas por el Ministerio de Justicia, motor de la
reforma, me voy a permitir la licencia de realizar una propuesta concreta que evita la «declaración de vaciado
normativo» de los referidos artículos 82LEG 1889\27 y 87LEG 1889\27.
Bastaría para ello con lo siguiente:
A)Del texto propuesto en el Anteproyecto en relación con el artículo 81LEG 1889\27, podría extraerse la segunda
parte del número 2º y convertirlo en artículo 82LEG 1889\27: «No será preciso el transcurso de plazo alguno para la
interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos que convivan con
ambos».
B)El primer párrafo del actual y vigente artículo 88LEG 1889\27 (relativo a la extinción de la acción de divorcio)
podría convertirse perfectamente en el nuevo artículo 87.
5. La innecesaria reforma literal del artículo 97
Para finalizar y en estricto respeto de la extensión que me ha sido indicada, me gustaría subrayar que la
modificación del artículo 97LEG 1889\27, relativo a la pensión dimanante de las crisis matrimoniales, más que nimia
es nula y, por tanto, quizá innecesaria.
En efecto, la «nueva redacción» del artículo 97 consiste en suprimir al final del párrafo inicial y respecto de las
circunstancias la precisión «entre otras», para añadir una «9ª Cualquier otra circunstancia relevante».
De una forma u otra, como he venido afirmando en mi «Derecho de Familia» desde su primera edición en 1997, es
claro que «las circunstancias recogidas en el artículo 97 son datos de carácter legal que, en todo caso, vienen
establecidos ad exemplum y no con el significado de numerus clausus. Nada obsta, por tanto, que el Juez pueda
apreciar otras circunstancias en cada supuesto litigioso. Es más, semejante eventualidad, en su caso, puede resultar
incluso conveniente» (3ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2002, pg. 142). Así pues, el retoque textual al artículo 97, ni quita
ni pone absolutamente nada, por lo que, en puridad de conceptos, mejor sería desestimarlo.
6. A modo de conclusión
La idea fundamental de la reforma, consistente en plantear como dos eventuales y posibles opciones distintas la
separación y el divorcio se encuentra perfectamente justificada.
Hemos de dar la bienvenida a la exposición de motivos, pues como se recordará, en 1981, eran tantas las tensiones
y era tantísimo el «ruido» generado por las personas de estructura mental conservadora ante la incorporación del
divorcio a nuestro sistema normativo que el Ministro de Justicia, D. Francisco Fernández Ordóñez, optó por la
publicación de la Ley 30/1981 ( RCL 1981\1700) sin preámbulo o exposiciones de motivos alguna, prefiriendo «las
nueces al ruido». Actuó, creo yo, acertadamente, aunque ahora resulte difícil para algunos recordar las tensiones de
aquellos momentos. También ahora es acertado justificar y motivar la reforma proyectada. Y, de añadidura, se
retorna a la brillantez y expresividad en las exposiciones de motivos que, aunque sean carentes de sentido
normativo, siempre sirven en la Historia como monumentos o momentos literarios de merecida estima.