REPUBLICA DE COLOMBIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL JORGE ANTONIO GIRALDO HOYOS BOGOTA, D.C. 2002 1 REPUBLICA DE COLOMBIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADO JORGE ANTONIO GIRALDO HOYOS DIRECTORA DEL TRABAJO DRA. MARIA DEL ROSARIO SILVA CALDERON BOGOTA, D.C. 2002 2 A mis Padres 3 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCION 1 9 ORIGEN O FUNDAMENTO DE LA PROTECCION 11 1.1 IGUALDAD 11 1.2 ELEMENTOS DEL CONCEPTO / VALOR IGUALDAD 13 1.2.1 Discriminación. 13 1.2.2 Grupos Discriminados. 14 1.2.3 Grupos Marginados. 14 1.2.4 Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta. 15 2 CASOS PARTICULARES DE PROTECCION LABORAL ESPECIAL 2.1 PROTECCION A LA MATERNIDAD ESTABILIDAD REFORZADA 16 LABORAL 16 2.1.1 Artículo 43 de la Constitución Política de Colombia. 16 2.1.2 Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada. 17 2.1.2.1 Elementos. 17 2.1.3 Efectos de la Estabilidad Laboral Reforzada - Consecuencias. 22 2.1.4 Antecedentes Jurisprudenciales. 30 2.2 PROTECCION A TRABAJADORES CON VIH o SIDA 32 4 2.3 PROTECCION A TRABAJADORES DISCAPACITADOS O LIMITADOS FISICOS 41 2.3.1 La discapacidad es anterior y conocida por el empleador. 42 2.3.2 La discapacidad es anterior y desconocida por el empleador. 44 2.3.2.1 Desconocimiento por engaño del trabajador. 45 2.3.2.2 Desconocimiento por error del empleador. 45 2.3.3 La discapacidad es posterior y de origen profesional. 46 2.3.4 La discapacidad es posterior y de origen común. 47 2.3.5 Ley 361 de 1997. 50 2.4 PROTECCION A PERSONAS DE AMBOS SEXOS 2.4.1 3 3.1 Criterios Para Determinar Discriminación por Razón del Sexo. 56 61 2.4.1.1 Interpretación restrictiva. 61 2.4.1.2 Proporcionalidad. 61 2.4.1.3 Conexión necesaria, no simplemente de conveniencia. 62 2.4.1.4 Objetividad ente la conexión del sexo y la labor a desempeñar. 62 2.4.1.5 Esencialidad del sexo en las tareas esenciales de la labor a desempeñar, no de funciones secundarias, complementarias o conexas. 62 2.4.1.6 Actividades Específicas. 62 2.4.1.7 Analizar el momento histórico y los cambios sociales. 63 ¿SE CREO EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL? 65 SIGNIFICADO DEL TERMINO FUERO 65 3.1.1 Definición de la Real Academia de la Lengua Española. 66 3.1.2 Definición Legal. 66 3.1.3 Definición Constitucional. 67 3.1.4 Concepto de Fuero Laboral Constitucional. 69 3.2 FUERO LABORAL EN LA CONSTITUCION DE 1886 70 5 4 ¿SE JUSTIFICA LA EXISTENCIA DEL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL? 4.1 CAUSAS QUE 72 LE DIERON ORIGEN AL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL 72 4.1.1 Causa Sociológica. 72 4.1.2 Causa Constitucional. 73 5 ELEMENTOS DEL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL. 77 5.1 UN VINCULO LABORAL PREVIO 5.2 UNA SITUACION DE INFERIORIDAD O DEBILIDAD MANIFIESTA DEL TRABAJADOR - DIFERENCIA 5.2.1 5.3 Características Especiales de la DIFERENCIA. 78 79 80 5.2.1.1 Es PERSONAL. 80 5.2.1.2 Debe ser ACTUAL al momento de consumarse el hecho discriminatorio. 80 5.2.1.3 No debe ser simplemente ONTOLOGICA. 80 5.2.1.4 Debe ser la CAUSA del hecho discriminatorio. 81 UN ACTO DE DISCRIMINACION. ES DECIR, UN TRATO IGUAL MERECIENDO UNO DIFERENTE O UNO DIFERENTE SIN MERECERLO 81 5.3.1 Discriminación Pasiva (dar trato igual a quien merece uno diferente). 82 5.3.2 Discriminación Activa (dar trato diferente a quien merece uno igual). 82 5.4 TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSA DE LA DIFERENCIA 6 83 CRITERIOS PARA DETERMINAR EN QUE CASOS SE APLICA LA PROTECCION OTORGADA POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL 86 6.1 TEST DE RAZONABILIDAD O TEST DE IGUALDAD 86 6 6.1.1 7 Elementos. 87 6.1.1.1 Diferentes supuestos de hecho. 88 6.1.1.2 Existencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de trato. 88 6.1.1.3 Validez constitucional del sentido o fin propuesto por la norma. 88 6.1.1.4 Relación eficaz entre hechos, norma y fin. 89 6.1.1.5 Proporcionalidad de la relación de eficacia entre hechos, norma y fin. 90 ¿SE MODIFICAN TRABAJADORES LAS RELACIONES PROTEGIDOS POR LABORALES EL CON FUERO LOS LABORAL CONSTITUCIONAL? 92 7.1 94 DESARROLLO Y EJECUCION DEL CONTRATO 7.1.1 Régimen Disciplinario. 95 7.1.2 Suspensión del Contrato de Trabajo. 96 8 ¿COMO SE TERMINAN LOS VINCULOS CON TRABAJADORES PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL? 98 8.1 99 POR JUSTA CAUSA 8.1.1 Justas Causas. 8.1.1.1 Causales “Sanción”. 100 8.1.1.2 Causales por Imposibilidad de Prestación Personal del Servicio. 100 8.1.1.3 Pensión de Jubilación o Invalidez. 101 8.1.1.4 Causal Especial para Administradores y Revisores Fiscales de Entidades Vigiladas por la Superintendencia Bancaria. 8.1.2 8.2 99 Autorización Previa o Procedimiento Especial. 102 102 8.1.2.1 Trabajadora Embarazada. 102 8.1.2.2 Trabajador Discapacitado. 103 SIN JUSTA CAUSA 8.2.1 ¿Por Cualquier Motivo? 104 106 7 8.2.2 Autorización Previa o Procedimiento Especial. 107 8.2.3 ¿Cómo se Liquida la Indemnización? 108 8.3 MODOS DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO 108 8.3.1 Por muerte del trabajador. 108 8.3.2 Por mutuo consentimiento. 108 8.3.3 Por expiración del plazo fijo pactado. 110 8.3.4 Por terminación de la obra o labor contratada. 111 8.3.4.1 ¿Qué ocurre cuando, terminada una obra, se inicia otra obra distinta inmediatamente? 8.3.4.2 112 ¿Qué ocurre cuando, terminada la obra o labor, a la empresa le prorrogan el contrato para la continuación de la misma obra o labor? 112 8.3.5 Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento. 113 8.3.6 Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días. 113 8.3.7 Por sentencia ejecutoriada. 114 8.3.8 Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas que le dieron origen a la suspensión del contrato. 114 8.4 PERIODO DE PRUEBA 115 8.5 INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA 117 CONCLUSIONES 123 BIBLIOGRAFIA 125 8 INTRODUCCION La Constitución Política de 1991 introdujo en Colombia la noción de Estado Social de Derecho declarando en su artículo 1º. “Colombia es un Estado social de derecho . . ”. Más útil que definir su concepto resulta destacar la diferencia fundamental con el Estado Liberal Clásico cuyas notas características conocemos; así, la diferencia fundamental del Estado Social de Derecho frente al Estado Liberal Clásico radica en que aquel no se limita a reconocer Derechos Fundamentales sino que los promueve y, lo más importante aun, los protege mediante distintas herramientas e instrumentos jurídicos ya que considera los Derechos Fundamentales como Derechos Universales (en cabeza de todas las personas sin distinción alguna) e Incondicionales (no sujetos a desarrollo legal alguno o a la existencia de mecanismos o procedimientos para su protección). De esta manera se le otorga una protección real (no meramente formal) a los bienes jurídicos que protegen. La legitimidad del Estado Social de Derecho radica en la efectiva protección de los Derechos Fundamentales que consagra o ha creado para proteger los bienes que desea preservar, y en la observancia de los mismos por parte de las autoridades del estado y -fin último al cual apunta casi como ideal- de los particulares en sus relaciones sociales e interpersonales. 9 El grado de civilización de una sociedad se mide además, por la manera como protege a las personas que se encuentran en inferioridad de condiciones o capacidades (débiles) o a los más necesitados, en relación con la generalidad de las personas. Lo contrario, es decir la discriminación o eliminación de un grupo particular, evoca recuerdos de bárbaras naciones a las cuales este siglo no fue ajeno. Nuestra recién creada Corte Constitucional a través de diferentes y numerosos pronunciamientos de Tutela en sede de revisión, ha otorgado protección a diferentes personas por encontrarse en circunstancias particulares. Esta protección ha creado un ”Fuero” que ampara el trabajo. Pretendemos desarrollar este tema para verificar si el enunciado anterior es cierto o carece de todo fundamento. 10 1 ORIGEN O FUNDAMENTO DE LA PROTECCION 1.1 IGUALDAD La Corte Constitucional toma como fundamento general de la protección otorgada a los trabajadores, el Derecho a la Igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, cuyo texto transcribimos a continuación resaltando los apartes que nos interesan. ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e IGUALES ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna DISCRIMINACION por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de GRUPOS DISCRIMINADOS O MARGINADOS. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en CIRCUNSTANCIA DE DEBILIDAD MANIFIESTA y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 11 Para la Corte Constitucional el concepto/valor IGUALDAD es el género, cuyas especies explica en sentencia de constitucionalidad de la siguiente manera: “ IGUALDAD FORMAL. Naturaleza. La igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, sustentadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos diferentes, cuyos supuestos exigen un tratamiento igual para los mismos y desigual con respecto a quienes no se encuentran cobijados por la misma situación. IGUALDAD SUSTANCIAL Naturaleza. La igualdad sustancial alude al compromiso de remover los obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho, las cuales se oponen al disfrute efectivo del derecho, lo que hace necesaria la configuración de medidas que puedan compensar y sean defensivas, con respecto a personas y grupos ubicados en condiciones de inferioridad mediante el ejercicio de acciones positivas por parte de las autoridades públicas. IGUALDAD SUSTANCIAL Prohibición de discriminaciones. El principio de no discriminación conlleva la prohibición de consagrar tratos injustificados. Así, la prohibición de establecer discriminaciones tiene estrecha relación con la noción de igualdad sustancial consagrada en la Carta Política.” (Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 4 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara) 12 La primera (Igualdad Formal), no es más que la consagración del principio que reza “a igual situación de hecho, igual supuesto de derecho”, y la segunda (Igualdad Sustancial), no es más que un desarrollo social del propósito de la Constitución por lograr la Justicia Social. La Igualdad Formal es Pasiva en cuanto simplemente aplica las normas de derecho a los supuestos de hecho, la Igualdad Sustancial es Activa en cuanto comporta un compromiso del Estado por conseguir una Igualdad Real, al menos en condiciones de acceso a las necesidades básicas y en especial a la protección de los Derechos Fundamentales. 1.2 ELEMENTOS DEL CONCEPTO / VALOR IGUALDAD En el concepto/valor de igualdad encontramos varios elementos: 1.2.1. Discriminación. 1.2.2. Grupos Discriminados. 1.2.3. Grupos Marginados, y 1.2.4. Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta. 1.2.1 Discriminación. Discriminar, según las voces de nuestro castellano, significa separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, dar trato de inferioridad. La Corte Constitucional ha determinado la naturaleza de la Discriminación diciendo: “ La discriminación implica la violación del derecho a la igualdad, por lo que su prohibición constitucional se encamina a impedir que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas de ellas, 13 sin que exista justificación objetiva y razonable. La discriminación se presenta cuando la DIFERENCIA DE TRATO se hace sin fundamento constitucional que tenga un carácter objetivo y razonable. No obstante, existen situaciones que justifican el trato diferenciado. (resaltado, subrayado y mayúsculas nuestras) (Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 4 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara) Nótese como discriminación e igualdad son antónimos, agua y aceite; donde está el uno no cabe el otro, como polos opuestos se rechazan. Discriminación será, ni más ni menos, DIFERENCIA DE TRATO. Obviamente no todo tratamiento diferente es discriminatorio. El tratamiento diferenciado se entiende no sólo posible y justificable política y jurídicamente, sino obligatorio tanto por parte de las autoridades como de los particulares siempre y cuando esté orientado a permitir condiciones de igualdad de oportunidades a quienes -por sus particulares circunstancias o condiciones físicas o de otra índole- se encuentran en situación de inferioridad en relación con la generalidad o la mayoría de las personas, o a quienes por cualquier otra circunstancia no pueden acceder a las mencionadas oportunidades. 1.2.2 Grupos Discriminados. Cuando nos referimos a Grupos Discriminados, hablamos de un conjunto de personas con características comunes a quienes se les otorga tratamiento diferenciado de inferioridad sin que exista, en palabras de la Corte Constitucional, un fundamento constitucional objetivo y razonable que justifique el trato diferenciado. 1.2.3 Grupos Marginados. 14 Grupos Marginados son conjuntos de personas con características comunes que se encuentran en situaciones límites, circunstancias por la cual son considerados (injusta y antijurídicamente) problemas para la sociedad o un determinado sistema, y por tanto excluidos de aquellos. 1.2.4 Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta. Son seres humanos que carecen de medios físicos, jurídicos, morales o de cualquier índole para ejercer los derechos y prerrogativas que le asisten a la mayoría de los ciudadanos, lo cual los hace insuficientes (por oposición a autosuficientes) y fácilmente vulnerables a las agresiones e injusticias. El término personas constituye el género, una de cuyas especies es el trabajador (que siempre será persona natural) quien adicionalmente se encuentra -por razón de su trabajo- en circunstancia de subordinación (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo) o dependencia de su empleador. Así, se habla de persona natural (eventualmente las personas jurídicas podrían ser objeto de discriminación, por ejemplo por la nacionalidad o el domicilio) trabajador en circunstancia de subordinación o dependencia. No se trata por supuesto de un trabajador cualquiera o de todo trabajador, se trata de un trabajador en circunstancia de debilidad manifiesta, discriminado o marginado. Analizaremos a continuación la situación de distintos trabajadores o grupos de trabajadores en circunstancias de debilidad manifiesta, discriminados o marginados. 15 2 CASOS PARTICULARES DE PROTECCION LABORAL ESPECIAL A continuación analizaremos algunos casos de protección laboral especial que consideramos los más representativos actualmente, no sin antes advertir que esta selección crecerá y disminuirá, como ocurre con todas las instituciones del Derecho Laboral, de acuerdo con la evolución de la sociedad y en particular de la economía. 2.1 PROTECCION A LA MATERNIDAD ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA 2.1.1 Artículo 43 de la Constitución Política de Colombia. El artículo 43 de la Constitución Política, dice: “ ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” (subrayado nuestro) 16 Así, la maternidad por este sólo hecho está protegida por la Constitución. Luego la trabajadora embarazada también será objeto de esta protección, máxime si se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta, discriminada o marginada. Se trata aquí, ni más ni menos, de un trabajador discriminado por razón de su sexo, por la particular circunstancia de gestar una nueva vida. La mujer trabajadora en estado de embarazo participa de varios de los elementos que la Constitución Política de Colombia ha prescrito para garantizar o proteger el Derecho a la Igualdad (C.P. artículo 13). Mujer (para pensar en diferencia de sexo) trabajadora (sometida a subordinación laboral) en Circunstancia de Debilidad Manifiesta (para no hablar de la criatura por nacer, pues estamos tratando el tema de los trabajadores) son las características principales de una trabajadora en estado de embarazo. 2.1.2 Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada. La Corte Constitucional ha otorgado por vía de Tutela una especial protección a la mujer trabajadora en estado de embarazo, creando lo que se conoce como Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada. 2.1.2.1 Elementos. Esta Teoría/Doctrina creada por vía jurisprudencial impide que la mujer en estado de embarazo sea despedida con o sin justa causa, siempre que se encuentren presentes los siguientes elementos: 1. Que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses 17 siguientes al parto, como lo prevé el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Que en el momento del despido el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo de la trabajadora por haber sido notificado oportunamente y en las condiciones que fija la Ley. 3. Que el despido sea consecuencia del embarazo, o, lo que es lo mismo, que no exista una causal objetiva y relevante que justifique el despido. 4. Que no medie autorización expresa del Inspector del Trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública. 5. Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o de la criatura que está por nacer. A continuación desarrollaremos cada uno de estos criterios. 1. Que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, como lo prevé el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Este es un elemento objetivo que guarda relación con el simple hecho de la concepción. Basta comprobar que la trabajadora se encuentra en estado de embarazo o durante los tres (3) meses posteriores al parto (de acuerdo con el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo) en el momento del despido. Nótese como la Jurisprudencia Constitucional se nutre de conceptos legales que a su vez son anteriores a la misma Carta Política, los cuales sirven de fundamento o patrón de medida a la Corte Constitucional para enmarcar en un período determinado la protección otorgada por la Constitución a la trabajadora gestante. 18 2. Que en el momento del despido el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo de la trabajadora por haber sido notificado oportunamente y en las condiciones que fija la Ley. Aparentemente se trata de un elemento objetivo en cuanto dice relación con el hecho de que el empleador conozca el estado de embarazo de la trabajadora porque ésta se lo ha hecho conocer de la manera como la Ley lo ha previsto, es decir con las formalidades legales (aviso escrito realizado de manera idónea1). No satisfecha la Corte Constitucional con el hecho de que la trabajadora informe al empleador sobre su estado de embarazo de manera idónea, ha impuesto un deber (¿o quizás una obligación?) de diligencia al empleador quien, debiendo conocer el estado de embarazo de la trabajadora, no puede despedirla por estar amparada por el Fuero de Maternidad. Este deber en cabeza del empleador tiene como fundamento un hecho notorio, que consiste en los cambios físicos que en una mujer se producen por el estado de embarazo luego del quinto (5) mes de gestación. Lo anterior no significa que antes del quinto (5) mes de gestación se pueda terminar válidamente el contrato de trabajo de la embarazada; esto quiere decir que si el embarazo es un hecho notorio en la trabajadora, el empleador, directamente o a través de sus representantes, debe darse por enterado del mismo y en ese momento la trabajadora queda protegida. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: 1 Esta información idónea al empleador sobre el estado de embarazo, ha sido revaluada por la propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha manifestado en algunos pronunciamientos que basta que la trabajadora informe al empleador su estado de embarazo por cualquier medio, sin más formalidades o pruebas que su simple afirmación, para que ésta quede amparada por el Fuero de Maternidad. Este enunciado tiene como fundamento el hecho de que la ley no exige tarifa legal para demostrar el estado de embarazo y la manifestación de la trabajadora cumple el propósito de asegurar el conocimiento de quien está obligado a prestar la protección. Véase Sentencia 10.933 de 24 de septiembre de 1998 Magistrado Ponente José Roberto Herrera Vergara. 19 “ . . . también es cierto que en una mujer con cinco o seis meses de embarazo, se han producido los suficientes cambios físicos que convierten tal estado en un hecho notorio” (Corte Constitucional, Sentencia T-362 de 20 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra) Es decir, el empleador o sus representantes (artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo) están en la obligación de conocer el estado de embarazo de sus empleadas así estas no lo hayan informado, cuando este sea un hecho notorio. Por supuesto, el Juez de Tutela debe analizar cada caso particular para aplicar con responsabilidad los criterios que ha fijado la Corte Constitucional. Para ver un ejemplo de la aplicación de este criterio recomendamos la lectura de la Sentencia de Tutela T-778 de 22 de junio del año 2000, cuyo Magistrado Ponente fue Alejandro Martínez Caballero. A nuestro juicio la Corte Constitucional está otorgando protección a la maternidad reconociendo una realidad que adolecía de un vicio de forma, pues una trabajadora en su séptimo (7) mes de embarazo que no hubiese informado oportuna e idóneamente a su empleador era despedida legítimamente por el empleador con la anuencia del Estado y el respaldo del ordenamiento jurídico. 3. Que el despido sea consecuencia del embarazo, o, lo que es lo mismo, que no exista una causal objetiva y relevante que justifique el despido. Se deduce de la manera como la Corte Constitucional ha redactado este criterio, que corresponde al empleador demostrar la causal que justifique el despido o, lo que es lo mismo, se presume que todo despido que se produzca durante el período de protección a la maternidad se realiza sin causa que lo justifique. 20 Casi podríamos afirmar que cualquier despido que se produzca durante el período de protección a la maternidad será tenido como un despido como consecuencia del embarazo y corresponderá al empleador demostrar lo contrario. 4. Que no medie autorización expresa del Inspector del Trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública. La Corte Constitucional hace suya (y a nuestro juicio otorga rango constitucional) la norma legal que prescribe la manera como le es permitido al empleador dar por terminado sin justa causa el contrato de trabajo de la trabajadora embarazada. Sin este requisito formal, el despido ocurrido durante el período de protección a la maternidad carece de validez, es decir se torna ineficaz. 5. Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o de la criatura que está por nacer. Este criterio nace de la Doctrina del Mínimo Vital que ha creado la Corte Constitucional según la cual la presencia indispensable de un mínimo de recursos para la subsistencia en condiciones dignas de la trabajadora, siendo el salario su único medio de subsistencia, hace procedente la acción de tutela para proteger el mínimo vital de la trabajadora o del que está por nacer. Nótese que aquí la protección se otorga o extiende también al que está por nacer. En ausencia de alguno de los anteriores elementos, no procede la protección por vía de tutela de la trabajadora embarazada, es decir no estaríamos frente a un caso de Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada. Lo anterior no quiere decir que la trabajadora embarazada en la que no se encuentren presentes los criterios 21 expuestos carezca de protección, pues cuenta con las acciones judiciales ordinarias que consagra el ordenamiento jurídico. A manera de colofón de esta parte, citamos un aparte de una sentencia de la Corte Constitucional que recoge o condensa la filosofía de la protección creada. “ La Corte Constitucional ha manifestado que la mujer embarazada y su hijo gozan de especial protección del Estado, pues no sólo el artículo 43 de la Constitución lo exige expresamente, sino los innumerables tratados y convenios internacionales que han sido ratificados por Colombia, los cuales de acuerdo con la Carta integran el bloque de constitucionalidad y por ello tienen fuerza vinculante tanto para las autoridades de la República como para los particulares. Por consiguiente, los derechos reconocidos constitucional y legalmente en favor de la mujer embarazada deben ser efectivos a través de la interpretación y de la aplicación de los mismos, pues el respeto por el aparataje institucional no puede llegar a negarlos y menos aún a anularlos. La normatividad vigente exige a los jueces, como autoridades públicas vinculadas a la ley, la defensa de los derechos de la mujer embarazada, buscando el máximo grado de efectividad de los mismos. Es por ello que el juez debe ponderar y aplicar los medios judiciales que de acuerdo con cada caso en particular, garanticen el cumplimiento eficaz de la legalidad.” (subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-270 de 29 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero) 2.1.3 Efectos de la Estabilidad Laboral Reforzada - Consecuencias. En Sentencia de Constitucionalidad la Corte ha otorgado como efecto principal, la ineficacia al despido de la trabajadora protegida por el fuero de maternidad durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto que se realiza sin la autorización del Ministerio de Trabajo, con el consiguiente reintegro de la 22 trabajadora, y por supuesto el pago de los salarios correspondientes al período que la trabajadora ha continuado al servicio de la empresa. En la sentencia C-470 de 1997 la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990) que reza: “ ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR. 1º) Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2º) Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3º) La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.” (subrayado nuestro) En la sentencia, que la Corte calificó de Integradora, dijo: “ La única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre la igualdad (C.P. art. 13) y la protección a la maternidad en el ámbito laboral (C.P. arts. 43 y 53), de suerte que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en 23 los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz. Esto significa que existe una suerte de omisión relativa del Legislador, puesto que el ordinal acusado no consagró una protección suficiente a la maternidad.” (subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero) La Corte Constitucional argumenta que si bien todos los trabajadores tienen derecho a una estabilidad en el empleo según las voces del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, existen casos excepcionales en los cuales este derecho es más fuerte, de donde deduce el concepto del “ . . . derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada.” (Corte Constitucional, Sentencia C470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero). Cita el caso del Fuero Sindical (consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política) que no será objeto de análisis en este estudio, y señala el caso de las personas con limitaciones físicas (minusválidos según el artículo 54 de la Constitución Política). En la sentencia que venimos citando, la Corte Constitucional acoge e integra al ordenamiento jurídico colombiano las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo respecto de las mujeres embarazadas (Recomendación 95 de 1952 de la O.I.T.). Dice el máximo Tribunal Constitucional que, si bien las recomendaciones de la O.I.T. no constituyen un tratado internacional y por ende carecen de fuerza normativa, constituyen un parámetro de interpretación para delimitar el alcance de 24 la protección a la trabajadora embarazada y otorgar fuerza a la protección constitucional. Describe la Corte Constitucional la estabilidad laboral reforzada en los siguientes términos: “ En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero). La claridad de la Corte hace que sobren las explicaciones. Sobre la Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada, dijo: “ Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero). 25 A la Corte Constitucional no le interesa solamente garantizarle a la trabajadora embarazada unos ingresos monetarios, sino protegerle su derecho al trabajo. Es decir, ni siquiera con una indemnización millonaria quedaría satisfecha la protección a la mujer embarazada. Ella tiene derecho al trabajo y a no ser despedida por motivo de embarazo. Prueba de lo anterior es el siguiente párrafo de la citada sentencia de constitucionalidad en el cual la Corte Constitucional, refiriéndose al numeral 3 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, dijo: “ El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo. (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero). La Corte Constitucional otorga protección especial a la mujer embarazada, entre otras razones por su condición de madre, lo cual permite desarrollar y dar cumplimiento a otro precepto constitucional que prescribe la prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás (Inciso 3 del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia). Finalmente, la Corte Constitucional sustenta la especial protección a la mujer embarazada en las numerosas prescripciones que traen los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales forman parte del ordenamiento jurídico colombiano y prevalecen sobre las demás normas del mismo, de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia: De igual manera la citada norma constitucional prevé que: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta (como los de los artículos 13, 43, 44 y 53, por citar solo cuatro), se 26 interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Dentro de estos últimos cabe destacar La Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer en cuyo ordinal segundo del artículo 11 establece, respecto a la estabilidad laboral y la licencia por maternidad, lo siguiente: “ Artículo 11. (...) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a. Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales.” Todo lo anterior lo ha realizado la Corte Constitucional con fundamento en la suprema fuerza normativa de la Constitución (artículo 4), en lo que ha denominado la facultad moduladora de las sentencias y con sustento en una omisión relativa del legislador al no consagrar una protección suficiente a la maternidad; de esta manera integró los contenidos constitucionales completando la ley, subsanando la 27 inconstitucionalidad encontrada en la misma, sin necesidad de declarar su inexequibilidad. Hemos dicho que el efecto principal del despido en el período de protección laboral, según la Corte Constitucional es la ineficacia del mismo; ello quiere decir que existe un efecto secundario que, no obstante no consignarse en la parte resolutiva de la sentencia, debe servir al menos como fuente de interpretación de la norma. Este efecto consiste en considerar la indemnización como una sanción suplementaria para el empleador que incumpla su obligación de no despedir a la trabajadora por causa del embarazo, sin autorización previa del Ministerio de Trabajo. Y es que de esta manera la Corte considera la estabilidad laboral de la mujer embarazada como reforzada, sustentando este refuerzo en el hecho de que esta indemnización le permite a la trabajadora y su hijo procurar su subsistencia mientras se produce el reintegro, obviamente a través de la acción de tutela. La duda que surge respecto de la indemnización que la Corte Constitucional ha hecho obligatoria, hace referencia a su exigibilidad cuando el empleador no la cancela; pues si el fundamento de esta sanción radica en la subsistencia que esta provee a la trabajadora mientras se decide el reintegro, mal podría quedar la trabajadora sin una acción efectiva para exigir su pago. No sabemos qué tipo de procedimiento permitirá hacer exigible esta indemnización, pues si a través de la acción de tutela se solicita el reintegro por considerarse ineficaz el despido, ¿cuál será el fundamento de la indemnización si el vínculo permanece intacto? No sobra anotar que ahora tanto la indemnización como el reintegro están previstos para el embarazo y la licencia de maternidad. Respecto del período de lactancia la Corte Constitucional no se ha pronunciado expresamente y debe entenderse que a este no se extiende la Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer 28 Embarazada, pero que tampoco será posible despedir una trabajadora durante este período por causa de la lactancia, pues esta constituye un derecho de rango legal para la trabajadora y uno de rango Constitucional para el menor. No obstante sobre el tema de la lactancia recomendamos consultar la sentencia T625 de 25 de agosto de 1999, cuyo Magistrado Ponente fue Carlos Gaviria Díaz, que confusamente traza los primeros pasos para la protección durante el período de lactancia. Por último, debemos resaltar que la Corte ha dicho que no importa el tipo de contrato de trabajo suscrito con la trabajadora embarazada, ésta siempre gozará de la especial protección otorgada por la Constitución Política denominada estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. Ha dicho la Corte Constitucional: “ Surge el interrogante en relación con los contratos que se pactan por una labor determinada y que comprenden por tanto un tiempo limitado de ejecución. ¿Qué ocurre cuando en el transcurso de uno de ellos la empleada informa que se encuentra en estado de embarazo y su contrato termina antes del parto? Sobre el particular debe anotar la Sala que la protección constitucional a la mujer embarazada no se circunscribe a los contratos celebrados a término indefinido, pues el texto constitucional es claro al consagrar la protección en forma total y general, sin señalar excepciones respecto del tipo de contrato que se ejecuta. Si una empleada queda en estado de gravidez en el curso de un contrato laboral, cualquiera que sea, goza de la protección que la Constitución garantiza y no puede ser despedida, sin las formalidades que la ley señala para tales eventos. Esto adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que en la mayoría de los casos, las empresas de servicios temporales de empleo no afilian a 29 sus trabajadores a entidades de previsión social que en un momento dado puedan asumir la atención de salud que requiere la gestante, ni responden tampoco en forma directa por ella. Así las cosas, la protección constitucional se brinda por el hecho del embarazo, sin referencia a la modalidad contractual utilizada. Se trata de asegurar que el embarazo no sea el motivo del despido y de impedir, así mismo, que la empresa, tratándose de mujeres, opte por contratarlas siempre en forma temporal o por obra o labor determinada, con miras a evadir las reglas constitucionales y legales pertinentes. (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-832 de 5 de julio del año 2000, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo) (lo anterior fue ratificado en Sentencia T-1101 de 18 de octubre del año 2001, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa) El inconveniente que observamos frente a los contratos a término fijo cuando la materia del contrato no subsiste, es que el empleador no podrá aducir una justa causa (de las consagradas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo), como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, para solicitar la autorización para dar por terminado el contrato de trabajo, sino un modo legal, lo cual generará la impugnación del acto administrativo que autorizó la terminación del contrato de trabajo, por desviación de poder de la autoridad pública que lo profirió, ante la ausencia de sustento legal en la resolución. De otro lado consideramos que ello no obsta para que, afectándose el mínimo vital de la trabajadora o de la criatura por nacer, el empleador deba cubrir los gastos de maternidad de la trabajadora y la licencia de maternidad. 2.1.4 Antecedentes Jurisprudenciales. No obstante lo anterior, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, la interpretación otorgada a las normas legales aquí analizadas no era la misma. 30 La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló, en una de tantas sentencias, lo siguiente: “ Es cierto que la entidad demandada no pagó a la accionante las indemnizaciones que consagra la ley a favor de “la trabajadora despedida sin la autorización” de la autoridad competente, y de allí la condena acertadamente dispuesta por el ad quem. El resarcimiento a la trabajadora se cumple así mediante el pago de dicha indemnización. Y demostrada como está la justa causa, no opera la nulidad del despido la cual tiene lugar únicamente cuando éste ocurre durante los períodos de descanso o de licencia por maternidad (C.S.T. arts. 236 y 237), por parto o aborto, según lo dispone claramente el artículo 8º del decreto 13 de 1967. Estos lapsos no pueden confundirse con el período de protección más general que consagra el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, que comprenden toda la duración del embarazo y hasta tres (3) meses después del parto. Durante este último período procede la necesidad de autorización para despedir, O la indemnización especial que la misma norma consagra, mientras que la nulidad del despedido y la consiguiente obligación de reintegrar, no es coextensiva y se limita según el texto expreso de la norma a los descansos o licencias legales por maternidad, propiamente dichos, conforme antes se indicó.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 4 de marzo de 1982, Magistrado Ponente Fernando Uribe Restrepo). Vemos como, bajo la vigencia de la Constitución de 1886 no sólo no existía el Fuero Laboral Constitucional, sino que las normas legales que protegen la maternidad gozaban de una inteligencia diferente. La Constitución Política de 1991 mediante interpretación que de sus normas ha realizado la Corte Constitucional, ha creado por vía jurisprudencial lo que hemos 31 denominado el Fuero Laboral Constitucional de la Mujer Embarazada, bajo el nombre de Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada para utilizar las palabras de la Corte. 2.2 PROTECCION A TRABAJADORES CON VIH o SIDA El último flagelo que ha azotado a la humanidad es el Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH y su correspondiente enfermedad, el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida. Alrededor de esta recién descubierta enfermedad se han tejido múltiples mitos, la mayoría de los cuales carece de fundamentos serios y responden casi exclusivamente a la ignorancia respecto de su transmisión. Lo anterior ha generado en el mundo discriminación hacia los enfermos de SIDA e incluso hacia los portadores sanos de VIH. Colombia no ha sido la excepción sobre todo teniendo en cuenta el bajo grado de cultura de nuestra sociedad. Esta discriminación hacia una persona o grupo de ellas no puede ser permitida por el Estado Colombiano, pues es el caso típico de aquellas conductas que la Constitución Política proscribe. Estas personas requerirán un TRATO DIFERENCIADO, pero con el fin de permitirles el acceso a las necesidades básicas en igualdad de condiciones y oportunidad, así como el ejercicio de sus derechos sin más limitaciones que las que impone el ordenamiento jurídico para el común de los mortales. No se puede permitir que a quien padece una enfermedad (llámese SIDA o cualquier otra) se le prive o limite el ejercicio de sus derechos fundamentales por ese simple hecho. Muy por el contrario, en razón de la enfermedad y de la particular circunstancia de debilidad (manifiesta o no) que esto genera, se exige del Estado una especial protección. 32 Uno de los campos en los cuales esta discriminación es más palpable es el trabajo, ya sea por el contacto personal que éste implica o por la trascendencia de la labor ejecutada en las personas que alguna relación guardan con el trabajo de la persona infectada. Así como no es admisible discriminación alguna hacia el enfermo de SIDA, mucho menos lo será hacia el portador sano de VIH, quien no padece enfermedad. A tal punto no está permitida la discriminación por este virus, que está expresamente prohibido exigir pruebas para detectar la presencia de VIH para ingresar o permanecer en el trabajo (artículo 22 Decreto Reglamentario 559 de 1991). Es más, es facultativo del trabajador infectado con el virus informar a su empleador esta circunstancia (artículo 35). El Decreto 559 de 1991 por medio del cual se reglamentó el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y otras Enfermedades de Transmisión Sexual, señaló en su artículo 22 lo siguiente: “ARTICULO 22. La exigencia de pruebas serológicas para determinar la infección por el VIH, queda prohibida como requisito obligatorio en las siguientes circunstancias: a) Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos o sociales. b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma. La contravención a esta norma acarrea las sanciones previstas en el presente Decreto.” (Resaltado Nuestro) 33 Esta norma está dirigida a impedir la discriminación de las personas que desean acceder al trabajo o a permanecer en él y que se encuentren infectadas con el VIH, sean portadores sanos o enfermos de SIDA. El Decreto 1453 de 1997 que derogó el Decreto 559, reprodujo el artículo citado adicionando la protección brindada por el mismo, ampliando así el margen de actividades en las cuales está prohibida la exigencia de pruebas para determinar la infección con VIH. “ARTICULO 21. PROHIBICION PARA REALIZAR PRUEBAS. La exigencia de pruebas de laboratorio para determinar la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) queda prohibida como requisito obligatorio para: a) Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o de rehabilitación; b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma; c) Ingresar o residenciarse en el país; d) Acceder a servicios de salud; e) Ingresar, permanecer o realizar cualquier tipo de actividad cultural, social, política, económica o religiosa.” (Resaltado Nuestro) No obstante la ampliación de la protección en el artículo anterior, el decreto fue mas allá y dijo: 34 “ARTICULO 35. SITUACION LABORAL. Los servidores públicos y trabajadores privados no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). En todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo con las disposiciones legales de carácter laboral correspondientes. PARAGRAFO 1o. Quienes decidan voluntariamente comunicar su estado de infección a su empleador, éste deberá brindar las oportunidades y garantías laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario, conservando su condición laboral. PARAGRAFO 2o. El hecho de que una persona esté infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) o haya desarrollado alguna enfermedad asociada al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), no será causal de despido sin perjuicio de que conforme al vínculo laboral, se apliquen las disposiciones respectivas relacionadas al reconocimiento de la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral.” (Resaltado Nuestro) Continuó el Decreto: “ARTICULO 39. LA NO DISCRIMINACION. A las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos y demás familiares, no podrá negárseles por tal causa su ingreso o permanencia a los centros educativos, públicos o privados, asistenciales o de rehabilitación, ni el acceso a cualquier actividad laboral o su permanencia en la misma, ni serán discriminados por ningún motivo.” (resaltado y subrayado nuestro) 35 Estas normas responden a la demanda de una mayor protección a los trabajadores que estaban siendo víctimas de una ominosa discriminación, pues no se trataba simplemente de privar del trabajo a una persona y por ende del sustento a su núcleo familiar, sino de borrar del panorama laboral a quienes padecían la enfermedad (SIDA) o estaban infectados con el VIH, pues el examen de ingreso les impedía acceder al trabajo y la infección posterior del trabajador le condenaba al despido. La Corte Constitucional por vía de tutela no sólo reconoció tal protección, sino que creó una protección especial que no dudamos en calificar de Fuero, pues aun en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (subrogado por el artículo 8 Decreto 2351 de 1965), es decir mediando el pago de la indemnización, el empleador no puede terminar unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo de una persona infectada con VIH, padezca o no la enfermedad (SIDA). Así, dijo la Corte Constitucional: “ Al respecto resulta necesario precisar que si bien la legislación laboral establece como despido injustificado aquel que se produce cuando no está presente una de las causales que justifican la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador y que el Código Sustantivo del Trabajo taxativamente enumera, no por ello puede concluirse que el pago de la correspondiente indemnización por el injusto despido sea suficiente carta blanca para lesionar derechos fundamentales del trabajador, en este caso los derechos a la dignidad, a la igualdad, a la no discriminación, al trabajo, a la salud y a la seguridad social. La violación de estos derechos ocasiona en el caso bajo examen un perjuicio evidente, que no se ve resarcido con el simple pago de una indemnización. 36 No existen actos humanos desprovistos de razón suficiente o de motivos. Tal hipótesis sólo se contempla en los casos de alienación mental. Cualquier despido laboral debe ser motivado; aun los que frente a la ley son "sin justa causa" o injustificados. En el caso de autos resulta evidente, como se desprende del material probatorio allegado, en especial de la comunicación del 14 de marzo de 1996, suscrita por el representante legal de la Corporación Gun Club, que la motivación de la desvinculación del trabajador fue precisamente el hecho de estar infectado con el virus V.I.H. Estima la Corte que si bien el trabajador inmerso en esta situación puede ser desvinculado de su empleo y no existe para el empleador una "obligación de preservarle a perpetuidad en su cargo", no puede ser despedido precisamente por su condición de infectado del virus, pues esta motivación implica una grave segregación social, una especie de apartheid médico y un desconocimiento de la igualdad ciudadana y del derecho a la no discriminación (Art. 13 C.P.). Con ello obviamente se vulneran estos derechos fundamentales, así como también el derecho a la dignidad. Y así como en el ámbito del derecho civil se estudia cómo la causa inmoral o ilícita vicia de nulidad la manifestación de la voluntad humana, en el caso que nos ocupa, la motivación que en sí misma es lesiva de derechos fundamentales, hace que la situación jurídica que en tal motivación toma pie no pueda surtir efectos, porque precisamente dichos efectos se erigen como la concreción material de la violación de los derechos mencionados. Resumiendo, la Corte estima que el despido motivado en la consideración de ser el empleado portador asintomático del virus V.I.H. , no puede ser avalado por el Estado por atentar contra los derechos a la dignidad y a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la seguridad social. No existe, pues, una libertad absoluta para 37 terminar unilateralmente, por cualquier motivo una relación laboral. Si ese motivo resulta lesivo de derechos fundamentales, hace que el despido constituya un acto de atropello y no una situación jurídica que pueda ser reconocida como legal.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia SU-256 de 30 de mayo de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa) Para la Corte Constitucional, como claramente lo ha dicho, no es posible despedir a un trabajador, aún mediante el pago de la indemnización legal, si la motivación o causa del despido vulnera sus derechos fundamentales. Es decir, se puede despedir a un trabajador porque el empleador así lo desea, más no porque está enfermo de SIDA o porque es de tal o cual opinión política. Por supuesto, como ocurre con toda conducta, el acto humano deja tras de sí el rastro de su verdadera motivación, la cual deberá ser demostrada ante el Juez a menos que se presuma de tales o cuales antecedentes o hechos. En el tema que estamos tratando (discriminación e igualdad) lo anterior quiere decir que no puede un empleador válidamente despedir a un trabajador si las circunstancias que dan origen al despido son discriminatorias, es decir si al trabajador despedido se le está otorgando un trato diferente sin causa legal y constitucionalmente valida. Proyectando hacia el futuro la sentencia de la Corte Constitucional, al empleador no sólo le estará prohibido despedir al trabajador, sino que deberá otorgarle un trato diferente (preferente diríamos) pero con el fin de proporcionarle los medios para que acceda, en condiciones de igualdad, a las oportunidades que los demás trabajadores tienen a su alcance. La conducta negativa o pasiva de evitar discriminar al trabajador, se convierte en un imperativo positivo o activo de impedir la discriminación en el trabajo y de procurar los medios y condiciones preferentes para que pueda realizarse laboralmente. 38 Debemos aquí tocar un punto que seguramente se estará cuestionando el lector y es el caso de la facultad para dar por terminado con justa causa el contrato de trabajo cuando el trabajador padece una enfermedad contagiosa o crónica de imposible curación luego de 180 días, consagrada en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo primero que debemos anotar es que no todo portador de VIH es un enfermo de SIDA; los portadores sanos son, como su precisamente eso, portadores sanos (es decir sin enfermedad) de un virus, el cual tampoco es una enfermedad. Quienes padecen SIDA están enfermos; respecto de ellos la Corte Constitucional ha dicho: “ Distinto es el caso del trabajador enfermo de Sida, en quien sí se cumplen los supuestos de hecho de la norma en comento, y, por tanto, puede ser despedido con fundamento en esta causal.” (Corte Constitucional, Sentencia SU-256 de 30 de mayo de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa) El enfermo de SIDA incapacitado para laborar, se encuentra en el supuesto de hecho previsto en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Para profundizar en el análisis de este caso, recomendamos la lectura de la sentencia de la Corte Constitucional C-079 de 29 de febrero de 1996, cuyo Magistrado Ponente fue Hernando Herrera Vergara. Sea el momento de advertir que el hecho de que el VIH sea contagioso, esta circunstancia no faculta al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo sin que se haya interrumpido la prestación del servicio, pues, hasta donde la ciencia lo tiene establecido, el VIH sólo se transmite a través de los fluidos del cuerpo con componentes sanguíneos, transmisión que difícilmente ocurre en las relaciones laborales normales. Habrá que analizar cada caso en particular, pues - 39 por ejemplo- un médico cirujano infectado con VIH no podrá continuar prestando sus servicios y, antes de ser despedido con justa causa, deberán brindársele las garantías y oportunidades para su reubicación, conservando su condición laboral, según las voces del Parágrafo 1º. del artículo 35 del Decreto 1453 de 1997. Esta última obligación legal tiene como fundamento el deber de solidaridad previsto principalmente en el artículo 1º. y en el numeral 2º. del artículo 95 de la Constitución Política de Colombia. Este deber de solidaridad para el empleador se extiende más allá del apoyo económico traducido en una indemnización o si se quiere en una pensión, pues se convierte en una obligación constitucional y legal de respetar los Derechos Fundamentales del trabajador, particularmente la dignidad, el trabajo en condiciones dignas y justas, la igualdad (no discriminación), la posibilidad de acceder a la seguridad social y a la salud, para mencionar sólo algunos. Finalmente, es de advertir que tampoco se podrán suscribir acuerdos conciliatorios o transacciones para terminar relaciones laborales con personas infectadas con VIH o enfermos de SIDA por esta causa, pues si no es posible conciliar o renunciar derechos ciertos e indiscutibles, mucho menos lo serán los Derechos Fundamentales. Citamos los apartes del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia que nos interesan. “ ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: . . . facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 40 (resaltado y subrayado nuestro) 2.3 PROTECCION A TRABAJADORES DISCAPACITADOS O LIMITADOS FISICOS Las personas, y ello incluye a los trabajadores, son diferentes en cuanto a sus capacidades físicas y mentales, lo cual permite que algunas se desempeñen mejor en distintas áreas o desarrollen más y mejores habilidades según sus condiciones y preparación física. Estas diferencias pueden llegar hasta el punto de que algunos trabajadores carezcan de ciertas funciones, consideradas por otros como indispensables, imprescindibles o necesarias, por faltarles precisamente los miembros u órganos que las desempeñan. A estas personas se les conoce como discapacitados o limitados físicos. No obstante la falta de aquellas funciones, estas personas pueden desempeñar las demás con la misma habilidad e incluso mejor que quienes gozan de la plenitud de sus facultades físicas. Sin embargo hay quienes conservan prejuicios que generan conductas que han sido consideradas como discriminatorias y por lo tanto violatorias del Derecho Fundamental a la Igualdad, así como de todos aquellos derechos que le impiden realizarse al discapacitado tanto personalmente como en sociedad. A continuación analizaremos el caso de los trabajadores discapacitados o limitados físicos, no sin antes advertir que el caso de las personas que padecen limitaciones mentales2 merece un estudio más detallado y profundo por tratarse el trabajo 2 La Corte Constitucional en sentencia T-1040 de 27 de septiembre 2001, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, dijo: “Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en situación de debilidad manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales. Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa índole, o por la concurrencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta. Así mismo, el alcance y los mecanismos legales de protección 41 humano de una actividad que requiere un mínimo grado de lucidez mental, al menos en las actividades normales o generales, sin que lo anterior implique, y desde ahora lo planteamos, que los limitados mentales no puedan trabajar; es más, alcanzamos a pensar y nos atrevemos a afirmar sin temor a equivocarnos, que un limitado mental que desempeña una actividad laboral puede ejercitar su cerebro y superar satisfactoriamente la limitación que padece, sin los atavismos de quienes siempre han gozado de la plenitud de sus facultades mentales. Dividiremos el trabajo en tres (3) partes para facilitar su estudio: 2.3.1 La discapacidad es anterior y conocida por el empleador. Cuando la discapacidad o limitación física es anterior a la vinculación del trabajador y conocida por el empleador, se presumirá que, a pesar de la limitación, el empleador acepta al trabajador bajo las circunstancias físicas (limitaciones) que posee, pues el contrato de trabajo es un contrato “intuitu personae”, al menos en cuanto al trabajador respecta. Ahora bien, el empleador no podrá asignarle funciones que físicamente el trabajador no puede realizar, so pena de encontrarnos frente a una orden físicamente imposible de cumplir, así para los demás trabajadores se trate de una orden ordinaria, normal y físicamente posible de cumplir; por supuesto, y es de perogrullo, el incumplimiento o desacato a esta orden no faculta al empleador para terminar el contrato de trabajo unilateralmente con justa causa. Por tanto, un empleador que contrata a un trabajador discapacitado conociendo su limitación, solamente podrá asignarle tareas acordes con su limitación. Ahora bien, y es también de perogrullo, la labor para la cual se vincule al trabajador deberá ser pueden ser diferentes a los que se brindan a través de la aplicación inmediata de la Constitución.”(resaltado y subrayado nuestro) 42 físicamente posible para este, pues de lo contrario el contrato estaría viciado por error y/o carecería de objeto material. Siendo un poco más general y con el fin de evitar entrar en el detalle de la taxatividad que adolece de la caducidad producida por el paso del tiempo y puede dejar por fuera aspectos trascendentales, afirmamos que el contrato de trabajo celebrado con un trabajador discapacitado cuya discapacidad fue conocida por el empleador con anterioridad a su vinculación, lleva consigo todas las particularidades que implica la específica discapacidad del trabajador; es decir el contrato, además de los elementos esenciales y naturales del mismo, se encuentra adicionado o modificado -sin necesidad de cláusula específica en tal sentido- en todo aquello que implique variación de las obligaciones, derechos y deberes y sin que los elementos esenciales del contrato de trabajo varíen (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo), no se desmejoren las condiciones del trabajador, no se vean vulnerados o disminuidos los derechos mínimos, ni se afecten el honor y la dignidad del trabajador. Lo anterior tiene sustento en el hecho de que el contrato de trabajo es un contrato ”intuitu personae”, al menos en cuanto al trabajador respecta. Se reitera que no se hace necesario una cláusula adicional que incluya las variaciones del contrato de trabajo, pues el principio de Buena Fe consagrado en el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo debe tener aplicación práctica y dejar de ser un mero enunciado formal. En desarrollo de ese principio que obliga no sólo al empleador, el trabajador por su parte deberá cumplir todas aquellas prescripciones de orden y disciplina que le han sido impuestas a todos los trabajadores, así como aquellas obligaciones y deberes propios de su cargo y/o especialidad, sin que la discapacidad sea excusa distinta de la imposibilidad física de cumplir tal o cual obligación. Ese es precisamente el criterio 43 que esbozamos y recomendamos aplicar en las relaciones con personas discapacitadas: LA IMPOSIBILIDAD FISICA. Todo aquellos que sea FISICAMENTE IMPOSIBLE para el trabajador discapacitado, no le podrá ser exigido y esto no deberá afectar su vínculo laboral, pues las partes conocían la discapacidad desde el inicio del mismo. Ahora bien, cada contrato seguirá las reglas legales que las partes han querido utilizar para satisfacer su necesidad económica, tales como tipo de contrato, remuneración, terminación, pago de indemnización en caso de terminación unilateral sin justa causa3, entre otros, sin que la discapacidad sea motivo de discriminación o violación del derecho a la igualdad. 2.3.2 La discapacidad es anterior y desconocida por el empleador. Hemos hecho alusión a la discapacidad anterior y conocida por el empleador, resaltando esta última circunstancia, lo que habrá extrañado al lector por su evidencia. Pues bien, consideramos que, no obstante lo extraño, es posible que exista un contrato de trabajo en el cual el trabajador se encuentre discapacitado antes de su vinculación, sin que el empleador conozca dicha discapacidad. Cuando la discapacidad o limitación física es anterior a la vinculación del trabajador y desconocida por el empleador, no dudamos en afirmar que se trata de un vicio del consentimiento que genera consecuencias jurídicas, por tratarse de un contrato “intuitu personae” en cuanto al trabajador hace referencia. Por supuesto la discapacidad deberá ser de tal entidad que imposibilite la correcta ejecución de la labor para la cual fue contratado el trabajador y/o las anexas o 3 Sobre este punto ahondaremos más adelante en un subtítulo especial de este capítulo, pues la Ley 361 de 1997 modificó la indemnización por terminación unilateral sin justa causa del contrato de trabajo de personas discapacitadas, sin distinguir si se trata de discapacidad anterior o posterior a la vinculación laboral, lo cual nos obliga a aplicarla a ambos casos. 44 complementarias al mismo; pues no toda discapacidad o limitación física generará vicio del consentimiento. 2.3.2.1 Desconocimiento por engaño del trabajador. Ahora bien, si el desconocimiento de la discapacidad por parte del empleador tiene como causa el engaño, estaremos frente a una justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, con fundamento en el numeral 1 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando la discapacidad sea determinante o afecte la prestación del servicio por parte del trabajador. 2.3.2.2 Desconocimiento por error del empleador. Si el desconocimiento de la discapacidad por parte del empleador tiene como causa el error no causado por el trabajador, éste tendrá derecho a la indemnización legal para la terminación del contrato, siempre y cuando el empleador haya tenido la posibilidad de conocer la discapacidad y el trabajador no la haya ocultado, o cuando el empleador haya tenido la obligación de conocer la discapacidad y el trabajador no la haya ocultado. Por supuesto se trata de un caso muy particular y extraño, difícil de presentarse, pues la vinculación de personal generalmente se realiza previa práctica de pruebas y exámenes físicos y de aptitudes. No obstante el examen no haber evidenciado discapacidad, el trabajador se encuentra vinculado con todas las garantías de los demás trabajadores, pues se supone que la labor para la cual ha sido contratado la puede desempeñar sin obstáculo alguno. Finalmente, si el empleador que al momento de la vinculación ignora la discapacidad la conoce posteriormente, sólo en ese momento podrá terminar el contrato de trabajo con justa causa, pues una vez conocida la discapacidad el paso del tiempo saneará 45 el vicio del consentimiento y el contrato se regirá por las normas generales. Se trata de un problema de oportunidad para esgrimir la causal desde el momento en que el empleador se entera de la discapacidad. Ahora bien, esgrimida la causal oportunamente, el trabajador podrá alegar en su favor haber realizado la labor para la cual fue contratado, durante determinado tiempo sin que presentara deficiente rendimiento o problemas en su ejecución, lo que permitiría pensar que la discapacidad en nada ha afectado el contrato y no existe justa causa para darlo por terminado. Deberá analizarse cada caso particular para adoptar una decisión que se ajuste a los principios que informan el derecho laboral, en particular el de la Buena Fe. Ahora bien, en el caso particular de que la discapacidad sea el motivo de la vinculación, ya sea por una acción altruista del empleador o por una necesidad del mismo, no podrá alegarse en el futuro la discapacidad como causa de la terminación y a esta relación deberán aplicarse las normas especiales de la ley 361 de 1997; se podrá esgrimir cualquier otra causal para despedir al trabajador, siempre y cuando la terminación por si misma no constituya un hecho discriminatorio. Debemos anotar que para los casos de la discapacidad anterior a la vinculación laboral (conocida o desconocida por el empleador), nada importa si esta es de origen común o profesional, pues de todas maneras es anterior al contrato de trabajo y el empleador sólo responderá por las lesiones causadas durante la ejecución del contrato de trabajo. 2.3.3 La discapacidad es posterior y de origen profesional. Cuando la discapacidad -que no constituye por si sola una invalidez- es producto de un accidente de trabajo o enfermedad profesional y afecta la labor que desempeñaba 46 el trabajador, el empleador deberá reubicarlo en un cargo de iguales o mejores condiciones al que desempeñaba antes de presentarse la discapacidad, dando así cumplimiento al artículo 45 del Decreto Reglamentario 1295 de 1994. De no ser esto posible por no existir dicho cargo en la empresa, de acuerdo con la interpretación que de la Ley 361 de 1997 ha impartido la Corte Constitucional, el empleador debe concederle al trabajador la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación. No propuesta una solución razonable, el empleador, con fundamento en un principio de razón suficiente de índole constitucional, según las voces de la propia Corte Constitucional, podrá dar por terminado el contrato de trabajo, previa autorización del Ministerio de Trabajo; el problema será meramente probatorio. Lo anterior sin que implique por si mismo un acto discriminatorio, pues de lo contrario carecerá de validez la terminación en estas condiciones y el vínculo permanecerá vigente. Cuando la discapacidad constituye una invalidez, el citado artículo 45 -que está contemplado para el caso de la incapacidad permanente parcial- no se aplica analógicamente, y el empleador, de no encontrar un cargo de iguales o mejores condiciones para el trabajador, podrá dar por terminado el contrato de trabajo válidamente sin necesidad de cancelar indemnización alguna, pues el trabajador recibe una pensión de invalidez que le permite atender su subsistencia. Obviamente el empleador debe esperar a que le sea reconocida la pensión al trabajador. Por otra parte, existe un principio de razón suficiente de índole constitucional para terminar el contrato de trabajo y es el hecho de que el trabajador no se verá desprotegido cuando su contrato de trabajo termine, pues recibirá una pensión que le permitirá atender su subsistencia. 2.3.4 La discapacidad es posterior y de origen común. 47 Cuando la discapacidad es posterior a la vinculación, es decir cuando el trabajador sufre un accidente o enfermedad de origen común que le generan una incapacidad permanente parcial (es decir, que no genere invalidez), consideramos que el empleador debe aplicar el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, reubicando al trabajador en un cargo de igual o mejor jerarquía que le permita desempeñar funciones para las cuales se encuentre capacitado, o capacitarlo para el desempeño de una labor dentro de la empresa. Se aplicarán las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, según las cuales el empleador debe reubicar al trabajador, capacitándolo en caso de ser necesario. Si la capacidad del empleador desborda esta obligación, debe poner en conocimiento del trabajador este hecho, permitiéndole proponer soluciones razonables a la situación. De no encontrarse una solución razonable, el empleador, con fundamento en un principio de razón suficiente de orden constitucional, podrá terminar el contrato de trabajo, indemnizando al trabajador de acuerdo al tipo de contrato suscrito y a lo previsto en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; esto con fundamento en el principio constitucional de solidaridad y de las obligaciones derivadas de la función social que la Constitución Política asignó a las empresas. Sobre el alcance de la obligación de reubicación la Corte Constitucional ha dicho: “ En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la 48 obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación. En el presente caso el empleador es una empresa que tiene varios almacenes en la ciudad, y que dispone de una planta de personal lo suficientemente amplia, empleada en diversas funciones, muchas de las cuales son compatibles con las capacidades actuales de la demandante. Este hecho, considerando las obligaciones derivadas de la función social que la Constitución le asigna a la empresa, implica que deba asumir la carga de reubicar a una de sus empleadas en tanto se encuentre disminuida físicamente.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 27 de septiembre del año 2001, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil) Todo lo anterior sin perjuicio de las prestaciones asistenciales y económicas a que tenga derecho el trabajador por encontrarse vinculado al Sistema General de Seguridad Social Integral. No obstante la existencia de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional ha manifestado que continúan a cargo del empleador las obligaciones derivadas de los artículos 227 y 277 del Código Sustantivo del Trabajo, que algunos consideraban derogadas tácitamente; así lo ha manifestado en la sentencia C-079 de 1996 en la cual afirmó. “ Sobre lo anterior cabe advertir que el Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 227, señala que el trabajador tiene derecho a un auxilio monetario cuando se la ha comprobado una incapacidad para desempeñar sus labores ocasionada por enfermedad no profesional, consistente en el pago hasta por 180 días de salario, y además de éste, a la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria necesaria, hasta por seis meses conforme al artículo 277 del mismo código; normas estas que amparan al trabajador en su relación laboral con el empleador.” (Corte Constitucional, Sentencia C-079 de 29 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara) 49 Debemos comentar sobre esta sentencia, que la Corte Constitucional está realizando una interpretación literal de las normas laborales que no fueron derogadas expresamente por la Ley 100 de 1993, olvidando la finalidad para la cual fue creada y en particular sus objetivos, de donde sin mayor esfuerzo se puede deducir que los artículos 227 y 277 del Código Sustantivo del Trabajo fueron derogados tácitamente y las prestaciones allí consagradas se encuentran a cargo del Sistema de Seguridad Social en Salud. En el caso de una discapacidad de origen común que genere invalidez, el contrato de trabajo finalizará por un modo legal cual es el reconocimiento de la pensión de invalidez; obviamente, el empleador debe esperar a que sea reconocida tal prestación al trabajador. 2.3.5 Ley 361 de 1997. No podríamos tocar el tema de los discapacitados sin referirnos a la Ley 361 de 1997, mediante la cual se desarrolló el último inciso del artículo 13 y los artículos 47, 54 y el último inciso del artículo 68 de la Constitución Política de Colombia. Esta ley prevé mecanismos de integración a la sociedad de personas con limitaciones físicas y por supuesto hace referencia al tema del trabajo de personas con dichas limitaciones. La ley está inspirada y sustentada en declaraciones universales tales como la Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 3447 de la ONU el 9 de diciembre de 1975, el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 1983 y en la Recomendación 168 de 1983 de la OIT. Como primera medida debemos hacer referencia al artículo 5 de la Ley que dice: 50 “ ARTICULO 5o. Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiario. Para tal efecto las empresas promotores de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente. Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud realizará las modificaciones necesarias al formulario de afiliación y al carné de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud con el objeto de incorporar las modificaciones aquí señaladas. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las políticas que con relación a las personas con limitación establezca el "Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación" a que se refiere el artículo siguiente.” (resaltado nuestro) Esta norma que no ha sido declarada inconstitucional, ha sido inaplicada por la Corte Constitucional cuando afirmó, en directa alusión a este artículo, que las personas protegidas por el artículo 13 de la carta Política no son solamente los discapacitados calificados como tales por la ley, sino que se extiende a todas las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta por su condición física o mental. La Corte Constitucional también afirmó que: 51 “ La protección legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado. En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 27 de septiembre del año 2001, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil) Era de esperarse un pronunciamiento en tal sentido, pues una Constitución de claro corte garantista no podría exigir tan engorroso requisito para el ejercicio de un Derecho Fundamental de tanta importancia. En un capítulo (VI) denominado De la Integración Laboral, la ley ha previsto estímulos a los particulares que empleen personas con limitaciones físicas (artículos 24 y 31), además de otras prescripciones relativas a los trabajadores discapacitados. El artículo 26 que interesa a nuestro estudio reza: “ ARTICULO 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea 52 claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. La primera frase del artículo proscribe la discriminación para la vinculación laboral de una persona limitada física. Si bien esto no constituye el Fuero Laboral objeto de nuestro estudio, si constituye un precedente que puede conducir a que en el futuro se obligue al empleador a preferir a una persona con limitación física frente a una sin limitaciones, lo cual a nuestro juicio puede constituir también un acto discriminatorio y una injusticia. La segunda parte del primer párrafo, afirma que ninguna persona limitada física podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo. La anterior redacción nos haría pensar que es posible terminar el contrato de trabajo de una persona limitada física por razón de su limitación, previo permiso del Ministerio de Trabajo. Es obvio que la finalidad de la norma no es esta. Nuestro entendimiento de la misma es el siguiente: 1. No es posible terminar unilateralmente el contrato de trabajo de un limitado físico por razón de su limitación, incluso con autorización del Ministerio de Trabajo, 53 pues estaríamos frente a un típico caso de discriminación, con el correspondiente reintegro por vía de tutela. 2. Es posible terminar el contrato de trabajo de un limitado físico previa autorización del Ministerio de Trabajo, con fundamento en una de las justas causas legales (artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo), o en una justa causa convencional o contractual e incluso por decisión unilateral del empleador de acuerdo con el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Esta autorización tiene como fin evitar que el empleador deba cancelar la indemnización adicional de ciento ochenta (180) días que prevé el segundo párrafo de la norma. Ahora bien, el empleador prudente verificará con la mayor diligencia y exactitud la ocurrencia del hecho que constituye la justa causa y aplicará los procedimientos disciplinarios o de descargos antes de proceder al despido. 3. La terminación unilateral con o sin justa causa del contrato de trabajo de un limitado físico sin permiso del Ministerio de Trabajo, requiere el pago de una indemnización de ciento ochenta (180) días de salario, adicional a la prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora bien, parafraseando el numeral primero, si el despido tiene origen en un motivo discriminatorio, el trabajador puede ser reintegrado por vía de tutela. Por supuesto, el problema de la terminación unilateral sin justa causa del contrato de trabajo de una persona limitada física, radica en demostrar que el despido por si mismo no constituyó un acto discriminatorio, lo cual presume la Corte Constitucional. El segundo párrafo prevé una indemnización adicional equivalente a ciento ochenta (180) días de salario en caso de que la terminación se realice sin la autorización 54 previa del Ministerio de Trabajo. Esto nos conduce a pensar que la ley no otorgó efectos de ineficacia o ilegalidad al despido, sino que exigió el pago de esta indemnización; es decir, la terminación unilateral sin justa causa de un trabajador limitado físico será legal, siempre y cuando la causa de esta terminación no constituya un acto discriminatorio, y se deberán, además de las prestaciones sociales e indemnizaciones legales y convencionales, 180 días de salario como indemnización adicional. A pesar de que la norma no otorgó ineficacia al despido en tales circunstancias, la Corte Constitucional si lo hizo, cuando declaró la exequibilidad del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así: “ Segundo Declarar EXEQUIBLE el inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 10 de mayo del año 2000, Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis) A pesar de nuestro esfuerzo interpretativo realizado anteriormente, la Corte Constitucional exige la autorización previa para terminar el contrato de trabajo de un limitado físico, so pena de su ineficacia, lo cual lo coloca en igualdad de condiciones que la trabajadora embarazada. 55 La indemnización de ciento ochenta (180) días se mantiene a pesar de la autorización otorgada por el Ministerio de Trabajo, pues para la Corte Constitucional esta constituye la estabilidad laboral imperfecta, frente a la estabilidad laboral reforzada que implica la autorización del Ministerio de Trabajo y la ineficacia de su omisión. Nótese que la norma no distingue si la limitación es anterior o posterior a la vinculación, ni el origen de la misma (común o profesional) lo cual podría generar múltiples interpretaciones frente a los trabajadores pensionados por invalidez. 2.4 PROTECCION A PERSONAS DE AMBOS SEXOS La igualdad de derechos entre hombres y mujeres, que ha merecido reconocimientos legales internacionales de distintos tipos (el convenio 100 de 1951 de la O.I.T. relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina, la convención internacional sobre todas las formas de discriminación contra la mujer ley 51 de 1981, la convención sobre derechos políticos de la mujer ley 35 de 1986, entre otras) aún no ha entrado a formar parte del patrimonio universal de la humanidad debido a prejuicios que permanecen soterradamente en la sociedad. La actividad laboral no es ajena a este fenómeno, siendo por el contrario una de las áreas en las cuales se manifiesta más palpablemente. La discriminación en la remuneración, en las oportunidades de acceso y ascenso a cargos de superior jerarquía hacen que la mujer se vea relegada a posiciones laborales y económicas poco acordes con sus capacidades. No obstante ser palpable la discriminación hacia la mujer, el hombre también es objeto de discriminación cuando para desempeñar labores tradicionalmente encargadas a las mujeres, se le impide su acceso al trabajo. 56 Sobre este punto la Corte Constitucional dijo: “ No se ignora que, consideradas las cosas desde una perspectiva amplia, a los miembros de uno y otro sexo les asiste la vocación y la capacidad para desarrollar cualquier actividad y que por ello, establecer, a priori, una distinción entre las tareas específicamente reservadas a hombres o a mujeres con el fin de negar el acceso o la permanencia de un grupo en el espacio que supuestamente corresponde al otro, implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato, contraria a la prohibición constitucional de discriminar.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-026 de 26 de enero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa). Con el anterior pronunciamiento aparentemente la Corte Constitucional permite que una persona de cualquier sexo participe en toda clase de actividades; sin embargo lo que realmente está diciendo es que la discriminación por razón del sexo no puede ser la causa para que a una persona se le impida el acceso al trabajo o la participación en determinadas actividades. Esto quiere decir que es posible que existan actividades reservadas para personas de un solo sexo, pero el criterio para determinarlo debe ser objetivo, razonable y fundado y no puede ser discriminatorio, es decir no puede ser el simple hecho de pertenecer a determinado sexo. Y esto encuentra su fundamento en la evidente razón de que, si bien hombres y mujeres gozan de iguales derechos y oportunidades, no son iguales. Un simple examen físico muestra que los hombres son por naturaleza distintos a las mujeres; aquellos carecen de funciones reservadas a las mujeres como la maternidad. Generalmente los hombres son físicamente más fuertes y pueden realizar esfuerzos físicos sin exponer su vida y su salud, mientras que las mujeres poseen la capacidad de fijar su atención en los detalles que los hombres no observan y de intuir 57 situaciones de riesgo o peligro que muy pocos hombres estarían en capacidad de prever. Estas diferencias hacen que las labores en las que prima o es más necesaria alguna cualidad, sean más fácilmente desempeñadas por personas de determinado sexo, sin que ello implique discriminación. En otros casos la labor a desempeñar implicará vinculación de personas de un solo sexo, excluyendo de contera todo el universo de la otra especie. Y ello es así, debido a que la presencia de un trabajador de otro sexo obstaculizaría o impediría (he aquí un criterio objetivo) el trabajo realizado por las demás personas. Un criterio objetivo puede ser la protección de personas de determinado sexo; por ejemplo en una reclusión de varones será mejor contar con guardianes hombres e incluso con médicos, psicólogos y secretarios hombres, pues de presentarse un motín las mujeres podría ser objeto de abusos y daños irreparables que los hombres no sufrirían. También es permitido utilizar como criterio objetivo la preservación de la dignidad de aquellos a quienes va dirigido un servicio o quienes hacen uso del mismo; tal sería el caso de las personas que realizan requisas en lugares como aeropuertos, bancos, edificios, discotecas, bares, casinos. etc.; para requisar se contratarán personas del mismo sexo que los usuarios, buscando preservar la dignidad de éstos, no con un fin discriminatorio. Será necesario analizar cada caso para saber si existe discriminación o por el contrario la distinción encuentra sustento en un criterio objetivo, razonable y fundado o al menos no discriminatorio. En la misma providencia citada anteriormente la Corte Constitucional dijo: “ En el complejo ámbito de las relaciones laborales, con mayor o menor dificultad, es posible detectar actividades que, por razón del sexo, están fuera del 58 alcance del principio de no discriminación y de la igualdad de trato; tal acontece con ciertas categorías o grupos profesionales que, merced a estimaciones ya de orden biológico o físico, ora de naturaleza social o cultural, se integran única o predominantemente por individuos pertenecientes a un sólo sexo. En estos limitados supuestos, la presencia mayoritaria o exclusiva de sujetos de un mismo sexo en la ejecución de una actividad, persigue el mejor cumplimiento del conjunto de labores desarrolladas por una empresa determinada o la óptima prestación de un servicio público, propósitos que se verían desvirtuados si la vinculación de un trabajador de sexo distinto al requerido distorsiona, dificulta o en definitiva impide el correcto desempeño de las funciones propias de la respectiva actividad. Se aprecia un conflicto entre el derecho a la igualdad que proscribe la discriminación basada en el sexo y la libertad de empresa que, en algunos eventos impone la derogación de la igualdad de trato en aras del cabal desarrollo de una actividad económica empresarial para la cual resulta indispensable contar con trabajadores de un solo sexo y, por consiguiente, excluir a los miembros del otro. Se torna imperioso lograr un punto de equilibrio entre dos derechos protegidos constitucionalmente, lo que obliga a proceder con extrema cautela en la identificación de las actividades profesionales cuyo ejercicio hace del sexo una condición determinante.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-026 de 26 de enero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa). Con base en lo anterior la Corte Constitucional ha diseñado criterios para detectar y evitar la discriminación por razón del sexo, criterios que no dudamos en acoger: “ No existe un catálogo cerrado que comprenda, en forma fehaciente e incontrovertible, la totalidad de las actividades en las que el sexo es condición necesaria del cumplimiento de las funciones anejas, por ende, este es un campo propicio al surgimiento de no pocas dudas interpretativas, lo que, en consecuencia, exige formular criterios utilizables para distinguir los ámbitos o 59 sectores profesionales excluidos de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, de aquellos que no ameritan esa exclusión, así: a. Es necesario tener en cuenta que la exclusión de ciertas actividades de la aplicación de la igualdad de trato, cuando el sexo constituye una condición determinante del ejercicio profesional, configura una hipótesis excepcional y, por lo mismo, debe ser objeto de una interpretación restrictiva. b. De conformidad con el principio de proporcionalidad, el intérprete debe proceder a conciliar, en lo posible, la igualdad de trato entre los sujetos pertenecientes a ambos sexos y las exigencias del desarrollo de la pertinente actividad. c. No es posible perder de vista que, si atendiendo a la naturaleza de la actividad de que se trate y de las condiciones de su realización, se establece que el sexo es condición determinante del correcto ejercicio profesional, es porque existe una conexión necesaria y no de simple conveniencia entre el sexo del trabajador y el cumplimiento del trabajo. d. Del anterior predicado se desprende que la conexión entre el sexo y el cumplimiento del trabajo es objetiva y por tanto, no depende de la mera apreciación subjetiva del empleador o de prácticas empresariales que sin ningún respaldo hayan impuesto la pertenencia a un sexo específico. e. Al juicio de necesidad sigue otro de esencialidad, de acuerdo con el cual el sexo de la persona debe ser indispensable para ejecutar las tareas esenciales de la actividad profesional de que se trate, así pues, cuando, dentro de un mismo empleo, funciones apenas tangenciales se reservan a individuos de un solo sexo, ello no justifica la exclusión de los miembros del otro sexo del ejercicio de esa actividad. 60 f. En concordancia con el aserto que se acaba de formular, cabe advertir que esta excepción a la igualdad de trato se refiere a actividades específicas y su aplicación excluye la apreciación global del conjunto de funciones de la actividad respectiva en favor del examen concreto de las labores que deben ejecutarse, en relación con la aptitud y capacidad de cada sujeto llamado a desempeñarlas. g. Las diferencias sexuales que sirvan de soporte a la exclusión de los trabajadores de un sexo de una actividad o categoría profesional, deben ser valoradas atendiendo al momento histórico y, en todo caso, no es posible ignorar la evolución y los cambios sociales que incidan en esa especial valoración.” (Corte Constitucional, Sentencia T-026 de 26 de enero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa). 2.4.1 Criterios Para Determinar Discriminación por Razón del Sexo. Entonces, para evaluar una situación que puede representar discriminación por razón del sexo se debe recorrer el siguiente camino, marcado por los siguientes criterios: 2.4.1.1 Interpretación restrictiva. Por tratarse de la excepción a la regla general en cuya virtud las personas de ambos sexos pueden desempeñar cualquier labor según principio constitucional. 2.4.1.2 Proporcionalidad. El intérprete debe conciliar la igualdad de trato de ambos sexos con la especificidad de la actividad a desempeñar. 61 Esto quiere decir, a nuestro entender, que no es posible sacrificar el principio de igualdad, si no existe una motivación razón suficientemente fuerte, soportada en principios y razones de orden constitucional. 2.4.1.3 Conexión necesaria, no simplemente de conveniencia. Entre el sexo del trabajador y la labor a ejecutar. Esto significa que debe existir relación de causa a efecto entre la motivación para impedir el acceso a personas de determinado sexo a una actividad y esta actividad. Es decir, no puede tratarse de un simple capricho del empleador basado por ejemplo en criterios de uniformidad. 2.4.1.4 Objetividad ente la conexión del sexo y la labor a desempeñar. Debe existir un criterio objetivo para limitar el acceso a una labor específica. Este criterio objetivo debe ser de tal entidad que, una vez aplicado, arroje como resultado la selección de una persona que podría estar en capacidad de desempeñar la labor específica. 2.4.1.5 Esencialidad del sexo en las tareas esenciales de la labor a desempeñar, no de funciones secundarias, complementarias o conexas. Significa lo anterior que la necesidad de que una actividad sea desempeñada por personas de un mismo sexo debe predicarse de las tareas esenciales o principales de la actividad a desarrollar; es decir, del núcleo esencial de la labor a ejecutar, no de labores anejas a la misma. 2.4.1.6 Actividades Específicas. 62 La excepción al principio de igualdad se aplica a las actividades específicas de la labor a desempeñar y excluye el examen general de tales actividades, así como el juicio de aptitudes y capacidades de los sujetos capaces de desempeñarlas. En concordancia con el criterio anterior, el juicio de la especificidad de las labores hace referencia a las particularidades mismas de la labor a desempeñar, no a un juicio global de las actividades ni a uno en el cual se evalúen las aptitudes y capacidades de un sujeto específico, pues esto corresponde a pruebas de selección. 2.4.1.7 Analizar el momento histórico y los cambios sociales. Para determinar si la cultura y las costumbres imperantes en dicho momento permiten aplicar la excepción; deben analizarse cuidadosamente los cambios sociales. En este punto se debe examinar el contexto social y cultural del momento en el cual se aplica el criterio seleccionado para excluir de una determinada labor a personas de determinado sexo. Seguido el anterior procedimiento y aplicados rigurosamente los criterios fijados por la Corte Constitucional, se debe llegar a la conclusión de que es perfectamente posible limitar el acceso de personas de determinado sexo a una específica actividad, sin vulnerar derechos fundamentales ni incurrir en discriminación por razón del sexo. Ahora bien, entrando en el análisis de nuestra realidad, es palpable que la más evidente discriminación por razón del sexo se presenta hacia la mujer por causa de la maternidad; se prescinde de contratar mujeres por temor a que un futuro embarazo sea obstáculo para ejercer los derechos legales del empleador, entre los cuales se encuentra la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo 63 previa indemnización o la posibilidad de ejercer las facultades derivadas de la subordinación tales como el ius variandi en todas sus manifestaciones (geográfico, temporal, funcional y remunerativo). Debemos insistir en que de estas facultades se podrá hacer uso, siempre y cuando la causa de las mismas no sea el estado de embarazo de la trabajadora4, y -al igual que con todos los trabajadores- no desmejoren sus condiciones ni afecten los derechos mínimos, el honor y la dignidad de la trabajadora. Otro caso típico de discriminación hacia la mujer se presenta no ya en la vinculación sino en la asignación salarial; una mujer que ocupa un cargo similar o equivalente al de un hombre no siempre está igualmente remunerada, a pesar de tener iguales funciones, iguales responsabilidades y ser igualmente eficiente que su homólogo varón. Es más, en algunas empresas cuando se piensa en disminuir costos se piensa en reemplazar trabajadores hombres por mujeres, a quienes por tradición cultural se les remunera inferiormente que a los hombres. Esta práctica encuentra su explicación (más no su justificación) en el hecho de que antiguamente (hace más de 20 años) el hombre tenía a su cargo las más pesadas cargas económicas del hogar y, si la mujer trabajaba, su ingreso constituía un modesto alivio a los gastos del hogar. Consideramos que, si bien esta costumbre se soportaba en hechos que constituían una evidente realidad apoyada en la tradición, la realidad cultural y económica del matrimonio ha cambiado a tal punto que la mayoría de las mujeres trabajan y en algunos casos su aporte económico constituye el soporte principal de las finanzas familiares. 4 Entiéndase para afectar a la trabajadora, lo que constituiría discriminación, pues todo aquello que tienda a protegerla estará no sólo permitido, sino constituido en obligación del empleador por la especial circunstancia del embarazo de la trabajadora; valga decir, evitarle ejecutar labores que requieren esfuerzos físicos que afecten su salud o la del menor, permitirle acudir a las consultas médicas que su estado requiere. 64 En este punto, que no constituye objeto de nuestro estudio pero que encuentra relación con el asunto que ahora tratamos, pensamos que las políticas salariales debe deben ser fijadas con criterios objetivos tales como la productividad, la eficiencia, la capacitación o la experiencia, e incluso pueden encontrar soporte en situaciones particulares tales como la composición del el núcleo familiar, los gastos familiares, las necesidades de cada individuo, los intereses personales del trabajador o los objetivos del mismo, por citar sólo algunos, pero nunca con criterios subjetivos que constituyan evidente y flagrante discriminación hacia uno u otro sexo u otro motivo o razón que sea discriminatorio. 3 ¿SE CREO EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL? Lo expuesto en el capítulo anterior nos permite deducir con claridad y afirmar con certeza que se creó un Fuero Laboral Constitucional? 3.1 SIGNIFICADO DEL TERMINO FUERO Para responder a esta pregunta como primera medida debemos conocer el significado del término “fuero” dentro del marco del Derecho Laboral y aplicarlo a nuestros preceptos constitucionales protectores del trabajo subordinado; para ello iniciaremos ubicando el significado natural de la palabra fuero en la definición que presenta la Real Academia de la Lengua Española, luego analizaremos algunas definiciones legales, para pasar finalmente al desarrollo que alrededor del tema del 65 fuero ha dado la Corte Constitucional, pues el asunto que estudiamos tiene su origen en pronunciamientos de la Corte Constitucional. Finalmente aproximaremos un concepto de Fuero Laboral Constitucional que no pretende convertirse en una definición exacta e irrebatible, pues se trata de una institución jurídica de reciente creación jurisprudencial que será desarrollada por esta vía y que está sujeta a los rápidos cambios que se presentan en las relaciones laborales. 3.1.1 Definición de la Real Academia de la Lengua Española. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define: “ Fuero: . . Derechos o privilegios que se conceden a ciertas actividades, principios, etc.” (Diccionario de la Lengua Española). Encontramos que el significado natural y obvio de la palabra fuero es privilegio; es su primera idea no técnica ni científica. Este privilegio, según la Real Academia de la Lengua Española, se concede a ciertas actividades; es decir, y es importante aclararlo, el privilegio recae sobre las actividades (cargos, grados o cualquier denominación que se adopte), no sobre las personas que los ostentan, no obstante ser ellas el objeto de aplicación del mismo. El privilegio persigue a la persona en cuanto ejecute las actividades propias del cargo que ocupa o del grado que ostenta, no en sus actividades particulares. 3.1.2 Definición Legal. La idea que más puede ayudar a este estudio es la de Fuero Sindical que, además de ser una definición legal, nos presenta un panorama de la manera como se ha abordado legalmente la protección al trabajo subordinado. No obstante debemos 66 hacer salvedad en el sentido de que simplemente tomaremos la acepción Fuero (género), sin reparar en su especie (Sindical), que no es objeto de este trabajo. El Código Sustantivo del Trabajo en el Título I del Capítulo VIII dice: Artículo 405.- Se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el juez de trabajo. (resaltado y subrayado nuestro) El fuero sindical se define como una garantía, concedida en favor de algunos trabajadores por su condición de sindicalizados ya sea como fundadores o como directivos de una organización sindical. Esta garantía está orientada a proteger al trabajador de presuntos abusos que pueda cometer el empleador bien sea terminando su contrato de trabajo (despido) o desmejorando sus condiciones de trabajo a través de traslados u otra manifestación del ius variandi, por el hecho de que el trabajador sea fundador o directivo de un sindicato. Esta garantía cobra su significado y tiene sentido en el momento en el cual el empleador pretende ejercer algunos de sus derechos o facultades (ius variandi) sobre el trabajador protegido por ella, no pudiendo hacerlo legalmente sin una previa calificación judicial de la justa causa para realizar el cambio o terminar el contrato del trabajador aforado. De esta manera se protege a quien ejerce algún poder sobre el empleador, como fundador o directivo del sindicato. 3.1.3 Definición Constitucional. 67 Pero ésta no es sólo una garantía legal; la Constitución Política de 1991 en su artículo 39 recogió la protección otorgada por el fuero sindical y lo reconoció como un Derecho Fundamental. ARTICULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública. (Resaltado Nuestro) Como es obvio, la Constitución no define el fuero sindical, sino que se deja al legislador su desarrollo, y se nutre de las normas legales que le anteceden para interpretar el mandato superior, siempre y cuando éstas no vulneren el espíritu de la carta. No obstante ser anterior a la Constitución de 1991, el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo desarrolla y a la vez actúa como criterio auxiliar para interpretar la norma constitucional y desentrañar el sentido de la misma, dando aplicación concreta al precepto superior. 68 Es así que ambas normas se nutren y bañan mutuamente para hacer efectivo el derecho constitucional fundamental al Fuero Sindical. 3.1.4 Concepto de Fuero Laboral Constitucional. Para nuestro estudio entenderemos que Fuero Laboral Constitucional significa privilegio o garantía concedida en favor de un TRABAJADOR por una condición especial que lo hace merecedor de un trato diferente, garantía que tiene su origen en la Constitución Política. Este trato diferente implica una especial protección por parte del Estado particularmente a través de la jurisdicción de tutela y la asunción de unas obligaciones especiales por parte del empleador, sea este particular o el mismo Estado. Es así que la Corte Constitucional, a través del sistema del precedente judicial, obligatorio para los jueces de tutela, ha creado una especial protección a los trabajadores que se encuentran en circunstancias de inferioridad o debilidad manifiesta. No sobra aclarar que no estamos haciendo referencia al concepto de subordinación, sino a una circunstancia especial del trabajador, la cual lleva implícita la subordinación. No obstante no agotar los casos a los cuales se aplica la especial protección a los trabajadores, la Corte Constitucional ha sentado jurisprudencia que nos permite afirmar que existe un Fuero Laboral Constitucional que protege a los trabajadores en circunstancias de inferioridad o de debilidad manifiesta y les concede una estabilidad laboral reforzada que impide al empleador ejercer sus derechos (particularmente la terminación unilateral del contrato y el ius variandi en todas sus manifestaciones) en igualdad de condiciones que frente a los demás trabajadores. 69 En caso de que el empleador no aplique esta especial protección, cumpliendo los trámites o procedimientos fijados por la ley y por la misma Corte Constitucional en sus providencias, el trabajador podrá solicitar del Estado la protección de su derecho al trabajo, a través del mecanismo judicial más expedito y efectivo existente en nuestra legislación, la acción de tutela. Es decir, encontramos que no solamente se ha protegido al trabajador creando el Fuero Laboral Constitucional (derecho subjetivo), sino que se le ha entregado la herramienta a través de la cual puede hacer efectivos sus derechos (derecho objetivo). 3.2 FUERO LABORAL EN LA CONSTITUCION DE 1886 Ahora nos preguntamos ¿antes de la Constitución de 1991 y de la existencia de la Corte Constitucional existía esta especial protección que hemos denominado Fuero Laboral Constitucional? Si la respuesta es afirmativa, ¿existía un mecanismo expedito que hiciera real, cierta y efectiva la especial protección al trabajador en circunstancias especiales? Afirmamos sin temor a equivocarnos que con anterioridad a la Constitución Política de 1991, es decir, bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1886, no existía este Fuero Laboral Constitucional, ni protección especial otorgada por la Constitución al trabajador en circunstancias especiales, pues el sustento de lo que ha creado la Corte Constitucional y que hemos denominado Fuero laboral Constitucional, es precisamente la Constitución Política de 1991 y la consagración en ella de los derechos fundamentales que han dado origen a lo que ahora estudiamos. Una Constitución de claro corte garantista, sustentada en el Estado Social de Derecho y en la cual se han consagrado expresamente derechos de segunda y tercera generación, no podía, so pena de convertirse en un texto meramente formal y 70 académico, menos que arrojar como resultado la jurisprudencia que hemos analizado. Lo anterior no constituye una aprobación o una voz de aplauso para la conducta de la Corte Constitucional frente a casos particulares o a la jurisprudencia en general, sino más bien una explicación - por no llamarla justificación- de su obligado actuar. Consideramos que las voces de protesta contra la Corte Constitucional y su producción jurisprudencial han debido dirigirse oportunamente contra quienes engendraron el texto que ahora -por mandato Constitucional- debe guardar, preservar y hacer efectivo la máxima autoridad judicial en materia constitucional. No existiendo protección especial ni mucho menos un Fuero Laboral Constitucional bajo el régimen de la Constitución Nacional de 1886, no existía, por sustracción de materia, mecanismo alguno expedito para hacer reales, ciertos y efectivos siquiera los derechos laborales ordinarios. Si bien anteriormente existía legalmente la especial protección a la maternidad, los mecanismos para hacer efectivo este derecho permitían que se presentaran abusos por parte de los empleadores, pues el formalismo para notificar el estado de embarazo daba tiempo al empleador para terminar unilateralmente sin justa causa el contrato de trabajo, sin que la trabajadora pudiera demostrar que la causa real de la terminación de su contrato era su estado de embarazo. Esos, y otros abusos cometidos por los empleadores, han dado origen a esta especial protección al trabajador. 71 4 ¿SE JUSTIFICA LA EXISTENCIA DEL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL? 4.1 CAUSAS QUE LE DIERON ORIGEN AL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL Para responder a esta pregunta debemos analizar las causas que le dieron origen al Fuero laboral Constitucional y si ellas subsisten, caso en el cual seguramente la respuesta será afirmativa. 4.1.1 Causa Sociológica. Consideramos en primer término que el Fuero Laboral Constitucional se creó como respuesta a los abusos cometidos por los empleadores y a la falta de mecanismos judiciales, administrativos (o de cualquier tipo) efectivos para la protección de los derechos de los trabajadores víctimas de estos abusos. Valga citar un ejemplo: La trabajadora embarazada que era despedida por causa del embarazo y no había notificado legalmente al empleador su estado (por escrito presentando el examen médico -numeral 3 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo-), no tenía manera de probar que su despido se había producido por causa 72 del embarazo y por lo tanto no estaba cubierta por la protección otorgada por el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 239). Actualmente gracias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sólo basta el hecho cierto del embarazo conocido por el empleador (o que se presuma su conocimiento por tratarse de un hecho notorio) para que la trabajadora goce de la especial protección otorgada por la ley y la Constitución. Respecto de los mecanismos efectivos para la protección a la maternidad, ocurría que, no obstante haber notificado legalmente el estado de embarazo al empleador este despedía a la trabajadora, quien gozaba de las acciones ordinarias (proceso ordinario laboral) para obtener el reintegro o en otros casos la indemnización legal, previo un trámite de tres (3) o cuatro (4) años al cabo de los cuales, si bien se obtenía una decisión judicial favorable a la trabajadora, durante el trámite del proceso se habían producido daños en algunos casos con efectos irreparables. El nuevo mecanismo (acción de tutela) permite una respuesta oportuna que impide que se produzca el daño. 4.1.2 Causa Constitucional. Por otra parte, el Fuero Laboral Constitucional se creó porque la Constitución Política así lo previó; la Corte Constitucional, en cumplimiento del mandato otorgado por la propia Constitución, simplemente ha dado desarrollo jurisprudencial a expresos, claros y obligatorios preceptos y principios constitucionales. Así, en la Constitución Política de 1991: El preámbulo prevé la seguridad del trabajo y la garantía de un orden social justo. Recordemos que el preámbulo de la Constitución tiene efectos vinculantes como 73 lo ha afirmado la Corte Constitucional (Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 13 de agosto de 1992, Magistrados Ponentes José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero). El artículo 1 constituye a Colombia como un Estado Social de Derecho, fundada en el trabajo. El artículo 2 consagra como fines esenciales del Estado, entre otros, la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. El artículo 4 consagra el principio de la supremacía de la Constitución sobre el ordenamiento jurídico. El artículo 13 consagra el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminar a las personas, ordenando al Estado la adopción de medidas a favor de grupos discriminados; también consagra la protección por parte del Estado a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. El artículo 25 consagra el derecho al trabajo y la especial protección del Estado a este Derecho Fundamental. El artículo 43 consagra la especial protección del estado a la mujer embarazada. El artículo 47 consagra la obligación del Estado de proteger a los disminuidos físicos, adelantando políticas de previsión, rehabilitación e integración social. El artículo 53 consagra los principios mínimos fundamentales que deberá tener en cuenta el Congreso en la expedición del estatuto del trabajo, dentro de los cuales 74 se encuentra la estabilidad en el empleo, situación más favorable al trabajador en caso de duda, protección especial a la mujer y a la maternidad. Dentro de este mismo artículo se incorporan a la legislación colombiana los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia; Existe discusión respecto de si los Convenios Internacionales del Trabajo a que hace referencia esta norma se incorporan al bloque de legalidad o al bloque de constitucionalidad; por no ser objeto de nuestro estudio esta discusión, simplemente debemos mencionar que la Corte Constitucional tiene por sentado actualmente que, por tratarse de normas relativas al Derecho al Trabajo consagrado como Derecho Fundamental en la Carta Política, los Convenios Internacionales del Trabajo se incorporan al bloque de constitucionalidad, lo cual implica que tiene el mismo rango que las normas constitucionales y la Corte Constitucional debe aplicarlos como tales. Aquí encontramos principalmente los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Colombia. Debemos resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha sido pacífica, lo cual ha generado numerosas críticas por la inseguridad jurídica que esto genera, pues normalmente mediante acciones de tutela se aplican Convenios y Recomendaciones de la OIT a casos particulares que definen el rumbo de asuntos sobre los cuales la jurisprudencia laboral interna permitía la adopción de decisiones radicalmente distintas. El artículo 54 consagra la obligación del Estado de garantizar a los minusválidos el derecho al trabajo. La interpretación teleológica y sistemática de los preceptos citados así como de otras normas de carácter constitucional contenidas en instrumentos internacionales, y la integración de normas legales que permiten el desarrollo de principios y normas constitucionales, no podría arrojar como resultado nada distinto de lo que ahora 75 denominamos Fuero Laboral Constitucional, so pena de incumplimiento por parte de la Corte Constitucional de la función para la cual fue creada. Lo anterior muestra que, subsistiendo las causas que le dieron origen al Fuero Laboral Constitucional, actualmente se justifica su existencia en Colombia. Esta afirmación encuentra pleno sentido si tenemos en cuenta que el Fuero tal como ha sido creado constituye una garantía para la protección de un bien jurídico al que la Constitución ha otorgado el carácter de Derecho Fundamental y obligación social, garantizado, asegurado y especialmente protegido por el Estado Social de Derecho del que es su fundamento. Así, cuando concluimos que el Fuero Laboral Constitucional no es un fin en si mismo sino un medio para la garantía y efectiva protección de un Derecho Fundamental de las características del trabajo humano subordinado, comprendemos más fácilmente que la creación del mismo no se trata de un mero acto demagógico de la Corte Constitucional, sino de la materialización de principios y valores constitucionales que, gracias al desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte no se han quedado en letra muerta ni en enunciados teóricos de desarrollo legal o programático como algunos pensaban al momento de la expedición de la carta. Es decir, ahora sabemos que lo que la Carta Política consagra en materia de protección laboral se cumple y encuentra mecanismos efectivos para su ejecución. 76 5 ELEMENTOS DEL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL. Como elementos esenciales (aquellos sin los que no puede existir) del Fuero Laboral Constitucional, hemos extractado los siguientes: 5.1. Un vínculo laboral previo. 5.2. Una situación de inferioridad o debilidad manifiesta del trabajador frente a los demás trabajadores, o la pertenencia del trabajador a un grupo discriminado o marginado; es decir una diferencia, que lo hace merecedor de un trato diferente, que debe ser especial y preferente, orientado a la igualdad real y efectiva. 5.3. Un acto de discriminación, es decir un trato igual mereciendo uno diferente o uno diferente sin merecerlo. 5.4. Terminación del contrato de trabajo, por causa de la situación de inferioridad o debilidad, o mejor dicho, de la diferencia. Estos son, a nuestro juicio, los elementos esenciales del Fuero Laboral Constitucional; los demás elementos de cada caso o grupo particular de casos estarán incluidos dentro de los esenciales o simplemente desvirtuarán el 77 Fuero Laboral Constitucional y formarán parte de cualquier otra figura constitucional o legal. A continuación realizaremos un breve análisis de cada elemento, teniendo en cuenta que anteriormente se han estudiado con mayor profundidad. 5.1 UN VINCULO LABORAL PREVIO Pareciera de perogrullo esta afirmación a la que calificamos de elemento esencial del Fuero, sin embargo debemos tener en cuenta que algunos piensan que incluso para la vinculación de personal, los sistemas de selección pueden ser objeto de acción de tutela para evitar que la decisión sea discriminatoria; nosotros pensamos que esta sería una inaceptable intromisión del Juez de Tutela en la libertad de elección de quien desea contratar una persona, a menos que se trate de concursos de méritos (públicos o privados), en los cuales las reglas se encuentren previamente establecidas y se presente evidentemente un acto discriminatorio; no obstante creemos que para procurar la igualdad o evitar la discriminación, podrá utilizarse la acción de tutela e invocarse el derecho a la igualdad, pero no ya a través del Fuero Laboral Constitucional sino de una acción de igualdad que buscaría la vinculación, no la protección de un derecho al trabajo que aún no se ha materializado. Por otra parte, este elemento busca evitar que se presenten abusos por parte de quienes se dicen discriminados o marginados pero no se encuentran vinculados laboralmente; tal sería el caso de quienes laboran como independientes o prestan sus servicios como tales quienes, alegando la existencia de un trabajo o una actividad de la cual deriven su sustento, podrían pretender que un vínculo meramente civil o comercial se perpetuara por el simple hecho de ser su labor la única fuente de ingresos. 78 Sea el momento de advertir que los jueces de tutela deben ser especialmente cuidadosos al estudiar cada acción, pues la agilidad en el trámite de la misma y la informalidad en la actividad probatoria y el ejercicio del derecho de defensa pueden generar injusticias que son aprovechadas por oportunistas que asaltan la buena fe de la justicia. 5.2 UNA SITUACION DE INFERIORIDAD O DEBILIDAD MANIFIESTA DEL TRABAJADOR - DIFERENCIA Este elemento, explicado en profundidad en el Capítulo I, implica la necesidad de que quien pretenda esgrimir en su favor la existencia del Fuero Laboral Constitucional, debe pertenecer a un grupo discriminado o marginado o encontrarse en situación de inferioridad o debilidad manifiesta, frente al común de los trabajadores; es decir, debe existir una diferencia frente a la generalidad de los trabajadores de tal magnitud que un simple análisis comparativo de ambas circunstancias, condiciones o personas pueda conducirnos a concluir que el trabajador diferente merece un trato de igual característica. Hemos subrayado la diferencia frente al común de los trabajadores, para resaltar que debe existir un patrón de medida o comparación que es un universo constituido por la generalidad de los trabajadores; esta generalidad no se refiere necesariamente al grupo conformado por los trabajadores de la empresa, sino que también puede abarcar un universo más amplio que constituya un patrón de medida para establecer que determinado trabajador se encuentra en estado de debilidad o inferioridad. Puede presentarse el caso de que una empresa cuente solamente con trabajadoras mujeres y que todas ellas en determinado momento se encuentren embarazadas, lo cual a simple vista eliminaría la posibilidad de que se presente un caso de discriminación hacia una trabajadora embarazada, lo que nos conduce a pensar que 79 deben analizarse las circunstancias particulares de cada caso para emitir un juicio razonable, evitando cometer una injusticia con la trabajadora o con el empleador. 5.2.1 Características Especiales de la DIFERENCIA. Esta diferencia posee unas características especiales para que pueda ser esgrimida dentro del Fuero Laboral Constitucional. 5.2.1.1 Es PERSONAL. Es decir, debe estar en cabeza de quien solicita la protección constitucional especial; esta circunstancia o condición especial debe encontrarse en el individuo actualmente, pertenecer al mismo, sin que ello implique que otras personas no la posean o puedan poseerla; no debe ser accesoria a la persona, sino que debe tratarse de algo propio que individualiza a la persona, lo cual no obsta para que sea temporal. 5.2.1.2 Debe ser ACTUAL al momento de consumarse el hecho discriminatorio. Esto significa que no puede tratarse de diferencias que no guarden relación espaciotemporal con el hecho de la discriminación. No debe confundirse esta característica de la diferencia con la oportunidad para presentar la acción de tutela, ya que éste es un problema de preclusión u oportunidad. 5.2.1.3 No debe ser simplemente ONTOLOGICA. Debe implicar una situación de inferioridad frente al común de los trabajadores, de debilidad manifiesta o la pertenencia a un grupo discriminado o marginado. Esto significa que la diferencia de la cual aquí tratamos no es aquella que permite que los hombres, siendo iguales como miembros de una misma especie, podamos 80 diferenciarnos unos de otros por nuestros rasgos físicos naturales. Se trata aquí de una diferencia que justifique un trato diferente generalmente especial o preferente, frente a una situación de hecho similar a la de un trabajador en quien no se presente la diferencia. 5.2.1.4 Debe ser la CAUSA del hecho discriminatorio. Significa lo anterior que la diferencia, que posea las notas antes descritas (personal, actual y no simplemente ontológica) debe ser la causa del hecho discriminatorio que la Constitución proscribe y sanciona. Por supuesto, el asunto aquí se tornará probatorio, sin embargo el sistema de presunciones que ha creado la Corte Constitucional facilita la acción del trabajador, trasladando la carga de la prueba al empleador quien se defenderá justificando y sustentando su actuación o desvirtuando la existencia del trato discriminatorio, probando que otorgó un trato diferente especial o preferente buscando la igualdad real y efectiva. 5.3 UN ACTO DE DISCRIMINACION. ES DECIR, UN TRATO IGUAL MERECIENDO UNO DIFERENTE O UNO DIFERENTE SIN MERECERLO Habíamos dicho en el Capítulo I que discriminar significa distinguir, diferenciar una cosa de otra, dar trato de inferioridad, y que la Corte Constitucional determinó la naturaleza de la discriminación diciendo: “ La discriminación se presenta cuando la DIFERENCIA DE TRATO se hace sin fundamento constitucional que tenga un carácter objetivo y razonable. No obstante, existen situaciones que justifican el trato diferenciado. (resaltado, subrayado y mayúsculas nuestras) (Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 4 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara) 81 Concluimos sin embargo que no todo tratamiento diferente es discriminatorio, afirmando que el tratamiento diferenciado no solamente era posible y justificable jurídicamente, sino obligatorio cuando estaba orientado a permitir condiciones de igualdad de oportunidades, afirmación que tiene pleno sentido. Pues bien, dar trato igual a quien merece uno diferente es un acto discriminatorio (discriminación pasiva), y dar trato diferente a quien merece uno igual implica también una discriminación (discriminación activa). Para entender mejor estos conceptos, utilizaremos un ejemplo diferenciando ambos actos discriminatorios: 5.3.1 Discriminación Pasiva (dar trato igual a quien merece uno diferente). Un trabajador discapacitado a quien su discapacidad no se tiene en cuenta al momento de reestructurar la planta física de la empresa y se le asigna una oficina en un segundo piso a la cual sólo se puede acceder por una escalera; este trabajador está siendo objeto de discriminación, pues se le está otorgando trato igual mereciendo uno diferente. En este caso el empleador está obligado (no es simplemente un deber) a dar un trato diferente al trabajador, tomando en cuenta su discapacidad. 5.3.2 Discriminación Activa (dar trato diferente a quien merece uno igual). A este mismo trabajador, con el fin de permitirle el acceso a su oficina se le asigna una en el primer piso a la cual puede acceder en silla de ruedas, pero las condiciones de dicha oficina no se adaptan a las de las personas de su mismo nivel y condición, puesto que en ese piso se encuentran los talleres de la empresa y el ruido y las condiciones de higiene y salubridad no son las mismas que las del personal de su misma categoría. El trabajador está siendo objeto de 82 discriminación, puesto que las personas de su mismo nivel jerárquico en la empresa se encuentran en mejores condiciones. No obstante el hecho de la discapacidad, el empleador está obligado (más allá de un simple deber) a adaptar las condiciones para que el trabajador desempeñe sus labores en las mismas condiciones que las demás personas de su nivel, adaptando las instalaciones de la empresa para tal fin. 5.4 TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSA DE LA DIFERENCIA No obstante el ejemplo citado anteriormente, hemos basado nuestro estudio en el Fuero como protección o garantía del derecho al trabajo, sin entrar a calificarlo como trabajo en condiciones dignas y justas, por lo que no abordaremos aquí el tema del cambio de las condiciones de trabajo (desmejora o traslado, entre otras), sino que nos circunscribiremos al asunto de la terminación del contrato de trabajo. Para que opere la protección otorgada por el Fuero Laboral Constitucional, la terminación del contrato de trabajo debe ser consecuencia de la diferencia del trabajador o por causa de la misma; por supuesto, se podrá disfrazar el acto del empleador de múltiples formas, sin embargo, y como lo ha dicho la Corte Constitucional, no existen actos humanos desprovistos de razones, y de las manifestaciones humanas y los hechos analizados en un particular caso es posible encontrar la motivación real, y de allí realizar un juicio de valor respecto de ella para conocer si se ajustan o no a los postulados de la Constitución Política, es decir, si es constitucionalmente válido el motivo que originó la terminación del contrato de trabajo o si vulnera Derechos Fundamentales -eje fundamental del examen que debe realizar el juzgador para determinar si el trabajador goza del Fuero Laboral Constitucional-. Pesa sobre el empleador la carga de la prueba de la validez o justificación de los motivos que originaron la terminación del contrato de trabajo; es decir, se invierte la carga de la prueba y la presunción de buena fe del empleador. 83 No está por demás recordar que, si bien la legislación laboral establece unas justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo de un empleado y una indemnización cuando la terminación se produce sin justa causa, pues ni la Constitución ni la ley pueden prodigar vínculos jurídicos eternos en contra de la voluntad de las partes, no implica ello que cualquier motivación para terminar un contrato de trabajo está justificada. Todo acto del empleador (y aquí hacemos especial énfasis en la terminación del contrato de trabajo) que vulnere Derechos Fundamentales del trabajador no puede estar permitido por la Constitución, ni prodigado por ella. Es así que, aún mediando el pago de la indemnización por terminación unilateral sin justa causa, el empleador no podría terminar el contrato de trabajo de una persona por causa de una situación de debilidad o inferioridad de este, pues este hecho por si mismo vulnera Derechos Fundamentales del trabajador, como la dignidad, la igualdad, la no discriminación y -dependiendo del caso particular- eventualmente otros como el trabajo, la seguridad social o el mínimo vital de un menor a quien ni siquiera el empleador conoce. Sírvanos esta reflexión para sentar una premisa de conducta que podemos resumir diciendo que: no es posible al empleador realizar actos que vulneren derechos fundamentales de los trabajadores, so pena de incurrir en violaciones que la carta política ha querido prohibir y cuya protección es posible por vía de acción de tutela. Creemos que esto se aplica, como se desprende de la redacción del párrafo, a todas las conductas del empleador frente al trabajador, no obstante tratar aquí el tema del Fuero para efectos de terminación del contrato. Así, cuando aparezcan estos cuatro (4) elementos, nos encontraremos frente al caso de una persona que goza de Fuero Laboral Constitucional y tiene acción de tutela para solicitar el amparo de su derecho al trabajo, solicitando el reintegro al mismo. 84 Es así que, no obstante haber realizado el análisis de algunos casos de protección laboral especial en el Capítulo II de esta obra, es posible aplicarla a otras circunstancias futuras o casos como al discriminación racial, religiosa o política, lo que se logra teniendo claridad respecto de la finalidad del Fuero y de los elementos que lo componen. 85 6 CRITERIOS PARA DETERMINAR EN QUE CASOS SE APLICA LA PROTECCION OTORGADA POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL Acabamos de decir que cuando aparezcan los elementos que hemos reseñado, se configurará Fuero Laboral Constitucional; sin embargo es necesario conocer el camino que debemos recorrer para determinar los casos a los cuales se aplica la especial protección otorgada por el Fuero. Aquí veremos el punto de vista del Juez de Tutela que analiza el caso concreto, paso que recomendamos recorrer antes de adoptar una decisión laboral, a quienes desean evitar una decisión adversa. 6.1 TEST DE RAZONABILIDAD O TEST DE IGUALDAD Para esto es necesario tomar unos patrones de medida o puntos de referencia que hagan las veces de faros indicadores o guías del camino a seguir. Por tratarse el tema de estudio de un asunto que ha tenido su origen en pronunciamientos de la Corte Constitucional (jurisprudencia de tutela), acudiremos a la misma Corporación que ha fijado unos criterios. 86 Es así que, con fundamento el principio de igualdad que recoge el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, la Corte Constitucional dictó unos parámetros que recogió en lo que denominó el Test de Razonabilidad o Test de Igualdad. 6.1.1 Elementos. A través de un análisis fenomenológico de la justificación de la diferencia en el trato, tomó los aspectos que la doctrina internacional ha determinado como elementos esenciales de esta justificación, a saber: 6.1.1.1. Diferentes supuestos de hecho. 6.1.1.2. Existencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de trato. 6.1.1.3. Validez constitucional del sentido o fin propuesto por la norma. 6.1.1.4. Relación eficaz entre hechos, norma y fin. 6.1.1.5. Proporcionalidad de la relación de eficacia entre hechos, norma y fin. Este camino que parecería obvio y a la vez complejo debe recorrerse con cuidado para evitar confundir elementos que se pierden cuando se realiza un análisis general y apresurado, pero sin caer en análisis separados de cada elemento que fragmentarían la ponderación y nos conducirían por caminos distintos al de la interpretación razonable que buscamos. Es decir, debe entenderse que si bien cada elemento es una parte, no debe olvidarse que se trata de un todo, y aquellas (las partes) son un medio para obtener un fin (el todo). A continuación los explicamos: 87 6.1.1.1 Diferentes supuestos de hecho. Se trata simplemente de una diferencia real de los hechos, que pueda ser comprobada. Es decir, que admita valoración probatoria y no que sea una mera teoría o enunciado. Este elemento es el equivalente a lo que conocimos como igualdad formal en el primer capítulo de este trabajo. 6.1.1.2 Existencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de trato. Este elemento constituye la exigencia de que exista respaldo legal o normativo a la diferencia de trato. Esto quiere decir que la diferencia de trato que se esté aplicando encuentre fundamento en alguna norma del ordenamiento jurídico, sin importar la categoría de la misma. Esto evita que sea la arbitrariedad la que guíe el comportamiento humano. 6.1.1.3 Validez constitucional del sentido o fin propuesto por la norma. En este elemento, que debe analizarse en estrecha relación con el anterior, se realizará un juicio de valor de la norma que fundamenta la diferencia de trato (la que identificamos en el elemento anterior), con los postulados constitucionales que protegen a las personas y en especial con el derecho a la igualdad en todo su contenido. Este análisis tiene como objetivo determinar si es válido constitucionalmente el fin hacia el cual apunta la norma (teleología de la norma o querer del legislador) y que permite aplicar trato diferenciado a una persona. 88 Este, que es el corazón del camino por el cual conducimos hacia la interpretación razonable que nos arroje una decisión igualmente razonable y justa, debe realizarse con detenimiento, pues un análisis apresurado y/o errado nos puede desviar del sendero de la equidad, eje fundamental del recorrido. 6.1.1.4 Relación eficaz entre hechos, norma y fin. Realizado el análisis anterior, parecería terminar la ponderación y tener listo un resultado satisfactorio, pues si se trata de diferentes supuestos de hecho comprobables, cuya diferencia de trato encuentra sustento jurídico en una norma del ordenamiento jurídico cuyo fin es constitucionalmente válido, ¿qué otro elemento necesitamos ponderar o evaluar? Pues bien, estamos en presencia de un aparente juicio razonable; es necesario encontrar una relación eficaz entre los hechos, la norma y el fin, lo que creíamos haber realizado. No se trata simplemente de vaciar los hechos en la norma legal a manera de tipificación, y esta a su vez en la norma constitucional, sino más bien de encontrar la relación de causalidad entre todos ellos, pues puede darse el caso de que se trate de una mera coincidencia que no amerite la protección constitucional. Esta relación de causalidad, como la hemos denominado, es un análisis en el cual el Juez debe evaluar la adecuación o conveniencia entre el hecho, la norma y la de su fin con el valor constitucional, para determinar si este silogismo cobra sentido y aparece con naturalidad del análisis realizado. Si esta relación de adecuación o conveniencia fluye sin esfuerzo seguramente se tratará de aquella que buscamos, la relación eficaz entre hechos, norma y fin, que a su vez debemos calificar en el paso siguiente para obtener un estudio completo. 89 6.1.1.5 Proporcionalidad de la relación de eficacia entre hechos, norma y fin. Esta relación eficaz que encontramos en el anterior elemento, debe guardar proporcionalidad, es decir, debe guardar justa proporción que significaría no sobrepasar sus límites, cuales serían a nuestro juicio, el interés general, los derechos de los demás (terceros que no participan de la relación que se analiza) y los derechos de inferior categoría de la otra parte de la relación que se estudia. La conclusión del silogismo que citamos en el anterior elemento debe ser de tal entidad que no sobrepase sus límites y coloque a la sociedad en desventaja frente a un asunto en particular sin justificación alguna o por un hecho o razón insuficientes. De allí que el sacrificio de la seguridad jurídica (principio, derecho y valor de interés general y de muy caro aprecio en el Estado de Derecho) frente a derechos fundamentales particulares encuentra sustento en la efectividad de estos derechos, que pregona el Estado Social de Derecho, y se ve compensado con la aplicación del criterio de equidad que la propia Constitución prevé (artículo 230). Tan cierto es lo anterior que, en el Estado Social de Derecho, aquellas interpretaciones legales que no consulten razones de equidad, interés general y protección al débil, no serán admisibles y cederán frente a aquellas o aquella que si lo hagan. En el Estado de Derecho por el contrario, la ley y la seguridad jurídica son valores generales de tal entidad que en su nombre se sacrificarán derechos individuales y en algunos casos la equidad. Recorrido este camino, podemos emitir un juicio de valor sobre la justificación o no del trato diferente. Si el análisis del caso puesto a consideración no supera alguno de 90 los pasos descritos, no existirá justificación para el trato diferenciado y estaremos frente al fenómeno de la discriminación. Por el contrario, si el análisis de cada una de las variables analizadas (elementos), arroja un resultado positivo, el trato diferente se encuentra plenamente justificado. Ahora bien, debemos recordar que la carga de la prueba del actuar legítimo se encuentra en cabeza de quien ejecuta el acto acusado, acto sobre el cual recae la presunción de discriminación. La manera de desvirtuar esta presunción será demostrando que: a. Se trata de hechos distintos (desvirtuando el elemento fáctico), b. La motivación para dar trato distinto se encuentre plenamente justificada en un fin constitucionalmente válido y debe ser racional y proporcional (desvirtuando el elemento normativo), c. La medida adoptada es adecuada, proporcional y conveniente a la luz de los principios y valores constitucionales (desvirtuando el elemento valorativo). Trataremos el tema de la inversión de la carga de la prueba en un aparte independiente, pues consideramos que se trata de un asunto de especial relevancia. Conocidos los criterios para determinar en qué casos se aplica el Fuero Laboral Constitucional, será posible detectar los eventos que vayan surgiendo en el futuro. 91 7 ¿SE MODIFICAN LAS RELACIONES LABORALES CON LOS TRABAJADORES PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL? De lo hasta aquí estudiado concluimos sin mayor esfuerzo que las relaciones laborales con los trabajadores que gozan del Fuero Laboral Constitucional quedan modificadas con esta especial garantía. Es decir, sus contratos de trabajo sin necesidad de cláusula expresa en tal sentido, quedan modificados por el simple hecho de que el trabajador se encuentre en situación de inferioridad o debilidad manifiesta o pertenezca a un grupo discriminado o marginado, en cualquier momento de la existencia del contrato. Hemos resaltado el adjetivo simple que le otorgamos al hecho de la discriminación, porque consideramos que no se requiere calificación alguna por parte de ninguna autoridad y para ningún caso, de la situación de inferioridad o debilidad del trabajador; basta con que aquella exista en la realidad para que el trabajador quede protegido5. También hemos resaltado que en cualquier momento durante la ejecución del contrato de trabajo el trabajador podrá gozar del Fuero Laboral Constitucional, pues creemos que incluso dentro del período de prueba el empleador no puede prescindir de los servicios de un trabajador si la justificación para la terminación constituye un hecho discriminatorio; en ese caso, corresponde al empleador sustentar los hechos que originaron la terminación y que generaron su inconformidad o insatisfacción con las aptitudes del trabajador6. Por supuesto, estas razones o hechos no podrán tener como causa la situación de inferioridad o debilidad del trabajador, tales como su discapacidad o el estado de embarazo, pues de ser así sería más evidente la discriminación. 5 6 Ver Comentario al artículo 5 de la Ley 361 de 1997 en el punto 2.3.5. Sobre el tema del Período de Prueba trataremos en un aparte especial del último capítulo (8.4). 92 Ahora bien, si la circunstancia de inferioridad o debilidad manifiesta del trabajador cesa por cualquier causa, la especial garantía denominada Fuero Laboral Constitucional desaparece quedando el trabajador en las mismas condiciones de que gozaba antes del surgimiento del Fuero. Lo anterior quiere decir que el contrato de trabajo vuelve a ser modificado dejando de existir el Fuero, sin que esto constituya desmejora en las condiciones del trabajador o renuncia a derechos mínimos, pues la modificación opera automáticamente, tanto para el nacimiento como para la extinción del Fuero, sin manifestación de voluntad alguna ni del trabajador ni del empleador. Esto ocurre porque el Fuero Laboral Constitucional surge de la propia Constitución a través de la interpretación realizada por la Corte Constitucional en sus providencias y se encuentra en cabeza de quienes se encuentren en las circunstancias que prevé el artículo 13 del estatuto superior. Desaparecerá el Fuero para casos particulares, por ejemplo, cuando la mujer embarazada deja de estarlo o cumple su licencia de maternidad, cuando el trabajador discapacitado recupera las funciones que no podía realizar o cuando el enfermo de SIDA sana, circunstancias todas estas que afectarán la relación individual del trabajador. Podrá ocurrir también que el atavismo de la discriminación hacia la mujer o la discriminación racial desaparezcan y sepulten con ellas la especial protección otorgada por el Fuero Laboral Constitucional, caso en el cual, temporal o definitivamente, desaparecerá el Fuero para estos casos en general, sin que ello signifique que la presencia de un caso aislado implique desprotección y no se pueda acudir a la -en ese entonces- añeja jurisprudencia, reconociéndose la garantía constitucional. 93 Podrá ocurrir, y este sería el caso más exótico, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional diera un giro de 180 grados, quedando sepultado el Fuero y en letra muerta convertido el artículo 13 de la Constitución Política. El principal efecto del Fuero Laboral Constitucional consiste en que modifica el contrato de trabajo en su terminación, cuando se trate de decisión unilateral del empleador, prevista en el literal h) del artículo 5º. de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo. De tal manera que la terminación unilateral con o sin justa causa de los contratos de trabajo, queda sometida a especiales condiciones y, en algunos casos, a un procedimiento particular, temas que serán objeto de análisis en el capítulo siguiente. La modificación de la relación laboral que genera la presencia del Fuero Laboral Constitucional no implica el cambio de los elementos esenciales del contrato de trabajo, pero si de ciertas facultades en cabeza del empleador, tal como la plenitud del ejercicio del ius variandi en cualquiera o en todas sus manifestaciones (geográfico, temporal, funcional y remunerativo), que no ha tenido mayor desarrollo jurisprudencial respecto del Fuero Laboral Constitucional, pero que consideramos puede tener plena aplicación. A continuación realizaremos algunos comentarios sobre los que consideramos los principales momentos del contrato de trabajo. 7.1 DESARROLLO Y EJECUCION DEL CONTRATO Hemos enfocado nuestro estudio hacia la terminación del contrato de trabajo, advirtiendo que la presencia del Fuero Laboral Constitucional implica algunas modificaciones en el contrato de trabajo, dentro de las cuales puede encontrarse la plenitud del ejercicio del ius variandi en cualquiera de sus manifestaciones: geográfico, temporal, funcional y remunerativo. 94 No obstante la ausencia de desarrollo jurisprudencial amplio, consideramos que es posible aplicar el Fuero Laboral Constitucional para proteger al trabajador que, sin ser despedido, es sometido a un trato discriminatorio, por causa del abuso de las facultades derivadas del ius variandi de que goza el empleador. Así, cualquier traslado, cambio de funciones, alteración de la jornada o de la remuneración que perjudique al trabajador y que esté sustentada en un acto discriminatorio, constituye, además de un acto prohibido por la Legislación Laboral, la incursión del empleador en una violación del derecho constitucional fundamental a la igualdad de un trabajador, acto que podría ser revocado mediante acción de tutela con los mismos argumentos utilizados para ordenar el reintegro del trabajador aforado. Lo anterior no puede llevarnos a concluir que los contratos de trabajo con trabajadores que gozan de Fuero Laboral Constitucional son absolutamente especiales e inmodificables y que no existen facultades disciplinarias del empleador. Nada que atentara más contra la libertad de empresa y que generara pánico empresarial podría prodigar nuestra Carta Política. Tan cierta es la anterior afirmación que a continuación haremos alusión a dos aspectos importantes de la ejecución del contrato de trabajo: el régimen disciplinario y la suspensión del contrato de trabajo. 7.1.1 Régimen Disciplinario. Según nuestro análisis, el régimen disciplinario de la empresa y así como las facultades disciplinarias del empleador, no resultan modificadas por el surgimiento del Fuero Laboral Constitucional en cabeza de un trabajador. 95 El trabajador, en todo lo que no se oponga a su especial situación o condición, deberá cumplir el reglamento interno de trabajo y las demás normas disciplinarias impuestas por el empleador; su incumplimiento le acarreará, al igual que a los trabajadores que no gozan de esta especial protección creada por la Corte Constitucional, las sanciones (consecuencias jurídicas) previstas en los reglamentos y demás normas. Se aplicará, por supuesto, la integridad del reglamento en cuanto al procedimiento para la imposición de la sanción, pues la situación o condición que le generan el Fuero Laboral Constitucional ni le favorece ni le perjudica su situación disciplinaria frente a la generalidad de los trabajadores. Obviamente, si la motivación de la sanción tiene un transfondo discriminatorio, podrá ser revocada por vía de tutela invocando el derecho a la igualdad. No entraremos aquí en aspectos del procedimiento disciplinario, pero es importante comentar que la aplicación estricta y objetiva del proceso disciplinario previsto por el empleador, puede evitar decisiones (sanciones) discriminatorias que sean objeto de impugnación; además el empleador cuenta con la prueba de su actuar legítimo. 7.1.2 Suspensión del Contrato de Trabajo. La suspensión del contrato de trabajo ocurrida por una de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo ocurrirá para todos los trabajadores por igual -aforados o no-, pues las causales que dan origen a la suspensión del contrato son objetivas y ajenas a la voluntad del empleador; las consecuencias o efectos del mismo afectan por igual a todos los trabajadores; por otra parte la finalidad de esta particular institución es mantener el vínculo contractual, pero con la correspondiente interrupción de algunos efectos y obligaciones de las 96 partes, por lo que no se observa como este hecho que afecta por igual a todos los trabajadores, pueda implicar discriminación. La preocupación que nos surge de este punto está relacionada con el salario de la trabajadora embarazada, quien alegando que se afecta su mínimo vital y el de la criatura por nacer, podría exigir el pago de su salario, no obstante la suspensión del contrato de trabajo. Consideramos que en este evento deberán analizarse las particulares circunstancias de cada caso para adoptar una decisión que no afecte a la trabajadora pero tampoco al empresario que no recibe servicio alguno de aquella. 97 8 ¿COMO SE TERMINAN LOS VINCULOS CON TRABAJADORES PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL? En primer término debemos advertir que en situaciones normales, es decir, cuando un trabajador no goza de la garantía del Fuero Laboral Constitucional, el empleador puede dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo con fundamento en alguna de las justas causas consagradas en el literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 (artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo) o mediando el pago de la indemnización consagrada en el artículo 6 de la Ley 50 de 1990 (artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo), quedando terminada legalmente la relación laboral, cesando las obligaciones de las partes. El contrato finalizará también por alguna de las causales consagradas en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, pero ello no constituirá despido o terminación unilateral por parte del empleador. Pero cuando el trabajador goza del Fuero Laboral Constitucional, la terminación unilateral (despido) con o sin justa causa del contrato de trabajo cuyo origen tenga una motivación discriminatoria, genera la ineficacia del despido, con todas las consecuencias legales que ello implica. Lo anterior no significa que se esté prodigando la inamovilidad de un trabajador ni la petrificación de las relaciones laborales de quienes gozan del Fuero Laboral Constitucional; lo que estamos afirmando es que es posible terminar unilateralmente 98 con o sin justa causa de los contratos de trabajo con personas que gozan de Fuero Laboral Constitucional, bajo ciertas condiciones que protejan los derechos de los trabajadores y que rompan jurídicamente de manera eficaz el vínculo existente entre las partes, permitiéndole al empleador ejercer sus derechos legal y legítimamente, generándole seguridad jurídica, pues cuenta con respaldo constitucional. 8.1 POR JUSTA CAUSA Para dar por terminado por justa causa un contrato de trabajo con un trabajador que goza de Fuero Laboral Constitucional, se requiere examinar en primer término cuáles son las justas causas que lo permiten. 8.1.1 Justas Causas. Las justas causas que nos permiten terminar unilateralmente el contrato de trabajo con un trabajador que goza de Fuero Laboral Constitucional son aquellas consagradas en el literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y la prevista en el literal c) del artículo 2 del Decreto Extraordinario 756 del año 2000, que adelante reseñaremos. Sobre esto, que pareciera constituir un reducido abanico de posibilidades, debemos anotar que algunas de las causales nos remiten a otras normas, como lo hace el numeral 14º. al Régimen General de Pensiones, el numeral 6º. al mismo Código en sus artículos 58 y 60, al Reglamento Interno de Trabajo, al Pacto Colectivo, a la Convención Colectiva, a Fallos Arbitrales y al propio Contrato de Trabajo, lo que amplía el margen de posibilidades que nos brinda la Ley. Hemos dividido las causales de terminación teniendo en cuenta su finalidad, con el objetivo de que se tenga en cuenta el espíritu de la Ley y se evite caer en 99 automaticidad en la aplicación de las causales y por ende en la terminación del contrato. 8.1.1.1 Causales “Sanción”. Las causales que representan lo que asimilamos a una sanción constituyen por si mismas justa causa para terminar el contrato de trabajo; son ellas las consagradas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12 y 13. Estas, por tratarse de causales referentes a hechos que afectan la disciplina y buena marcha de la empresa, son justas causas autónomas que por si solas, sin el acaecimiento de otras o la ocurrencia de hechos distintos y/o posteriores, permiten al empleador dar por terminado legalmente el contrato de trabajo con justa causa sin necesidad de pago de indemnización alguna. Para efectos de la causal consagrada en el numeral 9 de la norma citada, debemos recordar que debe darse aplicación al procedimiento previsto en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1373 de 1966. No está de más recordar que, tratándose de trabajadores protegidos por Fuero Laboral Constitucional, es conveniente acatar la sentencia de la Corte Constitucional que ordena concederle al trabajador la posibilidad de defenderse de las imputaciones que se le formulan, antes de dar por terminado su contrato de trabajo (Sentencia T-546 de 15 de mayo 2000, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa). Además para efectos prácticos será más fácil demostrar la justa causa, en caso de que se requiera autorización previa de una autoridad para terminar el contrato o una vez ejecutada la terminación se enfrente una demanda. 8.1.1.2 Causales por Imposibilidad de Prestación Personal del Servicio. 100 Las causales 7 y 15 constituyen justa causa para terminar el contrato de trabajo, por tratarse de imposibilidad física del trabajador de prestar sus servicios al empleador, lo que elimina un elemento esencial del contrato de trabajo cual es la actividad personal del trabajador o prestación personal del servicio, que desnaturaliza el contrato y lo hace desaparecer de la vida jurídica. Por supuesto estas causales hacen referencia a la imposibilidad física de prestación del servicio durante largo tiempo, que hace prever que no será posible reanudar el servicio en corto tiempo, ni existe indicio alguno que permita vislumbrar la cesación de la imposibilidad del trabajador para prestar el servicio. 8.1.1.3 Pensión de Jubilación o Invalidez. La causal consagrada en el numeral 14 tiene la doble finalidad de impedir que el trabajador sea desvinculado interrumpiéndose la manera de proveer su sustento y el de su familia, y permitir que nuevos personas se vinculen al mercado laboral, en desarrollo del principio de solidaridad. Para la aplicación de esta causal es importante tener en cuenta los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia referentes a las pensiones que justifican el despido, al trámite de reconocimiento de la pensión por parte del empleador y a la aplicación de la causal con posterioridad al reconocimiento de la pensión. Debemos advertir que el preaviso de quince (15) días previsto en el último párrafo del literal a) citado, no sufre modificación alguna y debe otorgarse en los casos previstos en los numerales 9 al 15, pues so pretexto de una especial protección no se pueden desconocer otros derechos. 101 8.1.1.4 Causal Especial para Administradores y Revisores Fiscales de Entidades Vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Por otra parte, el literal c) del artículo 2 del Decreto Extraordinario 756 del año 2000, creó una nueva justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo de administradores y revisores fiscales de entidades vigiladas por al Superintendencia Bancaria, lo cual ocurre cuando se presenta la separación de quienes ostentan estos cargos por causa de la toma de posesión. Esta causal, que ha entrado a formar parte de la Legislación Laboral, permite terminar los contratos de trabajo de trabajadores protegidos por el Fuero Laboral Constitucional. 8.1.2 Autorización Previa o Procedimiento Especial. Solamente para dos (2) casos de Fuero Laboral Constitucional la Ley ha previsto autorización previa para terminar unilateralmente el contrato de trabajo: la trabajadora embarazada (artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo) y el trabajador discapacitado (artículo 26 de la Ley 361 de 1997). Para ambos casos, el de la trabajadora embarazada y el discapacitado, la autoridad que otorga el permiso es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La norma referente a la trabajadora embarazada (artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo) permite que esta autorización la otorgue el Alcalde Municipal en caso de que en el lugar no existan Inspectores del Trabajo; nos atrevemos a pensar que aplicando analógicamente la norma referente a la maternidad, podemos integrar al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 la autorización del Alcalde Municipal en aquellos lugares en los cuales no existan Inspectores del Trabajo. 8.1.2.1 Trabajadora Embarazada. 102 Para el caso de la trabajadora embarazada el permiso se puede solicitar únicamente con fundamento en las causales consagradas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. El funcionario del trabajo, antes de resolver la solicitud, debe escuchar a la trabajadora concediéndole el derecho de defensa y practicar todas las pruebas conducentes que las partes soliciten, con el fin de tener suficiente ilustración. Hemos resaltado el calificativo conducente, pues el funcionario debe limitar las pruebas a aquellas que guarden relación con el asunto que debe examinar, evitando dilaciones injustificadas o que el trámite de la autorización se convierta en un proceso judicial que haga nugatoria la causal invocada. Es de advertir la norma respectiva (artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo) prevé una especie de control administrativo sobre la decisión del Alcalde Municipal, por parte de un funcionario del trabajo, ya que la decisión del Alcalde tiene carácter provisional. 8.1.2.2 Trabajador Discapacitado. En cuanto al trabajador discapacitado, la Corte Constitucional7 ha dicho que la autorización del Ministerio de Trabajo debe proceder luego de que esta entidad constate la existencia de una justa causa para el despido o la terminación del contrato, lo cual nos conduce a pensar que no solamente con fundamento en las causales contenidas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se puede terminar el contrato (despido), si no que también será posible por cualquiera de los 7 Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 27 de septiembre del año 2001, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. 103 modos de terminación de mismo, tales como vencimiento del plazo, finalización de la obra, entre otros. En cuanto al trámite, el artículo 62 de la Ley 361 de 1997 no ha previsto procedimiento especial reglado para solicitar esta autorización, pero consideramos que el funcionario del trabajo debe permitir al trabajador presentar sus descargos, cuando la terminación tenga origen en una norma que constituya una justa causa en cabeza del empleador, lo cual se desprende del hecho de que el Ministerio de Trabajo debe constatar la configuración de la justa causa, según la Corte Constitucional. 8.2 SIN JUSTA CAUSA Hemos dicho que la existencia del Fuero Laboral Constitucional no implica la petrificación de los vínculos laborales. La misma Corte Constitucional en demanda de constitucionalidad del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo ha dicho: “ Al respecto, debe decirse que el contrato que se celebra con el fin de establecer una relación laboral nace a la vida jurídica por el acuerdo de voluntades de las partes, y que nada se opone a que respecto de dicho convenio opere la condición resolutoria, pues resulta contrario a la autonomía de la voluntad, como expresión de la libertad, que ambas partes queden atadas a perpetuidad por ese vínculo. Desde el punto de vista constitucional, no se puede avalar la petrificación de los lazos contractuales. Es posible afirmar que el reconocimiento de la libertad para contratar contempla también un aspecto negativo, cual es el de la autonomía para dar por terminada la relación contractual, sin perjuicio de la asunción de las responsabilidades patrimoniales 104 que dicho evento pueda generar respecto de la parte afectada con esa conducta.” Y sobre la indemnización tarifada que la norma prevé, ratificó en la misma providencia: “Precisamente con el fin de proteger al trabajador, la ley ha previsto la indemnización de perjuicios cuando se da por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa. Así, aparte de establecer que la indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante, se establecen una reglas sobre la indemnización que habrá de recibir el empleado, de acuerdo con las clases de contrato laboral, y los años de servicio.” “A juicio de la Corte, estos factores de medición y el señalamiento de reparación del daño resultan razonables, si se los mira dentro del ámbito de la libertad de que goza el legislador para regular esa materia, y sobre todo si se tiene en cuenta lo establecido en el primer inciso del artículo 6º. demandado, el cual prevé en forma genérica, la indemnización de perjuicios.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-1507 de 8 de noviembre 2000, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo) Según la Corte Constitucional, es posible terminar unilateralmente sin justa causa los contratos de trabajo, tal como lo prevé la legislación laboral, mediando el pago de la indemnización correspondiente al tipo de contrato de trabajo y a la antigüedad del trabajador, en lo que ha conocido como estabilidad laboral imperfecta, siempre y cuando el ejercicio de esta facultad en cabeza del empleador no constituya un acto discriminatorio ni un abuso del derecho por parte del empleador. Es decir, el derecho de que goza el empleador de dar por terminado el vínculo laboral cancelando una indemnización al trabajador (artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo) no es un derecho absoluto; es decir, su ejercicio no puede vulnerar 105 Derechos Fundamentales del trabajador, incluso de aquellos que no están protegidos por el Fuero Laboral Constitucional. Pareciera que se estuviera acabando con la libertad contractual y con el principio de derecho según el cual los contratantes pueden dar por terminados sus vínculos jurídicos mediante el pago de las indemnizaciones pactadas. Esta interpretación borraría de un plumazo el tráfico jurídico contractual colombiano; y ¿qué es el derecho sin la posibilidad de celebrar contratos? Esto afortunadamente no es así; existe una razón para que exista aquella prohibición y es que el contratante en un vínculo laboral es una persona natural que provee su sustento del servicio que presta al empleador, quien por su situación de inferioridad frente al trabajador merece una especial protección que prohibe la discriminación de cualquier tipo. 8.2.1 ¿Por Cualquier Motivo? Pero también ha dicho la Corte Constitucional que los actos humanos no pueden lesionar derechos fundamentales y que en caso de que ello ocurra, la Carta Política de 1991 prevé mecanismos para reparar el daño ocasionado por el obrar antijurídico. Es decir, la libertad en la Constitución de 1991 no es absoluta, debe ejercerse con responsabilidad y encuentra limitaciones en el bien común, la solidaridad y el respeto de los derechos fundamentales que ya no es sólo obligación del Estado sino de los particulares. Es por tanto que no cualquier motivo puede romper legalmente el vínculo laboral. Las causas podrán ser de toda índole, menos discriminatorias. Podrán obedecer a reestructuración administrativa de la empresa, a reducción de personal, a supresión del cargo, pero el trabajador protegido por el Fuero Laboral Constitucional deberá 106 participar en igualdad de condiciones en estos procesos, otorgándole los medios para que la igualdad sea real y efectiva. Esta motivación deberá comunicarse al trabajador en el momento de su desvinculación, permitiéndole conocer que no se trató de un acto discriminatorio sino de uno natural dentro del desarrollo normal o el giro ordinario del negocio. Todo esto ocurrirá, previo otorgamiento de las oportunidades al trabajador para su reubicación en la empresa de ser ello posible o de la oportunidad para que proponga soluciones razonables. 8.2.2 Autorización Previa o Procedimiento Especial. Sólo para los casos de la trabajadora embarazada y del trabajador discapacitado se requiere permiso previo ante el Ministerio de Trabajo para terminar el contrato de trabajo por cualquier causa o motivo. Para el caso de los discapacitados la Corte Constitucional8 otorgó carácter de obligatoria a la autorización al Ministerio de Trabajo para terminar los contratos de trabajo, consagrada en el inciso 2º. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, so pena de su ineficacia. Nosotros creemos que la interpretación que armoniza con el espíritu de la Ley es aquella en la cual la autorización previa del Ministerio de Trabajo, exonera al empleador del pago de la indemnización adicional de ciento ochenta (180) días de salario. 8 Sentencia de Constitucionalidad C-531 de 10 de mayo del año 2000, Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis. 107 Por sustracción de materia, sino existe autorización previa obligatoria para los demás casos, tampoco existirá procedimiento especial. 8.2.3 ¿Cómo se Liquida la Indemnización? La indemnización se liquidará conforme lo prevé el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo de acuerdo al tipo de contrato de trabajo y a la antigüedad del trabajador, salvo para el caso de la trabajadora embarazada, quien recibirá sesenta (60) días adicionales al período de descanso remunerado y el trabajador discapacitado quien recibirá ciento ochenta (180) días de salario adicionales no obstante existir autorización previa al Ministerio de Trabajo en ambos casos. 8.3 MODOS DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO A continuación analizaremos los modos legales de terminación del contrato de trabajo que prevé el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo. 8.3.1 Por muerte del trabajador. La terminación del contrato de trabajo por muerte del trabajador implica la terminación automática del vínculo laboral por sustracción de materia. 8.3.2 Por mutuo consentimiento. En virtud del principio según el cual las cosas se deshacen como se hacen, creemos que siempre será posible modificar o terminar las relaciones laborales por mutuo acuerdo; lo anterior sin que ello implique desmejora en las condiciones del trabajador ni renuncia a derechos mínimos o a derechos ciertos e indiscutibles. 108 Por supuesto, siempre será mejor dejar registrado el acuerdo a que se llega, suscribiendo acta de conciliación ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para dejar constancia de la manifestación libre y espontánea de la voluntad del trabajador. Debemos recordar que el motivo de la terminación no puede ser discriminatorio, pues no obstante existir acta de conciliación suscrita ante el Ministerio de Trabajo e incluso ante un Despacho Judicial, no es posible conciliar derechos fundamentales ni derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, aún mediando el pago de una indemnización e incluso el reconocimiento de una pensión voluntaria. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “La conciliación sólo opera en casos en que no esté en juego el núcleo esencial de un derecho fundamental, ya que éste, de suyo, es irrenunciable e inalienable. Lo anterior significa que los derechos fundamentales, al ser inherentes a la persona, son necesarios y no contingentes, lo cual los hace irrenunciables. Por ello no sería coherente que un Estado que se funda en la igualdad y en la dignidad humanas permitiese que una persona se desligara de un bien que razonablemente es irrenunciable e imprescriptible. ... De esta manera, y reiterando la jurisprudencia mencionada, estima la Corte que la conciliación llevada a cabo entre las partes vinculadas a la presente acción, no es argumento suficiente para aducir la improcedencia de la tutela, toda vez que tal negociación, por recaer sobre derechos irrenunciables -igualdad, dignidad, salud, seguridad social-, debe mirarse como ineficaz, en cuanto se pretenda con ella la abdicación de un derecho fundamental, aunque desde luego, el agraviado pueda válidamente retener las sumas pagadas con el único propósito de indemnizar los daños materiales causados por la lesión. Finalmente, en relación con el tema que ahora se trata, deben recordarse los precisos términos del artículo 53 de nuestra Carta Política, que establece que la 109 ley en materia laboral, tendrá en cuenta, entre otros principios fundamentales, aquel que otorga la facultad para “transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”, de donde se deduce que, a contrario sensu, sobre derechos que no ostentan tal calidad, y menos aún sobre los fundamentales, no cabe tal posibilidad. El mismo artículo dispone, en forma terminante, que “la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad, ni los derechos de los trabajadores.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia SU-256 de 30 de mayo de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa) Vemos que aquí se ve afectada la cosa juzgada por contrariar la Constitución, con mayor razón si del despido o de la terminación del contrato se presume la discriminación. 8.3.3 Por expiración del plazo fijo pactado. En este punto debemos remitirnos a la sentencia de la Corte Constitucional según la cual, los contratos de trabajo a término fijo deben renovarse siempre que subsistan las causa que le dieron origen y el trabajador haya cumplido con sus obligaciones. La Corte Constitucional dijo: “La renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos de la Constitución, ella permite la realización del principio de estabilidad laboral, pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a este se le deberá garantizar su renovación.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-016 de 4 de febrero 1998, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz). 110 Si esto hace referencia a la generalidad de los trabajadores, con mayor razón debe aplicarse a trabajadores con Fuero Laboral Constitucional. Por supuesto, si las causas que le dieron origen al contrato de trabajo desaparecieron, el contrato no subsistirá; y si las causas subsisten, pero el trabajador no ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones, el contrato finalizará, pues el Fuero Laboral Constitucional no es una inmunidad que impide la terminación del contrato por su modo natural y obvio cual es el agotamiento de su objeto o la incompetencia o ineptitud del trabajador para desarrollar la labor para la cual fue contratado, y en el contrato de trabajo a término fijo se pueden apreciar de mejor manera las aptitudes del trabajador para el desarrollo de la labor. Como es obvio esta terminación requiere preaviso superior a treinta (30) días antes de la finalización del plazo fijo pactado para evitar la prórroga del contrato, y una motivación o sustentación de la causa de la terminación o no prórroga del mismo. No obstante, para el caso de la trabajadora embarazada y del trabajador discapacitado se requerirá autorización previa del Ministerio de Trabajo, por disposición de la Corte Constitucional. 8.3.4 Por terminación de la obra o labor contratada. Esta causal de terminación nos permite comprender mejor el concepto de agotamiento natural del contrato: finalizada la obra o labor contratada, finalizado el contrato. Aplicamos por analogía la norma prevista para la terminación del contrato de trabajo de trabajadores con fuero sindical (artículo 411 del Código Sustantivo del Trabajo), que prescribe que no es necesario solicitar autorización para terminar los contratos 111 de trabajo suscritos por realización de una obra. Analogía que no encuentra excepción para el caso de la trabajadora embarazada y del trabajador discapacitado. Claro, y esto es obvio, la obra o la labor contratada deben estar claramente definidas o delimitadas para evitar equívocos. En estos casos se podrán presentar 2 situaciones -a las que hemos otorgado iguales soluciones- muy frecuentes sobre todo en la industria de la construcción, principal usuaria de este tipo de contratos. 8.3.4.1 ¿Qué ocurre cuando, terminada una obra, se inicia otra obra distinta inmediatamente? Vemos que, si se contrata el mismo personal de la obra anterior, acudimos al criterio de la Corte Constitucional para la renovación del contrato a término fijo; es decir, sólo podrán dejar de vincularse personas que por su bajo rendimiento o comportamiento disciplinario no aconsejan su reenganche. Por supuesto, estos conceptos de bajo rendimiento o problemas disciplinarios deberán estar sustentados para evitar caer en discriminación. 8.3.4.2 ¿Qué ocurre cuando, terminada la obra o labor, a la empresa le prorrogan el contrato para la continuación de la misma obra o labor? Este es el típico caso de las empresas de construcción, a quienes, terminada una labor (p. ej.: construcción de 20 kilómetros de vía), le es prorrogado el contrato para continuar la obra más allá de lo inicialmente pactado. Consideramos que si se contrata el mismo personal de la obra finalizada, solamente podremos dejar de vincular personal que por su bajo rendimiento o comportamiento disciplinario no 112 aconseje su reenganche, hechos que deben estar suficientemente motivados y sustentados, además de comunicarse al trabajador. 8.3.5 Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento. Vemos aquí ya no un agotamiento natural del contrato, sino la desaparición de la empresa o unidad de explotación económica, lo cual hace imposible la prestación personal del servicio. Será un hecho ajeno a la voluntad de las partes que hace imposible o innecesaria la prestación del servicio, y la autorización impartida por el Ministerio de Trabajo para el cierre de la empresa libera al empleador de la presunción de discriminación por encontrarnos frente a una causal objetiva que se aplica a todos los trabajadores. La autorización del Ministerio de Trabajo hace que no sea necesaria autorización especial para las trabajadoras embarazadas y los trabajadores discapacitados. No será un acto discriminatorio lo que termina el contrato, sino la imposibilidad física de prestar el servicio por inexistencia del beneficiario del servicio, no por incapacidad o ineptitud del trabajador. 8.3.6 Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días. Esta causal, que algunos consideran que puede ser ajena o no a la voluntad del empleador, requiere autorización previa del Ministerio de Trabajo, lo cual avala o legitima la actuación del empleador frente a la administración y los trabajadores. La autorización del Ministerio de Trabajo suple la autorización especial para las trabajadoras embarazadas y los trabajadores discapacitados. 113 8.3.7 Por sentencia ejecutoriada. En un Estado Social de Derecho, son los jueces quienes definen las controversias entre particulares; una sentencia judicial en firme que de por terminado un contrato de trabajo constituye una obligación que las partes deben cumplir. El Juez sopesará las circunstancias, y dentro de ellas la existencia del Fuero Laboral Constitucional, para proferir decisión que goza de presunción de legalidad. Si un trabajador amparado por Fuero Laboral Constitucional considera que una sentencia judicial en firme le está causando perjuicios o es discriminatoria, deberá atacar la providencia, no a su empleador, pues no es este sino el Juez quien ha adoptado la decisión. 8.3.8 Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas que le dieron origen a la suspensión del contrato. Esta causal finiquita el vínculo por la inexistencia de un elemento esencial cual es la prestación personal del servicio. Si no hay servicio, no hay contrato; pues ¿qué es un contrato de trabajo sin prestación personal del servicio, ni salario como retribución por la ausencia de servicio y sin trabajador sobre el cual ejercer el poder disciplinario? Para aplicar esta causal debemos acudir al criterio previsto en el artículo 52 del Código Sustantivo del Trabajo, que le permite al trabajador presentarse dentro de los tres (3) días posteriores al aviso de la reanudación del trabajo. Es decir, si luego de tres (3) días de reanudadas las labores el trabajador no se presenta a laborar se podrá hacer uso de esta causal para terminar el contrato de trabajo. 114 Para el caso de la trabajadora embarazada y del trabajador discapacitado se requerirá autorización previa del Ministerio de Trabajo. 8.4 PERIODO DE PRUEBA No obstante el período de prueba no ser propiamente un modo legal de terminación del contrato de trabajo sino más bien un derecho en cabeza de las partes del mismo, por ser consecuencia obvia del ejercicio de este derecho la finalización del vínculo laboral, haremos alusión a esta figura en aparte especial de este capítulo. Hemos dicho que por el simple hecho de que el trabajador se encuentre en situación de inferioridad o debilidad manifiesta o pertenezca a un grupo discriminado o marginado en cualquier momento de la existencia del contrato, goza de Fuero Laboral Constitucional. Pues bien, el período de prueba forma parte del contrato de trabajo y como tal a él se extiende la protección otorgada por el Fuero Laboral Constitucional. Ello no quiere decir que el empleador no puede hacer uso de su derecho a dar por terminado el contrato de trabajo si las aptitudes del trabajador no se ajustan al servicio requerido. Lo que no le está permitido al empleador es dar por terminado el contrato de trabajo, con fundamento en un hecho o causa discriminatoria, así argumente que está ejerciendo un derecho fundamentado en una norma legal, pues de sus actos brotará la real motivación de la terminación del contrato. Por supuesto, como lo hemos afirmado con anterioridad el problema se torna probatorio, para lo cual recomendamos al empleador sustentar los hechos que generaron su inconformidad con la labor desempeñada por el trabajador y que originaron la terminación del contrato. 115 Esta sustentación o motivación deberá tener como base criterios objetivos y patrones de comparación predeterminados y claros, susceptibles de evaluación, que legitimarán la decisión adoptada por el empleador. Finalmente tomamos un criterio sentado por la Corte Constitucional que, por provenir de la corporación que ha creado el Fuero Laboral Constitucional, puede ser de gran utilidad y orientación: si el trabajador en período de prueba cumple la labor que le fue asignada inicialmente de la manera como se le indicó o de acuerdo con los criterios generales del oficio que desempeña, tendrá una expectativa seria y fundada de que al finalizar el período de prueba su contrato de trabajo continuará de acuerdo con las normas generales que rigen su contrato (estabilidad laboral simple); de lo contrario, no obstante subsistir la labor para la cual fue contratado el trabajador, su contrato finalizará dentro del período de prueba por no ajustarse su servicio a los requerimientos del empleador que le fueran planteados al momento de su vinculación. Ahora bien, la Corte Constitucional no ha consagrado excepciones en la interpretación que de las normas protectoras de la maternidad y de los discapacitados la han llevado a extender el Fuero Laboral Constitucional a estas dos (2) categorías, por lo cual creemos que continúa vigente la autorización previa del Ministerio de Trabajo, incluso dentro del período de prueba, para terminar estos contratos. El problema que detectamos frente a la autorización para dar por terminado el contrato de trabajo de las trabajadores embarazadas es que, de acuerdo con el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, la autorización para despedir sólo se puede conceder con fundamento en alguna de las justas causas consagradas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. 116 Debe entenderse que, si la Corte Constitucional amplió la obligación de autorización previa para terminar los contratos de trabajo de trabajadoras embarazadas para todos los casos (terminación unilateral, vencimiento del plazo, agotamiento natural del contrato, modos de terminación), el numeral segundo del artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo quedó adicionado con cualquier modo o causa de la finalización del vínculo contractual. De igual manera deberá entenderse la exequibilidad condicionada que la Corte Constitucional declaró del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 8.5 INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA Toda la teoría que aquí se ha planteado carecería de sentido si no fuese posible su protección a través del aparato judicial del Estado mediante un procedimiento, cualquiera que este sea. Como lo hemos afirmado la Corte Constitucional ha otorgado protección al Fuero Laboral Constitucional a través de la acción de tutela, trámite preferente y sumario que otorga efectividad a la garantía constitucional. Este trámite, ausente de formalismos y requisitos procesales, no puede ser ajeno al principio universal según el cual las decisiones judiciales deben estar sustentadas en pruebas, cualquiera que sea el sistema de valoración probatoria que se acoja. Lo contrario sería abrirle paso a la arbitrariedad judicial y al poder omnímodo del juez, lo que conduciría al abismo al órgano judicial. Existe también un principio universal según el cual quien afirma prueba; principio que admite excepciones como sería el caso de las afirmaciones y negaciones indefinidas. 117 Este principio encuentra sustento en otros que nuestra Constitución recogió en los artículos 29 y 83, cuales son el debido proceso y la presunción de inocencia o buena fe. Las normas citadas señalan: ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. (resaltado y subrayado nuestro) 118 Lo anterior nos conduce a pensar que quien acude al aparato judicial para solicitar la protección al Fuero Laboral Constitucional, debe probar o demostrar tanto el acto discriminatorio, como la violación de su derecho fundamental. No obstante, frente al caso de la discriminación la Corte Constitucional ha invertido la carga de la prueba, correspondiéndole al empleador demostrar que su actuar no ha sido discriminatorio, lo cual presume por el hecho del despido. El acto acusado (el despido) se presume discriminatorio por el simple hecho de la acusación. Debe entonces el empleador ponerse en movimiento para defenderse, demostrando que otorgó un trato diferente especial o preferente buscando la igualdad real y efectiva, o que la motivación real de su acto no vulnera derechos fundamentales del trabajador ni constituye un acto discriminatorio (lo cual de por si es una violación del derecho fundamental a la igualdad). Es decir, frente al Fuero Laboral Constitucional no le basta al empleador esgrimir argumentos legales, sino que debe actuar guiado por móviles o fines constitucionalmente válidos. Entendemos que se invierta la carga de la prueba, porque se supone (no se presume) que la conducta humana debe estar orientada (no necesariamente lo está) hacia la igualdad y la justicia en virtud del principio de solidaridad que comprende el Estado Social de Derecho, por lo tanto la diferencia en el trato debe justificarla o explicarla quien la aplica pues es él quien tiene los argumentos y razones que lo llevaron a dar trato diferente. Es decir, quien da trato diferente u omite el trato especial explica o justifica su conducta. Como lo manifestamos cuando analizamos el test de razonabilidad, la manera de desvirtuar la presunción que pesa sobre el acto acusado será demostrando que: 119 1. Se trata de hechos distintos (desvirtuando el elemento fáctico), 2. La motivación para dar trato distinto se encuentre plenamente justificada en un fin constitucionalmente válido y debe ser racional y proporcional (desvirtuando el elemento normativo), 3. La medida adoptada es adecuada, proporcional y conveniente a la luz de los principios y valores constitucionales (desvirtuando el elemento valorativo). La Corte Constitucional sustenta la inversión de la carga de la prueba de la siguiente manera: “3. La carga de la prueba en materia de discriminación laboral A partir de la Constitución de 1991, es innegable que el Estado muestra gran interés en la protección de los trabajadores, buscando garantizar unas condiciones de trabajo dignas, con parámetros mínimos legales para evitar el ejercicio de la libertad patronal en forma desmedida. Así las cosas, la empresa se convierte en el medio para alcanzar los propósitos que en esta materia ha trazado la Carta Política, a través de normas consideradas como de orden público y que el empleador debe observar cabalmente para garantizar el principio de la igualdad, sin recurrir a tratamientos discriminatorios, es decir, con fines arbitrarios y contrarios a la razón, que vulneran la dignidad humana del trabajador (art. 13 de la C.P.). Para que el juez pueda determinar la existencia de un trato discriminatorio, debe tener la certeza de que en la aplicación de esos principios no se actuó con equidad, por eso, a juicio de esta Corporación, cuando la discriminación se produce como consecuencia de la aplicación de la ley, el término de comparación debe ser aportado por el accionante, pues el análisis se hará sobre la norma jurídica que supuestamente impone un trato desigual. 120 Sin embargo, cuando la supuesta discriminación no está fundamentada en una norma jurídica, sino en elementos de hecho, surgidos de la actuación patronal, la carga de la prueba no radica en cabeza de quien la alega sino de aquel de quien proviene la actuación; en otras palabras, es el patrono quien, consultando los principios consagrados en el artículo 13 de la Carta, debe demostrar frente a un trato desigual o diferente entre los trabajadores que desarrollan el mismo trabajo, el mismo tiene justificación. Sobre este punto, la Corte, en reciente jurisprudencia, afirmó: "5. Los elementos probatorios involucrados en la aplicación del principio de igualdad han sido definidos de la siguiente manera. Cuando se trata de un problema de igualdad 'en' la ley o discriminación 'de jure', el término de comparación o "patrón de igualdad" debe ser aportado por el accionante. El análisis de la desigualdad se concentra en la norma jurídica que introduce la desigualdad de trato y no en cuestiones de hecho. En los casos de igualdad por razón de la aplicación de la ley, en cambio, corresponde al aplicador de la norma la justificación del trato diferenciado. 5.1. Cuando la diferencia de trato se enmarca dentro de una de las razones explícitamente señaladas por el artículo 13 de la Carta como discriminatorias, quien la lleve a cabo asume la carga de la prueba que justifique su actuación, pues si ello no es así, se mantiene la presunción de trato inequitativo. En todo caso el trato diferenciado es de recibo si el mismo se orienta a promover la igualdad de una categoría de personas ubicadas en situación de desigualdad. 5.2. Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explícita dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador 121 aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presunción de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato." (Sentencia T-230 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). (Negrillas fuera de texto) (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-638 de 22 de noviembre de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa). En anterior providencia la Corte Constitucional dijo: "Los actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en quien alega la violación a su derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación con los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional" (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-098 de 7 de marzo de 1994, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz). La gran moraleja que nos dejan estas y otras providencias que tratan el tema de la inversión de la carga de la prueba, será que en adelante será importante sustentar probatoriamente un acto antes de ejecutarlo y/o de adoptar una decisión. 122 CONCLUSIONES Con fundamento en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, la Corte Constitucional creó el Fuero Laboral Constitucional para proteger a trabajadores que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta o que pertenezcan a grupos discriminados o marginados. El Fuero Laboral Constitucional es un privilegio o garantía concedida en favor de un trabajador por una condición especial que lo hace merecedor de un trato diferente. La especial protección otorgada por el Fuero Laboral Constitucional se puede solicitar a través de la acción de tutela cuando se vulneran Derechos Fundamentales Constitucionales. La existencia del Fuero Laboral Constitucional modifica las relaciones laborales con los trabajadores protegidos por esta especial garantía, particularmente en cuanto a la terminación unilateral del contrato de trabajo. La terminación unilateral del contrato de trabajo no puede tener origen en un motivo discriminatorio, el cual se presume por el hecho del despido. El empleador debe probar que la causa del despido no es la situación de debilidad o inferioridad manifiestas o su pertenencia a un grupo discriminado o marginado. 123 La manera de desvirtuar la presunción será demostrando que los tres (3) elementos que componen el acto discriminatorio no se encuentran presentes, a saber: 1. Elemento Fáctico. Se demostrará que se trata de hechos distintos. 2. Elemento Normativo. Se demostrará que la motivación para dar trato distinto se encuentre plenamente justificada en un fin constitucionalmente válido y es racional y proporcional. 3. Elemento Valorativo. Se demostrará que la medida adoptada es adecuada, proporcional y conveniente a la luz de los principios y valores constitucionales. No demostrado lo anterior, el despido se torna ineficaz y el trabajador debe ser reintegrado a su cargo. No obstante haber hecho referencia expresa en este estudio a algunos casos particulares de Fuero Laboral Constitucional por ser los más representativos actualmente, esta especial protección puede extenderse a todos aquellos casos en los cuales se presente discriminación por razón raza, religión, nacionalidad, opinión política o religiosa o cualquier otra causa que constituya un hecho discriminatorio frente a un trabajador. 124 BIBLIOGRAFIA TEXTOS Diccionario de la Lengua Española, Academia Española de la Lengua, Vigésima Segunda Edición, 2001. NORMAS Constitución Nacional de Colombia, 1886. Código Sustantivo del Trabajo (Decretos 2663 y 3743 de 1950, Ley 141 de 1961). Decreto Ley 2351 de 1965. Decreto Reglamentario 1373 de 1966. Decreto 13 de 1967. Ley 50 de 1990. Constitución Política de Colombia, 1991. Decreto Reglamentario 559 de 1991. Ley 100 de 1993. Decreto Reglamentario 1295 de 1994. Ley 361 de 1997. Decreto 1453 de 1997. Decreto Extraordinario 756 del año 2000. 125 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Organización Internacional del Trabajo Recomendación 95 de 1952 de la Organización Internacional del Trabajo. Convenio 159 de 1983 de la Organización Internacional del Trabajo. Recomendación 168 de 1983 de la Organización Internacional del Trabajo. Organización de Naciones Unidas Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada mediante Resolución 3447 de la Organización de Naciones Unidas de 9 de diciembre de 1975. Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitaciones físicas, de 1983. PROVIDENCIAS JUDICIALES Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-479 de 13 de agosto de 1992, Magistrados Ponentes José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. Sentencia de Tutela T-098 de 7 de marzo de 1994, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia de Tutela T-230 de 13 de mayo de 1994, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia de Tutela T-026 de 26 de enero de 1996 Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. 126 Sentencia de Constitucionalidad C-079 de 29 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Sentencia de Unificación SU-256 de 30 de mayo de 1996 Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia de Constitucionalidad C-410 de 4 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Sentencia de Tutela T-638 de 22 de noviembre de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia de Tutela T-270 de 29 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Sentencia de Constitucionalidad C-470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Sentencia de Constitucionalidad C-016 de 4 de febrero 1998, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. Sentencia de Tutela T-362 de 20 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia de Tutela T-625 de 25 de agosto de 1999, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Sentencia de Tutela T-826 de 21 de octubre de 1999, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia de Tutela T-902 de 16 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. Sentencia de Tutela T-943 de 25 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Sentencia de Tutela T-05 de 13 de enero del año 2000, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia de Tutela T-375 de 30 de marzo del año 2000, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia de Constitucionalidad C-531 de 10 de mayo del año 2000, Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis. 127 Sentencia de Tutela T-546 de 15 de mayo del año 2000, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia de Tutela T-778 de 22 de junio del año 2000, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Sentencia de Tutela T-832 de 5 de julio del año 2000, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia de Constitucionalidad C-1507 8 de noviembre del año 2000, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia de Tutela T-1040 de 27 de septiembre del año 2001, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Sentencia de Tutela T-1101 de 18 de octubre del año 2001, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, Sentencia de 4 de marzo de 1982, Magistrado Ponente Fernando Uribe Restrepo. Sala de Casación Laboral, Sentencia de 24 de septiembre de 1998, Magistrado Ponente José Roberto Herrera Vergara. 128