LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA COMO UN PELIGRO PARA LA DEMOCRACIA1 Hernán Gullco Profesor Ordinario de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella. Director del Area Jurídica de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC). 1. Introducción En el presente artículo se reseñará brevemente, en primer lugar, la forma como los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) se encuentran regulados en la Constitución Nacional. A continuación, se intentará demostrar que la actual regulación legislativa de los DNU en Argentina, que es incompatible con principios elementales de una democracia republicana, encuentra sustento en el texto constitucional. También se tratará de explicar que es posible una lectura alternativa de ese texto constitucional que se ajuste mucho más a los citados principios republicanos. Finalmente se sostendrá que, más allá de esa interpretación alternativa, sería muy conveniente que, en una futura reforma constitucional, se lleve a cabo una modificación sustancial de la regulación de los DNU para subsanar los problemas que plantea el actual sistema constitucional en ese campo. 2. La importancia central del principio de legalidad en un sistema democrático 1 El presente artículo está inspirado parcialmente en los escritos judiciales que fueron, en gran parte, redactados por el autor en el Expediente nº A – 1419/2007 REX, caratulado “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ EN – Ley 26.122 s/Amparo Ley 16986”. Este caso se encuentra actualmente en estudio ante la Corte Suprema de la Nación. Entre los derechos reconocidos por la Constitución Nacional, cumple un rol fundamental el de “reserva legal”, receptado en el art. 19 de la Ley Fundamental federal. Esta disposición es muy clara en tanto exige que los derechos humanos reconocidos en la Carta Magna sólo pueden ser reglamentados a través de una ley dictada por el órgano legislativo. Este principio ha sido claramente receptado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación: “Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca” (caso “Cimadamore”, Fallos: 191:248; entre otros). Esta doctrina ha sido reiterada por la Corte Suprema en numerosas oportunidades2. Y es claro además que, bajo el concepto de “ley”, no debe entenderse cualquier norma general emanada de los poderes públicos, sino tan solo aquéllas denominadas leyes “formales”, es decir, las emitidas por el Poder Legislativo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido muy enfática en este punto al interpretar el concepto de “ley” utilizado en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3. Ver, por ejemplo, casos “Naviero de la Serna de López”, Fallos: 315:2771; “Espacio S.A.”, Fallos: 316:3157; “El Rincón de los Artistas S.R.L.”, Fallos: 326:3700 y “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c. Estado Nacional”, sentencia del 4.11.2008, publicado en Abeledo Perrot Online. 3 El artículo 30 de la Convención Americana está redactado en los siguientes términos: 2 “Artículo 30. Alcance de las Restricciones “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. La mencionada interpretación “formal” del artículo 30 fue formulada por la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva nº 6/86 del 9.5.1986. Las importantes razones a favor de esa interpretación fueron señaladas por la Corte Interamericana en la citada Opinión Consultiva nº 6/86: “... [L]a protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de los cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitriamente… La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos” (Opinión Consultiva cit., par. 22 y 24; el énfasis ha sido agregado). El profesor Carlos Nino también enfatizó la necesidad de que las decisiones centrales del Estado debían ser adoptadas luego de un proceso deliberativo llevado a cabo ante el órgano legislativo. Según el autor nombrado, dicho carácter deliberativo de la actividad del Parlamento “… permite proseguir, en un ámbito mas circunscripto, la discusión pública indispensable para proceder con imparcialidad… la resolución de conflictos de derechos individuales. No solamente el Congreso por su carácter colegiado actúa mediante discusión, sino que esa discusión (que también puede darse en el seno del gobierno) tiene un carácter público que hace que ella retroalimente el debate en el ámbito de la sociedad en general. Por otro lado, el carácter pluralista del Parlamento contribuye a que la orientación general deba ser consensuada entre sectores con ideologías e intereses diferentes, cuando o bien no haya ninguno de ellos que tenga la mayoría necesaria para impulsarla por sí misma, o bien, cuando la intensidad del conflicto entre intereses contrapuestos o la profundidad de las reformas que deben encararse, requieren un consenso vasto”4. 3. Los decretos de necesidad y urgencia como elemento perturbador del principio de legalidad A pesar de la importancia de los argumentos transcriptos a favor del monopolio de la función legislativa en cabeza del Congreso, la reforma constitucional de 1994 debilitó considerablemente dicho monopolio a través de la introducción del artículo 99, inc.3º, en el texto constitucional5. 4 5 “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Buenos Aires, 1992, páginas 531/532. Dicha norma estable lo siguiente: “3. [El Presidente] Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría Y si bien la Corte Suprema ha insistido en el carácter excepcional de la concesión de facultades legislativas que dicha norma otorgó al Poder Ejecutivo 6, es claro que aquélla puede ser interpretada de una manera claramente expansiva a favor de dichas atribuciones. En efecto, el principal problema que presenta el citado art.99, inc.3º es que no establece, a diferencia de su modelo español7, que la falta de convalidación expresa del DNU por parte del Congreso, en un plazo determinado, determinará la invalidez insanable de aquél. Tal omisión es repetida por los artículos 22 y 24 de la Ley 26.122, que reglamentan al artículo 99, inc.3º, CN. Así, a pesar de que esas normas absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”. Conf. caso “Colegio Público de Abogados…”, cit. nota 2. Así, el artículo 86 de la Constitución Española, al regular los DNU (que son denominados Decretos-Leyes), establece lo siguiente: 6 7 “1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general. “2. Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. “3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de Ley por el procedimiento de urgencia”. El carácter de fuente, que dicha norma tuvo para el artículo 99, inc.3º, CN, fue señalado en el voto concurrente del juez Petracchi en el caso “Verrocchi” (Fallos: 322:1726), en donde se transcribieron las opiniones de los miembros de la Convención Nacional Reformadora de 1994 a favor de esa conclusión. disponen que la aprobación o el rechazo de los DNU debe ser “expreso”, tampoco fijan plazo alguno para que el Congreso se expida acerca de la validez de los citados decretos. Por cierto que, a pesar de tal grave omisión en la redacción del art.99, inc.3º, CN, es perfectamente posible desarrollar una interpretación de esa cláusula constitucional que sea compatible con el citado artículo 30 de la Convención Americana y con el artículo 82 de la propia Constitución8. Así, en primer lugar, es posible recurrir a los comentarios del citado artículo 86 de la Constitución Española para concluir que la omisión del Poder Legislativo Argentino en pronunciarse, en forma expresa y en un plazo determinado, acerca de la validez del DNU debe determinar la nulidad de aquél. En tal sentido, la doctrina española ha dicho lo siguiente sobre esta cuestión: “Aunque el laconismo del artículo 86 puede hacer dudar sobre si el plazo juega para el pronunciamiento expreso del Congreso o, simplemente, para su convocatoria si no estuviese reunido, es notorio que el propósito del precepto se encamina en la primera dirección” (“Comentarios a la Constitución Española de 1978”, Tomo VII, pag.223, Oscar Alzaga Villamil –Coordinador-; la cursiva ha sido agregada). El autor nombrado también rechaza la posibilidad de que el silencio del Parlamento pueda ser considerado como una convalidación implícita: “La 8 Este última norma dice así: “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”. generalidad de los comentaristas ha interpretado, sin embargo, que el silencio del Congreso ha de estimarse como silencio negativo. El Decreto-ley, definido como norma provisional, deja de surtir sus efectos en el caso de no ser ratificado en el plazo constitucional, sin que sea admisible hablar de ‘ratificación tácita’ que desvirtuaría la provisionalidad, ni de ‘convalidación a posteriori, dado que no estamos ante un nuevo diálogo entre órganos constitucionales, sino ante garantías establecidas para la defensa del ciudadano” (op.cit.; el énfasis ha sido agregado)9. Por otra parte, el artículo 82 de la Constitución Nacional constituye un excelente argumento adicional a favor de esa conclusión. Así, en primer lugar, resulta claro del examen de los debates de la Convención Constituyente de 1994, que sus integrantes tuvieron la intención de que dicha norma fuera directamente aplicable al procedimiento de ratificación o rechazo de los DNU (ver, en tal sentido, el intercambio de opiniones sobre el punto de los Convencionales Natale y Ortiz Pellegrini en la Sesión del 28.7.1994). Tal conclusión encuentra sustento en las expresiones del Convencional García Lema realizadas en la Sesión del 27.7.1994 acerca del alcance del proyectado artículo 71 bis (actual artículo 82): “Existen dos grandes métodos en los sistemas constitucionales para abordar la problemática de la necesidad y urgencia, es decir, de las cuestiones que los gobiernos 9 Es claro que el empleo de materiales jurisprudenciales y doctrinarios del derecho comparado para interpretar normas constitucionales nacionales que son análogas a las extranjeras posee una larga tradición en el derecho argentino, la cual ha sido mantenida hasta la actualidad (ver, respectivamente, casos “Sojo”, Fallos: 32:120 -1887- y “Barra”, sentencia del 9.3.2004, L.L.2004-D, 141; entre muchos otros). deben resolver en determinadas circunstancias de modo imperioso y en tiempos más acelerados que los que permiten las prácticas y las normas legislativas habituales. “Esos dos procedimientos son los mecanismos para la sanción ficta de las leyes o los decretos de necesidad y urgencia. En los estudios del Consejo para la Consolidación de la Democracia, cuando se abordó esta temática se consideró conveniente constitucionalizar ambas soluciones. El justicialismo, por su parte, en los trabajos de su Comisión de Juristas de 1992 planteó sus preferencias por los procedimientos de la sanción ficta de proyectos de ley en cuestiones de necesidad y urgente tratamiento. Pero obviamente en la negociación de los acuerdos se han debido tener en cuenta las posiciones de los dos partidos respecto de las reglas de juego de la mayoría y de las minorías que controlan la acción de los gobiernos. Se ha entendido que los procedimientos de sanción ficta, que en su momento recomendó el justicialismo, afectaban la eficacia del contralor legislativo por los partidos de la oposición. Ello se ha considerado una razón suficientemente válida como para que el justicialismo no insistiese en esa solución para proyectar una norma de las características del artículo 71 bis propuesto. “Correspondió entonces discernir si era conveniente que los decretos de necesidad y urgencia se mantuviesen como una práctica paraconstitucional, reconocida por sectores importantes de la doctrina y de la jurisprudencia o si debían ser reglamentados en la propia Constitución. Se optó por esta segunda solución porque parece lógico que aun las cuestiones que ofrecen dificultades para su tratamiento constitucional, sean previstos en la ley fundamental, pese a las conflictos que se generen, antes de que existan prácticas paralelas al sistema constitucional. Esa fue la técnica de nuestros constituyentes de 1853—60 cuando proyectaron e incluyeron la institución del estado de sitio en nuestro sistema constitucional. “La ventaja principal de reglamentar los decretos de necesidad y urgencia en la Constitución es que permite delinearlos sujetos a determinados procedimientos que importarán profundas modificaciones respecto de las prácticas anteriores. Así la necesidad de que el presidente de la Nación deba dictarlos en acuerdo general de ministros; que el jefe de gabinete además de suscribir ese decreto deba exponerlo personalmente ante la Comisión Bicameral de control que se creará en esta materia; que luego la comisión tenga un tiempo también abreviado de diez días para expedirse y que la cuestión sea sometida a los plenarios de las Cámaras para que decidan expresamente sobre ella parecen mecanismos que innovan profundamente sobre las mencionadas prácticas anteriores. “Es importante señalar que el sentido del artículo 71 bis en cuanto establece que el Congreso deba expedirse expresamente sobre esta materia, significa que tanto para la aprobación del decreto o para su rechazo debe mediar una voluntad expresa del mismo. Los procedimientos a los que ajustará el Congreso su conducta en esta cuestión y los efectos a darse al alcance de estos decretos serán previstos precisamente por una ley que deberá dictar el Congreso, pues así lo impone la Asamblea Constituyente como mandato…” (el énfasis ha sido agregado). Ahora bien es claro que los artículos 22 y 24 de la Ley 26.122, al no establecer plazo alguno dentro del cuál el Congreso debe expedirse acerca de la validez de los DNU, han establecido un verdadero sistema de aprobación ficta o tácita ya que, como vimos, permiten que los DN mantengan su validez en tanto el Congreso no se pronuncie al respecto. Tal procedimiento frustra completamente, entonces, el objetivo del Constituyente al sancionar el artículo 82 de la Constitución que hemos reseñado anteriormente, lo cual constituye una razón adicional para cuestionar la validez de los citados artículos 22 y 24 de la Ley 26.122. Finalmente (y éste, en mi opinión, es el argumento más fuerte a favor de la conclusión que propongo), esa conclusión sería la única compatible con el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tal como dicha norma ha sido interpretada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la mencionada Opinión Consultiva nº 6. Y, aún cuando se entendiera (lo cual no es necesariamente así, tal como se acaba de explicar) que el citado artículo 30 impone requisitos más estrictos a las autoridades nacionales en punto al respeto del principio de legalidad que el art.99. inc.3º, en tal caso, debería aplicarse la norma convencional a los fines de determinar la validez de los DNU. Ello es así porque el propio artículo 29 de la citada convención establece claramente que aquélla debe ser aplicada por sobre las disposiciones de derecho nacional cuando –tal como ocurriría en el casoaquélla parece ofrecer mayor protección a los individuos contra el abuso del poder estatal que las citadas disposiciones de derecho interno. Así, cualquier duda acerca de la compatibilidad entre los artículos 99, inc.3º, CN y 30 de la Convención Americana, debería ser resuelto a favor de la solución más garantista prevista en la norma convencional para evitar cualquier posible responsabilidad internacional de nuestro país por violar un tratado internacional como lo es la Convención Americana10. 4. Conclusión: la necesidad de reformar el artículo 99 inc.3.º de la Constitución Nacional 10 Este ha sido el criterio de la Corte Suprema de la Nación, que no ha dudado en apartarse del significado textual de la Constitución cuando aquél podía entrar en conflicto con las garantías adicionales previstas en la Convención Americana (ver, por ejemplo, los casos “Brusa”, Fallos: 326:4816 y “Dito”, sentencia del 28.7.2009 y sus citas, publicado en Abeledo Perrrot Online). Los argumentos que se acaban de desarrollar demuestran, en mi opinión, que la actual redacción del art.99, inc.3º presenta graves peligros para nuestro sistema democrático ya que, tal como lo demuestra la práctica política argentina, aquél no ha funcionado como una norma de “excepción” sino que, por el contrario, le ha permitido al Poder Ejecutivo arrogarse funciones que, en realidad, corresponden al Congreso de la Nación. Es cierto que, si se siguiera una interpretación del art.99, inc.3º, como la propuesta en el punto anterior de este comentario, se podrían evitar los daños más graves al sistema republicano de gobierno que conllevan los DNU. Sin embargo, no parece realista limitarse a confiar en una eventual interpretación “garantista” del art.99, inc.3º, por parte del Poder Judicial, para evitar los citados peligros. En temas tan centrales para el correcto funcionamiento del sistema democrático, parece mucho más razonable diseñar normas constitucionales que, en forma expresa, aseguren dicho funcionamiento. Un ejemplo concreto de ello lo encontramos en las consecuencias que ha tenido en la práctica la diferente regulación de la censura previa en los sistemas interamericano y europeo de derechos humanos. Así, la ausencia en el sistema europeo de una prohibición casi absoluta de la censura previa (que sí existe en la Convención Americana) ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos considerar como válidas a ciertas restricciones previas a la difusión de hechos u opiniones que han sido declaradas ilegítimas en el sistema interamericano11. Es decir, si se parte de la premisa que el texto constitucional es un elemento central para su 11 Comparar, en tal sentido, en el tema de la validez de la censura previa, la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Sunday Times” (sentencia del 26.4.1979), con la adoptada por la Corte Interamericana en el caso “La Ultima Tentación de Cristo” (sentencia del 5.2.2001). interpretación, parece razonable sostener que la forma como aquél está redactado debe tener consecuencias prácticas importantes. Es por tal razón que considero que, en una eventual reforma constitucional, debería modificarse sustancialmente el actual artículo 99, inc.3º, de la Constitucional con el objeto de limitar fuertemente las facultades del Poder Ejecutivo de dictar DNU. Tal reforma podría adoptar una redacción similar a la del mencionado artículo 86, inc.2º, de la Constitución Española12, en el sentido de exigir que la omisión del Congreso de expedirse en un plazo determinado a favor de la validez del DNU, determinará su nulidad insanable. Por cierto que otra posible alternativa de reforma constitucional sería la de eliminar lisa y llanamente los DNU de nuestra Constitución ya que hemos visto que esas normas constituyen un elemento francamente perturbador del tradicional modelo republicano de división de poderes. En tal sentido, se podría argumentar que dichos decretos no tienen sentido en un sistema presidencialista como el argentino, ya que parecen más propios de un sistema parlamentario de gobierno. Así, podría sostenerse que en esta última forma de gobierno no resulta tan grave que el Poder Ejecutivo (llámese Primer Ministro, Presidente del Gobierno, Canciller, etc.) ejerza algún tipo de función legislativa de emergencia en razón de que aquél necesita de la confianza del Parlamento para mantenerse en el poder. Un ejemplo notorio de ello se advierte en el artículo 81 de la Ley Fundamental (Constitución) de la República Federal) que prevé la posibilidad de que el gobierno dicte normas con carácter legislativo 12 Ver nota 7 del presente comentario. en el supuesto en que el Parlamento haya expresado su desconfianza al Canciller Federal (Primer Ministro) y, sin embargo, el Presidente no haya disuelto el Parlamento y convocado a nuevas elecciones con el objeto de alcanzar un gobierno con mayoría parlamentaria. Es decir, se trata de una disposición de emergencia destinada a subsanar la situación -anormal para un sistema parlamentario- de un gobierno que se mantiene en el poder a pesar de haber perdido su mayoría parlamentaria original. Es claro que tal situación es impensable en un sistema presidencialista como el argentino, en donde la permanencia en el cargo del Presidente no depende de las cambiantes mayorías en el Congreso sino del mandato directo de su elección popular13. Por cierto que, aún en sistema parlamentarios, la facultad de dictar decretos con carácter legislativo puede tener consecuencias funestas para la subsistencia de la democracia. Así, existe consenso entre los historiadores contemporáneos en que una de las razones de la disolución de la República Alemana en el período de preguerra y que facilitó el ascenso del nazismo al poder fue que el sistema parlamentario ya había dejado de funcionar en Alemania antes de 1933. Ello fue facilitado, en gran parte, por la forma amplia, que iba mucho más allá de los supuestos de excepcionales para los cuales había sido concebida, con que fue aplicado el artículo 48 de la Constitución de la República Weimar de 1919 que le otorgaba al Presidente de la República facultades para expedir decretos de naturaleza 13 Ello con independencia de la existencia, en nuestro sistema constitucional, del Jefe de Gabinete (incorporado en la reforma de 1994) que requiere de la confianza del Congreso para permanecer en su cargo (art. 101 de la Constitución). Esta institución, destinada a “parlamentizar” la vida política nacional, para nada ha morigerado, en su aplicación práctica, el fuerte presidencialismo argentino. legislativa por razones de emergencia. Dicha interpretación amplia significó, a los fines prácticos, la eliminación del Parlamento como órgano legislativo mucho antes de la llegada del nazismo al poder14. Por cierto que estas objeciones no sería válidas si en una reforma constitucional se reemplazara nuestro sistema presidencialista de gobierno por uno parlamentario o, al menos, por un sistema que aumentara fuertemente las posibilidades de control del Poder Legislativo respecto del Ejecutivo. Pero, por supuesto, esta cuestión es ajena al objeto del presente trabajo15. Ver, en tal sentido, “Die Weimarer Republik. Ihre Geschichte in Texten, Bildern und Dokumenten. 1918-1933”, editado por F.A.Krummacher y Albert Wucher, Munich, 1965, Capítulo 6º. 15 El autor de este trabajo trató dicha cuestión en el artículo “Alternativas al Sistema Presidencialista”, publicado por la Revista Jurídica de la Universidad de Flores, Vol.1/2009, págs.3/10. 14