curso de derecho romano - Publicaciones USTA Tunja
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CURSO DE DERECHO ROMANO FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES CURSO DE DERECHO ROMANO SEGUNDA EDICIÓN Ediciones Jurídicas 1a Edición, julio 2003 2a Edición, agosto 2005 © © FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda. Calle 36 S No. 68 I-52 - Tels: 7112336 - 2704916 Calle 13 No. 7-12 - Tels: 2834195 - 2847524 Bogotá, D.C. - Colombia E-mail: [email protected] www.gustavoibanezej.com.co Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo. Ley 23 de 1982 ISBN 958-8192-42-0 ® 2005 DEDICATORIA: Al Reverendo Padre Alfonso Lizcano Gómez (R.I.P.) y a la Parroquia de Nuestra Señora de El Carmen, N. de S. (Provincia de Ocaña), al poeta y novelista ENRIQUE PARDO FARELO (LUIS TABLANCA), al profesor ANTONIO GUTIÉRREZ BERRÍO (FIDEL BLANDÓN BERRÍO, autor de «Lo que el cielo no perdona»), a la Universidad Santo Tomás de Aquino, artífices de mi profesión de abogado. Laus,gloria,et sempiterna gratitudo. 8 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES TABLA DE CONTENIDO 9 TABLA DE CONTENIDO PÁG. BIOGRAFÍA DEL AUTOR ........................................................................ 17 PRÓLOGO .................................................................................................. 21 CAPÍTULO I UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 1. 2. 3. 4. 5. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO ... LO QUE SOBREVIVE DEL DERECHO ....................................... CRÍTICAS AL DERECHO ROMANO .......................................... LOS DIVERSOS DERECHOS ROMANOS .................................. LA TAREA DE LOS ROMANISTAS ............................................. 25 27 28 29 30 CAPÍTULO II NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 2. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 4. ALFABETO Y PRONUNCIACIÓN ............................................... VOCALES Y DIPTONGOS................................. .................................... BREVES NOCIONES SOBRE PRONUNCIACIÓN LATINA .................................... REGLAS GENERALES SOBRE CANTIDAD ..................................................... ACENTO TÓNICO .............................. ................................................ CORRECCIONES LATINAS .......................................................... PARTES DE LA ORACIÓN ........................................................... SUSTANTIVO ......................................................................................... ADJETIVO ............................................................................................. EL VERBO ............................................................................................ LOS NÚMEROS .............................................................................. 36 37 38 38 39 39 40 40 50 52 66 CAPÍTULO III HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 1. FUNDACIÓN DE ROMA SEGÚN PLUTARCO .......................... 71 2. VISIÓN DE ROMA EN LA ENEDIA (VIRGILIO) ............................ 79 10 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES PÁG. 3. 4. 5. 6. SEGÚN HISTORIADOR S. DIAKOV (RUSO - MARXISTA AUTOR DE HISTORIA DE ROMA) ............................................................................... SEGÚN THEODOR MOMMSEN .................................................. LAS TRIBUS PRIMITIVAS: GENÉTICAS O ÉTNICAS ............. LOS ETRUSCOS y SU INFLUENCIA CULTURAL .................... 80 82 83 83 CAPÍTULO IV CRONOLOGÍA DE LA HISTORIA DE ROMA CRONOLOGÍA DE LA HISTORIA DE ROMA ...................................... 87 CAPÍTULO V GOBIERNO DE ROMA 1. 1.1. 2. 2.1. 3. 3.1. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 4.8. LA MONARQUÍA (754-509 a.C.) ................................................... LOS REYES ........................................................................................... LA REPÚBLICA (510-44 a.C.) ....................................................... JULIO CÉSAR (102-44 a.C.) ................................................................. EL IMPERIO (44 a.C.-476 d.C.) ...................................................... OCTAVIO .............................................................................................. DECADENCIA Y CAÍDA DEL IMPERIO .................................... LEY DE CITAS ...................................................................................... TRABAJOS DE CODIFICACIÓN ANTERIORES A JUSTINIANO ............................. CÓDIGO GREGORIANO Y CÓDIGO HERMOGENIANO ..................................... CÓDIGO TEODOSIANO ............................................................................. LEYES ROMANAS DE LOS BÁRBAROS ....................................................... EDICTO TEODORICO .............................................................................. LEY ROMANA DE LOS VISIGODOS - BREVIARIUM ALARICI ......................... LEY ROMANA DE LOS BORGOÑONES ........................................................ 93 93 95 95 98 98 101 101 103 103 103 104 104 105 105 CAPÍTULO VI NOCIONES DE DERECHO ROMANO 1. ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO ............................ CLASES DE INTERPRETACIÓN .................................................................. 2. DIVISIÓN DEL DERECHO ROMANO ........................................ 2.1. Divisiones del derecho privado .......................................................... 2.1.2. IUS NATURALE ....................................................................................... 2.1.2. IUS GENTIUM ......................................................................................... 109 113 113 114 114 115 TABLA DE CONTENIDO 11 PÁG. 2.1.3. 2.1.4. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 4. IUS CIVILE ............................................................................................. IUS NOM SCRIPTUM ................................................................................ SINTESIS DE LOS PERIODOS DEL DERECHO ROMANO ..... PERÍODO QURITARIO o ARCAICO -O DE LA INFANCIA- 753-450 a.C. .......... REPUBLICANO -JUVENTUD- 450-31a.C. .................................................. CLÁSICO -MADUREZ DE LA VIRILLDAD- 31 a.C.-235 d.C. ......................... Pos-CLÁSICO O JUSTINIANEO -SENECTUD- 235-565 d.C. .......................... CODIFICACIÓN DEL DERECHO ROMANO ............................. 115 115 117 117 117 117 117 122 CAPÍTULO VII FUENTES DEL DERECHO ROMANO 1. 1.1. 1.2. 2. 2.1. 2.2. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. 3.10. 3.11. 3.12. 3.13. 4. 5. 5.1 5.2. 5.3. 5.4. 6. 6.1. NOCIONES - GENERALES ........................................................... LA COSTUMBRE -MOS MAIORUM-CONSUETUDO ........................................... CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE .......................................................... LOS COMICIOS .............................................................................. FUNCIONAMIENTO DE LOS COMICIOS CURIADOS ......................................... CONVOCACIONES ................................................................................... LA LEY-LEX .................................................................................... FORMACIÓN DE LA LEX (LEY) .................................................................. FORMACIÓN DE LAS LEYES COMICIALES .................................................... DEFINICIONES DE LEX ............................................................................ PARTES DE LA LEY ................................................................................ PUBLICACIÓN DE LA LEY ........................................................................ NULIDAD DE LA LEY .............................................................................. EFECTOS DE LA LEY .............................................................................. CLASES DE LEY ..................................................................................... ETAPAS HISTÓRICAS DE LA LEY ............................................................... LA LEY EN LA REPÚBLICA ...................................................................... LA LEY EN EL PRINCIPADO ...................................................................... LA LEY EN EL IMPERIO ABSOLUTO ............................................................ ALGUNAS LEYES ROMANAS ..................................................................... LOS PLEBISCITOS ......................................................................... LOS SENADO-CONSULTOS ........................................................ CALIDADES ........................................................................................... ELECCIÓN DE LOS SENADORES ................................................................. LAS SESIONES ....................................................................................... LA VOTACIÓN ........................................................................................ LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS ................................... MAGISTRATURAS .................................................................................. 123 123 124 125 126 127 128 129 129 130 130 133 133 133 134 135 135 136 137 137 145 145 146 147 147 148 148 149 12 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES PÁG. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 6.7. 6.8. 6.9. 7. 8. 9. ORIGEN DE LAS MAGISTRATURAS ............................................................ CREACIÓN DEL MAGISTER Y SU TRANSFORMACIÓN EN MAGISTRATURAS ....... FUNCIONES Y EVOLUCIÓN DE LAS MAGISTRATURAS ROMANAS ..................... EVOLUCIÓN Y FUNCIONES DE LOS MAGISTRADOS ....................................... LA DICTADURA O MAGISTER POPULI ........................................................... DECADENCIA DE LAS MAGISTRATURAS ..................................................... ATRIBUCIONES DE LOS MAGISTRADOS ...................................................... LA AUTORIDAD DE LOS MAGISTRADOS ...................................................... EL IUS RESPONDENDI ................................................................. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES ...................................... LEGISLACIÓN Y OBRA DE JUSTINIANO ................................. 150 151 152 154 159 162 162 164 166 171 172 CAPÍTULO VIII PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. 1.9. 1.10. 1.11. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. PERSONAS NATURALES ............................................................. STATUS - ESTADO .................................................................................. EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS NATURALES O FÍSICAS ....................... STATUS LIBERTATIS - ESTADO DE LIBERTAD ............................................... MODOS DEL DERECHO DE GENTES ........................................................... MODOS DEL DERECHO CIVIL .................................................................... CÓMO TERMINABA LA ESCLAVITUD .......................................................... LAS MANUMISIONES ............................................................................... LA LIBERTAD O CUASI SERVITUTIS ............................................................. EL COLONO .......................................................................................... LA CIUDADANÍA ..................................................................................... LOS NO CIUDADANOS ............................................................................. PERSONAS JURÍDICAS O MORALES ....................................... CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS MORALES ............................................. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE UNA CORPORACIÓN ............................. EXTINCIÓN DE LAS CORPORACIONES ........................................................ LAS FUNDACIONES ................................................................................. 191 191 193 193 195 196 200 201 206 206 206 211 213 214 215 215 216 CAPÍTULO IX DERECHO DE FAMILIA 1. CONCEPTO DE FAMILIA ............................................................. 217 TABLA DE CONTENIDO 13 PÁG. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 3. 3.1. 3.2. 4. 4.1. 4.2. 5. 5.1. 6. 6.1. 7. 8. 9. 9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 9.5. 9.6. 9.7. 10. 10.1. 10.2. 11. LAZOS DE UNIÓN FAMILIAR .................................................... CAUSAS DE INCLUSIÓN O EXCLUSIÓN EN EL NÚCLEO FAMILIAR ..................... CONTINUIDAD DE LA FAMILIA .................................................................. LA AUTORIDAD EN LA FAMILIA ................................................................. AGNACIÓN O COGNACIÓN ....................................................... AGNACIÓN ............................................................................................ COGNACIÓN .......................................................................................... EL MATRIMONIO ........................................................................... CONCEPTO ........................................................................................... REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO ............................................... EL DIVORCIO ................................................................................. CAUSAS DE DIVORCIO EN EL DERECHO ROMANO ...................................... LEGITIMACIÓN ............................................................................. MODOS DE LEGITIMACIÓN ....................................................................... ADOPCIÓN ..................................................................................... MANCIPACIÓN Y EMANCIPACIÓN .......................................... LA TUTELA ..................................................................................... CLASES DE TUTELA ............................................................................... ¿QUIÉNES PUEDEN SER TUTORES? ........................................................... FUNCIONES DE LOS TUTORES .................................................................. AUTORIDAD DE LOS TUTORES ................................................................. EXCUSAS E INCOMPATIBILIDADES DE LOS TUTORES Y CURADORES ............... TUTELA DE LAS MUJERES ....................................................................... FIN DE LA TUTELA ................................................................................. LA CURATELA ............................................................................... PERSONAS BAJO CURATELA .................................................................... FUNCIONES ........................................................................................... LOS PECULIOS .............................................................................. 217 218 218 219 220 220 221 222 222 222 226 226 227 227 229 231 232 233 233 234 235 235 237 237 239 239 242 242 CAPÍTULO X LAS COSAS 1. 2. 3. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. CONCEPTO GENERAL Y DEFINICIÓN ..................................... DERECHOS REALES ..................................................................... DERECHOS REALES Y DE CRÉDITO ........................................ DERECHOS REALES PRETORIANOS ....................................... LA SUPERFICIE ...................................................................................... LA ENFITEUSIS ...................................................................................... LA PRENDA ........................................................................................... LA HIPOTECA ........................................................................................ 245 246 246 248 248 248 249 250 14 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES PÁG. 4.5. 4.6. 4.7. 5. 6. 7. 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 8. 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. 8.5. 9. 9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 10. 10.1. 10.2. 10.3. 10.4. 10.5. COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA ......................................................... CLASES DE HIPOTECA ............................................................................ HIPOTECA PRIVILEGIADA ........................................................................ DIVISIÓN DE LAS COSAS ........................................................... HERMANOS GRACOS .................................................................. LA PROPIEDAD (PROPRIETAS) ........................................................ ORIGEN DE LA PROPIEDAD PRIVADA EN ROMA ........................................... DISTRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD EN ROMA .............................................. ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD ROMANA ................................................. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD EN ROMA .......................................... MODOS DEL DERECHO CIVIL ................................................... MANCIPATIO .......................................................................................... JURE CESSIO .......................................................................................... USUCAPIO ............................................................................................. ADJUDICATIO ......................................................................................... LA LEX ................................................................................................. SERVIDUMBRES ............................................................................ DEFINICIÓN .......................................................................................... CARACTERÍSTICAS ................................................................................ CLASES DE SERVIDUMBRES ..................................................................... CONSTITUCIÓN ...................................................................................... SERVIDUMBRES PERSONALES ................................................. USUFRUCTO ......................................................................................... EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO ................................................................... EL USO ................................................................................................ HABITACIÓN ......................................................................................... TRABAJOS DE LOS ESCLAVOS .................................................................. 250 251 252 253 255 256 257 258 262 263 265 265 266 267 271 271 281 281 281 282 284 288 288 288 289 289 289 CAPÍTULO XI OBLIGACIONES 1. 2. 3. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 5. ETIMOLOGÍA ................................................................................. OBJETO ............................................................................................ DERECHOS PERSONALES, DERECHOS REALES .................. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ........................................... LOS CONTRATOS ................................................................................... OBLIGACIONES NACIDAS EX DELITO ......................................................... OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX DELICTO .............................................. LOS CUASICONTRATOS ........................................................................... CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES ............................. 291 292 293 296 297 299 305 310 312 TABLA DE CONTENIDO 15 PÁG. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 6. 7. 7.1. 7.2. 7.3. 8. 8.1. 8.2. 9. 9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 9.5. 9.6. 9.7. 9.8. 9.9. 9.10. 9.11. 9.12. 10. 11. 11.1. 11.2. OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD .................................. CORREALIDAD Y SOLIDARIDAD.. .............................................................. OBLIGACIONES POR RAZÓN DEL OBJETO ................................................... OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS ......................................... OBLIGACIONES POR RAZÓN DEL VÍNCULO JURÍDICO .................................... OBLIGACIONES POR LAS FUENTES DE DONDE PROCEDEN ............................. TÉRMINO - PLAZO ....................................................................... LA CONDICIÓN ............................................................................. ELEMENTOS DE LA CONDICIÓN ................................................................. CLASES DE CONDICIÓN ........................................................................... CONDICIÓN RESOLUTORIA ....................................................................... INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ......................... LA MORA ............................................................................................. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR ........................................................... ESTUDIO ESPECIAL DE LOS CONTRATOS ............................. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO .......... CATEGORÍAS DE LOS CONTRATOS ............................................................ ELEMENTOS GENERALES DEL CONTRATO .................................................. CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES ......................................................... CLASIFICACIÓN GENERAL ........................................................................ CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO ............................... CONTRATO DE PERMUTA O CAMBIO ......................................................... CONTRATOS FORMALES .......................................................................... CONTRATOS VERBIS ................................................................................. EL CONTRATO LITTERIS ......................................................................... CONTRATOS REALES O CONTRATOS RE ..................................................... CONTRATOS CONSENSUALES, DE CONSENSU OBLIGATIONE ............................ TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES ................................. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES ...................................... IPSO JURE ............................................................................................. EXCEPTIONES OPE (POR VÍA DE EXCEPCIÓN) ............................................. 312 313 317 321 321 322 324 325 325 325 326 328 328 328 329 329 330 335 336 342 347 347 348 349 353 358 369 385 386 387 394 CAPÍTULO XII SUCESIONES 1. 2. 2.1. 2.2. 2.3. DEFINICIÓN ................................................................................... CLASES DE SUCESIONES ............................................................ TESTAMENTARIA ................................................................................... AB-INTESTATO ...................................................................................... SUCESIÓN EN LA LEY DECENVIRAL O DE LAS DOCE TABLAS ........................ 399 400 400 416 418 16 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES PÁG. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 5. 5.1. 6. LA HERENCIA ................................................................................ DELACIÓN DE LA HERENCIA .................................................................... LA HERENCIA YACENTE ........................................................................... ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ................................................................. TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA ................................................................ EL DESHEREDAMIENTO ........................................................................... LOS LEGADOS ............................................................................... CLASES O ESPECIES DE LEGADOS ............................................................. LEYES CADUCARIAS. REFERENTES A LOS LEGADOS .................................... DE LOS LEGADOS INEFICACES ................................................................. LOS FIDEICOMISOS ...................................................................... CONCEPTO ........................................................................................... LOS CODICILOS ............................................................................ 427 427 428 429 430 431 433 433 436 438 439 439 441 CAPÍTULO XIII LAS ACCIONES 1. CONCEPTO ..................................................................................... 2. LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL .................................................. 2.1. LA INSTANCIA ....................................................................................... 2.2. LOS MAGISTRADOS Y LOS JUECES ............................................................ 2.3. POTESTAS E IMPERIUM ............................................................................. CLASES DE ACCIONES ... ...................................................................... EXCEPCIONES .......................................................................................... INTERDICTOS .......................................................................................... 445 446 446 446 446 457 459 460 CAPÍTULO XIV GIROS Y MODISMOS LATINOS GIROS Y MODISMOS LATINOS ............................................................. 463 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................ 477 TABLA DE CONTENIDO 17 BIOGRAFÍA DEL AUTOR FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES nació en El Carmen, Norte de Santander, (Provincia de Ocaña). Estudió en la Escuela Urbana de Varones del mismo municipio, a la cual guarda inmenso agradecimiento en especial a los inolvidables profesores Lubín Sánchez, Isbelia Ordóñez, Rita Ordóñez y Priscila Cáceres (asesinada por un alumno) y Ninfa Quintana. Inició sus estudios de secundaria en el Seminario del Dulce Nombre de Ocaña, regentado por los Padres Eudistas, del cual debió retirarse, porque según el Padre Rector, Ambrosio Hays, “este joven no puede volver al seminario, no por ser mal estudiante ni tener mala conducta, sino porque no reúne las condiciones para ser sacerdote” (sí, era de un pueblo netamente liberal e hijo extramatrimonial, o sea, de “dañado y punible ayuntamiento”). Acogido en el Colegio Nacional José Eusebio Caro, de Ocaña, por el insigne educador y escritor nortesantandereano, JOSÉ MARÍA PELÁEZ SALCEDO, Rector del plantel y gracias al bondadoso Párroco de El Carmen, ALFONSO LIZCANO GÓMEZ, su mecenas, quien le dio media beca de la Parroquia, y a personas piadosas y caritativas, como Inés Castilla de Portillo, Elvira Rosa López, María Elisa Farelo, Graciela Lobo, pudo terminar su bachillerato que para el autor fue toda una hazaña. Luego ingresó a la Universidad Libre de Bogotá a estudiar derecho y recuerda con honda gratitud a los doctores DIEGO LUIS CÓRDOBA, quien despertó en el autor su amor por el estudio de las instituciones romanas y GERARDO MOLINA, quien al saber que por afugias económicas había tenido que retirarse de la Facultad, le escribió una carta manifestándole su pesar y poniéndose a la orden para su retorno. Con motivo de las persecuciones sufridas por haber escrito el libro Lo que el cielo no perdona, tuvo oportunidad de conocer a su autor, FIDEL BLANDÓN BERRÍO, con quien trabó una larga amistad que se convirtió en una relación familiar muy estrecha y permanente que los llevó a fundar en El Difícil, Magadalena, un colegio con el nombre de Liceo Bolivariano y desde el cual colaboraron con la Junta Pro-Parroquia de Ariguaní y luego en la creación del Municipio desmembrado de Plato. En El Difícil permaneció cinco años formando las juventudes de entonces que hoy lo recuerdan con gran cariño; luego fue profesor del Gimnasio del Rosario de Pamplona, regentado por el extraordinario poeta, AUGUSTO RAMÍREZ VILLAMIZAR. 18 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Fue nombrado profesor del Colegio Nacional de San Antonio en el Tolima, en donde desplegó gran actividad para sacar a la juventud del ambiente de violencia en que había vivido la comarca, e hizo que al colegio se le pusiera el nombre del hasta entonces desconocido revolucionario y héroe de la Independencia, José María Carbonell. Igualmente fue profesor de idiomas, fIlosofía y literatura de los colegios nacionales, San Juan del Córdoba de Ciénaga (Magdalena), Emilio Cifuentes en Facatativá (Cundinamarca) y el Externado Nacional Camilo Torres de Bogotá. En 1971 retornó a sus estudios de derecho, graduándose en la Universidad Santo Tomás de Bogotá y como Especialista en derecho público en la Universidad Externado de Colombia. Ha sido profesor de antropología filosófica, derecho romano, obligaciones, contratos y práctica forense civil en las universidades Gran Colombia, Santo Tomás, Libre, Militar Nueva Granada, Agraria Antonio Nariño. Fue asesor jurídico de la Universidad Gran Colombia, jefe del área de derecho privado de la Universidad Militar Nueva Granada, director de estudios de la Universidad Gran Colombia, asesor jurídico de la Revisoría Fiscal de la Empresa de Acueducto de Bogotá y subgerente operativo de la Corporación de Abastos de Bogotá. Ingresó por concurso a la jurisdicción contencioso administrativa, desempeñándose como el primer presidente del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Hoy se desempeña como magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá y Profesor de la Universidad Santo Tomás de Tunja. Entre sus escritos pueden mencionarse los ensayos sobre Plataforma Continental, Los Vascos, El Difícil, Gesta y Leyenda, Ocaña, publicados en el Magazín Dominical de El Espectador, Pamplona, Maestra de Colombia, publicado en el Diario La República. Fundó el periódico Ideales, tabloide de ocho páginas del Externado Nacional Camilo Torres. En revistas y periódicos se encuentran diseminados sus artículos sobre diversos temas pedagógicos y culturales. Próximamente dará a la luz pública un nuevo texto sobre las Obligaciones en forma didáctica. TABLA DE CONTENIDO RÓMULO Y REMO 19 PRÓLOGO ¿Qué intento con estos apuntes que hoy están en tus manos? Solamente presentar en forma didáctica los principales aspectos del derecho romano, buscando que los estudiantes de derecho y los estudiosos del mismo, encuentren sin dificultad los temas más interesantes de la legislación romana. Como siempre lo recalco a los estudiantes, no se trata del estudio de la historia de Roma, desde luego, muy importante y enriquecedor y que toda persona culta debería poseer, así como hablamos de la filosofía, del arte o de la literatura griegas, pero aquí nos interesa precisar los principios que estructuró la legislación romana desde la fundación de Civitas (753 a. C.) hasta la recopilación hecha por JUSTINIANO (565 d. C.), por cuanto esos principios vinieron a ser el fundamento tanto de la legislación de occidente como la del cercano oriente. Toda la legislación de lo que hoy se llama D.E., Unión Europea, hunde sus raíces en el Corpus Iuris Civilis. Capítulos enteros de los códigos civiles de España, Francia, Italia y Alemania, vienen de las leyes romanas. Nuestro propio Código Civil, se ha convertido en una estructura monolítica, cuyos permanentes intentos de reforma se han quedado en las pomposas comisiones que los Ministros de Justicia instalan periódicamente y que terminan sin pena ni gloria. Es que remover los cimientos del edificio jurídico construido con la arena y el cemento del derecho romano y pegado ladrillo por ladrillo por don ANDRÉS BELLO no es tan fácil. Por eso no deja de extrañamos que en universidades prestigiosas, que alardean de pomposos currículos, haya venido desapareciendo de sus programas académicos los estudios del derecho romano, reduciéndolos a un semestre que se convierte en un trimestre, con lo cual dan a entender la ignorancia crasa que tienen sobre la importancia e influencia del derecho romano en las legislaciones modernas. Es más, a veces pretenden que el cursillo se dedique a repasar la historia de Roma, alejados de los principios jurídicos. 22 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES No nos extrañemos, pues, de la mediocridad de nuestros abogados. Hoy, a las universidades les interesa sacar “técnicos jurídicos”, manipuladores de códigos, alejados de los jurisconsultos o de los jurisprudentes; ¿no será esa una de las causas de la decadencia de la profesión de abogado? Pues bien, con estas lecciones pretendemos abrir a los estudiantes un camino firme y seguro en la carrera de Derecho. Hemos colocado un capítulo sobre nociones de latín, porque esa fue la lengua que hablaron los romanos (Latium) y en ella se pronunciaron las mejores oraciones jurídicas como las de JULIO CÉSAR, MARCO ANTONIO o CICERÓN y en ella se escribieron también los mejores textos jurídicos como la de LexAquilia (Responsabilidad excontractual), la Lex Poetilia Papiria (Abolición de penas corporales por deudas) las XII Tablas, Monumento Jurídico de Roma y Patrimonio de la Humanidad, los Códigos más importantes como el gregoriano, el hermogeniano o el Teodosiano. El latín fue la lengua común de la edad media y el substrato de las lenguas modernas (lenguas romances), asignatura que desapareció de los pénsumes, como va camino de desaparecer el derecho romano, si no libramos una batalla por su permanencia. De igual manera presentamos un Capítulo sobre las leyes romanas más importantes y sobre modismos latinos que algunos llaman vulgannente “latinajos”, pero que deben ser conocidos por los profesionales del derecho, habida cuenta de que las obras jurídicas y la jurisprudencia traen citas en general de los Juristas Romanos. Con humildad debo reconocer que en el derecho romano casi todo está hecho, 10 que falta por hacer es la interpretación de los principios y de las normas y su adecuación a una sociedad moderna, cibernética, que ha descubierto el genoma y que empieza a caminar por los astros. Esa tarea es del nuevo Jurista. Empréndela. El derecho romano es siempre antiguo y siempre nuevo. EL AUTOR. EL IMPERIO ROMANO CAPÍTULO I UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 1. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO El estudio del Derecho Romano se justifica por varios aspectos que a continuación sintetizamos: • • • • • Porque el arte de los jurisconsultos romanos conserva elevado valor y aún no hemos dejado de aprender lecciones de ellos. Por la utilidad histórica del derecho romano, pues nuestro derecho actual tiene por orígenes el Derecho Romano: Títulos enteros de nuestro Código Civil, han sido tomados de las normas romanas. No se encuentran ejemplos más perfectos de interpretación jurídica para los principiantes del estudio del derecho que los que figuran en las obras de los tratadistas romanos, ya que los romanos tuvieron una aptitud especial para el derecho, así como los griegos para la filosofía. CRISTÓBAL DE THOU llamó al derecho romano la razón escrita. Bajo la escuela del Derecho Romano la inteligencia jurídica se forma y se desarrolla, el espíritu adquiere cualidades de precisión y de claridad que facilitan singularmente el estudio de las legislaciones modernas. Para el caso de nuestros estudiantes de derecho, esta materia les proporciona una visión general del derecho, los conduce a las fuentes de las principales instituciones políticas y civiles del Estado colombiano y les da explicación y justificación de la existencia actual de normas e instituciones que hunden sus raíces en las legislaciones romana, francesa y chilena. En su Tratado elemental de Derecho Romano, Traducción de D. José Fernández González, el profesor EUGENIO PETIT, sintetiza así la utilidad del Derecho Romano: “El Derecho Romano es el conjunto de los principios de Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano”. 26 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Después de haber formado durante siglos la legislación de una gran parte de Francia, no es ya susceptible de aplicación después de la promulgación del Código Civil. Sin embargo, su estudio no ha cesado de constituir, con justo título, la base de toda la educación jurídica verdaderamente digna de este nombre. Esto no es que se halla librado, sobre todo en estos últimos tiempos, de protestarse su utilidad. Para ciertas personas que no toman de las cosas más que el interés práctico e inmediato, este derecho, caduco y anticuado, no será más que un bagaje inútil y, de renovarse, su enseñanza sería como un último resto de la escolástica de la edad media. Pero se ha dicho en su favor, frecuentemente con razón, que el Derecho Romano ha recibido siempre de los que le ignoran los más violentos ataques, mientras que los mejores espíritus no han cesado jamás de ser sus defensores ardientes y convencidos. Veamos, rápidamente, por qué motivos el estudio de la legislación romana es todavía útil: Ella tiene desde luego una utilidad histórica. Nuestro derecho actual tiene, sobre todo, por orígenes las costumbres y el Derecho Romano. Títulos enteros de nuestro Código Civil, especialmente la teoría de las obligaciones, han sido sacados de esta última fuente para comprender bien su disposición, es, por consiguiente, esencial conocer las leyes antiguas de donde ellas nacen; este es el medio más seguro de apoderarse de su verdadero espíritu y de apreciar su valor. “Pasó el tiempo en que nuestro Código Civil era considerado como la última palabra del Derecho, y las dificultades prácticas que él hizo nacer, como objeto esencial de las preocupaciones del jurista, la enseñanza que se reducía al comentario árido de los textos y de la jurisprudencia pudo formar prácticos que aplicasen la ley, pero no jurisconsultos que supiesen derecho. Pero, iluminado por la historia, el estudio de nuestras leyes, se ensancha y se eleva; se descubren los lazos que la unen con el pasado, las causas de sus imperfecciones y se está mejor preparado para asegurar su proceso. ”El Derecho Romano debe ser estudiado como un modelo: en los documentos que nosotros poseemos no se incluyen solamente leyes, sino también, y sobre todo, las aplicaciones que se hicieron por los jurisconsultos, todas las cuales se distinguen por una lógica notable y por una gran delicadeza de análisis y de deducción. UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 27 ”Por tanto, no se encuentran ejemplos más perfectos de interpretación jurídica que ofrecer a los principiantes del estudio del derecho. Esta perfección no es nada que deba sorprendernos. Los romanos tuvieron, en efecto, una aptitud especial para el derecho, así como los griegos para la filosofía. Si se añade que el Imperio Romano ha abarcado en su denominación todo el universo civilizado, que sus jurisconsultos tenían los orígenes más diversos, se comprende fácilmente que este derecho es el resultado del trabajo del espíritu humano en lo que tiene de más culto. Por tanto, uno de los antiguos autores, CRISTOBAL DE THOU, ha podido llamarle justamente la razón escrita. Bajo semejante escuela, la inteligencia jurídica se forma y se desarrolla. El espíritu adquiere cualidades de precisión y de claridad que facilitan singularmente el estudio de las legislaciones modernas. ”Desde otro punto de vista, el conocimiento del derecho romano es además para este estudio, un poderoso auxiliar. En efecto, si se exceptúa Inglaterra, donde la ley común deriva de las costumbres locales y donde domina el elemento feudal, el derecho romano constituye el fondo de las principales legislaciones de Europa. De este modo es el derecho alemán originado de las mezclas de derecho germánico y de derecho romano, España, que ha pedido prestadas sus leyes al derecho romano, y al derecho canónico, e Italia, en que los redactores del Código Civil de 1865 se han inspirado, sobre todo, en las leyes romanas. Este es, por consiguiente, el lazo que une a las nuestras con las diversas legislaciones, y en Grecia al cual puede ser posible que llegue un día en que por mutuas concesiones se realice la unidad ciertamente deseable del Derecho Internacional Privado. ”A estas consideraciones viene a añadirse otra de orden secundaria, pero que también tiene su valor. El derecho es indispensable para comprender la historia y las literaturas romanas. En Roma, más que en cualquier otra parte, los ciudadanos estaban iniciados para la práctica del derecho; era este el efecto de su inclinación natural y de su sistema de organización judicial. También el lenguaje de los historiadores y literatos de Roma está profundamente impregnado de dichas dos características, quedando muchos pasajes sin comprender por parte de quienes ignoren el derecho romano, de lo cual dan fe, desgraciadamente, las traducciones”. 2. LO QUE SOBREVIVE DEL DERECHO Tomamos del opúsculo “Derecho Romano”, del profesor de la facultad de derecho de Estrasburgo, MICHEL VILLEY: “No costará mucho al lector reconocer que el cuerpo de nuestro derecho, esa técnica inteligente, esas nociones, esas definiciones precisas y esas sutiles 28 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES distinciones que nos permiten dirimir los procesos de manera segura y minuciosamente equitativa, todo ello lo hemos tomado en su mayor parte de los Romanos. Sin duda, no todo el derecho romano ha sobrevivido. Hay algunas ramas muertas en este árbol: la esclavitud, las estipulaciones, la mancipación, la tutela de las mujeres. Podar y cortar lo inútil fue parte del gran papel desempeñado por los romanistas, aunque parte de ese trabajo había sido realizado bajo Justiniano. Pero lo esencial del derecho de Justiniano, elaborado, simplificado y muchas veces enriquecido por los modernos, ha llegado hasta nuestros días. De él viene la división de las personas, el sistema de los derechos reales y el de las obligaciones. Muchas veces se ha llevado la dependencia hasta el servilismo; ya he mostrado que una regla, que en Roma prohibía la estipulación para otro y que carece de toda razón de ser actualmente, fue conservada abusivamente hasta en nuestro Código Civil.” 3. CRÍTICAS AL DERECHO ROMANO Ese carácter romano que por todas partes penetra hasta la médula de nuestro derecho, y que todos sentimos más o menos confusamente, no es del gusto de todo el mundo. Los romanistas nunca han sido populares, hasta pasan por ridículos. Después de Montaigne y Molière, se anhela una justicia simple y popular en la que el buen sentido reemplazaría a una ciencia libresca e inhumana, tomada de un país extranjero; estamos hartos de reglas complicadas, dichas en lenguaje pedante y más en latín que en francés, y también de los legistas con sus fórmulas estrechas e inmutables. Al parecer, se ha generalizado una actitud: el desdén por el derecho romano, hasta el más oscuro periodista, cuando trata de variar su vocabulario, no encuentra mejor injuria para un hombre político que llamarlo romanista. Según se estila, nosotros concederemos mayor importancia a las críticas de los sabios, de cuyas obras emanan, a la larga, los lugares comunes. Estuvo en boga también en nuestro medio atacar al derecho romano. Le fueron opuestos también otros sistemas jurídicos, verbigracia el de los hebreos, el cual, por razones bien comprensibles, concitó el interés de los juristas del antiguo régimen: en el siglo XVI, HOTMAN invita a los juristas a que tomen la Biblia por modelo, al mismo tiempo que lanza un virulento panfleto contra el derecho de Justiniano. Ignoró las riquezas que podían hallarse en otros sistemas foráneos, como el derecho chino, que comienza ahora a ser estudiado en Francia. No creo que fueran comparables con el derecho romano. Algunos autores valoran especialmente los méritos del UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 29 derecho canónico, más conforme al espíritu del evangelio, defendido desde la Edad Media hasta la invasión del derecho romano, pero, en verdad, el derecho canónico en sí mismo está influido por el derecho romano. Otros autores han hecho la apología de las costumbres originales del medioevo francés, tan ricas, finas y complejas; una red de múltiples derechos reales reemplaza al derecho simplista de la propiedad romana, la protección jurídica alcanza no solo al individuo, sino también a la familia; según las exigencias de la moral cristiana, el régimen conyugal implica una comunidad de vida indisoluble y el goce común de ciertos bienes; la protección de los menores, los pobres, los enfermos o las viudas se organiza según un espíritu de dulzura y caridad; pero bien sabemos que el derecho francés se ha impregnado tan rápidamente del derecho romano, que no es posible investigarlo como sistema independiente en forma completa. Comparación más factible y útil podría hacerse con el derecho inglés, que ha conservado mejor sus caracteres originales y que se recomienda por su riqueza, la ausencia de sistematismo y su sentido práctico. La más ardua tentativa de crítica contra el derecho romano, en el último siglo (no me refiero a las escuelas hitleristas), fue la emprendida por los sabios alemanes, llamados germanistas, quienes se dieron en buscar entre las brumas de los antiguos bosques germánicos rastros de un viejo sistema jurídico más viril o humano, de todos modos superior al sistema latino; en el fervor de su nacionalismo llegaron a descubrir un día que los principios de autonomía de la voluntad, de la transmisión de derechos reales por el solo consenso, eran de origen germánico. Esta docta escuela, cargada de rica erudición, ha ejercido profunda influencia. Un célebre jurista norteamericano se expresó así en época reciente: “No comprendemos la utilidad de la obra del derecho romano, ya que las raíces principales de nuestro derecho se encuentran en el derecho franco, no en el derecho romano, y ya que muchas ideas, que en principio teníamos, y que en los libros de uso corriente son atribuidas siempre a los romanos, han sido reivindicados hoy día por la Ley Sálica y la costumbre popular, cuyos rasgos se aprecian en la Germania de Tácito...”. Nada más alejado de la verdad. Pese al vivo interés que despiertan tales comparaciones, no creemos que todavía se haya logrado oponer al “sistema” romano un sistema tan vigoroso y de igual amplitud. 4. LOS DIVERSOS DERECHOS ROMANOS Por el contrario, muchas veces nos hemos beneficiado con el retorno a un derecho romano auténtico. 30 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES ”Vivimos en un derecho romano modernizado, en gran parte obra más de los romanistas europeos que de los romanos. Ya he hablado de los grandes méritos de esa colaboración. Huelga referirse a la fecunda obra de los glosadores y posglosadores, a los grandes autores clásicos, los DOMAT y los POTHIER, que supieron recoger las leyes dispersas y algo coherentes de las compilaciones justinianeas en un ordenamiento digno de DESCARTES (no nos extrañe, pues, que su construcción sea tan falsa como el sistema de DESCARTES). Son los romanistas quienes sentaron el pretendido axioma de la ‘autonomía de la voluntad’ según el cual las voluntades particulares son libres de imponer su propia ley. Son ellos quienes hallaron aquel otro postulado, que el propietario tiene señorío total sobre la cosa suya y puede gozar y disponer de ella ‘de la manera más absoluta’, aún con fines antisociales. DOMAT no tuvo el alma tan cristiana como para librarse de tales excesos; los autores del Siglo XVIII, los de la Escuela del Derecho Natural, los hombres de la asamblea constituyente, usan frecuentemente tales ideas. ”Nada semejante se encuentra en el derecho romano, ni en el del bajo imperio, en que se inspiran los glosadores y con menor razón en el de la época clásica. El derecho romano tendió hacia el interés práctico, sin preocuparse por la teoría más allá de lo necesario; sus autores vivían en la realidad y no en las palabras (ahora que el poder legislativo está separado del judicial vemos que a menudo ocurre lo contrario). El verdadero derecho romano está exento de la mayoría de las teorías abstractas y falsas que se persiste en atribuirle. 5. LA TAREA DE LOS ROMANISTAS “Si ello es así y los juristas de la edad moderna, dada su manera de utilizar el legado jurídico de los antiguos, han tomado por falso camino, entonces una nueva tarea se impone a los romanistas. No es suficiente con que hagan obra científica y tracen la historia de los orígenes de nuestro derecho; cabe esperar de ellos mayor provecho. ”El verdadero derecho romano, desde cierto punto de vista, fue un arte superior al nuestro, pues supo librarse mejor de ciertas tentaciones. Al recobrarlo tal cual es, descubriremos un modelo que quizás todavía sea útil imitar, pues aun tenemos que aprender mucho de los jurisconsultos romanos. ”Se ha hecho notar de qué manera algunas investigaciones recientes a cerca del derecho romano clásico, han inspirado al Código Civil alemán algunas correcciones del sistema establecido por el Código francés. Los trabajos de UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 31 IHERING lo han llevado a ampliar considerablemente el campo de la protección posesoria; otros, a romper con el sistema francés de la transmisión de la propiedad por simple convención de venta. Aquí no termina la lista, pues hay mucho más por extraer del derecho romano. Así, HUBRECHET, autor del más reciente Manual de Derecho Romano y tanto más cuanto que éste es un conjunto rico y hasta incoherente de leyes de diversas épocas puede discernir en el derecho romano los gérmenes de las ultra modernas doctrinas sobre la causa, el pre-consentimiento, la simulación, el contrato de adhesión, el silencio como manifestación de la voluntad, la imprevisión, la responsabilidad objetiva, el abuso del derecho y hasta las consecuencias jurídicas de la depreciación monetaria. El rector SEEN ataca la noción jurídica moderna de la propiedad; al analizar la noción romana, la encuentra mucho más fina, menos absoluta y más profunda en sus raíces filosóficas; el retorno a la buena doctrina romana, que corresponde a la concepción griega y que fue compartida por SANTO TOMÁS, nos evitaría muchos impases y algunas revoluciones. Tomemos un tercer y último ejemplo: BERNARD ha demostrado, en época reciente, de qué modo los jurisconsultos romanos supieron distinguir finamente el trabajo servil, que se paga, del cumplimiento de las profesiones liberales, como las de abogado o la gobernanta, simples beneficencias, en principio gratuitas, que se remuneran de manera distinta que el trabajo manual, imponiendo un derecho al reconocimiento. ”Así es que la ciencia del derecho romano no ha dejado de ser todavía útil. Los romanistas modernos, una vez que hubieron adoptado un método francamente histórico e iluminado de la historia de nuestro derecho, nos han dado una más límpida explicación de ella; pero no solo eso: los romanistas se encuentran a la vanguardia de la defensa y del progreso del derecho. Fueron los romanistas los ACCURSIO, los BARTOLO o los DOMAT quienes sentaron las bases del derecho europeo moderno con materiales tomados de Roma, era aquella no superada todavía. Hay allí una verdad capaz de aliviar de ciertos escrúpulos el corazón de algunos eruditos particularmente en estos tiempos de miseria”. ( Edit. Universitaria de Buenos Aires, 1919, págs. 59 a 63). IMPERIO ROMANO CAPÍTULO II NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA Es apenas elemental que al emprender el estudio del Derecho Romano, así sea en forma muy general, se tengan algunas nociones sobre la lengua latina que permitan, por lo menos, una correcta pronunciación de los giros, modismos, principios y sentencias que aparecen en los textos. No pretendemos que el estudiante traduzca a GAYO o JUSTINIANO, sino facilitar la intelección de algunas expresiones latinas, mal pronunciadas aun por prestigiosos abogados. Desafortunadamente ha desaparecido de la enseñanza el estudio del latín bajo el pretexto de que es “una lengua muerta”, concepto de ciertos gobernantes estultos que no entienden que en la cultura no hay nada muerto; que las raíces griegas y latinas son la savia de los idiomas modernos, como los principios de DEMÓCRITO y de ARQUÍMEDES, alimentan los más revolucionarios sistemas tecnológicos modernos. Hubo en Italia antigua una región, el Latium, cuyos habitantes hablaban un idioma que habría de extenderse más tarde por casi todo el mundo entonces conocido. Roma era la ciudad principal del Latium, y el latín la lengua hablada por sus pobladores. Roma conquistó primero los otros pueblos de la península itálica antes de dominar la Galia, España, Grecia, parte de Asia, el Norte de África, etc. Roma hizo del Mar Mediterráneo el Mar Latino o Mare Nostrum. Esto sucedía unos siglos antes de Jesucristo y durante las primeras centurias de la Era Cristiana. Las legiones romanas vencedoras impusieron a los pueblos conquistados –en casi todos los casos– su lengua –el latín–, sus leyes y sus costumbres. Y 36 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES establecieron en las principales ciudades sometidas, tribunales y escuelas, en donde se hablaba exclusivamente la lengua latina. Más tarde, la predicación cristiana contribuyó también a la difusión del latín, idioma oficial de la Iglesia. Los monasterios, numerosos a partir del Siglo IV, se convirtieron en centros de cultura. Y quienes querían ejercer funciones civiles o eclesiásticas, a ellos tenían que acudir en busca de conocimientos, impartidos en la lengua latina. Aprender latín es, pues, para los pueblos de habla Hispana, no solo remontarse a la fuente de nuestro idioma, el Español sino llegar a comprender el origen de nuestras ideas, de nuestras costumbres y leyes, de nuestra civilización. Como orientación para profesores y estudiantes presentamos un resumen de los temas de mayor importancia de la lengua latina. 1. ALFABETO Y PRONUNCIACIÓN Las letras del alfabeto latino son veintiuna, las mismas que hoy tenemos en español, pero no existió la ñ, l, w y algunas de ellas tenían una pronunciación distinta de la nuestra. A-B- C- D- E- F- G- H- I- J- K- L- M- N- O- P- Q- R- S- T- V- X. Se pronuncian así: C Como K. Ej. Cícero — Kíkero – o ch, seguida de E – I – Chíchero. CH Como K. Ej. Chorus —- Korus. J Como I. Ej. Janua — Ianua (puerta) — Jus – Ius (derecho). PH Como F. Ej. Philosophia – Filosofía (filosofía). GE-GI Como gue – gui – o ye – yi. Ej. Genus – Gigas, Guenus – Guigas o yenus – yigas. (Estirpe – Gigante). C–G Los romanos pronunciaban estas letras delante de e, i, del mismo modo que delante de las letras vocales a, o, u, de suerte que, donde estaba escrito ce, ci, ge, gi, leían que, qui, gue, gui. Pero el uso general entre españoles es pronunciar como en castellano: che, chi, gue, gui, ó ye, yi. H Es muda lo mismo que en nuestra lengua. PH se pronuncia como F, así philosophia, se lee filosofia. Cuando la H va en medio de dos vocales suena como K, ejemplo, nihil, suena nikil. NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA TH y RH I K L Q T V X Z 37 Valen t y r: Estas letras compuestas solo aparecen en vocales tomadas del griego. Con este signo se representaba la vocal i, como la consonante y de nuestra lengua; sin embargo, el uso común ha apropiado a esta última el signo j; de modo que se escribe: major, troja y se pronuncia mayor – troya o maior – troia. Usábase solamente delante de a, como su nombre lo da a entender. Hoy se usa muy rara vez, y en lo escrito se reemplaza por la c. Cuando van dos seguidas no se pronuncian como en castellano sino que suenan separadas así: puella se dice: puel – la (niña). No se usa sino antes de la u, la cual sonaba y debería sonar siempre, cualquiera sea la vocal siguiente: querella, quórum, se pronuncian cuerela, cuorum (querella y quórum). Tuvo siempre el mismo valor que tiene en castellano; más hoy en día es costumbre pronunciarla como c, cuando ocurre antes de dos vocales de las cuales la primera es i, así, oratio se pronuncia orácio, justitia – nuntius, se pronuncian iusticia, nuncius. Pero si es inicial de dicción o va precedida de s ó x, conserva su sonido propio; v.gr., tiaras, tiara, ostium, (puerta); mixtio, (mezcla); esto mismo acontece en Antiochus, Antiochia y sus derivados. Con este signo se representa la vocal u, como la consonante v; pero posteriormente se ha admitido la forma u para señalar la vocal. Es la letra doble que vale y se pronuncia cs o gs así, Vox, Vos; es lo mismo que vocs, lex, (ley) lo mismo que legs. Esta letra griega es doble y se considera como equivalente a ds: de ordinario suena como en castellano. Faltan en el alfabeto latino nuestras letras ch, j, ll, ñ y también la w; la u y la v se notaban con un mismo signo lo mismo que la y, y la i. En cuanto a la forma de nuestra ñ, tomó origen de la costumbre que tenían los amanuenses o copiantes de abreviar siempre que encontraban dos nn, con el signo ~ escribiendo solo una, y representando la otra por una tilde o rayita horizontal: como año por anno. 1.1 VOCALES Y DIPTONGOS Son vocales las que pueden pronunciarse por sí solas clara y distinguidamente: a, e, i, o, u. La y es también vocal y tiene el mismo valor que la i cuando va al final de palabra. Dos vocales juntas que se pronuncian de un solo golpe de voz, 38 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES forman diptongo. Los más comunes en latín son cuatro: ae, oe, au, eu; los dos primeros se escriben generalmente ae, oe, y se pronuncian como e sola. Ejemplos: aetas – etas (edad), paena pena (pena); aurum – aurum (oro), Europa – Europa (Europa). Ei y ui son diptongos muy raros. 1.2 BREVES NOCIONES SOBRE PRONUNCIACIÓN LATINA Cantidad: Cantidad, en prosodia, significa el tiempo, más o menos largo, que se invierte en la pronunciación de una sílaba, es decir, la mayor o menor rapidez con que se pronuncia. En latín, las sílabas, por razón de su cantidad, son breves, largas o comunes. c La sílaba breve se reputa, en la pronunciación, como equivalente a un tiempo y se señala con una semicircunferencia. ( ). por ejemplo, Dômînûs. La sílaba larga equivale a dos tiempos, o sea, a dos sílabas breves, y se indica con una rayita horizontal (-), por ejemplo, Vïrtütës. La común o indiferente, así llamada porque es indiferentemente breve o larga, se señala con ambos signos, por ejemplo, Tenêbrae o Tenëbrae. 1.3 REGLAS GENERALES SOBRE CANTIDAD Vocal seguida de consonante. Toda vocal es larga, cuando va seguida, en una misma palabra, de dos consonantes o de una consonante doble, a saber, x, z, j. por ejemplo, dülcia, exëmplum, gäza, mäjestas. Es larga cuando lo es por naturaleza, por ejemplo, Mäter, mätris; fräter, frätris; säluber, sälubris. Lo es también si las dos consonantes pertenecen a dos sílabas distintas, por ejemplo, sübridere, öbruere. Fuera de esos casos, la vocal es común, por ejemplo, pâtribus, tenebrâe. Es también larga toda vocal seguida de dos consonantes, de las cuales la una termina un vocablo y la otra comienza el siguiente, por ejemplo, präestat, compönere. NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 39 Vocal seguida de vocal. Toda vocal seguida de otra vocal en una misma palabra, es breve: dêus, dîes, otîum. Diptongos. Todo diptongo es largo: musäe, eiä, päulo. Contracción y sinéresis. Es larga toda sílaba formada por contracción, es decir, por la reunión de dos sílabas en una: Cögere, de coagere; nïl de nihil; mï de mihi. Palabras derivadas. Las palabras derivadas conservan generalmente la cantidad de las primitivas: ânîmal, de ânîmus; hümidus de hümedo; vâlidus, de vâleo, (tener salud); lâborare, de lâbor, etc. Voces compuestas. Las voces compuestas conservan, por lo regular, la cantidad de las simples, aun cuando haya ocurrido alguna transformación en las vocales: lôqui, collôqui; fïdo, confïdo. Las preposiciones largas por naturaleza, lo son también en composición, a saber: a, e, de, di, se, tra (por trans), por ejemplo: ämitto, ëduco, dëcedo, dïgero, sëpino, träduco. ACENTO TÓNICO Llámase acento tónico la intensidad o esfuerzo de la voz que se hace sentir en una sílaba más que en otra, en la pronunciación de las palabras. También se llama acento la tilde que se pinta sobre la sílaba en que cae el esfuerzo de la voz. 2. CORRECCIONES LATINAS Ante todo, debe evitarse el vicio de cargar la pronunciación sobre las finales latinas, o diciendo: Sorór, dominús, deín, alibí, legeránt, en lugar de sóror, dóminus, déin, álibi, légerant. En los disílabos, el acento recae sobre la primera vocal. En los polisílabos se acentúa la penúltima sílaba, si ésta es larga, por ejemplo: sermónes, monére, legébant. 40 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Siendo breve la penúltima, el acento recae sobre la antepenúltima; nunca puede afectar una sílaba más remota (en latín no hay palabras sobreesdrújulas). 3. PARTES DE LA ORACIÓN Todas las palabras de la lengua latina, atendida la diversidad de cosas que representan y la manera especial de representarlas, se reducen a siete clases, denominadas partes de la oración, a saber: sustantivo, adjetivo, verbo, adverbio, preposición, conjunción e interjección. Estas se dividen en declinables e indeclinables. Son indeclinables o lo que es lo mismo, no admiten variedad de inflexiones o terminaciones, el adverbio, preposición, conjunción e interjección. En latín no hay artículos, homo significa hombre, el hombre o un hombre. Propiamente hablando, el artículo no puede considerarse por sí solo parte de la oración, es una especie de adjetivo. Así, nuestros artículos un y el, no son más que los adjetivos latinos unos, ille, modificada la forma y atenuada notablemente su natural fuerza determinativa. Bajo el término nombre se comprenden sustantivo, adjetivo y pronombre; y bajo el de partícula, las cuatro partes indeclinables: adverbio, preposición, conjunción e interjección. Toda palabra declinable consta de dos elementos: la parte invariable, o raíz (que representa la significación sustancial), y la variable, que por estar al final recibe indistintamente los nombres de terminación, desinencia, sufijo. Considerada una palabra cualquiera en su parte material, en su estructura, se llama forma o inflexión. 3.1 SUSTANTIVO El sustantivo es la parte de la oración que significa y nombra las personas y las cosas como: pater, padre; filia, hija; domus, casa; juventus, juventud; sapientia, sabiduría. Divídese en propio y apelativo: NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 41 a) Es propio el que significa una sola persona o cosa, como: Rómulus: Octavius: Apia: Rómulo. Octavio (nombre de una calle) b) Es apelativo el que conviene a muchas personas o cosas significando que pertenecen a cierta clase o linaje, como: Vir: Urbs: Dux: Varón. Ciudad. General. En el sustantivo hay que considerar el género, el número y el caso. Género. Es el carácter que tiene el sustantivo en virtud de significar el sexo real o ficticio del ser que nombra. En latín los géneros son tres: masculino, femenino y neutro. Son masculinos los nombres de varón y animal macho, como: Cícero: Filius: Lupus: Fluvius: Cicerón. Hijo. Lobo. Río. Son femeninos los nombres de mujeres y animales hembras, como: Lucretia: Filia: Lucrecia. Hija. Y otros muchos como: Terra: Tierra. Virtus: Virtud. Todos los nombres que no son masculinos ni femeninos se llaman neutros, como: Templum: Argentum: Mare: Neutrum: Templo. Plata. Mar. Quiere decir ni uno ni otro. 42 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Número. Es la forma que toma el nombre, según que se hable de un solo objeto o de varios. En latín hay dos números: singular y plural; el singular denota un solo objeto como: Líber: Libro. El plural, más de uno, como: Libri: Libros. Caso. Es la forma que toma el nombre o sustantivo según el oficio que desempeñe en la oración, o sea, la terminación que tiene cada una de las palabras declinables. Podríamos decir que el caso es la caída de las palabras. En latín hay cinco (5) casos: nominativo, genitivo, dativo, acusativo y ablativo. Nominativo: Denota la persona o cosa que ejerce la acción expresada por el verbo; es el sujeto de la oración, por ejemplo: Luis canta (Luis es el nominativo o sujeto). Genitivo: Se trata de la persona o cosa de quien depende o a quien pertenece algo; es el llamado complemento del nombre, por ejemplo: libro de Pedro. Dativo: Es la persona o cosa en cuyo daño o provecho recae la acción del verbo; es el complemento indirecto, por ejemplo: un regalo para María. Acusativo: Es la persona o cosa que padece la acción, o recibe directamente la acción del verbo, es el complemento directo, por ejemplo: veo a Pedro. Ablativo: Son las circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., en que se manifiesta el verbo; es el complemento circunstancial, por ejemplo: cayó en la calle. En algunas declinaciones hay un sexto caso llamado vocativo, sirve para nombrar a la persona a quien dirigimos la palabra. En las declinaciones que no tienen vocativo se suple con el nominativo, por ejemplo: ¡oh María!, ven a mi. Declinación. Declinar es formar los casos de un nombre, así en singular como en plural. Hay en latín cinco declinaciones, que se distinguen por la terminación del genitivo singular: La primera hace el genitivo en ae: Rosa – Rosae. La segunda en i: Dóminus – Dómini. La tercera en is: Lábor – Labóris – ovis – ovis. La cuarta en us: Fructus – Fructus. La quinta en ei: Dies – Diei. NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 43 Quitada esta terminación, queda la raíz del nombre. Los sustantivos se designan con el nominativo seguido del genitivo, así: Silva (nominativo) – silvae (genitivo) – selva. Dóminus – dómini – señor. Lábor – labóris – trabajo. Fructus – fructus – fruto. Díes – diéi – días. Los nombres neutros tienen tres casos iguales, o sea, tres terminaciones iguales. Nominativo – Vocativo – Acusativo, los cuales en el plural terminan siempre en a; el dativo y el ablativo del plural son siempre idénticos. Primera declinación. La primera declinación tiene el nominativo singular en a y el genitivo en ae; comprende nombres femeninos y algunos masculinos apelativos de hombre; no tiene nombres neutros. Silva – Selva Singular Plural Nominativo – Silv – a – la selva Vocativo – Silv – a – ¡oh selva! Genitivo – Silv- ae – de la selva Acusativo – Silv – am – la selva Dativo – Silv – ae -a la selva Ablativo – Silv – a–de, en, por, con, la selva Silv – ae – las selvas Silv – ae – ¡oh selvas! Silv – arum – de las selvas Silv – as – las selvas Silv – is – a las selvas Silv – is – de, por, con, las selvas Vocabulario de la primera declinación Femeninos Masculinos Terra – ae – tierra Regula – ae – regla Aqua – ae – agua Norma – ae – norma Casa – ae – cabaña (de campo) Unda – ae – ola Nauta – ae – marinero Pirata – ae – pirata Auriga – ae – cochero Scriba – ae – escribano Collega – ae – colega Assecla – ae – sirviente 44 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Vía – ae – Camino Magistra – ae – maestra Fenestra – ae – ventana Tábula – ae – Tabla Rosa – ae – Rosa Mensa – ae – Mesa Columba – ae – Paloma Hora – ae – Hora Poëta – ae – poeta Segunda declinación. La segunda declinación tiene el genitivo de singular en I. Comprende nombres masculinos en us, y neutros en um, hay también algunos femeninos en us, especialmente nombres de árboles. Masculinos Dóminus – i – señor Singular Plural Nominativo – Dómin- us – el señor Vocativo – Dómin- e – oh señor Genitivo – Dómin- i – del señor Acusativo – Dómin- um – a, al señor Dativo – Dómin- o - para el señor Ablativo – Dómin- o con, en, por el señor dómin - i - los señores dómin – i – ¡oh señores! dómin – orum – de los señores dómin – os – a los señores dómin – is – para los señores dómin – is – con, en, por los señores Neutro Templum – i – templo Singular Plural Nominativo – Templ – um – el templo Vocativo – Templ – um – oh templo Genitivo – Templ – i – del templo Acusativo – Templ – um – al templo Dativo – Templ – o – para el templo Ablativo – Templ – o – con, en, por el templo templ – a – los templos templ – a – oh templos templ – orum – de los templos templ – a – a los templos templ – is – para los templos templ – is – con, en, por los templos Declínese como Dóminus: Masculinos Ventus, viento servus, esclavo Femeninos Neutros Ulmus, olmo fráxinus, fresno Regnum, reino; ingénium, ingenio; 45 NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA fluvius, río óculus, ojo hortus, huerto ánulus, anillo pópulus, pueblo pirus, peral malus, manzano alvus, vientre officium, deber; jugum, yugo; ántrum, cueva; bellum, guerra; benefícium, beneficio; praelium, combate. Nota bene: el vocativo de los nombres en us, es en e, como dóminus, dómine; salvo los nombres propios en ius, como Virgilius (o Vergilius), Caius, y los dos sustantivos filius, hijo, genius, genio, que lo hacen en i, perdiendo la e, por ejemplo: cai, fili, geni. Los demás nombres en ius siguen la regla general: socie, de socius, compañero; delie, de delius (Apolo). Deus, Dios; agnus, cordero; y chorus, coro; hacen el vocativo igual al nominativo: deus, agnus, chorus. Muchos nombres en er, como puer, niño, y además vir, varón, con sus compuestos, se declinan en todo como dóminus, sólo que hacen el vocativo igual al nominativo. Muchos de los nombres en er, pierden la e en el genitivo y en los casos siguientes, por ejemplo: liber, genitivo, libri, libro. Nombres terminados en e y genitivo en i – puer – pueri – niño – liber – libri – libro Declinación de Puer – pueri – niño liber – liberi – libro Singular Plural Singular Plural Nominativo – Púer Vocativo – Púer Genitivo – Púeri Acusativo – Púer-um Dativo – Púer-o Ablativo – Púer-o púer-i pueri puer-orum púer-os púer-is puerís Liber Liber libr-i libr-um libr-o libr-o libr-i libr-i libr-orum libr-os libr-is libr-is Declínense como púer: Socer, sóceri, suegro. Géner, generi, yerno. Armiger, armígeri, escudero. Vir, viri, varón. Como liber: Faber, fabri, artesano. Ager, agri, campo. Aper, apri, jabalí. 46 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Magíster, magistri, maestro. Cóluber, bri, culebra. Culter, tri, cuchillo. Miníster, tri, maestro. Árbiter, tri, arbitro. Tercera declinación. La tercera declinación hace el genitivo de singular en is. En el nominativo hay variedad de sufijos: e, o, c, l, n, r, t, s, comprende nombres de todos los géneros. De los nombres de esta declinación unos tienen en el genitivo singular una sílaba más que en el nominativo, y se llaman imparisílabos; otros tienen igual número de sílabas en ambos casos y se llaman parisílabos. Imparisílabos. Masculino: lábor – labóris – trabajo. Singular Nominativo. Lábor Vocativo. Lábor Genitivo. Labór – is Acusativo. Labór – em Dativo. Labór – i Ablativo. Labóre Plural labór – es labór – es labór – um labór – es labór – ibus labór – ibus Parisílabos. Los parisílabos masculinos y femeninos en el nominativo singular finalizan en is, es: su genitivo de plural es en ium. Masculino, collis – collado Singular Plural Coll – es Nom. Coll – is Coll – es Voc. Coll – is Coll – ium Gen. Coll – is Coll – es Acus. Coll – em Coll – ibus Dat. Coll – i Coll – ibus Abla. Coll – e Femenino, nubes – nube Singular Plural nub – es nub – es nub – is nub – em nub – i nub – e nub – es nub – es nub – ium núb – es nub – ibus núb – ibus Declínense como collis: Masculinos: axis, eje; crinis – cabello; fascis – manojo; follis – fuelle; funis – cable; testis – testigo; ensis – espada; orbis – círculo, globo; torquis – collar; mensis – mes; piscis – pescado. NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 47 Femenino – messis – mies; ovis – oveja; vallis – valle; vitis – vid. Declínese como nubes: Femeninos: caedes – matanza; clades – calamidad; fames – hambre; rupes – roca; sedes – asiento; vulpes – zorra. Los parisílabos neutros terminan en e y hacen el ablativo de singular siempre en i, el genitivo de plural en ium, el nominativo, vocativo y acusativo singular en e y los tres casos semejantes de plural en ia. Declínense como los parisílabos neutros, los nombres acabados en al y en ar (que en su origen debieron ser en ale, are). Neutro – mare – maris – mar Singular Nominativo – Mare Vocativo – Mare Genitivo – Maris Acusativo – Mare Dativo – Mari Ablativo – Mari Plural Maria Maria Marium Maria Maribus Maribus IMPARISILABOS Neutro – Mármor – marmoris – mármol Singular Nominativo – mármor Vocativo – mármor Genitivo: mármor – is Acusativo: mármor Dativo: mármor – i Ablativo: mármor – e Plural mármor – a mármor – a mármor – um mármor – a mármor – ibus mármor – ibus Es característico de los imparisílabos hacer el ablativo de singular en e y el genitivo de plural en um. Declínense como labor: 48 Como lábor (Femeninos) úxor, uxóris, esposa. Sóror, soróris, hermana. Múlier, mulíe – ris, mujer. Árbor, árboris, árbol. FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Como lábor (Masculinos) orátor, oratoris, orador. Fúlgor, fulgóris, resplandor. Pásser, pásseris, pájaro. Ánser, ánseris, ganso. Cárcer, cárceris, cárcel. Vúltur, vúturis, buitre. Furfuris, ladrón. Sol, solis, sol. Cónsul, cónsulis, cónsul. Ren, renis, riñón. Como mármor (neutros): aequor, aequoris, llanura. Úber, úberis, ubre, pecho. Papáver, papáveris, amapola. Ver, veris, primavera. Múrmur, múrmuris, murmullo. Cuarta declinación. La cuarta declinación tiene el genitivo de singular en us. Comprende nombres masculinos y femeninos en us y neutros en u. Masculino: fructus – fructus – fruto Singular Plural fruct – us Nom – Fruct – us fruct - us Voc – Fruct – us fruct – uum Gen – Fruct – us fruct – us Acu – Fruct – um fruct – ibus Dat – Fruct – ui fruct – ibus Abla - Fruct – u Neutro cornu – cuerno Singular Plural corn – u corn – ua corn – u corn – ua corn – us corn – uum corn – u corn – ua corn – u corn – ibus corn – u córn – ibus Declínense como fructus: Femeninos anus – vieja nurus – nuera manus – mano pórticus – pórtico Masculinos fluctus – ola currus – carro cursus – carrera quaestus – ganancia questus – queja motus – movimiento sinus – seno vultus – rostro ictus – golpe exércitus – ejército senatus – senado Neutro genu – rodilla Nota bene: el genitivo fue primeramente en ius, como fructius, y a veces en i, como fructi. 49 NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA El dativo singular suele ocurrir en u en vez de ui, como metu, por metui, equitatu, por equitatui, de metus, miedo y equitatus caballería. Hacen el dativo y al ablativo plural en ubus, acus – aguja; arcus – arco; artus – coyuntura; lacus – lago; partus – parto; specus – cueva; tribus – tribu; pecus – ganado; portus – puerto y veru – asador; hacen en ubus o en ibus. El nombre de Jesús se declina así: Nominativo – Jesús Vocativo – Jesu Genitivo – Jesu Acusativo – Jesum Dativo – Jesu Ablativo – jesu El femenino domus, se declina por la segunda y cuarta declinación: Singular Nominativo – domus Vocativo – domus Genitivo – domus ó domi Acusativo – domun Dativo – domui ó domo Ablativo – domo Plural domus domus domun ó domorum domus ó domos dómibus dómibus Quinta declinación. La quinta declinación lleva el genitivo de singular en ei, el nominativo termina siempre en es. Todos los nombres que a ella pertenecen son femeninos excepto díes – día, que es masculino o femeninos en singular, y masculino en plural, y meridies – mediodía, que es masculino. masculino, Díes – diei – día femenino, res, cosa Singular Plural Nominativo – di-es Vocativo – di – es Genitivo – di – éi Acusativo – di – em Dativo – di – é Abaltivo – di – e di – es di – es di – erum di – es di – ebus di – ebus Singular res res rei rem rei re Plural res res rerum res rebus rebus 50 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 3.2. ADJETIVO El adjetivo es la parte de la oración que sirve para modificar el significado del sustantivo. Se divide en calificativo y determinativo. Adjetivo calificativo. El adjetivo calificativo denota las cualidades físicas o morales de las personas y de las cosas. Cuando se dice, por ejemplo: Bonus páter – buen padre boni patris – del buen padre bona máter – buena madre bonae matris – de la buena madre bonun exemplum – buen ejemplo boni exempli – del buen ejemplo Los sustantivos páter, máter, exemplum, van acompañados de una palabra que los califica y que cambia de terminación según el género y el caso de cada uno de ellos; ese es el adjetivo calificativo. Los adjetivos tienen terminaciones que se adaptan al género, al número y al caso de los sustantivos al que se juntan y, por tanto, se declinan lo mismo que ellos. Si se atiende a la declinación, se dividen los adjetivos en dos clases, a saber: Los que se declinan por la primera y la segunda declinación. Los que se declinan por la tercera. Adjetivos de la primera clase. Los adjetivos de la primera clase tienen tres terminaciones, la masculina en us en er y la neutra en um, que van por la segunda declinación; la femenina en a, que va por la primera. Bonus (masculino), bona (femenino), bonum (neutro), bueno. Singular bon – a bon – us Nominativo bon – a bone Vocativo bon – ae bon – i Genitivo bon – am bon – um Acusativo bon – ae bon – o Dativo bon – a bon – o Ablativo bon – um bon – um bon – i bon – um bon – o bon – o 51 NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA Plural Nominativo Vocativo Genitivo Acusativo Dativo Ablativo bon – i bon – i bon – orum bon – os bon – is bon – is bon – ae bon ae bon – arum bon – as bon – is bon – is bon – a bon – a bon – orum bon – a bon – is bon – is Míser (masculino), mísera (femenino), míserum (neutro) desgraciado. Singular Nominativo míser míser – a míser – um Vocativo miser – a miser – um míser Genitivo miser – ae míser – i míser – i Acusativo miser – um miser – am miser – um Dativo miser – o miser – ae miser – o Ablativo miser – o miser -a miser – o Plural Nominativo Vocativo Genitivo Acusativo Dativo Ablativo míser – i míser – i míser – orum miser – os miser – is miser – is míser – ae miser – ae miser – arum miser – as miser – is miser -is míser – a miser – a míser – orum miser – a miser – is miser – is Declínese como bonus Como míser Mal – us, a, um – malo píus, a, um – piadoso magnus. a, um – grande parvus, a, um – pequeño doctus a, um – doctor novus, a um – nuevo altus, a, um – alto latus, a, um – ancho angustus, a, um – angosto sanctus, a, um – santo líber, a, um – libre téner, a, um – tierno ásper, a, um – áspero prosper, a, um – próspero frúgifer, a, um – fructuoso sátur, a, um – harto. Entre los adjetivos en er hay muchos que pierden la e, en todos los casos, por ejemplo: rúber, rubra, rubrum – rojo. 52 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Declínense como rúber: Creber, bra, brum – frecuente Sacer, cra, crum – sagrado mácer, cra, crum – flaco púlcher, chra, chrum – bello aeger, gra, grum – enfermo níger, gra, grum – negro téter, tra, trum – horrible siníster, tra, trum – izquierdo, siniestro. Adjetivos de la segunda clase. De los adjetivos de la segunda clase unos son parisílabos, otros imparisílabos. Parisílabos. Los parisílabos tienen dos determinaciones: is para el masculino y el femenino, y e para el neutro. El ablativo singular es siempre en i y el genitivo plural en ium. Gravis (masculino y femenino), grave (neutro), pesado. Singular masculino y femenino Nom. Grav – is voc. Grav – is Gen. Grav -is Acu grav – em Dat grav – i Abl grav – i Plural Neutro grav – e grav – e grav – is grav – e grav – i grav – i masculino y femenino grav – es grav – es grav – ium grav – es grav – ibus gráv – ibus Neutro grav – ia grav – ia grav – ium grav – ia grav – ibus grav – ibus Declínense como gravis: brev – is, e. breve. Segn – is, e. tardo. Útil – is, e, útil lev – is, e, leve fort – is, e. esforzado 3.3. EL VERBO Verbo es la parte de la oración que declara el ejercicio de una facultad o capacidad. El verbo indica la acción que se realiza en la oración. NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 53 Llámese sujeto, la persona o cosa que ejercita la actividad o capacidad denotada por el verbo y, también, el sustantivo en nominativo que representa a dicha persona o cosa o, también, es la persona o cosa que realiza la acción expresada por el verbo. El verbo se divide en transitivo e intransitivo. Es verbo transitivo el que declara una acción que puede ser recibida directamente por algún objeto, el cual se llama persona paciente y se representa con un nombre en acusativo; así, amar, aprender, son verbos transitivos, porque la acción que declaran puede suponérsele que recae sobre alguien, persona paciente, v. gr., el estudiante ama su carrera y aprende su lección. Intransitivo es el que declara un mero hecho, como estar, morir; o bien una acción que no puede ser directamente recibida por objeto alguno, como juguetear, salir, por ejemplo, Luis juega. Los verbos transitivos se conocen también, aunque con menos propiedad, bajo el nombre de activos, y los intransitivos como neutros. En el verbo hay que considerar la voz, el modo, el tiempo, el número y la persona, que es lo que llamamos accidentes. Voz. Llámese voz, la serie especial de formas que adopta regularmente el verbo transitivo, según que el sujeto se considere como agente o como paciente; en el primer caso el verbo está en la voz activa, por ejemplo, Deus amat hóminem (Dios ama al hombre); en el segundo caso está en la voz pasiva, por ejemplo: homo – amátur a Deo (el hombre es amado por Dios). El verbo transitivo en la voz pasiva es intransitivo, supuesto que pasa a significar el mero hecho de recibir una acción. Los verbos intransitivos adoptan regularmente la serie de formas correspondientes a la voz activa; por el hecho de adoptarla se les considera como activos, es decir, como que están en la voz activa, aunque no siempre el sujeto pueda considerarse como agente, supuesto que muchos de ellos no significan acción. Modo. Modo es la forma que toma el verbo según la manera como se declara la acción o el hecho. Los modos en latín son cuatro: 54 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • El indicativo: Declara sencillamente la acción o el hecho, v. gr., “Deus est” (Dios existe). • El imperativo: Declara la acción o el hecho en forma de mandato, consejo o súplica v. gr., “Nosce te Ipsum” (conócete a ti mismo). • El subjuntivo: Declara la acción o el hecho como dependiente de algo que se expresa o se supone v. gr., “Oro tu venis” (ruégote que vengas). • El infinitivo: Declara la acción o el hecho de una manera indeterminada, v. gr., légere – leer; legisse – haber leído. La primera de estas formas aparece frecuentemente con el carácter de sustantivo. v. gr. “Utile est légere” (el leer es útil). Tiempo. Tiempo es la forma que toma el verbo para denotar la época en que sucede lo que se declara. Hay en latín cuatro tiempos que se dividen en imperfectos y perfectos, es decir, presentan la acción como no terminada o incompleta, el presente, el pretérito imperfecto y el futuro imperfecto. Son perfectos, es decir, presentan la acción como ya terminada o completa, el pretérito imperfecto, el pretérito pluscuamperfecto y el futuro perfecto. Estos tiempos tienen valores fijos en el modo indicativo, a saber: el presente significa que la acción o hecho sucede en el momento en que se habla, v. gr., “yo leo”. El presente sirve a menudo para denotar la acción sin determinar tiempo: tal es el valor que tiene en las máximas y dichos proverbiales. v. gr. “Gutta cavat lápidem” (la gota cava la piedra). El pretérito imperfecto, significa que la acción o hecho sucedía en época pasada, v. gr., “yo leía cuando tu entraste”. El futuro imperfecto, significa que la acción o hecho sucederá después del momento en que se habla, v. gr., “yo leeré mañana”. El pretérito perfecto significa que la acción o hecho se terminó antes del momento en que se habla, v. gr., “yo leí hace una semana”, “yo he leído a Cicerón”. NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 55 El pretérito pluscuamperfecto significa que la acción o hecho se había terminado en cierta época pasada, v. gr., “cuando hube leído la carta, salí”. Los tiempos se dividen también en: simples y compuestos: Simples: son formas del verbo v. gr.: amo. Compuestos: constan de una forma del verbo y de otro verbo, que toma el nombre de auxiliar v. gr., amatus sum (yo fui amado). Número. En el verbo es la forma que toma según que el sujeto sea singular o plural. Así, pues, si decimos: “arbor crescit” (el árbol crece), el verbo crezco está en singular, o en plural, si decimos : “árbores crescunt” (los árboles crecen). Persona. En el verbo es la forma que toma según la persona del sujeto. Así, cuando decimos “yo leo”, “tu lees”, “Pedro lee”, el verbo leer está sucesivamente en primera, segunda y tercera persona. Inflexiones verbales. Hay en el verbo algunas inflexiones que expresan el significado de él, bajo la forma y con el carácter ya del sustantivo, ya del adjetivo, éstas son el infinitivo, el gerundio, el supino y el participio. El infinitivo: suele hacer el oficio de sustantivo neutro, y en tal virtud sólo se usa como nominativo y acusativo; los casos que le faltan se suplen con el gerundio, así: Nominativo – amare, amar Genitivo – amandi, de amar Acusativo – amare, amandum (amar) Dativo – amando, para amar Ablativo – amando, por amar, amando De modo que el gerundio es una inflexión verbal que se declina como los neutros de la segunda declinación y suple los casos que le faltan al infinitivo – sustantivo. El supino es un sustantivo verbal que va por la cuarta declinación y no tiene sino acusativo, que pertenece a la voz activa y ablativo que pertenece a la voz pasiva; tiene el mismo significado que el infinitivo, y se usa en frases como vamos a leer, difícil de leerse. 56 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES El participio es un verbal que participa de la naturaleza del verbo y del adjetivo. Como verbo, puede denotar diversos tiempos, y se junta con los mismos casos que él; como adjetivo tiene terminaciones que se adaptan al género, número y caso del sustantivo a que se refiere. Principios generales sobre los verbos. No todos los tiempos existen en todos los modos. Sólo el indicativo tiene los seis; el imperativo tiene dos, presente y futuro, aunque en la conjugación suelen presentarse ambas formas como en un solo tiempo presente; el subjuntivo tiene cuatro: presente, pretérito imperfecto, perfecto y pluscuamperfecto; el infinitivo tiene cuatro: presente (o pretérito imperfecto), pretérito perfecto (o pluscuamperfecto), futuro imperfecto y futuro perfecto; el participio tiene en la voz activa presente y futuro, y en la pasiva pretérito perfecto y futuro. a) Raíces y conjugaciones. En las formas del verbo, la raíz o parte invariable da el significado abstracto del verbo, y la terminación o parte variable, indica las diferencias de persona, número, tiempo y modo; en leg-o, por ejemplo, la primera parte leg nombra la acción de que se trata, y la segunda, o, indica que esa acción se atribuye a la primera persona en el tiempo presente, número singular y modo indicativo. La raíz no es una misma en todos los tiempos y derivados verbales; tiene tres formas que aparecen en el presente de indicativo de la voz activa, en el pretérito perfecto del mismo modo y voz, y en el supino. De la raíz del presente se derivan todos los tiempos imperfectos (pretérito imperfecto y futuro imperfecto de indicativo, imperativo, presente y pretérito imperfecto de subjuntivo y presente de infinitivo), y además el gerundio y los participios de presente activo y futuro pasivo. De la raíz del pretérito perfecto se derivan todos los tiempos perfectos de la voz activa (pretérito pluscuamperfecto y futuro perfecto de indicativo, pretérito perfecto y pluscuamperfecto subjuntivo, y pretérito perfecto de infinitivo). De la raíz del supino se derivan el participio de futuro activo y el participio de pretérito pasivo. Conjugar. Las diversas formas que adopta el verbo según las voces, modos, tiempos, números y personas, es lo que se llama conjugar. Según las diferentes 57 NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA series de terminaciones, los verbos latinos se dividen en cuatro conjugaciones, o modos de conjugarse, que se distinguen por la vocal que precede a la final s de la segunda persona del singular del presente de indicativo activo y a la final re, del presente de infinitivo de la misma voz, así, la primera hace o, la segunda persona en as y el infinitivo en are, como amo, amas, amáre (amar); la segunda en es y en ere, como moneo, mones, monére (amonestar); la tercera en is y en ere como lego, legis, légere (leer); la cuarta en is y en ire como: audio, audis, audire (oir). Como para conjugar un verbo es necesario conocer la conjugación a que pertenece y las tres formas de la raíz, se designa así: Signos de la conjugación: 1ª. Raíz am – o am – as mon – eo mon – es leg – o leg – is aud – io aud – is 2ª. Raíz am – are ama – vi mon – ére monu – i lég – ere leg – i audi – íre audiv – i 3ª. Raíz amat – um mónit – um léct – um audít – um Para abreviar, en vez de enunciar todas las formas principales, puede designarse el verbo con la primera persona singular del presente de indicativo, o bien, como en castellano, con el presente de infinitivo; así, en vez de amo, amas, amare, amavi, amatum, suele decirse “el verbo amo”, o bien, “el verbo amare”. Estas formas tienen, pues el carácter secundario de nombres o signos del verbo a que pertenecen. Verbo sum (ser). Antes de estudiar los modelos de las conjugaciones regulares, es menester conocer la del verbo sum, es, esse, fúi (ser) porque éste entra en la formación de los tiempos compuestos y suministra las terminaciones de muchos de los simples. Indicativo: Tiempos imperfectos Presente (yo soy) Singular sum, es, est, Plural Summus, estis, sunt. Preterito imperfecto (yo era) Singular eram, eras, erat; Plural erámus, erátis, erant. Futuro imperfecto (yo seré) Singular ero, eris, erit; Plural érimus, éritis, érunt. 58 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Tiempos perfectos Preterito perfecto (yo fuí o he sido) Singular Plural fúi, fuísti, fúit; fúimus, fuístis, fuerunto fuére. Imperativo (sé tú) Sing. 2ª. P. Es ó esto, 3ª. P. Esto; Preterito pluscuamperfecto (yo había sido) Singular fúeram, fúeras, fúerat; Plural fuerámus, fuerátis, fúerant. Futuro perfecto (yo habré sido) Singular fúero, fúeris, fúerit; Plural fuérimus, fuéritis, fúerint. Plur. 2ª. P. Este ó estóte, 3ª. P. Sunto. Subjuntivo Tiempos imperfectos Presente (yo sea) Singular Plural Sim Sis Sit Simus Sitis Sint Tiempos perfectos Preterito perfecto (yo haya sido) Singular Fúerim Fúeris Fúerit Plural Fuerímus Fuerítis Fúerint. Preterito imperfecto (yo fuese, fuera o sería) Singular Essem, Esses Esset; Plural Essémus Essétis Essent. Preterito pluscuamperfecto (yo hubiese, hubiera o habría sido) Singular Plural fuissem, fuisses fuisset fuissémus fuissétis fuissent. NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 59 Infinitivo: Presente (esse, ser) Futuro imperfecto Fore, o futurum, futuram, futurum Esse, (haber de ser). Preterito perfecto (fuisse, haber sido) Futuro perfecto Futurum, futuram, futurum, Fuisse, (haber de haber sido). CONJUGACIONES REGULARES Primera conjugación Verbo amare – amo, amas, amavi, amatum, amare, (amar). VOZ ACTIVA Indicativo: Tiempos imperfectos Preterito imperfecto Futuro imperfecto Presente (yo amaba) (yo amaré) (yo amo) Singular Am – ábam Singular Singular Am – o Am – ábo, ábas Am – as Am – ábis, Ábat Am – at Am – ábi, Plural Am – ámus Plural Am – abámus Plural Am – ábimus, Am – átis Am – abátis Am – ábitis, Am – ant Am – ábant Am – ábunt. Tiempos perfectos Preterito perfecto (yo amé o he amado) Singular Plural Preterito Futuro perfecto pluscuamperfecto (yo habré amado) (yo había amado) Singular Amáv – eram Singular Amáv – ero Amáv – i Amáv – eris Amáv – eras Amav – ísti Amáv – erit Amáv – erat Amáv – it Amáv – imus Plural Amav – erámus Plural Amav – érimus Amav – ístis Amav – erátis Amáv – éritis Amav – érun Amáv – erant Amáv – érint. o ere 60 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Imperativo (áma tú) Singular: 2ª. P. am – a ó am – áto, 3a. p. am – áto; Subjuntivo Tiempos imperfectos Presente (que yo ame) Singular Am – em Am – es Am – et Plural Am – émus Am – etis Am – ent Plural:2a. p. am – áte ó am – atóte. 3a. p. am – anto. Preterito imperfecto (yo amase, amara o amaría) Singular Am – árem, am – áres, am – áret; Plural Am – arémus, Am – aretis Am – árent Tiempos perfectos Preterito perfecto (yo haya amado) Singular Plural Amáv – erim Amáv – eris Amav – erit Amav – erímus Amav – erítis Amáv – erint Preterito pluscuamperfecto (yo hubiese, hubiera o habría amado) Singular Plural Amav – íssem Amav – ísses, Amav – ísset; Amav – issémus, Amav – issétis, Amav – issent. Infinitivo Presente (am – are, amar) Preterito perfecto (amav – isse, haber amado) Futuro imperfecto Amat – urum, amat – uram, amaturum – amat – urum esse, haber de amar. Futuro perfecto amat – urum, amat – uram, fuisse, haber de haber amado. Inflexiones verbales Gerundio Genitivo Am – andi, de amar; Dativo. Am – ando, para amar; NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 61 Acusativo. Am – andum, amar; Ablativo. Am – ando, por amar, amando. Supino: Amat – um, a amar. Participios Presente: am, ans, am – antis, que ama. Futuro: amat – urus, a, um, que amará o ha de amar. SEGUNDA CONJUGACIÓN Verbo monére – moneo, mones, mónui, mónitum, monére (amonestar). VOZ ACTIVA Indicativo Tiempos imperfectos Preterito imperfecto Presente Futuro imperfecto (yo amonestaba) (yo amonesto) (yo amonestaré) Singular Mon – ébam Singular Mon – ébo Singular Món – eo Mon – ébas Mon – es Mon – ébis Mon – ébat Mon – et Mon – ébit Plural Mon – émus Plural Mon – ebámus Plural Mon – ébimus Mon – étis Mon – ebátis Mon – ébitis Mon – ent Mon – ébant Mon – ébunt Tiempos perfectos Preterito perfecto (yo amonesté o he amonestado) Singular Mónu – i Monu – ísti Mónu – it Plural Monú – imus Monu – ístis Monu – érun o ére Preterito Futuro perfecto pluscuamperfecto (yo habré amonestado) (yo había amonestado) Singular Monú –eram Singular Monú – ero Monú – eras Monú – eris Monú – erat Monú – erit Plural Monu – erámus Plural Monu – érimus Monu – erátis Monu – éritis Monú – erant Monú – érint. 62 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Imperativo (amonesta tú) Sing. 2ª. P. mon – e – ó – mon – éto, 3a. p. mon – éto; Subjuntivo Tiempos imperfectos Presente(que yo amoneste) Singular Món – eam Món – eas Món – eat Plural Mon – eámus Mon – eátis Món – eant Plur.2a. p. Mon – éte – ó – mon – etóte. 3a. p. mon – énto. Preterito imperfecto (yo amonestase, amonestara o amonestaría) Singular Plural Mon – érem Mon – éres Mon – ére Mon – erémus Mon – erétis Mon – érent Tiempos perfectos Preterito perfecto (yo haya amonestado) Preterito pluscuamperfecto (yo hubiese, hubiera o habría amonestado) Monú – erim Monú – eris Monú – erit Monu – isset Singular Plural Monu – erímus Monu – issent Plural Infinitivo Presente (mon – ére, amonestar) Singular Futuro imperfecto Monit – urum, Monit – uram, Moniturum – esse, (haber de amonestar). Monu – issem Monu – isses Monu – erítis Monú – erint Monu – issémus Monu – issétis Preterito perfecto (monu – isse, haber amonestado) Futuro perfecto Monit – urum, Monit – uram, Monit urum – fuisse (haber de haber amonestado). VERBALES Gerundio: Genitivo. Mon – endi, de amonestar; Dativo. Mon – endo, para amonestar; Acusativo. Mon – endum, amonestar; Ablativo. Mon – endo, por amonestar, amonestando. 63 NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA Supino: Mónit – um, a amonestar. Participios: Presente: mon – ens, mon – entis, que amonesta. Futuro: monit – urus, a, um, que amonestará o ha de amonestar. TERCERA CONJUGACIÓN VERBO legere – lego, legis, legi, lectum, légere (leer). VOZ ACTIVA Indicativo Tiempos imperfectos Presente (yo leo) Singular Plural Preterito imperfecto Futuro imperfecto (yo leía) (yo leeré) Singular Leg – ébam Singular Lég – o Leg – am Leg – ébas Lég – is Leg – es Leg – ébat Lég – it Leg – et Leg – ebámus Plural Leg – émus Lég – imus Plural Leg – ebátis Leg – étis Lég – itis Leg – unt Leg – ébant Leg – ent. Tiempos perfectos Preterito perfecto (yo amonesté o he leído) Preterito pluscuamperfecto (yo había leído) Singular Leg – i Leg – isti Leg – it Singular Plural Lég – imus Plural Lég – ístis Leg – érunt o ere Lég – eram Lég – eras Lég – erat Futuro perfecto (yo habré leído) Singular Lég – erámus Plural Leg – erátis Lég – erant Leg – ero Lég – eris, Lég – erit Lég – érimus, Leg – éritis, Lég – érint. 64 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Imperativo (lée tú) Sing. 2ª. P. leg – e ó lég – ito, 3a. p. lég – ito; Plur. 2a. p. Lég – ite ó leg – itóte. 3a. p. leg – unto. Subjuntivo Tiempos imperfectos Presente (que yo lea) Singular Lég – am Lég – as Lég – at Plural Lég – ámus Leg – átis Leg – ant Preterito imperfecto (yo leyese, leyera o leería) Singular Lég – erem, Lég – eres, Lég – eret; Plural Lég – erémus, Leg – erétis, Lég – erent. Tiempos perfectos Singular Plural Infinitivo Preterito perfecto (yo haya leído) Lég – erim, Lég – eris, Lég – erit Leg – erímus Leg – erítis Leg – erint Presente (Lég – ere, leer) Preterito pluscuamperfecto (yo hubiese, hubiera o habría leído) Singular Plural Lég – íssem, Lég – ísses, Lég – ísset; Leg – issémus Leg – issétis Leg – issent. Preterito perfecto (Lég – isse, haber leído) Futuro perfecto Lect – urum, Lect – uram, fuisse, (haber de haber leído). Futuro imperfecto Lect – urum, Lect – uram, Lecturum – esse, (haber de leer). Verbales Gerundio: Genitivo. Leg – endi, de leer; Dativo. Leg – endo, para leer; Acusativo. Leg – endum, leer; Ablativo. Leg – endo, por leer, leyendo. 65 NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA Supino: Lect – um, a leer. Participios Presente: Leg – ens, Leg – entis, que lee. Futuro: Lec – turus, a, um, que leerá o ha de leer. CUARTA CONJUGACIÓN Verbo audire – audio, audis, audivi, audítum, audire (oír). VOZ ACTIVA Indicativo Tiempos imperfectos Presente Preterito imperfecto (yo oigo) (yo oía) Singular Áud – io, Singular Aud – iébam Áud – is, Aud – iébas Áud – it Aud – iébat Plural Aud – ímus Plural Aud – ítis Aud – iunt Tiempos perfectos Preterito perfecto (yo amonesté o he oído) Futuro imperfecto (yo oiré) Singular Aud – iebámus Aud – iebátis Plural Aud – iebant Preterito pluscuamperfecto (yo había oído) Áud – iam Áud – iés Aud – iet, Aud – iémus, Aud – iétis, Aud – ient. Futuro perfecto (yo habré oído) Singular Audív – i Singular Audív – eram Singular Audív – ero, Audiv – ísti Audív – eras Audív – eris, Audív – it Audív – erat Audív – erit Plural Audív – ímus Plural Audiv – erámus Plural Audiv – érimus, Audív – ístis Audiv – erátis Audiv – éritis, Audív – érunt o ere Audív – erant Audív – érint. Imperativo (óye tú) Sing. 2ª P. Aud – i ó Aud – íto, 3a. p. Aud – íto; Plur. 2a. p. Aud – íte ó Aud – itóte. 3a. p. Aud – iunto. 66 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES SUBJUNTIVO Tiempos imperfectos Presente (que yo oíga) Singular Plural Aud – iam Áud – ias Áud – iat Aud – iámus Aud – iátis Aud – iant Preterito imperfecto (yo oyese, oyera o oiría) Singular Plural Aud – írem, Aud – íres, Aud – íret Aud – irémus Aud – irétis, Aud – írent Tiempos perfectos Preterito perfecto (yo haya oído) Singular Audív – erim Audív – eris Audív – erit Plural Audiv – erímus Audiv – erítis Audív – erint INFINITIVO Presente (Aud – ire, oír) Preterito pluscuamperfecto (yo hubiese, hubiera o habría oído) Singular Audiv – íssem, Audiv – ísses, Audiv – ísset; Plural Audiv – issémus, Audiv – issétis, Audiv – issent. Preterito perfecto (Audiv – isse, haber oído) Futuro Imperfecto Futuro Perfecto Audit – urum, Audit – uram, Audiurum – Audi – urum, Audit – uram, Audit – esse, (haber de oír). urum – fuisse, (haber de haber oído). Gerundio: Genitivo. Aud – iendi, de oír; Acusativo. Aud – iendum, oír; Dativo: Aud – iendo, para oír; Ablativo. Aud – iendo, por oír, oyendo. Supino: Audit – um, a oír. 4. LOS NÚMEROS Con el fin de que los estudiantes tengan una noción de la forma como los romanos utilizaban los números, sobre todo los cardinales y los ordinales de uso más NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 67 frecuente en nuestra lengua, presentamos a continuación las nociones más importantes y de uso más corriente: CARDINALES ORDINALES primus, a, um I unus, a, um… secundus – alter II duo, duae, duo tertius III tres, tria…. quartus IV quattuor… quintus V quinque sextus VI sex … séptimus VII septem … octavus VIII octo… nonus IX novem décimus X decem undecimus XI úndecim… duodecimus XII duódecim… tertius decimus XIII trédecim o decem et tres…. quartus décimus XIV quattuórdecim quintus décimus XV quíndecim sextus décimos XVI séxdecim o decem et sex XVII septéndecim o decem et septem septimus décimus XVIII decem et octo o duodeviginti octavus décimus o duodevicémus XIX decem et novem o undeviginti nonus décimus o undevicésimus XX vigenti vicésimus o vigésimus XXI Vigenti unus o unus et viginti Vícesimus primus XXX Trigenta tricésimus o trigésimus XL quadraginta quadragésimus L quinquaginta quinquagésimus LX sexaginta sexagésimus LXX septuaginta septuagésimus LXXX octoginta octogésimus XC nonaginta nonagésimus C centum centésimus CI centum et unus centésimus primus CC ducenti, ae, a ducentésimus CCC trecenti, ae, a trecentésimus CD quadrigenti, ae, a quadrigentésimus D quingenti, ae, a quingentésimus DC sexcenti, ae, a sexcentésimus DCC septingenti, ae, a septingentésimus 68 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES DCCC octigenti, ae, a CM nongenti, ae, a M mille octigentésimus nongentésimus millésimus En los cardinales compuestos desde 10 hasta 20, el menor va pospuesto con la conjunción et, y desde 20 hasta 100, va antepuesto con et o pospuesto sin et, por ejemplo: Unus et vigenti o vigenti unus; de 100 en adelante va siempre el último con o sin et: Centum vigenti o centum et vigenti. En los ordinales desde 13 hasta 19, el menor precede sin et, como sextus decimus; desde 20 en adelante va antepuesto con et, o pospuesto solo, como centesimus primus o primus et centésimus. En los distributivos desde 2, el menor va generalmente en el segundo lugar sin et. Un millón se dice diez veces cien mil, decies centena millia o decies centena millia; lo mismo se sigue de ahí en adelante: vicies centena millia, 2’000.000; vicies quinquies centena millia, 2’500.000. Las cifras numéricas de los romanos eran: I–1 V–5 X – 10 L – 50 C – 100 D – 500 M – 1000, una cifra menor a la derecha de una mayor se suma. Ejemplo: VI = 5 + 1 = 6 CL= 100 + 50 = 150 En orden inverso se resta: IV = 5 – 1 = 4 XC = 100 – 10 = 90 Hemos seguido en estas notas la “Gramática de la Lengua Latina” de don MIGUEL ANTONIO CARO y RUFINO JOSÉ CUERVO, 5ª edición, 1893. ITALIA CAPÍTULO III HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA Varias son las hipótesis que se han presentado sobre el origen de Roma, éstas son las principales: 1. FUNDACIÓN DE ROMA SEGÚN PLUTARCO Tomamos de PLUTARCO los principales aspectos de la fundación de Roma narrados en las Vidas paralelas. “RÓMULO, este hombre grande de Roma, que con tanta gloria ha corrido entre todos los hombres, no están de acuerdo los escritores sobre el origen y causa por donde le vino a la ciudad que con él se distingue. Algunos creen que los pelasgos, que corrieron por diferentes partes de la tierra y sojuzgaron muchos pueblos se establecieron allí, y de las fuerzas de sus armas dieron este nombre a la cuidad, que eso quiere decir Roma. Otros refieren que tomada Troya, algunos de los que huían pudieron hacerse de naves, e impelidos del viento fueron a caer en el país Tirreno, y pararon en las inmediaciones del Tíber. Allí, estando ya las mujeres sin saber qué hacerse, y muy molestadas de la navegación, una de ellas llamada Roma, que sobresalía en linaje y prudencia, les propuso dar fuego a las naves: Hízose así, y al principio los hombres se incomodaron; pero cediendo luego a la necesidad, se establecieron en lo que se llamó Palacio; y como al cabo de poco viesen que les iba mejor que lo que habían esperado, por ser excelente el país y haber sido muy bien recibidos de los habitantes, dispensaron a Roma entre otros honores el que de ella, como de primera causa, tomase nombre su ciudad. De entonces dicen que viene lo que todavía se practica, que las mujeres saludaban con ósculo a los deudos y a sus propios maridos, porque también ellas saludaron así a los hombres después de la quema de las naves, por miedo y para templarlos en su enojo. ”La sucesión de los Reyes de Alba, descendientes de Eneas, vino a recaer en dos hermanos, Numitor y Amulio; y habiendo Amulio hecho dos partes de todo, poniendo al reino de un lado y en otro en contraposición las riquezas y todo el 72 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES oro traído de Troya, Numitor hizo elección del reino. Más sucedió que Amulio, dueño de los intereses, le usurpó también el reino con la mayor facilidad; y por temor de que su hija tuviese sucesión, la creo sacerdotisa de Vesta, para que permaneciese doncella y sin casarse por toda su vida: llamaba Ilia, según unos; Rea, según otros, y según otros Silvia. Al cabo de poco fue denunciada de que contra la ley prescrita a las vestales estaba en cinta; y hubiera sufrido su terrible pena a no haber sido por Anto, la hija del Rey, que intercedió por ella con su padre pero, sin embargo, fue puesta en prisión y separada de todo trato, para que no pudiese suceder su parto sin noticia de Amulio. Dio a luz dos niños de aventajada robustez y hermosura, con lo que creciendo más el temor de Amulio, dio orden a uno de sus ministros para que se apoderase de ellos y los quitase de en medio. ”Dicen algunos que este ministro se llamaba Fáustulo; pero otros piensan que éste era el nombre del que los recogió. Puso, pues, los niños en una cuna, y bajó al río para arrojarlos en él; pero hallándolo crecido y arrebatado, tuvo miedo de acercarse, y dejándolos junto a la orilla, se dio por cumplido. Hacía el río remansos, con lo que la creciente llegó a la cima, y levantándola blandamente, la fue llevando a un sitio sumamente muelle, al que ahora llaman Quermano, y en lo antiguo Germano, porque a los hijos de unos mismos padres los latinos los llamaban Germanos. ”Había allí cerca un cabrahigo, al que llamaron Ruminal, o por Rómulo, como opinan los más, o por los ganados que al medio día sesteaban a su sombra, o más aún por la lactancia de los niños porque los antiguos a la teta le decían ruma, y a cierta Diosa que creen preside la crianza de los niños le llaman Romulia, y le hacen sacrificio abstemio, libándose con leche. Estando, pues, allí expuestos los niños, cuentan que una loba les daba de mamar y que un quebranta huesos los alimentaba también y defendía. ”Esta ave se tiene por consagrada a Marte, los latinos la tienen en gran veneración y honor; por lo que la madre de los niños que decía haberlos tenido de Marte, se concibió gran fe; bien que se dice haberle venido este error de que el mismo Amulio, en traje de guerrero, la violentó y desfloró. ”Otros sospechaban que el nombre de la nutriz por su anfibología fue el que dió ocasión y asidero a esta fábula; porque los latinos llamaban lobas, de esta especie de fieras, a las hembras, y de las mujeres a las que eran malas de sus cuerpos y tal parece que era la mujer de Fáustulo, que crió a estos dos infantes, llamada Aca Larencia. Hácenle sacrificio los romanos, y libaciones en el mes de abril el sacerdote de Marte, dándose a la misma fiesta el nombre de Larencia. HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 73 ”Recogió los niños uno de los pastores del rey, sin que nadie lo entendiese, o, según el sentir de los que parece se acercan más a lo cierto, sabiéndolo Numitor, y suministrando reservadamente auxilios a los que corrían con su crianza. Añádase que llevándolos a Gabios, se les educó en letras y en todas las demás habilidades propias de gente bien nacida; y que por habérseles visto mamar de la loba, de aquí vino a ponérseles los nombres de Rómulo y Remo. Y la buena disposición de sus cuerpos, aun siendo niños, en la estatura y belleza de ellos dio bien claras muestras de su carácter. Ya más adultos se vio que ambos eran resueltos y esforzados, de ánimo intrépido para peligros, y de una osadía que con nada se arredraba; pero en Rómulo se descubría mayor disposición para manejarse con prudencia y cierto tino político: así, en los encuentros que con los vecinos se ofrecían en paseos y cacerías se echaba luego de ver que su genio era más de jefe que de súbdito. Por tanto, con sus iguales y con sus infelices eran muy afables; pero con los sobrestantes y mayordomos del Rey y con los mayorales del ganado, en quienes no reconocían ventaja de virtud, eran altivos, no dándoseles nada de sus amenazas ni de su enojo. Sus ejercicios y juegos eran de personas nobles; porque no hacían consistir la nobleza en el ocio y la holgazanería, sino en la lucha, en la caza, en las apuestas a correr en sujetar a los forajidos, en limpiar la tierra de ladrones, y en proteger a los que eran atropellados, con lo que habían adquirido gran nombre. ”Suscitóse rencilla entre los vaqueros de Amulio y Numitor, robando éstos algún ganado; y no pudiendo llevarlo en paciencia, vinieron con ellos a las manos, los hicieron retirarse, y les arrebataron gran parte de la presa; y aunque Numitor se irritó por ello, no sólo tuvieron en poco su enojo, sino que congregaron y reunieron a muchos esclavos, dando por aquí principio a sus conatos osados y sediciosos. Un día que Rómulo se había ausentado con motivo de un sacrificio, porque era religioso y dado a la ciencia augural, los vaqueros de Numitor trabaron contienda con Remo a quien hallaron con poca gente, y habiendo habido de una y otra parte contusiones y heridas, vencieron al cabo los de Numitor, y tomaron vivo a Remo. Presentado ante Numitor, no quiso castigarle, temiendo la áspera condición del hermano, sino que se dirigió a éste, y le pidió que hiciese justicia, pues que con ser su hermano, se veía ultrajado de sus sirvientes: con lo que, y tomando también parte por él los de Alba que sentían no se le tratase según su dignidad alcanzó de Amulio que le hiciese entrega de Remo, para que en cuanto a él procediera como le pareciese. Llamólo ante si luego que regresó a su casa, y admirado de la gallardía de tal mancebo, porque en estatura y en fuerza se aventajaba a todos leyéndole en el semblante la osadía y determinación del ánimo porque su continente era noble e inalterable aún en aquella situación, y oyendo además que sus obras correspondían con lo que se veía, o lo más cierto, 74 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES ordenándolo así algún Dios, y echando el cimiento a grandes sucesos, empezó afortunadamente a entrar en sospecha de la verdad, y le preguntó quién era y cuál su origen con tan blandas palabras y afable rostro, que no pudieron menos que infundirle esperanza. ‘Confiado, pues, nada te ocultaré le respondió porque me pareces de animo más regio que no Amulio, pues tu oyes y preguntas antes de castigar, y aquel nos ha entregado sin que precediese juicio. Al principio nos tuvimos por hijos de Fáustulo y Larencia, sirvientes del Rey, porque somos gemelos: Puestos ya en juicio y calumniados ante ti, en este riesgo de la vida se nos han referido acerca de nosotros mismos cosas extraordinarias. Si son o no ciertas, el éxito debe decirlo. Nuestro nacimiento se dice que es un arcano, y nuestra crianza de recién nacidos maravillosa, habiendo sido sustentados con las mismas aves y fieras a las que nos habían arrojado, dándonos de mamar una loba y cebo un quebrantahuesos, expuestos como nos hallábamos en una cuna a orillas del río grande. Todavía existe la cuna con arcos de bronce, en que hay gravados caracteres enigmáticos: Indicios que quizá serán inútiles para nuestros padres, muriendo nosotros’. Numitor con esta narración, y conjeturando además el tiempo por el aspecto, concibió una halagüeña esperanza, y pensó en el modo como podría secretamente hablar de estas cosas con su hija, que todavía estaba en estrecho encerramiento. ”Faústulo, en tanto, oída la prisión de Remo y su consignación pidió a Rómulo le diese ayuda diciéndole ya entonces por lo claro cuál era su origen, pues antes sólo les había hecho alguna indicación, en cuanto convenía para que no pensasen bajamente; y además tomando consigo la cuna, se encaminaba a verse con Numitor, lleno de la agitación y temor que el caso exigía. Más habiendo dado que sospechar a los guardas que el Rey tenía en las puertas, registrándole, éstos, y turbándose a sus preguntas, se descubrió que ocultaba la cuna debajo de la caja. Hallábase entre ellos casualmente uno de los que presenciaron el arrebato de los niños para su exposición, y sabía todo lo ocurrido acerca de ella; viendo, pues, éste la cuna, y reconociéndola por su adorno y por los caracteres, vino en conocimiento de todo, y no se descuidó, sino que se fue a dar cuenta al Rey, dando motivo a que se le hiciese comparecer. Constituido Fáustulo en tanto estrecho, no se conservó enteramente tranquilo, pero tampoco del todo se aturdió; y confesó que sí, que los niños se habían salvado pero que estaban de pastores lejos de Alba; y la cuna la llevaba a Ilia, porque muchas veces había deseado verla y tocarla para más cierta esperanza de sus hijos. Sucedióle en esta ocasión a Amulio lo que comúnmente acontece a los que obran perturbados del temor o de la ira; porque echó mano de un hombre bueno, pero muy amigo de Numitor, para que inquiriese de éste qué noticias le habían llegado de los niños, y de cómo se habían salvado. Constituido éste en casa de Numitor, HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 75 observando que Remo casi gozaba de toda su confianza y su amor, les hizo concebir grande esperanza, y los exhortó a que se anticipasen cuanto más pudiesen asistiéndolos él mismo, y combatiendo a su lado. Ni el estado de las cosas les hubiera permitido detenerse aunque hubiesen querido; porque ya Rómulo estaba allí junto, y se le habían pasado muchos de los ciudadanos por odio y temor de Amulio. Traía también consigo mucha tropa, formada por centurias, mandaba cada uno por un caudillo, que ostentaba lanza coronada con un manojo de hierbas y ramas: a estos manojos los latinos les llaman manípulos; y entonces viene el que aún hoy en los ejércitos a estos caudillos les dicen Manipularios. Concitando, pues, Remo a los de adentro y sobreviniendo Rómulo por la parte de afuera, asustado Amulio, ni hizo nada, ni pensó en nada para su defensa, sino que se dejó prender, y pereció. Tal viene a ser la relación que Fabio y Dilocles Peparetio, que parece fue el primero que escribió la fundación de Roma, hacen acerca de estas cosas, sospechosa para muchos de fabulosa e inventada; más no debe dejarse de creer, en vista de las grandes hazañas de que cada día es artífice la fortuna; y si se considera que la grandeza de Roma no habría llegado a tanta altura, a no haber tenido un principio en alguna manera divino, en el que nada parezca demasiado grande o extraordinario. ”Muerto Amulio, y restablecido el orden, no tuvieron por conveniente permanecer en Alba, no teniendo el mando; ni tampoco tenerle, viviendo el abuelo materno; entregando, pues, a éste la autoridad y poniendo a la madre en el honor que le correspondía determinaron vivir sobre sí, fundando una ciudad en aquel territorio en que al principio recibieron el primer sustento, que es entre todos el motivo más plausible. Era quizás también precioso, habiéndoseles reunido tantos esclavos y hombres sediciosos, o quedarse sin fuerzas con la dispersión de esta gente, o formar un establecimiento aparte. La prueba que los de Alba no querían comunicación con aquellos rebeldes, ni tenerlos por ciudadanos, se tuvo bien pronto en la resolución que éstos hubieron de tomar para tener mujeres, pues no nació de arrojo injurioso, sino de necesidad, por no poder obtener casamientos voluntarios, pues que trataron a las robadas con la mayor estimación. Echados los primeros cimientos de la ciudad, levantaron un templo de refugio para los que a él quisiesen acogerse, llamándole del Dios Asilo: admitían en él a todos, no volviendo los esclavos a sus señores, ni el deudor a su acreedor ni el homicida a su gobierno, sino que aseguraban a todos la impunidad, como apoyada en cierto oráculo de la pitia; con lo que prontamente la ciudad se hizo muy populosa, siendo así que los primeros fuegos se dice que no pasaban de mil; pero de esto hablaré más adelante. A los primeros intentos de la fundación hubo ya disensión entre los dos hermanos acerca del sitio: Rómulo quería hacer la ciudad de Roma cuadrada como dicen, esto es, de cuatro ángulos y establecerla donde está; y 76 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Remo prefería un paraje fuerte del aventino, que se llamó Remonio y ahora Remorio. Convinieron en que un agüero fausto terminase la disputa; y colocados para ello en distintos sitios, dicen que a Remo se le aparecieron seis buitres, y doblados a Rómulo; pero hay quien dice que Remo los vió realmente, más lo de Rómulo fue suposición y que ya cuando Remo se retiraba, entonces fue cuando a Rómulo se le aparecieron los doce, y que por esta causa los romanos aún ahora hacen gran uso del buitre en sus agüeros; y Herodoto Pontico refiere que Hércules tenía también por buena señal, al entrar en alguna empresa, la aparición de un buitre porque de todos los animales es el menos dañoso, no tocando a nada de lo que los hombres siembran, plantan o apacientan, y alimentándose sólo de cuerpos muertos, porque se dice que no mata ni aun ofende nada que tiene aliento, y a las aves, por la conformidad, ni aun estando muertas se acerca; cuando las águilas, las lechuzas y los gavilanes acometen y matan a las aves de su propia especie, a pesar de lo que dice Esquillo ‘¿cómo puede ser pura un ave que se alimenta de otra ave?’ fuera de esto las demás se revuelven continuamente a nuestra vista, por decirlo así, y se nos hacen sentir; pero el buitre es un espectáculo desusado, y muy raro será el que haya dado con los poyuelos de un buitre; y aún ha habido a quien lo raro e insólito de su aparición le ha dado la extraña idea de que por mar vienen de tierras lejanas, como opinan los adivinos que ha de ser lo que no se aparece naturalmente y por él, sino por disposición y operación divina. ”Llegó Remo a entender el engaño, y se incomodó, por lo que, estando ya Rómulo abriendo en derredor la zanja por donde había de levantarse el muro, comenzó a insultarle y a estorbar la obra; y habiéndose propasado últimamente a saltar por encima de ella, herido, según unos, por el mismo Rómulo, y según otros por Celer, uno de sus amigos, quedó muerto en el mismo sitio. Murieron también en la revuelta Fáustulo y Plistino, del cual, siendo hermano de Fáustulo, se dice que contribuyó así mismo a la crianza de Rómulo y su hermano. De resultas Celer se pasó al país Tirreno, y de él los romanos a los prontos y ligeros los llaman Celeres, y a Quinto Metelo, porque en la muerte de su padre en muy pocos días dió un combate de gladiadores, admirados de la prontitud con que lo dispuso, le dieron el sobrenombre de Celer o Ligero. ”Dió Rómulo sepultura en el sitio llamado Remoria a Remo y a los que le habían dado la crianza; y atendió luego a la fundación de la ciudad, haciendo venir de la Etruria o Tirrenia ciertos varones, que con señalados ritos y ceremonias hacían y enseñaban a hacer cada cosa a manera de una iniciación. Porque en lo que ahora se llama comicio se abrió un hoyo circular, y en él se pusieron primicias de todas las cosas que por ley nos sirven como provechosas, o de que por naturaleza HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 77 usamos como necesarias: y de la tierra que de él se sacó, cada uno cogió y trajo un puñado que lo hechó también allí como mezclándolo. Dan a este hoyo el mismo nombre que al cielo, llamándole mundo. Después (que son los demás ritos) como un círculo describen desde su centro la ciudad; y el fundador, poniendo en el arado una reja de bronce, y unciendo dos reses vacunas, macho y hembra, por sí mismo los lleva y abre por las líneas descritas un surco profundo, quedando al cuidado de los que le acompañan ir recogiendo hacia dentro los terrores que se levantan, sin dejar que ninguno salga para afuera. A la parte de allá de esta línea fabrican el muro, por lo que por síncopa la llaman pomerio, como promerio o antemuro. Donde intentan que se haga una puerta, quitando la reja y levantando el arado, hacen como una pausa. Así los romanos tienen por sagrado todo el muro a excepción de las puertas: Porque si éstas se reputasen sagradas, sería sacrilegio el introducir y sacar por ellas muchas cosas, o necesarias, o no limpias. ”Fundada la ciudad, lo primero que hizo fue distribuir la gente útil para las armas en cuerpos militares: Cada cuerpo era de tres mil hombres de a pie y trescientos de a caballo, el cual se llamó legión, porque para él se elegían de entre todos los más belicosos. En general, a la decisión de los negocios concurría la muchedumbre, a la que dio el nombre de populos, pueblo; pero de entre todos a ciento, los de mayor mérito los escogió para consejeros, y a ellos les dió el nombre de Patricios, y a la corporación que formaban el de Senado. Esta voz no tiene duda que significa ancianidad; pero acerca del nombre de Patricios, dado a los consejeros, unos dicen que dimanó de que eran padres de hijos ingenuos, otros que más bien de que ellos mismos eran hijos de padres conocidos, ventajas de que gozaban pocos de los que a la ciudad se habían recogido; y otros, finalmente, que del derecho de patronado, porque así se llamaba y se llama hoy todavía la protección que aquellos dispensan. Creyéndose de que uno de los que vinieron con Evandro, llamado Patrón, de carácter benéfico, y auxiliador para con los miserables, se le originó a este acto aquella denominación. Con todo, me parece se aproximará más a lo cierto el que diga que Rómulo, queriendo por una parte excitar a los primeros y más poderosos a usar de una protección y celo paternal con los humildes, y por otra enseñar a éstos a no temer ni tener en odio la autoridad y honores de los principales, sino más bien mirarlos con benevolencia, teniéndolos por los padres y saludándolos como tales, con esta mira les dió aquel nombre. Así es que aún ahora a los que son del Senado, los extranjeros les llaman próceres; pero los romanos les dicen padres conscriptos, usando el nombre que entre todos tiene más dignidad y honor, sin ninguna odiosidad. Al principio, pues, solo les decían padres; pero más adelante, habiéndose aumentado el número, les dijeron padres conscriptos. Este nombre fue el que le pareció más respetuoso para significar la diferencia entre el consejo y la plebe; pero aún distinguió de 78 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES otro modo a los principales respecto de ésta llamándoles patronos, esto es, protectores; y a los plebeyos clientes, como dependientes colonos, estableciendo al mismo tiempo entre unos y otros una admirable benevolencia, fecunda en recíprocos beneficios; porque aquellos se constituían abogados y protectores de éstos en sus pleitos, y consejeros y tutores todos los negocios; y éstos los reverenciaban, no sólo tributándoles obsequios sino dotando las hijas de los que venían a menos, y pagando sus deudas; y a atestiguar ni se obligaba, ni por ley ni por los magistrados, o al patrono contra el cliente, o al cliente contra el patrono. Ahora últimamente, con quedar las mismas las obligaciones de unos y otros, la ley ha declarado ignominioso y torpe el que los poderosos reciban retribuciones pecuniarias de los clientes. Más, basta de estas cosas por ahora. ”En el cuarto mes después de la fundación se verificó como FABIO refiere, el arrojo del rapto de las mujeres. Dicen algunos que el mismo Rómulo, siendo belicoso por índole, y excitado además por ciertos rumores de que el hado destinaba a Roma para hacerse grande, criada y, mantenida con la guerra, se propuso usar de violencia contra los Sabinos, como que no robaron más que solas treinta doncellas, lo que más era de quien buscaba guerra que casamientos; pero esto no parece acertado, sino que viendo que la ciudad en brevísimo tiempo se había llenado de habitantes, pocos de los cuales eran casados, y que los más siendo advenedizos, gente pobre y oscura, de quienes no se hacía cuenta, no ofrecían seguridad de permanecer; y contando con que para con los mismos Sabinos este insulto se había de convertir en un principio de afinidad y reunión por medio de las mujeres, cuyos ánimos se generarían. Le puso por obra en este modo; hizo antes correr la voz de que había encontrado el ara de un dios que estaba escondida debajo de la tierra: llamábase al dios Conso, o por presidir al Consejo, porque aún ahora el cuerpo de consejeros llaman Consilio, y cónsules a los primeros magistrados, como previsores; o por ser consagración ecuestre a Neptuno, porque su ara en el circo máximo está siempre cubierta, y sólo se manifiesta en los juegos ecuestres; más otros quieren que esto precisamente sea porque siendo de suyo el consejo secreto e incomunicable, no sin justa razón se supuso ser de este dios un ara que estaba escondida debajo de la tierra. Luego que la encontró dispuso con esta causa un solemne sacrificio, y combates y espectáculos con general convocación. Concurrió gran gentío; Rómulo estaba sentado con los principales, adornado con el manto. Era la señal para el momento de la ejecución levantarse, abrir el manto, y volver a cubrirse; y había muchos con arma que aguardaban la señal. Dada ésta, desnudaron las espadas, y acometiéndo con gritería, robaron las doncellas de los sabinos; y como éstos huyesen, los dejaron ir sin perseguirlos. En cuanto al número de las robadas unos dicen que no fueron más que treinta, de las que tomaron nombre las curias: HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 79 Valerio de Ancio, que quinientas veintisiete; pero Juba, que fueron seiscientas ochenta y tres doncellas”. 2. VISIÓN DE ROMA EN LA ENEIDA (VIRGILIO) “Ya era acabado el día cuando Júpiter, mirando desde lo más alto del firmamento el mar cruzado de rápidas velas, y las dilatadas tierras, y las playas, y los remotos pueblos, se paró en la cumbre del Olimpo y clavó sus ojos en los reinos de la Libia. ”Mientras tales cuidados resolvía en su mente, Venus, en extremo triste y arrasados los ojos de lágrimas, le habló de esta manera: ‘¡Oh Tú, que riges los destinos de los hombres y de los dioses con eterno imperio y los aterras con tu rayo! ¿en qué pudo mi Eneas, en qué pudieron ofenderte tanto los Troyanos, para que así, después de pasar tantos trabajos, se le cierre el paso a Italia por todo el orbe? Me habías prometido que de ellos, andando los años saldrían los romanos, guías del mundo, descendencia de la sangre de Teucro, los cuales dominaron el mar y la tierra con soberano imperio. ¿Qué te ha hecho ¡oh padre! mudar de resolución? Con esto, en verdad, me consolaba yo de la caída de Troya y de su triste ruina, compensando los hados adversos con los prósperos. Ahora la misma suerte contraria persigue a unos hombres trabajados ya por tantas aventuras ¿Qué término das ¡oh gran rey! a sus desgracias? Antenor pudo, escapándose de en medio de los griegos, penetrar en los golfos de la Iliria, y de llegar con seguridad al corazón del país de los Liburnos y a la fuente del Timayo, de donde precipitándose por nueve bocas, de lo alto de un monte, con gran murmullo, va el mar y oprime los campos con resonantes ondas. Allí, además, edificó la ciudad de Padua y las moradas de los Teucros, y dió nombre a su gente y fijó las armas de Troya; ahora, sosegado, descansa en plácida paz. Y nosotros, progenie tuya; nosotros, a quienes concedes morar en los alcázares del cielo, perdemos nuestras naves constantemente alejados de las costas Italianas. ¿este es premio de nuestra piedad? Así nos repones en nuestro señorío?’. ”Besó a su hija el padre de los hombres y de los dioses, sonriéndose con aquel apacible semblante con que serena el cielo y las tempestades, y enseguida le habló así: ‘Depón el miedo ¡oh citera! ignotos perseveran para tí los hados de los tuyos. Verás la ciudad y las murallas prometidas de Lavino, y levantarás hasta las estrellas del cielo el magnánimo Eneas; no he cambiado de resolución. 80 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES ”Del porvenir. Tu Eneas, sostendrá en Italia grandes guerras, y domará pueblos feroces, y le dará leyes y murallas; tres veranos pasarán y tres inviernos antes de que reine en el Lacio y logre sojuzgar a los Rútulos. Y el niño Ascanio, que ahora lleva el sobrenombre de Iulo (Ilo se llamaba mientras existió el reino de Ilión); llenará con su imperio treinta años largos, un mes más otros y trasladará la capital de su reino de Lavino a Alba Longa, que guarnecerá con gran fuerza. Allí reinará por espacio de trescientos años el linaje de Héctor, hasta que la reina sacerdotisa Ilia, fecundada por el Dios Marte pariere de un parto dos hijos. Luego Rómulo, engalanado con la roja piel de la loba, su nodriza, dominará a aquella gente y levantará las murallas de la ciudad de Marte y dará su nombre a los romanos. ”No pongo a las conquistas de este pueblo límite ni plazo; desde el principio de las cosas les concedí un imperio sin fin. La misma áspera Juno, que ahora revuelve con espanto el mar, la tierra y el firmamento vendrá a mejor consejo y favorecerá conmigo a los romanos, señores del mundo, a la nación togada. ”Pláceme a sí. Llegará una edad, andando los lustros, en que la casa de Asáraco, subyugará a Ftía y a la ilustre Micenas, y dominará a la vencida Argos. Troyano de esta noble generación, nacerá César Julio, nombre derivado del gran Iulo, y llevará su imperio hasta el océano y su fama hasta las estrellas. Tú, segura, le recibirás algún día en el Olimpo, cargado con los despojos del oriente, y los hombres le invocarán con votos; entonces también suspensas las guerras, se amansarán los ásperos siglos. La cándida Fe, y Vesta Quirino, con un hermano Remo dictarán leyes; las terribles puertas del templo de las guerras se cerrarán con hierro y apretadas trabas; dentro del impío furor, sentado sobre las crueles armas, y atadas las manos detrás de la espalda con cien cadenas, bramará espantoso con sangrienta boca”. 3. SEGÚN HISTORIADOR S. DIAKOV(RUSO - MARXISTA AUTOR DE HISTORIA DE ROMA) “Roma tuvo origen en el Lacio, región de Italia, que quiere decir tierra de costa. La llanura del Lacio presenta ciertas ondulaciones que se agrupan aquí y allá, en colinas. La más elevada de ellas es el monte Albano, el cual por ser la montaña natural del Lacio, llegó a ser el centro político de la nación, con Alba Longa como capital. La nación latina comprendía unas treinta ciudades independientes que formaron la confederación de los pueblos del Lacio. HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 81 ”Roma estaba situada al noroeste de la región latina, sobre las alturas que acompañan el curso del Tíber, a la orilla izquierda de éste y a breve distancia del mar. Por sus pantanos, por su atmósfera, insalubre y por el suelo poco feraz, la colonización de Roma fue tardía. Solo se realizó cuando los latinos descubrieron las ventajas de su posición geográfica y por esto le dieron el nombre de Roma, de rumn, popa, que quiere decir ciudad fluvial”. “El burgo latino más septentrional de la frontera de los países estruscos y sabino, fundado hacia el año 1000 antes de nuestra era, es el que recibió más tarde el nombre de Roma. Era un grupo de siete aldeas de pastores, diseminados en medio de un espeso bosque y de pantanos fangosos, en la cima de una cadena de colinas que se extendía a lo largo del Tíber a una veintena de kilómetros de su desembocadura, y que formaron, en época muy temprana, la confederación de ‘las siete colinas’. Con su ciudadela común, de forma cuadrada, en el palatino. En la colina más próxima, llamada Velia, en el que las vírgenes “Vestales” conservaban el fuego perpetuo. Estas son las apariencias modestas bajo las que la arqueología y la lingüística nos muestran los comienzos de Roma. A la luz de la crítica científica moderna, las numerosas y pintorescas leyendas sobre los orígenes de Roma y su “fundación” por Rómulo y Remo, etc., aparecen como invenciones de los sacerdotes y fruto de ingenuas hipótesis de la ciencia antigua y particularmente de los historiadores griegos de los siglos III y II antes de nuestra era. ”Los cálculos del erudito romano Varrón, contemporáneo del César, que pretendía fijar entre 754 y 753 la fecha de la “fundación de Roma” han gozado durante mucho tiempo de la inmerecida confianza de los historiadores posteriores”. “Las aldeas que habían posteriormente de formar a Roma se hallaban situadas a orillas del Tíber, el único gran río del Lacio que los barcos del mar pudieron remontar hasta el Aventino. ”Además, al pie del Palatino pasaba la antigua “Vía Salaria”, que conducía a las salinas de la costa, y desde los tiempos más remotos se había construido en aquel lugar, sobre el Tíber, un puente de madera sobre pilotes, confiado a la custodia del colegio de los “Pontífices” (constructores de puentes, que diríamos en lenguaje moderno), que había de llegar a ser luego la principal corporación sacerdotal de Roma. Sobre el Quirinal la colina vecina, los mercaderes sabinos habían sentado sus reales, edificando en ella su propia ciudadela, en la cúspide de la roca del capitolio, que dominaba el río. Gracias a esta posición favorable, las “siete colinas” se convirtieron desde el siglo VIII y VII en el más poderoso 82 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES de los burgos de la región y en centro de la confederación militar y religiosa de las poblaciones latinas, agrandando su territorio; por un fenómeno de sinecismo la aglomeración sabina del Quirinal se integró a la ciudad de ‘las siete colinas’, siendo el burgo ligur del aventino tomado por la fuerza. Después, según la tradición, Alba Longa fue tomada y destruída, y la presidencia de las fiestas de Júpiter latino pasó a la primitiva Roma que comenzaba su ascensión y que, como suponen ciertos historiadores, se hallaba todavía inscrita en la lista de los confederados con el nombre de Velia”. 4. SEGÚN THEODOR MOMMSEN Para el gran historiador y premio Nobel,THEODOR MOMMSEN la fundación de Roma no ocurrió en un solo momento, sino que sucedió a medida que las tribus se fueron asentando en su territorio, de tal manera que primero llegaron los Ramnes capitaneados por Rómulo, luego los Sabinos dirigidos por Ticio y por último los Lúceres quienes tenían como jefe a Lucwio o Lucio, por lo cual no puede hablarse de un momento histórico determinado, sino de una serie de acontecimientos que vinieron a conformar los hechos de la fundación. Es muy difícil conocer a ciencia cierta los hechos sobre la fundación de Roma; la hermosa leyenda de Rómulo narrada por PLUTARCO en Las Vidas Paralelas, tiene su origen en la costumbre griega de asignar a las ciudades un fundador epónimo, tronco nobilísimo que se inventaban las ciudades para ocultar su pasado oscuro y a veces turbulento, y satisfacer así la vanidad del notablato. Lo cierto es que el territorio de la Civitas se formó de siete montes –Septimontium–, conocidos con los nombres de: a) b) c) d) e) f) g) Germalus o Quermalus Palatium Subura Velia Fagutal Cispius Oppius Vino después la anexión de los sabinos del Quirinal, de donde salió la expresión “Populus Romanus Quiritium” (P.R.Q.) queriendo expresar con quiritium la HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 83 incorporación de los sabinos, extraños a las aldeas latinas primitivas y que no entraron en la comunidad romana, sino en el curso de la dominación etrusca. 5. LAS TRIBUS PRIMITIVAS: GENÉTICAS O ÉTNICAS La tradición ha consagrado tres tribus como fundadoras del pueblo romano: a) Los Ramneses, de raza latina y cuyo jefe era Rómulo. b) Los Ticienses de raza sabina y que tenían por jefe a Tatius o Titius. c) Los Lúceres, cuya procedencia etrusca no se ha confirmado, creyendo más bien que tuvo origen latino. El jefe de esta tribu fue Iucumo o Lucumio. Modernamente se ha conceptuado que los nombres de las tribus corresponden a los siguientes significados: Ramnes, rápidos o violentos - los hombres de la selva. Ticios, nobles. Lúceres, ilustres. 6. LOS ETRUSCOS Y SU INFLUENCIA CULTURAL. La historia de los primitivos habitantes de Italia es bastante oscura; por los restos arqueológicos hallados hasta el presente, se supone que procedían del norte de África y de España. Entre los años 2500 y 2000 a. C., la península fue invadida por pueblos procedentes de Europa Central, emparentados con los pelasgos, que por la misma época se establecieron en Grecia. Se cree que de la mezcla de los primitivos pobladores con los invasores y con otras tribus venidas de Iliria (costa oriental del Adriático), se formaron tres grandes tribus: a) Los Tirrenos, que ocupaban la Italia continental y el norte de la península. b) Los Sículos, que ocupaban la vertiente occidental de los apeninos y Silicia. c) Los Italos o Italiotas habitantes de la parte meridional de la península. En la historia de los primeros pueblos que habitaron la península itálica, los etruscos ocupan un lugar prominente en su acción civilizadora. Se establecieron primero en el Valle del Po, pero pasando luego adelante rechazaron a los ligures hacia el norte (golfo de Génova), sometieron a los tirrenos y ocuparon la fértil región comprendida entre el Arno, los Apeninos y el Tíber, a la que le dieron el nombre de Etruria hoy Tocana. 84 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Más tarde enviaron colonias a la Campania, Córcega y Cerdeña. Los etruscos impusieron a los vencidos su lengua, religión y sus costumbres y aportaron a Roma la religión con todos sus ritos y arúspices, los templos y mucho de su organización política y social. Aporte que se mezcló con las ideas y costumbres procedentes de Grecia formando el substrato de la civilización romana. Tres reyes romanos tuvieron origen etrusco: Servio Tulio –Lucumon–, Tarquino El Antiguo y Tarquino El Soberbio. in a l l C .d el a lin o C de Vi m Campo de Marte al n i r i Qu C. Del ca pitolio e Tib r Mo Pa l nte a ti no Río ROMA ANTIGUA el o . d in C uil q Es Foro CAPÍTULO IV CRONOLOGÍA DE LA HISTORIA DE ROMA Con el fin de que los estudiantes tengan una visión panorámica de la historia de Roma, presentamos una síntesis de la cronología de los principales acontecimientos de la Ciudad Eterna, que sirve para que quien tenga interés amplíe su visión de este estudio. A.C. 754 – 753 Fundación de Roma (según la tradición). (Siglo VI) Dominación de los etruscos en el Lacio (dinastía de los Tarquinios en Roma; el rey Servio Tulio). Hacia 510 Expulsión de Tarquino El Soberbio. Comienzos de la república romana (según la tradición). 494 Retirada de los plebeyos al Mons Sacer (primera secesión) e institución del tribunado (según la tradición). 451-450 Los decenviros y la ley de las XII Tablas. 449 “Tercera secesión”, leyes Valeria y Horacia. 445 Ley Canuleya (autorizando los matrimonios entre plebeyos y patricios). 443 Institución de la censura. 390 (387) Toma de Roma por los galos. 367 Ley de los tribunos Licinio y Sextio. 340-338 Guerra del Lacio y su sumisión definitiva. 326 Ley Poetelia Papiria (prohibiendo la esclavitud por deudas). 287 Ley Hortensia (dando fuerza de ley a los plebiscitos). 280-272 Guerras contra Pirro y sumisión de la Italia meridional. 241-238 Revuelta de los mercenarios y esclavos en Cartago. 138-132 Primera rebelión de los esclavos en Sicilia. 133-130.1 Insurrección de esclavos en Asia Menor (Aristónico). 133 Reforma de Tiberio Graco. 123-122 Reformas de Cayo Graco. 111 Ley Thoria (confirmando los derechos de posesión de los detentadores de tierras públicas). Comienzo de la guerra contra Yugurta. 88 104-101 82-79 73-71 70 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Segunda rebelión de esclavos en Sicilia. Sublevación de Saumacus. Dictadura de Sila y fin de la democracia romana. La gran rebelión de los esclavos en Italia (Espartaco). Consulado de Pompeyo y Craso. Vuelta a la Constitución de antes de la dictadura silana. 67 y 66 Leyes de los tribunos Manilio y Gabinio. 64 Pompeyo investido de poderes excepcionales. 63 Proyecto de ley agraria de Servilio Rulo. Consulado de Cicerón y conjuración de Catilina. 60 Primer triunvirato: Pompeyo, César y Craso. 59 Consulado de César. 58-50 Conquista de la galia por César. 53 Campaña contra los partos y muerte de Craso. 49 César pasa el Rubicón; comienzo de la guerra civil. 49-44 Dictadura de César. 48 Batalla de Farsalia y muerte de Pompeyo. 47-45 César liquida al partido pompeyano (batallas de Tapso en África y de Munda en España). 44 Asesinato de Julio César. Octavio y Marco Antonio herederos de César (se inicia el imperio). 43 Rebelión de las legiones y segundo triunvirato: Octavio, Antonio y Lépido. 42 Batalla de Filipos y reparto del imperio entre triunviros. 31 Batalla de Actium; derrota de Antonio; Octavio dueño único del imperio. 30 Conquista de Egipto por Octavio. Muere Cleopatra. 27 (14 d.C.)Octavio se convierte en amo absoluto de Roma, mediante la lex sacra de imperio. 212 Edicto de Caracalla concediendo el derecho de ciudadanía romana a todos los habitantes de las provincias. 220 Crisis del imperio. Se inicia el bajo imperio. 284-305 Diocleciano divide el imperio en la tetrarquía o gobierno de cuatro, repartiendo el poder entre dos Augustos, él y Maximiano, y dos Césares: Galerio y Constancio Cloro. Muerto Diocleciano se inicia una lucha entre los Augustos y los Césares triunfando al final Constantino. 306-337 Constantino se convierte en emperador único; traslado de la capital a Oriente, a Bizancio (Constantinopla) (330); alianza con la Iglesia cristiana a la que reconoce legalmente –edicto de Milán (313), concilio de Nicea (325)–. CRONOLOGÍA DE LA HISTORIA DE ROMA 89 379-395 Gobierno de Teodosio El Grande. Declara al cristianismo religión oficial. Protocoliza la división del imperio entre oriente a cuya cabeza está su hijo Arcadio y occidente dirigida por Honorio su otro hijo. Intenta detener las invasiones de los godos y los alanos. 455 Saqueo de Roma por los vándalos. 476 Caída del Imperio Romano de Occidente: Odoacro, jefe de los hérulos destrona a Rómulo Agústulo, el último emperador de Occidente. Se inicia la edad media. 476-1453 Imperio Romano de Oriente que dura hasta 1453 en que es destruído por los turcos quienes toman la ciudad de Bizancio. Nota: Durante el bajo imperio en sesenta años hubo 54 emperadores y murieron asesinados 45. GOBIERNO DE ROMA CAPÍTULO V GOBIERNO DE ROMA 1. LA MONARQUÍA (754 - 509 A. C.) 1.1. LOS REYES Rómulo (753 - 716 a. C.). Latino. Después de fundar la ciudad, que llamó Roma por su nombre, hizo lo siguiente: Recogió en la ciudad a la muchedumbre de los vecinos; eligió a cien entre los más ancianos, para hacerlo todo con su consejo que llamó senadores a causa de su experiencia. (Senex) Después, no teniendo él y su pueblo esposas, invitó al espectáculo de unos juegos a las ciudades vecinas de Roma, y raptó sus doncellas. Habiéndose suscitado guerras a causa del agravio de las doncellas raptadas, venció a los centinenses, a los atemnetes, a los crustiminos, a los sabinos, a los fidenates, a los veyentinos, pueblos todos que rodean a Roma. Y no habiendo aparecido, en medio de una tempestad levantada repentinamente, en el año treinta y siete de su reinado, creyéndose que había pasado al número de los dioses, fue inmortalizado (divinizado). A continuación gorbenaron en Roma los senadores cinco días cada uno, y con el reinado de ellos pasó a un año entero. Numa Pompilio (716 - 672 a. C. ). Sabino. Después fue elegido Numa Pompilio, el cual no llevó a cabo ninguna guerra, pero no aprovechó a la ciudad menos que Rómulo. Pues estableció leyes y costumbres a los romanos, que por el hábito de las luchas eran ya tenidos como bandidos y semi-bárbaros. Dividió en 10 meses el año, que antes había estado desordenado sin ningún cómputo, y mandó levantar en Roma innumerables altares y templos. Murió de enfermedad el año 43 de su gobierno. Se le debe la Institución de los Feciales (colegios de sacerdotes) y las Vestales. La división del pueblo en Gremios. Tulio Hostilio (672 - 640 a. C.). Latino. A Numa le sucedió Tulio Hostillo. Este renovó las guerras, venció a los Albanos que distan de la ciudad de Roma doce millas. Derrotó en guerra a los veyentinos y fidenates, de los cuales los primeros 94 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES distan de la ciudad seis millas, los otros ocho; engrandeció la ciudad después de anexionar el Monte Celio. Habiéndo reinado treinta y dos años, fulminado por un rayo pereció abrasado juntamente con su casa. Anco Marcio (640 - 616 a. C.). Sabino. Después tomó el gobierno Anco Marcio nieto de Numa por parte de una hija. Guerreó contra los latinos. Anexionó a la ciudad el Monte Aventino y el Janículo. Fundó a Ostia junto al mar a dieciseis millas de la ciudad de Roma. Sucumbió de una enfermedad el año veinticuatro de su reinado. En este reinado se perfila la aparición de la plebe, que con el tiempo será uno de los estamentos fundamentales de la vida social de Roma. Tarquino Prisco (616 - 578 a. C.). Etrusco. Luego ocupó el reinado Tarquino Prisco. Este dobló el número de los senadores (200). Hizo construir un circo en Roma, estableció los juegos romanos que perduran hasta nuestros días. Al mismo tiempo venció también a los sabinos y anexionó al territorio de la ciudad de Roma los terrenos quitados a ellos; fue el primero que entró en la ciudad en triunfo. Mandó construir murallas, las cloacas; comenzó la construcción del capitolio. En el año treinta y ocho de su reinado fue muerto por los hijos de Anco, el rey a quien él había sucedido. Servio Tulio (578 - 534 a. C.). Etrusco. Servio Tulio, nacido de una mujer noble, pero cautiva y esclava. Este sometió también a los sabinos, anexionó a la ciudad tres montes: el Quirinal, el Viminal y el Esquilino; hizo trazar fosos alrededor de las murallas. Fue el primero de todos que ordenó el censo, que hasta entonces había sido desconocido en todo el universo. Bajo su reinado, incluidos todos en el censo (empadronados), contó Roma ochenta y cuatro mil (84.000) ciudadanos romanos. Fue asesinado en el año cuarenta y cinco de su reinado, por su yerno. Tarquino II (534 - 509 a. C.). El Soberbio. Etrusco. Su hijo Tarquino violó a Lucrecia mujer de Colatino. Lucrecia prefirió darse muerte frente al Senado romano a sobrevivir deshonrada. Bruto, su pariente y senador sublevó a los Patricios, quienes decretaron el destierro del rey y de toda su familia. Así se derrumbó la monarquía, iniciándose una nueva etapa en la vida política de Roma. GOBIERNO DE ROMA 95 2. LA REPÚBLICA (510 - 44 A. C) A la caída de la Monarquía siguió un espacio de inestabilidad en el que se dice que gobernaron los Patricios, victoriosos, a través de pretores, pero luego se consolidó el gobierno de los cónsules, como lo veremos adelante, período en el cual se consolidaron las principales instituciones romanas como el senado, las centurias, la concilia plebis y las principales magistraturas, como la dictadura, la pretura, la censura, la cuestura, la edilidad y el tribunado. 2.1. JULIO CÉSAR (102 - 44 A. C.) La vida de este militar, literato, político y orador, cuya genial actuación dio nuevo rumbo al Estado Romano, llevándolo de la república al imperio, es de las más interesantes y jugosas que la historia nos presenta. Era de familia patricia, una rama de la gens Iulia pero arruinada. Su madre, Aurelia, matrona austera e inteligente, influyó mucho en su formación. Más tarde César, por habilidad política, hizo remontar su origen a Eneas. Desde la adolescencia se vio mezclado en las intrigas políticas. Eran los tiempos de la guerra civil entre Mario, casado con una tía de César y Sila. El triunfo de éste, trajo la dictadura. César recibió orden del dictador de abandonar a su esposa Cornelia, hija de Cinna, amigo de Mario. Desobedeció y fue condenado a muerte. La poca edad de César y la intercesión de amigos y parientes indujeron a Sila a perdonarle, diciendo: “Ese joven será el más encarnizado enemigo de nuestro partido. Hay en César más de un Mario”. César comprendió que era peligroso continuar en Roma y se fue a Cilicia donde lucho contra Mitridates, rey del Ponto, mereciendo por sus hazañas la corona cívica. Regresó a Roma después de la muerte del dictador e hizo sus primeras tentativas oratorias, acusando a los cónsules de prevaricadores. Deseoso de perfeccionarse en el arte oratorio, se trasladó a Rodas. Durante el viaje fue capturado por unos piratas que le reclamaron, veinte talentos por el rescate: “Os daré cincuenta, dijo César pero os ahorcaré”. Los progresos de Mitrídates le incitaron a pasar a Asia, y derrotó nuevamente a las tropas de aquél. El año 74 estaba de vuelta a Roma, donde descollaban dos hombres: Pompeyo, general de renombre, y Craso, inmensamente rico. César no significaba nada en la política, pero desplegaba extraordinaria actividad en la curia y en la vida mundana, atrayéndose el favor de la plebe. Entonces fue elegido cuestor y destinado a España. Se cuenta que cuando se dirigía a ésta, al pasar por un mísero pueblo de los Alpes, exclamó: “Prefiero ser el primero aquí que el segundo en Roma”. Terminada esa misión retornó a Roma y pretendió ser jefe del partido popular. Nombrado edil, los gastos de este cargo y los de las elecciones al Pontificado Máximo le arruinaron. Craso, convertido a la democracia, le ayudó. Por entonces 96 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES ocurrió el sacrilegio de la Bona Dea del que fue autor Clodio, quien enamorado de Pompeya, penetró disfrazado en la casa donde se celebraban los ritos de la diosa femenina. Aunque César declaró que no era cierto lo que se imputaba a Clodio, repudió a Pompeya, su esposa, diciendo: “Sobre la mujer de César no debe recaer sospecha”. JULIO CÉSAR Obtiene luego la Pretura y le corresponde el gobierno de España. Allí restauró su fortuna y pudo pagar las deudas. Sus hechos militares fueron fulminantes y en sus conquistas, llegó hasta las costas de Galicia. Al terminar su mandato, volvió a la capital de la República en momentos decisivos para su existencia. Aunque César y Craso se habían opuesto al poderío de Pompeyo, terminaron por pactar con él, que se incorporó al partido democrático y formaron el Primer Triunvirato. En él se coligan tres hombres que representaban tres fuerzas vitales: César, la política; Craso, el dinero y Pompeyo, el militarismo. Contra este “monstruo de tres cabezas” lucha sin ventaja en el Senado un grupo dirigido por el insobornable Catón el Joven y con él, que simpatizaba, no sin ciertas veleidades, el gran orador Cicerón. Entre las condiciones del pacto figuraba el consulado para César, que una vez en el cargo (59 a. C.) propone una ley agraria para el reparto de tierras, con el fin de contentar al partido demócrata. El colega de César, Bibulus, quedó tan eclipsado, que se decía humorísticamente que el Consulado era de Julio y de César. Luego un plebiscito otorgó a César por cinco años, plazo excepcional, el gobierno de la Galia Cisalpina con Iliria, mandato que se amplió después a la Galia Narbonense y con derecho a una acción militar en las Galias restantes, no GOBIERNO DE ROMA 97 conquistadas todavía. De este modo dispuso de un ejército y se alejó hacia el país de los galos para caer, después, sobre Roma y realizar la Revolución. Pompeyo se casó con julia, hija de César, y prometió a su suegro sostener en Roma la influencia común. La campaña de las Galias, que duró ocho años y para ser terminada hubo que prorrogar en el año 55 el mandato proconsular, es la página más admirable de César como militar. Allí brillaron sus admirables condiciones de estratega táctico y de organizador de un ejército. También probó sus cualidades de escritor en sus comentarios sobre aquella guerra. Durante su estancia en la Galia, César no se desentendió de los asuntos de la gran ciudad perturbada por las luchas políticas. Las muertes de Julia (año 54) y de Cras (53) desataron los lazos del Triunvirato. La guerra civil se hizo inevitable. En Roma se culpaba a César de todas las desgracias y se empezaba a mostrarle hostilidad. Al mismo tiempo, tuvo que hacer frente César a un alzamiento general de los galos, que le pusieron en trances muy comprometidos. Pero hacia el año 51 estaban dominados, gracias a sus artes políticas y de estratega, los últimos brotes de sublevación y entonces se aproximo César con su ejército a la Galia Cisalpina, en espera de acontecimientos, tras muchas vacilaciones. Pompeyo es ganado por los conservadores y a propuesta del cónsul Marcelo se aprueba un senado-consulto que declara a César enemigo público y le destituye del mando de sus legiones. Los tribunos y algunos destacados personajes del partido demócrata se reúnen con César, quien llegado a orillas del Rubicón, límite de su jurisdicción, duda sobre la decisión a tomar, pero al fin se decide: “Vamos a donde nos llama la voz de los dioses y la injusticia de mis enemigos”. Alea jacta est: La suerte esta echada. Y atraviesa el río. Esta decisión produjo enorme pánico en Roma. Pompeyo huyó a Grecia. César entró en Roma, organizó el gobierno y partió para España, diciendo: “voy a combatir a un ejército sin general, luego combatiré a un general sin ejército”. En una campaña relámpago convirtió a España en adicta. A los pocos meses se hallaba en Epiro en busca de Pompeyo, cuyas fuerzas arrolló en Farsalia (48 a. C.). Pompeyo derrotado se refugió en Egipto, donde Tolomeo ordenó su muerte. Sobre esta lucha escribió César los Comentarios de la guerra civil. César llegó hasta Alejandría, donde pasó momentos de angustia. Reprobó la acción de los matadores de su rival, destronó a Tolomeo y puso en el trono a la inteligente y bella Cleopatra, que después, por deseo de César; visitó a Roma. Una sublevación de Farnaces, rey del Ponto, fue reprimida con tal prontitud, que pudo comunicar la victoria al Senado con la frase: Veni, vidi, vici (Llegué, vi, vencí). A su regreso, se le concedió la dictadura por diez años. Pero todavía 98 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES tuvo que sofocar el levantamiento del rey de Numidia, alidado de los jefes pompeyanos, y el de los hijos de Pompeyo, Sexto y Cneo, en España. En la batalla de Munda, en la que murió este último, César luchó “no por el triunfo, sino por la vida”. Después de estas victorias el Senado le dio el título de cónsul por diez años y luego (año 44) la dictadura vitalicia y el poder tribunicio con facultad de remover leyes y costumbres; en cuanto al título de Imperator, que bajo el gobierno de Augusto apareció como significativo de un nuevo régimen, no era una novedad y equivalía al anterior imperium proconsular o mando supremo del ejército. Ya no existían enemigos capaces de disputarle el poder. Pudo gobernar por medio de la compasión y la generosidad. César era de elevada estatura y más bien grueso, pero de naturaleza delicada, con enfermedades extrañas, ataques epilépticos y costumbres viciosas. Pero su genio le coloca a la altura de Alejandro y Napoleón. Instauró un nuevo Estado, realizó una política social de largo alcance y tuvo proyectos geniales (reforma del calendario, desecación de las lagunas Pontinas, desviación del curso del Tíber), que no realizó porque los republicanos implacables asechaban su muerte. Una conjuración, tramada por Casio y Marco y Décimo Bruto le asesinó en pleno Senado, en los idus (día 15) de marzo del año 44. Al reconocer a su amado Bruto entre los asesinos, exclamó: “¿Tú también, hijo mío?”. 3. EL IMPERIO (44 A. C. - 476 D. C.). Con el asesinato de Julio César, el hombe más importante de la República romana, se inicia un período en el cual las instituciones de la república van perdiendo fuerza, socabadas por el poder de los emperadores que llega a grados extremos de absolutismo con Diocleciano, y a partir del emperador Alejandro Severo, Roma entra en el bajo imperio, o sea, en la degradación del gobierno y de las instituciones hasta la desaparición del imperio en el año 476 d. C. 3.1. OCTAVIO. Augusto (Cayo Julio César Octaviano u Octavio) De su primer y más grande emperador decían los leales ciudadanos romanos: “encontró una ciudad de ladrillo y dejó una urbe de mármol”. Augusto, sin embargo, prefirió llamarse a sí mismo el primer ciudadano de Roma. Nació el año 63 a. C., y fue conocido entonces como Octavio. Su madre era sobrina de Julio César y éste distinguió tanto a Octavio que en el año 63 a. C., lo hizo “Caballerizo mayor”. A los 19 años estudiaba en Grecia cuando César fue GOBIERNO DE ROMA 99 asesinado en el año 44 a. C., y a pesar de los consejos que le dieron de huir al Oriente, regresó a Italia, donde se encontró heredero de César. Marco Antonio, que era entonces el amo de Roma, se mofó de Octavio y rehusó obedecer los términos del testamento; pero el joven era inteligente y sabiendo que César había legado algo a cada ciudadano de Roma, comprendió que el testamento de César contaría con el apoyo del pueblo y para ganarse el Senado apeló a Cicerón, que odiaba a Marco Antonio. Este tuvo que huir. Octavio salió en su persecución y en el año 43 a. C., lo derrotó. Vencido Marco Antonio los soldados pidieron que Octavio fuera nombrado cónsul. Logrado esto Octavio abandonó a Cicerón y pactó con Marco Antonio. Se formó el triunvirato Octavio - Marco Antonio - Lépido, que debería gobernar durante cinco años. Se dividieron las provincias y dieron muerte a todos sus adversarios, inclusive Cicerón. Pasada la batalla de Filipos, en que las fuerzas opositoras, capitaneadas por Casio y Bruto (que habían tomado parte en el asesinato de César), fueron derrotadas, Octavio quedó -Marco Antonio-, pero Octavio logró mantener la paz. En el año 38 a. C., se casó con Livia, que fue su principal consejera y quien, al parecer, determinó que cambiara completamente su carácter. Durante los siguientes siete años concentró sus energías en proteger sus fronteras y embellecer la ciudad. Por primera vez en 50 años Roma se vio libre de contiendas civiles, y tanto el pueblo como el Senado olvidaron la era de terror con que Octavio se inició en el poder; derrotó a Marco Antonio en la batalla de Accio, año 31 a. C., y quedó como jefe supremo del Imperio Romano. Renunció entonces a su título y reimplantó la república. El Senado, agradecido, lo hizo comandante en jefe del ejército y de la armada por un periodo de diez años, y renovó su nombramiento de cónsul año tras año. Al gobernar por la voluntad del pueblo se hizo más poderoso que nunca. El año 27 a. C., le dio el Senado el título de Augusto (del verbo latino augere: aumentar) en su acepción de eminente o majestuoso. Aunque oficialmente su categoría era sólo la de primer ciudadano (princeps, en latín) elegido por pueblo y Senado para gobernar, en realidad, con las legiones bajo sus órdenes, era sin duda mucho más que un mero jefe electo: casi inadvertidamente su poder militar lo convirtió en lo que entendemos hoy por emperador (de imperator, jefe supremo o general de un ejército). 100 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Su paso siguiente fue practicar las provincias. Tuvo tal éxito en el Oriente que el rey de Partia, por propia iniciativa y respeto hacia Augusto, devolvió los prisioneros y estandartes tomados en el desastre de Carras en 52 a. C. AUGUSTO (Cayo Julio César Octaviano u Octavio) Sus poderes le fueron renovados por el Senado en el 18 a. C., por cinco años más y Augusto, que era incansable, dedicó este lustro a reformas en Roma. Sin embargo, poco después tuvo que marchar hacia la frontera septentrional por una invasión de los germanos en el Rhin. El año 13 a. C., retornó a Roma. En todo el imperio se disfrutaba al fin de completa paz. La era brillante de Augusto fue la más grande de la historia de Roma. La gente se enorgullecía de tener sangre romana y hablar en latín. Virgilio escribió su poética narración de la fundación de Roma, La Eneida, que leyó en alta voz al soberano. Tito Livio escribió en prosa la historia de Roma; Ovidio resucitó los mitos griegos y Horacio plasmó sus encantadoras odas y sátiras, que, entre todos los poemas clásicos, son los más frecuentemente leídos y citados en la actualidad. Bajo el reinado de Augusto, y al amparo de la paz romana, nació Jesucristo en Belén de Judea. El año 6 de la era cristiana los generales de Augusto estaban por llegar al Elba cuando estalló una revuelta en Dalmacia, y todas las legiones fueron reconcentradas. A pesar de que Augusto frisaba en los 70 se enfrentó al Senado y le anunció que en diez días estaría el enemigo en Roma. Por la fuerza reclutó soldados y él mismo se trasladó al frente. Al año siguiente restableció la paz y los últimos cinco años de su reinado fueron tranquilos. El año 14 de la era común GOBIERNO DE ROMA 101 salió de Roma rumbo a Nápoles y Benevento, en lo que sería su último viaje, pues falleció en brazos de su fiel Livia el 19 de agosto de dicho año. Su hijastro Tiberio heredó el nombre familiar de César, que después se adoptó como título de los emperadores. La palabra Kaiser en alemán y zar en ruso provienen de la voz latina caesar. Al rey de Inglaterra, como Emperador de la India, se lo llamaba Kaisar-i-Hind. El mes de julio recibió tal nombre en honor de Julio César, y el de agosto, en honor de Augusto. 4. DECADENCIA Y CAÍDA DEL IMPERIO 4.1. LEY DE CITAS Después de la muerte de Alejandro Severo, comienza el período del Bajo Imperio, que se extiende hasta el reinado de Justiniano. Las guerras civiles, las luchas de los pretendientes del Trono, las invasiones de los bárbaros, acaban poco a poco la completa desorganización de la sociedad romana. En la multitud de emperadores que se sucede durante tres siglos hay algunos que por su habilidad y su firmeza, detienen un instante este lento trabajo de disolución y dan al Imperio una apariencia de solidez. Pero no por ello estaba menos condenado a perecer. Con Constantino, el Cristianismo llega a ser la religión oficial, y la sede del gobierno es trasladada de Roma a Constantinopla. Desde entonces la unidad del Imperio no podía subsistir largo tiempo. Después de la muerte de Teodosio I, se divide en dos partes: el Occidente y el Oriente. El Imperio de Occidente desaparece en 476, invadido por los bárbaros. El Imperio de Oriente, estrechado cada día por sus ataques, vuelve a encontrar en 535, con Justiniano, algunos años de prosperidad. Gracias al mérito de sus generales, este príncipe reconquista Italia y África, y reúne por última vez bajo su dominación la mayor parte de las antiguas posesiones romanas. Pero pronto la Italia vuelve a caer en poder de los bárbaros, y después de la muerte de Justiniano el Imperio de Oriente no es más que un imperio griego. En medio de estas revoluciones, ¿qué es del Derecho Romano? Las antiguas fuentes están casi todas agotadas; no se habla de leyes, de plebiscitos, ni de senadoconsultos. Los pretores no conservan casi nada de sus antiguas atribuciones. Quedan la costumbre, que ha conservado el poder de crear reglas obligatorias, y las Constituciones Imperiales, que llegan a ser una fuente, cada vez más activa, de derecho privado. En este periodo los rescriptos son ya raros y su autoridad recibe importantes restricciones a partir de Constantino. Las 102 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Constituciones son publicadas, sobre todo bajo la forma de edictos, leyes edictales, y se hallan en un número considerable; pues una sociedad nueva sucede a la antigua. Las costumbres cambian y la legislación se transforma. Desgraciadamente, cualquiera que fuese el mérito de las nuevas teorías proyectadas por las Constituciones, no sufrieron más la influencia de los prudentes. Las decisiones se multiplican sobre los puntos de detalle a riesgo de contradecirse; fue preciso el genio de un Papiniano para coordinarlas y combinarlas en la práctica con las reglas antiguas. Más la ciencia del Derecho había caído en una profunda decadencia. Es que la Jurisprudencia ha cesado de ser la principal preocupación de los espíritus. La actividad intelectual se concentra en lo sucesivo sobre las cuestiones religiosas y las controversias teológicas: la discusión sobre el sexo de los ángeles y la trinidad, etc. Durante este abandono de toda investigación científica, la ignorancia de los jueces, deseosa de llegar a una rápida solución de los pleitos, encontró, sobre todo, un precioso recurso en las obras de los grandes jurisconsultos, las que suministraban un cuadro casi completo de la legislación. Mas la misma multiplicidad de estos escritos, sus numerosas diferencias complicaban singularmente las averiguaciones: los emperadores comprendieron la necesidad de una reforma. Constantino busca primero la manera de disminuir el número de obras a consultar, invalidando los escritos especiales, cuyas divergencias eran tanto más propias a causar la confusión, cuanto que sus autores gozaban de una mayor autoridad. En el año 321 quita de este modo toda fuerza a las notas que Paulo y Ulpiano habían escrito sobre Papiniano. El ejemplo dado por Constantino fue seguido, y la última palabra de estas medidas se encuentra en una célebre Constitución de Teodosio II y Valentino III, publicada en 426, y conocida bajo el nombre de Ley de citas. Esta Constitución confirma desde luego la autoridad de los escritos de Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. Da por primera vez la misma fuerza a los escritos de Gayo, que no tenía el jus publice respondendi. Por último, reconoce el mismo valor a los escritos de los jurisconsultos citados por los cinco precedentes, tales como Scévola, Sabino, Juliano, Marcelo y otros, a condición, sin embargo, de que la exactitud del texto de sus obras fuese comprobada por la comparación de los manuscritos. Si todos estos jurisconsultos están en desacuerdo, la opinión de Papiniano es la preponderante, y si él no se ha pronunciado sobre la cuestión, el juez escoge la solución. De este modo, de ninguna manera había de tener en cuenta el juez el valor intrínseco de cada opinión; su línea de conducta está toda trazada: hace cuentas, no aprecia. Estas disposiciones fueron felizmente derogadas por Justiniano el que quiso, con razón, que fueran aprovechadas para sus trabajos las obras de todos los jurisconsultos GOBIERNO DE ROMA 103 a los que había sido concedido el jus publice respondendi, y lo mismo las notas de Paulo, de Ulpiano y de Marciano sobre Papiniano. 4.2. TRABAJOS DE CODIFICACIÓN ANTERIORES A JUSTINIANO A las reglas de Derecho clásico desarrolladas en los escritos de los jurisconsultos, las Constituciones imperiales cuyo número iba continuamente en aumento, añadían sin cesar reglas nuevas. Formaban toda una legislación, que designaban con el nombre de leges, por oposición al jus, es decir, al Derecho procedente de todas las otras fuentes. Bien pronto se hizo sentir la necesidad de reunirlas para hacer colecciones. Estos trabajos están destinados a clasificar las Constituciones y las otras partes del Derecho, llevándolas con mayor facilidad a conocimiento del público, después de haber llegado a ensayos de codificación más o menos imperfectos sólo fueron llevados a un buen fin bajo Justiniano. 4.3. CÓDIGO GREGORIANO Y CÓDIGO HERMOGENIANO Las primeras colecciones de las Constituciones, designadas bajo el nombre de Códigos, tuvieron un carácter privado, siendo obra de dos jurisconsultos de quienes no se sabe nada, y se llamaron, el uno Gregorianus o Gregorius, y el otro Hermogenianus o Hermógenes. El Código Gregoriano, publicado bajo el reinado de Diocleciano, contiene una serie de Constituciones desde Septimio Severo hasta Diocleciano. La más antigua es del año 196; la más reciente, del año 295. Está dividida en libros y en títulos. El Código Hermogeniano parece ser el complemento del anterior, al cual sigue. Sólo está dividido en títulos, reuniendo Constituciones desde Diocleciano hasta Valentiano I, desde 291 hasta 365. 4.4. CÓDIGO TEODOSIANO En 429, Teodosio II concibió el proyecto de un trabajo oficial legislativo. Una comisión de ocho miembros fue encargada de reunir y clasificar todas las Constituciones imperiales desde Constantino y de reuinir además una colección con extractos de trabajos de jurisconsultos. Este trabajo, pues, debía de promulgarse a la vez sobre el jus y sobre las leges. Pero parece ser que la comisión no supo cumplir su tarea. En 496 designó el Emperador otra nueva comisión de dieciséis miembros, que sólo tenían que ocuparse de leges y debió 104 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES reunir las Constituciones de Constantino y de sus sucesores. Por otra parte, estaba autorizada para llevar a los textos las modificaciones que juzgara necesarias para hacerlos más claros, facilitando su aplicación. Esta colección, dividida en dieciséis libros, fue terminada y publicada en oriente en el año 438, bajo el nombre de Código Teodosiano. El mismo año fue comunicado al senado de Roma y declarada obligatoria en Occidente, donde reinaba Valentiniano III. Fue hecha la prohibición de invocar en justicia desde las calendas de enero de 493 otras Constituciones que las que estaban insertas en el nuevo Código. Desde esta época, el mismo Teodosio y sus sucesores hasta Justiniano publicaron, tanto en Oriente como en Occidente, Constituciones que son llamadas Nuevas Teodosianas y Post-Teodosianas. Por otra parte, en Occidente fue derribado el Imperio Romano desde el año 476, y entonces los conquistadores publican nuevas colecciones de leyes romanas para el uso de los súbditos romanos. 4.5. LEYES ROMANAS DE LOS BÁRBAROS Las naciones que invadieron el Imperio de Occidente fundaron nuevos reinos sobre las ruinas: los ostrogodos, en Italia; los borgoñones, al Este de esta comarca. Pero los vencedores respetaron la ley de los vencidos. Cada pueblo conservó su organización judicial y su legislación: fue el sistema de la personalidad del derecho. Así que para satisfacer las exigencias de esta nueva situación, los reyes bárbaros hicieron redactar para estas naciones las costumbres de sus países, leges barbarorum, haciendo además componer para sus súbditos romanos colecciones de reglas tomadas del Derecho Romano, leges romanae. Hubo tres compilaciones de este género: El edicto de Teodorico, la ley romana de los visigodos y la ley romana de los borgoñones. 4.6. EDICTO TEODORICO Al principio del Siglo VI de nuestra era, Teodorico, rey de los ostrogodos, publicó en Italia el Edictum Theodorici. Esta colección está dividida en 155 capítulos con reglas tomadas de los Códigos Gregoriano, Hermogenianoy Teodosiano; de algunas Constituciones posteriores a Teodosio y de las sentencias de Paulo: el texto está corregido apenas sin percibirse. Reducido al derecho criminal y al derecho público en general, estaba destinado a regir, no solamente a la población romana, sino también a los ostrogodos. El edicto tuvo una duración efímera. Después de la conquista de Italia por Narcés, cedió el lugar, en 554, a la legislación de Justiniano. GOBIERNO DE ROMA 105 4.7. LEY ROMANA DE LOS VISIGODOS – Breviarium Alarici Es la más importante de todas las leyes romanas publicadas por los reyes bárbaros. Fue compuesta para el reinado de los visigodos, por orden de Alarico II, sin ninguna otra calificación que la de lex romana, aunque desde el Siglo VI fue designada bajo el nombre de Breviarium Alarici. Esta colección fue redactada por una comisión de jurisconsultos, bajo la dirección de Goyarico, conde del Palacio, sometida después a la aprobación de una asamblea de obispos y nobles, publicada en 506 en Aire (Gasconia). Está tomada de dos fuentes: las leges y el jus, con el orden siguiente: • • • • • Constituciones tomadas del Código Teodosiano. Novelas de los emperadores Teodosio, Valentiano, Marciano, Mayoriano y Severo. Un Compendio en dos libros de un aparte de las instituciones de Gayo y un extracto de las sentencias de Paulo. Notas sacadas de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano. Un fragmento del libro I de las respuesas de Papiniano. Estas diferentes partes, salvo el Epítome de las Instituciones de Gayo, van acompañadas de un comentario o interpretatio, que aclara el texto, resumiendo y modificando algunas veces sus disposiciones para ponerlas de acuerdo con las costumbres de la época. La interpretatio, que durante largo tiempo fue considerada como obra de los autores del Breviarium, parece más bien sin embargo, tomada de trabajos anteriores. Es reemplazado su texto por Instituciones de Gayo, no teniendo, por otra parte, más que un resumen muy incompleto. Alarico II sólo sobrevivió un año a esta publicación. Pero la ley romana de los visigodos guardó su autoridad en España durante largo tiempo, lo mismo al medio día de la Galia. Todavía hoy tiene su importancia por la conservación de las fuentes del Derecho Romano; de esta colección únicamente conocemos las Sentencias de Paulo y los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. 4.8. LEY ROMANA DE LOS BORGOÑONES Poco tiempo antes de su muerte, ocurrida en 516, Gondebardo, rey de los borgoñones, publicó su ley nacional (Ley Gambeta). En el segundo prefacio de esta ley, reeditada en 517, su hijo Segismundo anunció la redacción de un Código 106 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES especial de leyes romanas para sus súbditos galo-romanos. El proyecto, en efecto, fue realizado algunos años después. Este Código, de poca extensión, comprende 47 títulos; está compuesto de textos sacados del Breviario de Alarico y acaso de otras obras de Derecho Romano. Es la Lex Romana Burgundiorum, que cayó en desuso después del fracaso del reino de los Borgoñones en 534, siendo reemplazado por el Breviario de Alarico. COLISEO ROMANO CAPÍTULO VI NOCIONES DE DERECHO ROMANO Los tratadistas LUIGI ARAU y RICARDO ORESTANO precisan la noción de Derecho Romano así: “Por Derecho Romano entendemos hoy la experiencia jurídica romana en su desenvolvimiento histórico desde la fundación de Roma, situada según la tradición hacia la mitad del Siglo VIII. a. C. hasta la muerte de Justiniano, Emperador de Oriente, acaecida en el 565 d. C.”. 1. ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO Conjunto de reglas que dirigen al hombre para que viva conforme a la justicia. Conjunto de preceptos obligatorios impuestos al hombre aún por la fuerza “quod iussum est”, que era el sentido en que lo entendían los romanos y que permitía diferenciarlo de la moral, cuyo cumplimiento no puede ser coaccionado por el poder social. Para el jurista CELSO es el arte de lo que es bueno y de lo equitativo, “Jus est ars boni et aequi”, definición que tiende a confundir el Derecho con la moral. Como lo afirma PETIT, la misión del legislador no es consagrar como reglas de Derecho todo lo que es bueno. En él hay preceptos de moral que escapan a la sanción de la ley positiva. Tales son los que más bien tienden a fijar los deberes del hombre consigo mismo que las relaciones con sus semejantes: a) Acción que se tiene sobre una cosa. b) Facultad concedida por la ley. c) La misma ley. 110 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES d) Las cosas incorporales. e) Ciertos impuestos. f) Pagos arancelarios. Etimología de la palabra JUS (IUS) Ius - norma - mandato - es la ley humana - Fas - ley divina. Jubeo - Jubes - Jussi - Jussum - Jubere Mandar Ordenar Proponer Votar Elegir Proclamar Desear Rogar Decidir Ratificar Promulgar SANCIONAR Judico - Judicas - Judicavi - Judicatum - Judicare Juzgar Fallar Decir su parecer Dar su dictamen SENTENCIAR Juvo - Juvas - Juvi - Jutum - Juvare Ayudar Servir Auxiliar Asistir Ser útil FAVORECER (diis juventibus - Con el favor de los Dioses) NOCIONES DE DERECHO ROMANO 111 Juppiter - Jovis Dios de la fuerza Dios del poder Dios de la justicia Dios de lo recto Derecho - Directum Pero Derecho procede de: Directum - vocablo que a su vez tiene las siguientes etimologías: Dirigo - Diriges - Direxi - Directum - Dirigere Enderezar Alinear Poner en recto Encaminar DIRIGIR Rego - Rexi - Rectum - Regere Dirigir Conducir GOBERNAR Directum-derecho: Se dice que este vocablo directum,cuya raíz latina estudiamos, procede de la raíz aria: rta que significa guiar, conducir. A esta raíz se le agregó el prefijo di, sacado probablemente de las raíces arias dh - dhr, que significa estabilidad y firmeza, quedando la voz directum. Esta misma raíz ARIA entra a formar parte de las lenguas Célticas, Germánicas y Latinas, y de ellas deriva la expresión Derecho en los siguientes idiomas: Raiths - gótico Rhaith - cimbrio Ret - escandinavo Rect y Reacht - Irlandes antiguo y moderno 112 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Recht - alemán Right - inglés Encontramos que la raíz DH-DHR va apareciendo en ellas con el mismo significado de dirigir - orientar- colocar en línea recta, es decir, seguir el camino de lo bueno. Las lenguas neolatinas ofrecen estas modalidades o adaptaciones de la palabra directum: Derecho - español Drech - provenzal Dret - catalán Droit - francés Direito - portugués Diritto - italiano Tria praecepta ULPIANO dice: “Iuris praecepta sunt: honeste vivere, alterum non laédere, ius suum cuique tribuere”. Los preceptos del Derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo que es suyo. De Ius se deriva: Iustitia: Que según ULPIANO es “Constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”: Es la constante y firme voluntad de dar a cada uno lo que es suyo. Iurisprudentia: También definida por ULPIANO: jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti Scientia: Es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto. Para los romanos la Jurisprudencia era un conocimiento universal del Derecho y al mismo tiempo que hundía sus raíces en la norma jurídica, comprendía también la interpretación de los magistrados y los conceptos de los juristas. Hoy podemos decir que la Jurisprudencia es un hábito práctico de interpretar rectamente las leyes, y aplicarlas con acierto a todos los casos que puedan ocurrir. NOCIONES DE DERECHO ROMANO 113 Interpretación: Es saber el espíritu y fuerza de las leyes, más bien que atenerse a lo literal de ellas. CLASES DE INTERPRETACIÓN a) b) c) Auténtica o legislativa: es la que hace el legislador. Usual o judicial: la que hace el Juez por las causas juzgadas en otros casos. Doctrinal: es la que hacen los jurisconsultos y puede ser: Extensiva: cuando se extiende más la razón de la ley que sus propias palabras y comprende casos que no están expresados en ella. Restrictiva: consiste en que en la interpretación, las palabras de la ley se extienden más que la razón que la motivó. Declarativa: cuando solo se necesita explicar las palabras para entender la ley. 2. DIVISIÓN DEL DERECHO ROMANO Varias son las clasificaciones que se han hecho del Derecho Romano. Veamos las más importantes: a) Derecho objetivo. El término Ius designa para los romanos tanto el derecho en sentido objetivo como en derecho subjetivo. En sentido objetivo es la norma de conducta impuesta por la autoridad y cuya violación está sancionada por la misma, es la norma agendi. b) Derecho subjetivo: Es la facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurídico a un sujeto para hacer o no hacer o para retener algo; para exigir que por parte de otra persona se dé, se haga o no se haga alguna cosa, es la facultas agendi. c) La actio: Es el medio procesal mediante el cual el ordenamiento jurídico asegura a los individuos la tutela y la realización de los derechos subjetivos a ellos atribuidos. Los conceptos de derecho subjetivo y de actio estaban íntimamente unidos, de tal manera que con frecuencia la existencia de todo derecho subjetivo y gran parte del derecho romano, tuvieron su origen a 114 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES través del reconocimiento y la atribución de la actio, o sea, de las acciones de la ley. d) Derecho público y derecho privado: Desde la época de ULPIANO se conocía esta clasificación que Justiniano incluyó en las Instituciones: “Hujus studii duae sunt positiones: Publicum: et privatum. Publicum jus est, quod ad statum rei romanae espectat; privatum quod ad singulorum utilitatem”: Este estudio tiene dos puntos: El Derecho Público y el Derecho Privado. e) Derecho público. se llama derecho público el que trata del gobierno de los romanos, comprende el gobierno del Estado; la organización de las magistraturas, la parte referente a los sacerdotes y al culto, es decir, el ius sacrum; finalmente el que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos. f) Derecho privado: Se llama Derecho Privado el que se refiere a la utilidad de los particulares. Para marcar la diferencia entre el derecho público y el privado, los romanos aplicaron estos aforismos: “Ius publicum privatorum pactis mutari non potest: Los pactos privados no pueden cambiar las normas del Derecho Público”. “Privatorum conventio iuri publico non derogat: Una convención entre particulares no puede primar sobre una disposición de orden público”. 2.1. DIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO: 1. 2. 3. 4. Derecho natural - Ius naturale Derecho de gentes - ius gentium (yéncium) Derecho civil - ius civile Ius nom scriptium. 2.1.1. IUS NATURALE Dice JUSTINIANO en las Instituciones: “Jus naturale est, quod natura omnia animalia docuit. Nam jus istud non humani generis proprium est, sed omnium animalium quae in coelo, quae in terra, quae in mari nascuntur. NOCIONES DE DERECHO ROMANO 115 ”Hinc descendit maris atque feminae conjunctio cuam nos matrimonium appellamus hinc liberorum procreatio et educatio videmus et enim caetera cuoque animalia istitus juris perita censeri”. El Derecho Natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino común a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y el mar. De aquí procede la unión del varón y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y educación de los hijos. Veamos en efecto a los demás animales que se conforman a los principios de este derecho como si lo conociesen. 2.1.2. IUS GENTIUM Para GAYO (gran jurisconsulto que vivió bajo el gobierno del Emperador Adriano) el derecho de gentes es aquél que la razón natural establece entre todos los hombres, es observado de manera semejante en todos los pueblos, es el derecho que usa todo el género humano. 2.1.3. IUS CIVILE Es el derecho que cada pueblo se ha dado él mismo, le es propio y se llama Derecho Civil, es decir, derecho propio de la ciudad; para los romanos es el Ius propium civium romanorum. El ius civile comprendía todos los derechos de que disfrutaban los romanos, como el ius suffraigium. Ius scriptum: ius non scriptum – El derecho escrito es aquél que tiene un autor cierto, que ha sido promulgado por el legislador. 2.1.4. IUS NOM SCRIPTUM Es un derecho no promulgado, es el derecho que el uso poco a poco fue formando y que con el tiempo fue aceptado por todos. Para los romanos el ius non scriptum hundía sus raíces en la mos maiorum o costumbre de los mayores, hasta el momento en que se redactaron las Doce Tablas. Ius commune: Comprendía las normas que tuvieran un matiz general. Abarcaba, pues, principios generales del derecho positivo, tanto del ius civile, como del ius honorarium. 116 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Ius singulare: Comprendía las normas particulares especiales, prácticamente derogaba la norma general. El jurisconsulto PAULUS define así el ius singulare: El derecho singular es el introducido por la autoridad de las constituciones, contra la regla general y en atención a la utilidad de alguna clase. Beneficia: a las normas de derecho singular que atribuían una ventaja especial, se les daba el nombre de beneficia legis. Privilegios: Eran instituciones ventajosas o desventajosas, dispuestas a título exclusivamente individual, para personas, colectividades o entes, específicamente determinados. Se les tomó en forma peyorativa porque casi siempre el privilegio se promulgaba a favor de alguien y en contra de otro. Así la lex clodia de Exilio Ciceronis, fue obtenida por el tirbuno Clodio para desterrar a Cicerón. Ius extraordinarium o ius constitutionum, fue el derecho consignado en las constituciones principales o imperiales. Ius honorarium:El derecho Honorario se formó al margen del derecho civil, a través de las diversas normas promulgadas por los magistrados, especialmente el pretor, para resolver las situaciones que no encontraban solución en el derecho positivo. Dentro del ius civile y como derecho propio de los ciudadanos romanos se desarrolla: Ius suffragi, o derecho a elegir. Ius honorum, derecho a ser elegido. Ius connubium, derecho a contraer matrimonio. Ius provocatio ad populum, o derecho de apelar a la asamblea del pueblo romano cuando contra alguien se había dictado una decisión que afectaba profundamente sus intereses como el destierro o la pena capital. NOCIONES DE DERECHO ROMANO 117 3. SINTESIS DE LOS PERIODOS DEL DERECHO ROMANO 3.1. PERÍODO QUIRITARIO O ARCAICO –O DE LA INFANCIA– 753-450 a. C. De la fundación de Roma a la ley de las Doce Tablas. Las curias y las centuria son los órganos destinados a crear las leyes. Las curias están integradas por patricios, las centurias respondieron a la reforma del Rey Servio Tulio y estaban integradas por patricios y plebeyos; como veremos había l93 centurias. 3.2. REPUBLICANO –JUVENTUD– 450-31 a. C. De la ley de las Doce Tablas al fin de la República. Se organizan las magistraturas y tiene preponderancia la concilia plebis, los plebeyos se constituyen en uno de los estamentos del populus romanus, preludio de las democracias modernas, los plebiscitos adquieren fuerza de ley. CNEIUS FLAVIUS, hijo de un liberto y secretario del pontífice APIO CLAUDIO le dio a conocer al pueblo los días fastos y nefastos, cuyo conocimiento solamente lo tenían los pontífices, es el llamado ius flavianum y Tiberio Coruncanio fue el primer plebeyo en escalar el pontificado. SEXTUS AELLIUS escribió las tripartitas (recopilación) y el ius aelianus, completó el ius flavianum. 3.3. CLÁSICO –MADUREZ-DE LA VIRILIDAD– 31 A.C. - 235 D.C. Del advenimiento del imperio a la muerte del Emperador Alejandro Severo. Se destacan los senados consultos, las constituciones imperiales, se afianzan las magistraturas en la primera época, pero a partrir del emperador Dioclesiano desaparece la diarquía (gobierno senado-emperador) y el emperador asume todos los poderes. Cobra auge el ius respondendi. 3.4. POST-CLÁSICO O JUSTINIANEO – SENECTUD - 235 – 565 D.C. De la muerte de ALEJANDRO S EVERO a la muerte de J USTINIANO. Predominio de: 118 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES ORGANIZACIÓN SOCIAL Y RELIGIOSA PRIMER PERÍODO La Familia Patriarcal Pater familias - jefe absoluto del hogar Gens 10 casas o 10 familias = 1 Gens 10 gens = 1 curia 10 curias = 1 tribu 03 tribus = 1 Civitas Ramnenses = Jefe Rómulo - latino Lúceres = Lucuvio - Etrusco Ticienses = Ticio - Sabino Tribu = 10 curias - 3 tribus = 30 curias Tribus Curia: Coviria – Reunión de hombres. Quirite: Ciudadano romano que componía la curia. Gens: Raza – Gentiles. Toda la familia. 1. Pater familias LA FAMILIA AGNATICIA 2. Uxor: La esposa - por justas nupcias Hombre libre por excelencia. Esclavos - eran cosas destinadas a la guerra, se utilizaban para pagar deudas. Domus Romana: Padre Madre Hijos Clientes Siervos o esclavos La propiedad privada de la familia: la casa, el panteón, el huerto. Manes - Alma de difuntos. Lares - Espíritus protectores del hogar y de la casa. Penates - Dioses de la alimentación y la despensa. Fuego sagrado - El dios del hogar. Dominio Agrícola - heredes Dioses Parentesco Confarreatio: esl el rito sagrado de la torta en el matrimonio legítimo. 1. Agnati - Agnados, están sometidos a la autoridad de un jefe de familia: los hijos, la esposa. 2. Clientes - Extranjeros sin familia, que se sometían al poder del pater. • Los plebeyos - libres que dependían del rey. Clientes dedicados al pastoreo y agricultura separados del patrono, aventureros de los pueblos vecinos. • Cognati - son los familiares por vía de la madre o consanguíneos. NOCIONES DE DERECHO ROMANO 119 Reformas de Servio Tulio (578-534 a. C.) Divide el ejército en dos grupos: jóvenes de 17 – 45 años (juniuore) que pelean fuera de Roma iban a la vanguardia y de 45 – 60 años defienden la ciudad por dentro (seniores). Divide al pueblo por la fortuna, así: 1. 2. 3. 4. 5. Primera clase. Segunda clase. Tercera clase. Cuarta clase. Quinta clase. 80 centurias 100.000 - 75.000 ases 20 centurias 75.000 - 50.000 ases. 20 centurias 50.000 - 25.000 ases. 20 centurias 25.000 - 12.500 ases. 30 centurias o menos 11.000 ases. Por encima de quienes tenían 100.000 estaban los equites o caballeros, 18 centurias. Por debajo de quienes tienen 12.500 ases estaban 5 centurias. Los que tienen menos de 1500 ases son los operarios. Proletarios (1 cent.) prolem dare. Crea la comitia curiata, integrada por patricios (cives: eligen al rey, votan las leyes, votan por curia, cada curia por cabeza, 16 curias hacen mayoría (había 30 curias). Los patricios, pater-patrum, son los padres de la patria. Rebelión de los plebeyos (450 a. C.) Se retiran al monte Abertino (Mons Sacer) Se hace un tratado - se crean los tribunos - tribuni plebis: a. Magistrados inviolables, representantes de la plebe, su persona era sagrada. b. Derecho al veto de las decisiones de todos los magistrados de los cónsules y del senado. Concilia Plebis - plebiscitos con fuerza para los plebeyos. 120 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES PRIMER PERIODO Ley de las Doce Tablas (450 - 452) Ley escrita obtenida por los plebeyos. Ley Terentilia: (Cayo Terentilio Arsa). Las mismas XII tablas. Los Decenviros: Magistrados patricios a quienes se les encargó la reforma de las leyes, autores de las Doce Tablas. XII Tablas: Posteriormente otros decenviros hacen dos tablas más. Contenido: I - II III IV V VI VII VIII IX X XI - XII Organización judicial y procedimiento. Ejecución de juicios contra deudores insolventes. Potestad paterna Sucesiones y tutelas Propiedad y posesión Servidumbres prediales Delitos y obligaciones en general Derecho público Derecho sagrado Suplemento a los diez anteriores. SEGUNDO PERÍODO: REPUBLICANO De las Doce Tablas al final de la República. 1. 2. 3. 4. 5. 6. Destierro de Tarquino El Soberbio, por la ofensa de su hijo Sexto a Tarquino. Colatino a cuya esposa Lucrecia, mancilló, la cual se dio muerte ante el senado. Ley Escrita: Doce Tablas. Lex Canulia: permite los matrimonios entre Patricios y Pebeyos (445 a. C.) (igualdad social). Lex Licinia: Igualdad política (magistrados) Ley Hortensia: Plebiscitos con fuerza de ley general sin la auctoritas patrum y obligatoria para todos (287) a. C. Creación de las principales magistraturas. Los magistrados: a) Consulado (342) b) Senado c) Cuestura - gestión del tesoro NOCIONES DE DERECHO ROMANO 121 d) Censura - censo y vigilancia de costumbres. e) Pretura - Administración de justicia. f) Edilidad - Curules – 132 a. C Tribunos. g) Dictadura h) El pontificado i) Los magistrados menores. TERCER PERÍODO: CLÁSICO Epoca clásica del Derecho, siglo I – III. Iniciación del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo (31 a. C. - 235 d. C.). 1. Batalla de Actium – Pone fin a la República y principio del gobierno de Octavio (Octavio vence a Marco Antonio y queda dueño del imperio). 2. Octavio Augusto – Reune todos los poderes: a) Tribunicia Potestad, inviolabilidad a su persona. b) Censorial, Nombra senadores 3. Proconsular – sobre los ejércitos. 4. Religiosa – Pontífice Máximo. 5. Dictadura – Poderes extraordinarios. 6. Se dicta la Lex Regia – o del Imperio, los sucesores de Augusto tienen los mismos poderes. 7. Se publica el Edictum Perpetuumm – o principios del derecho pretoriano codificado por Salvio Juliano. 8. Toma auge el Ius Respondendi 9. Formación de escuelas jurídicas a) Proculeyanos: Antistio Labeon – Próculo b) Enemigos de la autocracia. Imperial – Republicanos c) Sabinianos: Capiton, Sabino, partidarios de la autoridad imperial. CUARTO PERÍODO. POSTCLÁSICO -SENECTUD- JUSTINIANEO De la muerte de Alejandro Severo, 235 D.C. a la muerte de Justiniano 565 d. C. Bajo Imperio, hasta Justiniano: Guerras civiles, emperadores – soldados (64 emperadores de los cuales, 54 mueren asesinados) Debilitamiento del Imperio con Dioclesiano, quien estableció la tetrarquía con dos Augustos y dos Césares. 122 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES TETRARCA: Césares Diocleciano Maximiano Galerio Augustos Constancio Cloro Invasión de los Bárbaros Traslado de la sede de Roma a Constantinopla Muerte de Teodosio I y la división del Imperio a) Arcadio hereda Oriente b) Honorio Occidente Desaparición del imperio Romano de Occidente, 476 d. C. caída del emperador Rómulo Augustulo, por Odvacro, Jefe de los hérulos. Apogeo del imperio de Oriente, con Justiniano 535 d. C. 4. CODIFICACIÓN DEL DERECHO ROMANO a) Código Gregoriano - Constituciones desde Séptimo Severo hasta Diocleciano. b) Código Hermogeniano - Complemento del anterior. c) Teodosiano - Colección de las constituciones de Constantino. d) Leges Barbarum Edicto de Teodorico Ley Ostrogoda Ley Romana 7. CORPUS IURIS CIVILIS • El Código - Codex Justinianeo (codificación de leyes) y códigos anteriores, código, constitución de Justiniano. • Digesto - Dirigere, poner en orden, pandectas, colección que comprende todo el derecho, contiene el extracto del pensamiento de los jurisconsultos con Ius Respondendi. • Institutas - Instituciones, obra destinada ala enseñanza del derecho. • El Nuevo Código, constituciones que se publicaron después del Código, durante Justiniano. • Las Novelas, las constituciones publicadas después del nuevo código. CAPÍTULO VII FUENTES DEL DERECHO ROMANO Para GAYO son: - La Ley Los Plebiscitos Los Senados-Consultos Las Constituciones Imperiales Los Edictos de los magistrados La respuesta de los jurisconsultos La respuesta de los prudentes (Responsa Prudentium) La respuesta de los jurisconsultos Las Constituciones Imperiales a) Edictos: decisiones generales de los emperadores para todo el imperio. b) Mandatos: eran instrucciones impartidas por los emperadores a los gobernadores de provincia. c) Rescriptos: eran consultas formuladas por los particulares y contestadas al pie del documento que contenía la consulta. d) Epístolas: consultas formuladas a los magistrados y contestadas en documento independiente. 1. NOCIONES GENERALES 1.1. LA COSTUMBRE –MOS MAIORUM– CONSUETUDO Ius non scriptum: la costumbre (mores, consuetudo), fue ésta la primera fuente de la cual tomaron todas las otras sus principios. Precisando más, podemos afirmar que las fuentes del derecho romano se encuentran tanto en el derecho escrito como en el derecho no escrito. 124 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES El Derecho no escrito (Ius non scriptum), al decir de Justiniano, es aquel que el uso ha hecho válido, “porque la costumbre repetida diariamente y aprobada por el consentimiento de los que la siguen, equivale a leyes”: Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores, consensu utentium comprobati, legem imitatur. El derecho no escrito, por consiguiente, funda su autoridad en el consentimiento tácito del pueblo, que es el supuesto legislador, no solamente cuando está reunido en asamblea para decretar las leyes, sino consagrando por un largo uso una institución o una regla de Derecho. La costumbre ha sido la primera y más antigua fuente de derecho. Los mores maiorum o reglas de los antepasados, formó para los romanos el núcleo de normas; se encuentran en las leges regiae, o sea, reglas primitivas dictadas por los primeros reyes. Entre ellas están: a) La Ley de Rómulo: contra la nuera que faltare al respeto a su suegra. b) La Ley de Numa: contra el homicidio de un hombre libre. c) La Ley de Tulio Hostilio: contra los hijos que maltrataran a sus padres. 1.2. CLASIFICACIÓN • • • DE LA COSTUMBRE Secundum legem, es la costumbre que desarrolla una norma. Praeter legem, es aquella que se encuentra al margen de la norma y llena los vacíos de la misma. Contra legem, es la costumbre que en un momento dado deroga la norma existente, no aplicable en la mayoría de las legislaciones. Ius scriptum: el derecho escrito fue el que se estableció por una autoridad legislativa, como cuando el pueblo se reunía en curias, centurias, en la asamblea de la plebe. El derecho escrito proviene de las fuentes ya indicadas, según GAYO y JUSTINIANO, a saber: la ley, los plebiscitos, los senado-consultos, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las respuestas de los jurisprudentes. Para dar una idea de lo que fue la ley para los romanos, es necesario precisar los conceptos de: FUENTES DEL DERECHO ROMANO 125 2. LOS COMICIOS Eran las reuniones del pueblo romano constituido en asamblea. Esta asamblea estaba conformada por las curias. Cada una de las tres tribus primitivas se dividía en diez (10) curias y cada curia en diez (10) gentes. Por lo tanto, los comicios curados –comitia curiata– fue la más antigua de las asambleas legislativas del pueblo romano. Concio. Cuando la reunión había sido convocada por un magistrado o un tribuno para someter a su consideración o a su deliberación algún asunto de importancia para la ciudad, se llamaba Concio –concionis-,, en el cual se deliberaba, pero no se votaba. Sólo podían reunirse los comicios cuando habían sido convocados por el magistrado competente; por los lictores que representaban en un número de treinta, las treinta curias, o por convocación del tribuno plebis. En los comicios no se deliberaba sino que se votaba. Los comicios se celebraban en el interior de la ciudad, en la parte del foro situada al pie del Capitolio, llamado comitium y bajo la celebración de ciertos ritos sacerdotales. Concilía. Se decía a la reunión del pueblo que no tenía un carácter determinado. Comitia Calata.. Llamábanse calados de Kaléoo, verbo griego que significa convocar o reunir al pueblo. Los comicios -Calados- eran de índole eminentemente religiosa. Por eso los convocaba y presidía el propio Rex, en su carácter de Pontifex Maximus, director supremo del culto nacional. Funciones Los Comitia Calata se reunían en el Capitolium. Eran una asamblea del Populus dividido en curias. Sus funciones principales fueron: i. Posesionar o instalar a los Reyes, como sacerdotes de primera categoría o pontífices máximos que eran. ii. Legalizar ciertos actos civiles vinculados con la religión como el otorgamiento de testamento, acto que implicaba la institución del heredero, quien debía 126 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES continuar el culto a los dioses familiares. Para autorizar los testamentos los comicios se reunían dos veces por año, pero el rey podía convocarlos en cualquier otra ocasión que se hiciera necesario para los supremos intereses de la nación. Comitia Curiata. Se reunían en el comitium. Era una reunión eminentemente política. Estos comicios los convocaba el jefe supremo del ejército que era o el mismo Rey o el Magister Equitum, quien hacia las veces del Rey como generalísimo de las tropas. Había 30 curias, y cada curia tenía un solo voto tomándose las decisiones por mayoría absoluta. Funciones Fueron funciones de los comicios curiados: 1. 2. 3. 4. Elección del nuevo Monarca. Presidía al efecto la Asamblea un inter-rex. Estudio y resolución de las cuestiones políticas más importantes de la Civitas. La adrogatio, especie de adopción de los sui iuris. El otorgamiento del ius civatatis, o carta de ciudadanía. 2.1. FUNCIONAMIENTO DE LOS COMICIOS CURIADOS El Rey o el Magistrado que hiciera sus veces, sometía a la consideración de la Asamblea el Proyecto de Ley, o sea la Rogatio. Los ciudadanos reunidos en los comicios votaban apenas, sin deliberar. Claro está que la deliberación se había producido anteriormente con el nombre de Concio. El pueblo romano estaba dividido en 30 curias, en la época del reinado. Cada una de las curias tenía un sólo voto y las decisiones se tomaban por mayoría absoluta, de tal manera que 16 votos o curias decidían las votaciones. Como en cada curia había gentes y pater-familias, se preguntan los autores si tenían un voto cada una de las gentes o cada uno de los pater-familias. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 127 Parece que el voto pertenecía, para los comicios, a cada uno de los paterfamilias; mientras que las gentes, tenían su representación en el Senado. Comitia Centuriata. Los comicios por Centuria fueron en la vieja Roma los más importantes, hasta el punto que se les llamó Comitiatus Maximus. Eran eminentemente militares. Se dijo de estos comicios que eran centuriados, porque su base ya no estaba en la curia sino en la centuria. Llamábase Centuria, una subdivisión del pueblo romano con carácter eminentemente militar. 2.2. CONVOCACIONES Durante el reinado, los Comitia Centuriata eran convocados exclusivamente por los reyes, en su carácter de jefes supremos del ejército. Atribuciones i. La declaración de guerra. ii. El juzgamiento de los delitos de lesa majestad, la Perduellio. Pero más tarde los comicios por centurias invadieron el campo de los comicios por curias, y la elección del monarca la hicieron los dos comicios. A los comicios por curias se reservó, sin embargo, la facultad de otorgar al rey el Imperium. a) Imperium. Discuten los historiadores qué fue el Imperium. Lo más probable es que se entendiera por imperium el acatamiento de los mandatos del Rey. Sumisión jurada por el populus representado en los comicios por curias. b) Concilia Plebis. Era la reunión del pueblo, sin la presencia de los patricios, es decir, la reunión de la plebe. c) Comitia Tiributa. Son los comicios por tribus, con base en el domicilio. El sufragio se hacía votando por tribus según la región o la comarca en que se encontraba ubicada la tribu. Tomó fuerza esta clase de reunión a partir de la reforma del Rey Servio Tulio, quien estableció 4 tribus urbanas y 29 rústicas. 128 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 3. LA LEY-LEX Origen de la ley: Para el Derecho Romano la ley era concebida como el mandato emanado del pueblo o de la plebe a petición de un magistrado; por esto las leyes podían ser curiadas, originadas en las curias; centuriadas, procedentes de las centurias; originadas en los plebiscitos o procedentes de las tribus; originadas en el senado o decretadas por el príncipe. Etimología de la palabra ley. Para algunos, lex, proviene del verbo latino ligo – ligavi – ligatum – ligare – Ligar; atar, unir, sujetar, porque la ley liga a los hombres en su actividad. Otros creen encontrar el origen de lex, en el verbo lego – legi- lectum – legere, que significa leer, dando a entender que la ley no fue tal, sino cuando tomó la forma escrita, para distinguirla de las mos maiorum o costumbre. En un sentido amplio, la lex está identificada con el derecho escrito (ius scriptum) en contraposición a la costumbre (ius non scriptum), comprensiva de todas aquellas normas dadas no solamente por las asambleas populares o comicios, sino también de todos los reglamentos que los magistrados romanos sancionaban en razón de su imperium, mediante un edicto (edictum), así como de las decisiones del senado romano, relativas al derecho privado, insertas en los senadoconsultos (senatus consultum); para llegar finalmente a abarcar las resoluciones de los emperadores, calificados de constitucionales (constitutiones principi) a la opinión de algunos jurisconsultos investidos del ius publice respondedi (responsa prudentium). En un sentido restringido, la Lex Romana era la norma sancionada por las asambleas populares, llamadas comicios o plebiscitos, que abarcaban una extensa rama de disposiciones relativas al derecho público y al derecho privado. La Lex Romana se sancionaba mediante un sistema particular muy distinto al que normalmente se seguía para la tramitación de todos los otros asuntos que también fueron de competencia de las asambleas populares. El acto comenzaba con la proposición del proyecto presentado por el magistrado al convocar por edicto el Comicio; el proyecto que debía ser expuesto al pueblo en las clásicas tabulae albaten (tabletas blancas) antes de la votación y durante tres semanas como mínimo, publicidad que tomaba el nombre de Promulgatio. Durante el término en que el proyecto de la Ley se encontraba expuesto al FUENTES DEL DERECHO ROMANO 129 público, el magistrado proponente acostumbraba a reunir al pueblo para conocer las impresiones que los individuos se hubiesen formado del mismo y recoger las críticas que le formularan, fueran favorables o desfavorables. Esta particularidad previa al procedimiento de sanción de la Ley, tenía en Roma un especial valor, porque la participación del pueblo en el comicio solo se reducía a aprobar o rechazar la propuesta del magistrado sin entrar a su discusión. En Roma la Lex era generalmente designada con el nombre gentilicio del magistrado que la había propuesto, por ejemplo, Lex Publilia. Si había varias leyes del mismo nombre, se les agregaba generalmente, para distinguirlas, el cognomen del autor, por ejemplo Lex Iulia Caesaria; cuando la Lex era propuesta por un Cónsul, el nombre de este era incluido en la ley precediendo al de su colega como la Lex Valeria Horatia. 3.1. FORMACIÓN DE LA LEX (LEY) En los tiempos primitivos no existía una línea de separación entre las costumbres (mores maiorum) y las leyes. La tradición habla de la existencia de leyes curiadas en la época de la monarquía, sosteniéndose que para investir de la potestad al Rey ya elegido, era preciso una ley Dada (lex Data) por los comicios de las curias, cuya convocatoria (collatio) se hacía por el mismo Rey, después de la inauguración (inauguratio). La necesidad de esta Lex curiata se intenta probar con el argumento de ser preciso que estando presente el elegido se verificase entre él y el pueblo un convenio de sumisión. Se habla de las leyes regias (leges regiae) que reunían las establecidas por los primeros reyes. 3.2. FORMACIÓN DE LAS LEYES COMICIALES El procedimiento para la aprobación de las leyes era el mismo que se utilizaba para la celebración de los comicios. Votada una rogatio (petición) en los comicios, no era obligatoria hasta que recibía la aprobación del senado (patrum auctoritas); pero este acto, que mientras fue posterior a la votación popular, tuvo gran importancia, la perdió casi por completo al disponer la lex publia philionis de 415 de Roma que precediera a la votación en los comicios. 130 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES La ley aprobada en los comicios era redactada en forma definitiva por el magistrado que la proponía. Los documentos auténticos referentes a la formación de las leyes se custodiaban en el Aerarium, a cargo de los cuestores, habiendo la Lex Licinia Junia establecido penas contra los magistrados que no cumplieran las obligaciones de depositar la rogatio in aerario. El pueblo discutía la ley en la contiones que precedían a la constitución oficial de los comicios, hablándose en pro y en contra de aquella (suasiones y disuasiones); pero el proyecto de la ley no podía modificarse después de haber recibido su última forma en el senado, cuando los autoritas patrum se consideró como previa, por lo que los comicios debían limitarse a aceptarlo o rechazarlo, sin que ni el mismo magistrado que la rogaba pudiera introducir enmiendas. 3.3. DEFINICIONES DE LEX JUSTINIANO en las Instituciones manifiesta: lex est, quod populus romanus senatorio magistratu interroganti (veluti consule) constituebat. “Ley es lo que el pueblo romano establecía interrogándole un magistrado senador, como por ejemplo un cónsul”. En el Digesto precisa el concepto de la Ley siguiendo a Papiniano: “La ley es un precepto común, decreto de hombre prudente, corrección de los delitos que por voluntad e ignorancia se cometen y estipulación común de la República”. Para GAYO: “la ley es lo que el pueblo manda y establece”. Los romano tuvieron por ley las decisiones del pueblo, bien fueran tomadas por las curias, Lex curiata; por las centurias, Lex Centuriata; por la plebe, Plebiscitum; por las tribus, Lex Tributa. 3.4. PARTES DE LA LEY La aprobación de una ley cruzaba por cuatro etapas: FUENTES DEL DERECHO ROMANO 131 a) Index: Que contenía el nombre de la ley y la indicación de la materia a que se refería. La ley se designaba por el nombre gentilicio del magistrado que la había propuesto (lator); cuando había muchas leyes del mismo nombre se les distinguía añadiéndole el cognomen (verbigracia lex Servilia Caepionis); las leyes propuestas por un cónsul llevaban los nombres de los dos cónsules (verbigacia, lex valeria horatia); cuando los dos nombres propios se unían por la conjugación et, se trataba de dos leyes o rogationes diferentes unidas en una sola (p.e. lex Julia et Pappia Poppea). El objeto de la ley se indicaba a continuación del nombre del magistrado (p.e. lex Sempronia Judiciaria); b) La Praescriptio: Contenía los títulos del magistrado que la había propuesto, el día y el lugar en que había sido votada, y, cuando la votación había tenido lugar por tribus, el nombre de la tribu por la cual había comenzado, o el del primer ciudadano que había votado. c) La rogatio: Texto de la Ley que correspondía exactamente al del proyecto expuesto en el edicto de convocatoria, durante el spatiurn trinum nundinarum. Estaba dividida en tres capítulos y antes de la Ley Caecilia Didia que prohibió las rogaciones per saturam (diversos ternas o hicos) p.e., la Ley Aquilia, la ley Licinia Sextia. De aquí se derivan: abrogatio,obrogatio,derogatio y subrogatio. d) La sanctio. Disposiciones destinadas a garantizar el respeto de la Ley, pues como dice Justiniano: “Legum eae partes, quibus poena constituimus adversus eos qui contra leges facerint, sanctiones vocamur”. Las Leyes comiciales más antiguas carecían de sanción jurídica positiva (acaso porque no consideraban posible una transgresión) o se limitaban a considerar la transgresión como improbable. En cambio en algunas se declaraba al transgresor homo sacer (sacrílego), pudiendo en consecuencia ser impunemente muerto por cualquier ciudadano, (gravedad de la sanción que hace creer que no se comisionaría sin 132 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES la intervención de los pontífices y sin que se fijasen normas especiales de la certeza de la transgresión). Al debilitarse el respeto a la ley y hacerse más activa la función legislativa, la sanctio se generalizó, estableciéndose términos intermedios entre aquellos extremos, y así, en unas leyes se estableció que los magistrados jurasen respetarlas, en otras se marcaron penas diversas, y en otras se dejó al poder judicial el evaluar los efectos que debía atribuirse a la transgresión. En la sanción debían indicarse las formas de procedimiento para aplicarlas. Desde el punto de vista de la Sanctio las leyes se dividían: 1. Perfectae: eran aquellas que declaraban nulo ipso facto el acto que las violaba (nulidad absoluta). 2. Imperfectae: carecían de sanción, el Juez señalaba la pena. 3. Minuscuamperfectae: el acto que las violaba permanecía vigente pero se conminaba al infractor con una pena por la violación. 4. Pluscuamperfectae: eran las leyes que no solamente declaraban nulo el acto que las violaba, sino que además establecían penas para los infractores. Requisitos esenciales de la Ley: • • • Que fuese dictada por autoridad competente, es decir, por quien estaba facultado para imponer esa norma de conducta obligatoria: El Populus Romanus, curias, centurias. Que fuese declaratoria. Que sea justa, general y obligatoria. Atendiendo a las características materiales de la ley pueden apreciarse las siguientes: • • Obligatoriedad: el carácter de la ley es imperativo, atributivo, lo cual implica una voluntad que manda y otra que obedece. Generalidad: esto significa que la ley cobije a todas las personas que se encuentren en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase. La ley no se agota porque se cumpla una o varias veces por diversas personas. Así mismo, no puede deducirse que la ley se extingue porque en casos concretos se infrinja, ya que puede ser violada debido a que el hombre es libre. FUENTES DEL DERECHO ROMANO • • • • 133 Permanencia: la ley rige un número indeterminado de casos o hechos y solo deja de tener vigencia mediante su derogación. Abstracta e impersonal: Esto por cuanto la ley no está hecha para regir casos individuales, ni para personas determinadas. Proveniente del Estado: la ley es la manifestación consciente y deliberada de la voluntad estatal. Se reputa conocida: nadie puede invocar su ignorancia para dejar de cumplirla. 3.5. PUBLICACIÓN DE LA LEY Esta tenía lugar por medio de la publicación del proyecto de ley en el edicto en que se convocaba a los comicios (promulgati), por su exposición durante el (tres ferias), y una vez aprobado por nueva lectura al pueblo (renuntiatio). Pero una vez aprobada la Ley no se requería ningún otro acto de publicación para que empezara a regir, y si bien, tratándose de leyes importantes, solían los magistrados hacerlas grabar en tablas de bronce para exponerlas al público, en un lugar donde pudiesen ser fácilmente leídas (unde de plano recte legi possint), esta publicación tenía un valor puramente de hecho y no dependía de ella la entrada en vigor de la ley. 3.6. NULIDAD DE LA LEY Tenía lugar cuando adolecía de algún defecto de forma en la celebración de los comicios. En Roma no había una doctrina fija y cierta sobre las causas de nulidad de la ley. 3.7. EFECTOS DE LA LEY Presentaba la obligatoriedad en el espacio y en el tiempo. La Ley Comicial Romana valía sólo para los ciudadanos romanos (leges populus romanus tenetur), no para los esclavos, porque no tenían personalidad, ni para los socii latini y pergrini porque pertenecían a otra comunidad soberana, ni para los provinciales porque estaban sometidos al imperium del magistrado de provincia. Así, pues, las leyes comiciales tenían carácter personal y no territorial. Esto era consecuencia del carácter contractual de las mismas, pues solo los ciudadanos tenían entrada a los comicios. 134 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Claro está que con la expansión del imperio, se aumentron los ciudadanos y cuando se fue extendiendo la ciudadanía, llegando a su apogeo al declarar el emperador Caracalla ciudadanos a todos los súbditos del Imperio (año 212 d.C.), se extendió a todo el imperio. Los autores señalan algunas excepciones a la doctrina anterior, que dicen haberse introducido en la época republicana, a saber: a) Las leyes penales: que se presentaban como extensivas a los esclavos cosa que es muy discutible, b) El plebiscitum sempronianum: que para combatir la usura prohibió el mutuo simulado; algunos autores pretenden que se aplicaba a los latinos o socii entre sí, fundados en las palabras de TITO LIVIO quien dice que éste plebiscito estableció ut cum sociis ac nomine latino credites pecuniae ius idem quod cum civibus romanis esset. En ocasiones la ley se dictaba para una determinada categoría de ciudadanos o para ciudadanos de un determinado territorio, por ejemplo para los domiciliados en Italia. La doctrina sobre privilegios, leges singulares y dispensales fue también conocida de los romanos. En orden al tiempo, la Ley comicial entraba a valer perpetuamente (in perpetuo valitura momento), consignándose en ocasiones sanciones especiales contra la tentativa de modificación o abrogación; pero en la realidad de la vida, de un lado, y la naturaleza contractual de la ley de otro, hacían que ésta pudiera ser modificada o reemplazada por otra, principio que, según TITO LIVIO, fue sancionado por las Doce Tablas. Y así como cuando se proponía una ley al pueblo se decía rogatur; cuando se abolía totalmente se decía ab-rogatur; cuando solo se dejaba sin efecto una parte de ella se decía de-rogatur; cuando se añadía algo se decía sub-rogatur; y cuando implícitamente se cambiaba algo,o en parte la ley antigua, ob-rogatur. En general, la ley posterior prevalecía sobre la anterior o cuando estuviera con ésta en contradicción, lex posterior derogat priori, pero una ley en ocasiones contenía cláusulas destinadas a confirmar el vigor de principios sancionados en leyes más antiguas, a pesar de cualquier posible contradicción entre aquellas y éstas. 3.8. CLASES DE LEY Para el Derecho Romano: FUENTES DEL DERECHO ROMANO • • • 135 Leges rogate (Rogatio): Lex votada en asamblea legislativa: curia-centuria. Leges datae: Dictada por los magistrados encargados de la organización administrativa de provincias o colonias. Leges dictae: Estatutos referentes a la administración de los bienes del Estado. 3.9. ETAPAS HISTÓRICAS DE LA LEY La ley en la monarquía: 745–509 a. C.El Rey tenía los tres poderes: el militar, político y religioso; gobernaba la Nación y el Estado, pero no creaba las leyes, las proponía a las Curias o a las Centurias. • • Las leyes de carácter civil se aprobaban en los Comicios Curiados (leges curiatae) y las de carácter religioso en los Comicios Calados (legis Calatae). Durante Servio Tulio las centurias asumieron el control legislativo, leges centuriatae. 3.10. LA LEY EN LA REPÚBLICA Este período comprende desde el Siglo VI a. C., (año 510 A.C.). Marca el comienzo de la decadencia de la civilización etrusca y la caída consecuente de la dominación del pueblo etrusco en Roma, los cuales son atacados por los griegos, los galos, los celtas y los latinos. En Roma una insurrección popular hacia el año 509 a. C., depone el último de los reyes, Tarquino El Soberbio, e instaura un gobierno político basado en la ingerencia del pueblo en el ejercicio del poder. El período de la República se divide en tres épocas: a) La Organización Centurial: Patricios y Plebeyos. Este periodo se caracteriza por la lucha de la sociedad romana entre Patricios y Plebeyos; lucha que habría de ser el motor impulsor de las instituciones democráticas romanas. Las principales leyes de ésta época son: La ley de las Doce Tablas. Lex Canuleya. Lex Genuncia. 136 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Lex Valeria Horacia. Leges Linciniae. Lex de Ager publicus. Lex Poetelia Papiria, Lex Hortensia. b) Obtenida la unidad nacional romana sobre la base de un Estado patricio. plebeyo, los romanos tratan de extender sus dominios territoriales. Se inician las guerras de conquista. Comienzan las tres guerras púnicas y con éstas se inicia la expansión romana; empieza a tomar dominio en el Mediterráneo en el Occidente y en África. Termina la existencia de la ciudad de Cartago y florece así la explotación esclavista en Roma y el crecimiento de las riquezas materiales, por lo cual muy pronto iba a ser la ciudad de la época. c) Se caracteriza por las luchas internas y tensiones externas. La segunda guerra repercutió en el campesino porque se creó un Tributo llamado Estipendio. Las principales leyes de ésta época son: Lex Sempronia. Lex Iulia Agraria. Lex Iulia Cessione, Lex Iulia de Maritandis. Lex Iunia Norbana. 3.11. LA LEY EN EL PRINCIPADO Constituye un régimen de transición de dos sistemas. Uno de la República que da acceso al pueblo y el sistema del Imperio Absoluto en que el poder está en manos de los príncipes o emperadores. Empieza en la época de Dioclesiano, tiene su base en una serie de regímenes absolutistas. El poder no es delegado por el pueblo; el pueblo no lo elige; quien elige al príncipe es el Senado. Así, Roma es el centro del mundo Occidental. El príncipe es la cabeza visible del Estado, en la medida en que en sus manos se reúnen dignidades y atribuciones civiles, militares y religiosas: • Dignidad senatorial: El príncipe es quien habla primero en el senado y orienta. FUENTES DEL DERECHO ROMANO • • • • 137 Poderes proconsulares: El emperador es magistrado con poderes ilimitados en el exterior. Superior jerárquico: En el manejo del Estado. Supremo director del culto: en su investidura de sumo pontífice. Imperator: Jefe único del ejército. 3.12. LA LEY EN EL IMPERIO ABSOLUTO Los emperadores asumen todos los poderes, las instituciones políticas pierden su fuerza, el derecho frena su desarrollo; lo único positivo es la recopilación de la legislación de diversos códigos. Las leyes las dictan los emperadores mediante las constituciones imperiales. 3.13. ALGUNAS LEYES ROMANAS Lex Atilia (186 a. C.): No hay unanimidad de criterios en cuanto a la fecha exacta de promulgación de esta ley. Permitía al pretor urbano, asistido de dos tribunos de la plebe, nombrar tutor en Roma, a los menores impúberes y a las mujeres que no tenían tutor legítimo o testamentario. Lex Atinia: Fue dada o renovada en el Siglo II a. C. Prohibía la usucapión de las cosas robadas. Lex Canuleia: Fue propuesta por el tribuno Canuleyo hacia el año 445 a. C. Autorizaba el matrimonio entre patricios y plebeyos; Esta ley se constituyó en toda una revolución social en la época, ya que hasta entonces siempre existió una clara demarcación entre los patricios y los plebeyos, considerándose a los primeros como los poseedores de todos los derechos y privilegios, ante lo cual los plebeyos fueron rebelándose con miras a la promulgación de la igualdad, y esta Ley constituyó un gran paso en dicho proceso. Lex Cicereia: Corresponde la Siglo II a. C. Obliga al acreedor, en el momento de recibir la garantía real, a proclamar en voz alta el nombre de los garantes y la cuantía de la deuda, salvo liberación de los obligados por la caución. Era una forma primitiva de publicidad, de registro en la conciencia pública. Lex Ciconaria: O Ley de la cigüeña; la denominación de esta ley antiquísima de Roma, de fecha incierta, es literaria, por cuanto tomaba ejemplo de los cuidados que esta ave tiene para con sus semejantes ya viejos, para disponer que los hijos velaran por los padres ancianos. 138 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Lex Cincia: Propuesta por el tribuno de la plebe Marco Cincio Alimentus; en el plebiscito fue votada esta ley que restringía la libertad de donar. Con la finalidad de proteger a los pobres frente a los ricos y a los clientes ante sus patronos, prohibía las donaciones que excedían de cierta tasa; también vedaba que los abogados recibieran regalos o dinero por sus informes. Lex Claudia: Dada en el año 47. Prohibía al hijo de familia aceptar préstamos reembolsables luego de la muerte del pater familias. Lex Clodia: Corresponde al año 58 a. C. Restableció la libertad de asociación, suspendida temporalmente por el senado. Lex Coloniae: Estatuto o estado jurídico o político que, al fundarse una colonia, se le daba en forma de lex data. Lex Coloniae Genitivae Juliae: Estatuto o carta dada en el año 44 a. C., a la colonia Genitiva Julia, creada en España luego de muerto César, pero según otros, leyes dictadas cuando vivía. Lex Commissoria: Cláusula de la compraventa que facultaba al vendedor para resolver la venta si el comprador no pagaba el precio dentro del plazo convenido. Pacto agregado a las garantías reales (prenda, hipoteca), en virtud del cual, vencida la deuda y no pagada, el acreedor se convertía de pleno derecho en propietario de la cosa, cuyo valor se consideraba equivalente al importe de la deuda; o bien, conservaba definitivamente la cosa, como objeto de una transmisión de la propiedad a la cual se agregaba un pacto de confianza. Lex Cornelia de Adpromissoribus: Ley Cornelia sobre fianzas o cauciones. Prohibía obligarse por más de 20.000 sextercios, en los contratos verbales, como garantía de un deudor y ante un mismo acreedor. Corresponde a fines de la República Romana. Lex Cornelia de Captivis: Ley cornelia de cautivos o prisioneros. Introdujo la ficción de que el prisionero de guerra muerto en cautiverio había fallecido en el territorio romano, con la mira principal de que no fuera nulo su testamento. Algunos establecían que esta ley implantó también la ficción de que el prisionero moría en el momento de ser capturado por el enemigo. Lex Cornelia de Edictis Perpetuis: Ley Cornelia del edicto perpetuo. Dada en el 67 a. C. Decía que los pretores habían de mantener durante el ejercicio de su FUENTES DEL DERECHO ROMANO 139 cargo, y como garantía para los justiciables, los compromisos proclamados en el edicto dictado al tomar posesión de su función. Lex Cornelia de Falsis: Destinada a castigar determinadas falsificaciones, entre ellas las de los testamentos por alteración de los mismos o por destrucción. Debe su nombre a Cornelio Sila y procede del año 81 a. C. Lex Cornelia de Injuriis: Votada esta ley durante la dictadura de Cornelio Sila. Sometía a un tribunal criminal y castigaba como delitos públicos, las heridas y las agresiones corporales de toda clase, así como la violación del domicilio. Lex Curiata de Imperio: Concesión del imperio a un magistrado romano, por la ley especial votada en los comicios curiados. Lex Data: La impuesta por la sola voluntad de un general vencedor, de un magistrado o del emperador. En algunos casos procedía de un magistrado o del emperador. En algunos casos precedía la delegación popular, como en la lex del imperio. Su objetivo era establecer la condición jurídica de una ciudad o de un pueblo conquistado o conceder el derecho de ciudadanía; en ocasiones regulaba los derechos y obligaciones de los que cultivaban las posesiones imperiales, o bien la explotación de las minas aunque en este caso se hablaba de leges dictae. Lex de Imperio Vespasiani: Por esta ley votada por el pueblo en el año 69 de la era cristiana, como renuncia tácita a su facultad legislativa, concedía al emperador la potestad tribunicia y el derecho de hacer cuanto juzgaba útil para la causa pública. Lex Decemviralis o Lex Duodecim Tabularum: Ley decemviral o de las Doce Tablas; el famoso código romano, gravado en las Doce Tablas y fijado en el foro. Su otra denominación procede de las dos comisiones sucesivas de decenviros que intervinieron en su redacción. Este monumento jurídico, base de todo el derecho romano hasta Justiniano, fue votado en los comicios centuriales en los años 451 y 450 a. C. Lex Fabia: Perteneciente a comienzos del Siglo II a. C. Penaba con multa de 50.000 sextercios al que secuestrara, comprara o vendiera a un ciudadano romano, un manumitido o un esclavo ajeno, y también a quien hubiera inducido al esclavo a fugarse. Lex Falcidia: Votada en el año 40 a. C. Para no tornar ilusoria la condición del heredero por la cuantía de los legados, establecía la llamada cuarta falcidia que aseguraba al sucesor a título universal una cuarta parte de la herencia. 140 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Lex Fuffia Caninia: Dada por el Emperador Augusto en el año 2 a. C. Limitaba las manumisiones testamentarias a una cantidad proporcional de los esclavos que el amo poseyera. Lex Furia de Sponsu: Ley furia de caución o garantía. Situada hacia el Siglo II a. C. Los fiadores y garantes de obligaciones contraídas en el suelo itálico, gozaban de pleno derecho del beneficio de división, si vivían el día del vencimiento. Además establecía la prescripción de las cauciones a los dos años de ser exigible la obligación. Lex Furia Testamentaria: Este plebiscito, correspondiente al año 200 a. C., Prohibía hacer legados superiores a mil ases, con la excepción de allegados parientes. El heredero podía ejercer la munus injectio pura contra el legatario que hubiere exigido el legado mayor que la tasa legal. Lex Generalis: Ley general. Según una resolución de Valentiniano III, esta expresión debía ser empleada inexcusablemente cuando el emperador quería dar alcance general y fuerza de ley nueva para todos los súbditos del imperio, aun rescripto imperial. Lex Genucia: Dada en el año 342 a. C., y prohibitoria de los préstamos con interés, reputados como delitos públicos. Su vigencia fue muy fugaz. Lex Hortensia de Plebiscitis: Luego de la tercera retirada del pueblo romano al monte Janículo, fue aceptada esta ley que equiparaba los plebiscitos a las leyes de los comicios centuvirales o por tribus, con fuerza obligatoria para todo el pueblo romano. Lex Hostilia: Por esta ley, de fecha muy incierta, cabía comparecer en juicio en nombre del prisionero o del ausente por razón de la causa pública siempre que uno u otro hubiera sido víctima de robo. Lex Julia Agraria: Ley agraria de Julio César que entregaba los fértiles campos de Capua y otras comarcas a los ciudadanos que tuvieran por lo menos tres hijos pero con la condición de ser inalienables durante 20 años. Fue adoptada en el 59 a. C. Lex Julia de Adulteris: Créese dada hacia el año 17 a. C. En la represión del adulterio imponía a la mujer la pena de relegación. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 141 Lex Julia de Cessione Bonorum: Esta ley de Julio César, perteneciente a los años inmediatos de la era cristiana, concedía a los deudores insolventes, para eludir la temible ejecución personal, el beneficio permanente de la cesión de bienes, para que con ellos se hiciera pago, hasta donde alcanzaren, los acreedores. Lex Julia de Civitate: Dictada en el año 11. Reconocía al general en jefe de un ejército la potestad de conceder la ciudadanía romana, en premio a sus servicios, a los soldados extranjeros que pelearan en las legiones romanas. Lex Julia de Fundo Dotali: No es una ley independiente, sino parte de la ley julia adulteria; prohibía al marido que sin consentimiento de su mujer, pudiera enajenar el fundo dotal situado en suelo itálico. Lex Julia de Judiciis Privatis: Ley Julia sobre instancia privada. Dictada en los años 16 a 17 a. C., abolía en principio las acciones de la ley y generalizaba el procedimiento formulario. Lex Julia De judiciis Publicis: Ley gemela de la anterior, dada en igual época y también por Augusto, para organizar el procedimiento criminal. Lex Julia de Maritandis Ordinibus: Ley Julia sobre ordenación del matrimonio. Pertenece al grupo de las leyes caducarias y fue dada por Augusto en el año 18 a. C., para combatir el celibato. Además de establecer los beneficios a favor de los casados y de los padres de familia, privaba a los solteros de determinadas sucesiones. Estimulaba los matrimonios de los hijos e hijas sometidos a la patria potestad y parece que prescribía la dote obligatoria de las hijas. Lex Julia de V Pública et Privata: Esta ley de Augusto, represora de la violencia pública o privada, mediante penas severas, establecía además la prohibición de usucapir las cosas arrebatadas por la fuerza al poseedor. Lex Julia Municipalis: Dictada en el año 45 a. C., regulaba la policía de la ciudad de Roma y establecía el régimen municipal de las ciudades que gozaban de los derechos de ciudadanía. Lex Julia Peculatus: Atribuida al César o a Augusto, esta ley castigaba con rigor el delito de apropiarse de los fundos públicos y permitía perseguir por ello a los herederos del criminal. 142 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Lex Julia Vicesimaria: Ley Julia de vigésimo. Gravaba con el 5% las sucesiones de los ciudadanos de Roma, cuyos testamentos, según los términos de esta ley del año 6, debían abrirse en las oficinas encargadas de recaudar tal impuesto. Lex Junia Norbana: Ley que establecía la manumisión de los llamados latinos junianos. Con bastantes dudas se establece su situación en el año 19 de la era cristiana. Lex Junia Petronia: Espiritualista, sin duda esta ley, del año 19, resolvía que en caso de discordia entre los jueces, en los procesos sobre la libertad personal, había de estarse por ésta. A esta misma ley humanitaria se le atribuye la prohibición de que los amos entregaran a sus esclavos para que combatieran con las fieras en el circo, salvo merecerlo como pena y con la autorización del magistrado. Lex Junia Vellae: Permitía esta ley del año 19 que el testador pudiera instituir por herederos o desheredar por anticipado a los herederos suyos que nacieran luego de hecho el testamento, pero antes de la muerte del de cujus. Tales facultades alcanzaban a los nietos ya nacidos y que pudieran llegar a ser herederos suyos por premoriencia del hijo del testador y padre de ellos. Lex Loci: Ley del lugar. Régimen territorialista en una relación jurídica. En la superposición de leyes, por no ser las personas del país donde se encuentran o pactan o por no prever la ejecución del convenio allí donde se celebra, la lex loci prevalece en el otorgamiento de los contratos y en las formalidades exigidas para la validez o eficacia de los mismos. Lex Imperfecta: Ley carente de sanción, por limitarse a prohibir o a ordenar, sin prever lo procedente en caso de infracción de lo vedado o de omisión de lo prescrito. Lex Marcia: Como la ley genucia, prohibía la percepción de intereses en los préstamos. Algunos limitaban la prohibición a los de carácter usuario. La fecha se sitúa algo después del año 342 a.C. Lex Minicia: Revocando la situación establecida, esta ley del año 91 a. C., declaraba que no era ciudadano romano el nacido de madre romana y de padre peregrino o latino. Lex Papia Poppaea: Dictada por Augusto en el año 9 y reformatoria de la también dada por él: Lex Julia de maritandis ordinibus. Era una ampliación de FUENTES DEL DERECHO ROMANO 143 ésta, pues las medidas contra los solteros se aplicaban a los viudos y a los casados carentes de hijos. Lex Perfecta: La que contiene sanción para el presupuesto de quebrantar lo que veda o no cumplir lo ordenado por ella. Lex Poetelia Papiria: Votada al parecer durante el consulado de Petelio y de Papirio, en el año 326 a.C. Prohibía que el deudor insolvente fuera encadenado, a menos que la deuda proviniera del delito. Lex Públilia: Novedad importantísima introdujo esta ley del año 339 a. C., en la legislación romana, pues en virtud de ella el senado, en lugar de la aprobación subsiguiente de las leyes de los comicios, tenía que interponer su auctoritas previa para someterlas a la discusión y aprobación popular. Lex Rei Sitae: Ley del lugar de la cosa: ley territorial o estatutorial. Lex Rhodia de Jactu: Ley rodia de echazón. No se refiere tan solo a esta contingencia del comercio marítimo, cuando es necesaria para salvar el buque, en cuyo caso todos los cargadores y los navieros deben contribuir proporcionalmente a resarcir al dueño de los efectos arrojados al agua; integra una serie de leyes comerciales originarias de la isla de Rodas, pero difundidas durante la antigüedad por todo el Mediterráneo. Lex Romana Burgundionum: Compilación poco sistemática compuesta entre el 516 y el 534 con extractos de constituciones imperiales y fragmentos de jurisconsultos, que estuvo vigente entre los burgundos. Lex Roscia: La que en el año 49 a. C., reconoció la ciudadanía romana a los habitantes de la Galia Transpadana, o sea al territorio actual entre el Po y los Alpes. Lex Rubria de Gallia Cisalpina: Complementaria de la ley roscia, y de gran interés procesal, por cuanto regulaba los problemas de procedimiento y competencia surgidos de la concesión de la ciudadanía romana a los pobladores de la Galia Cisalpina. Se sitúa entre los años 42 y 49 a. C. Lex Scribonia: Algo posterior a la época ciceroniana. Proscribía la usucapión de las servidumbres prediales. 144 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Lex Semiunciaria: Ley restrictiva de la tasa de interés, reducido a la mitad, a un venticuatroavo del capital. Data del año 347 a. C. Lex Sempronia de Foenore: Ley sempronia de usura. Plebiscito confirmatorio del senadoconsulto que ordenó a los pretores hacer extensivas a todos los habitantes las leyes represivas de la usura, hasta entonces limitadas a la protección de los ciudadanos de Roma. Dada en el año 193 a. C. Lex Sempronia Judiciaria: Dispuso esta ley de 123 a. C., que los jurados para los procesos penales y talvez también para las causas civiles, fueran elegidos entre la lista compuesta por 300 senadores y 600 miembros del orden ecuestre. Lex Servilla Repetundarum: Concedía la ciudadanía romana al latino que lograra la condena de un magistrado concusionario. Además excluyó a los senadores de las listas de los jurados integradas entonces por 450 caballeros. Dada la ley en el Siglo II a. C. Lex Silia de Conditione: Ley supuesta del año 200 a. C., introdujo la legis actio per conditionen, como sanción de los créditos cuyo objeto consistiera en una suma determinada de dinero. Lex Tarpeia: Ordenaba que desde la peña romana de este nombre, fueran arrojados los reos de alta traición, como forma de ejecución brutal de la pena de muerte contra los mismos. Lex Valeria Horatia de Provocatione: Entendiendo la provocación como invocación o llamamiento, esta ley del 449 a. C., aplicable en Roma y en un radio de una milla de la capital, permitía acudir al pueblo como defensa extrema de los ciudadanos condenados a una pena de carácter criminal. Lex Vallia: Probablemente de mediados del Siglo II a. C. Autorizaba al deudor contra el cual se intentara la manus injectio para convertirse en su propio vindex, excepto en los casos de juicio y de caución contra el deudor principal, y para poder impugnar la legitimidad de las pretensiones del actor. Lex Visellia: Dada en el año 24 para castigar la usucapión de la calidad de ingenuo por un manumitido, y prohibitiva para estos de los cargos municipales. Lex Voconia: Votada en tiempos de Catón el antiguo, esta ley prohibía a los ciudadanos de la primera clase, los poseedores de fortunas superiores a los FUENTES DEL DERECHO ROMANO 145 100.000 ases, instituir por heredera a la mujer. Impedía además que se hicieran legados mayores que lo dejado al heredero testamentario. Pertenece al año 169 a. C. Leges Liciniae Sextiae: Votadas y aprobadas por los comicios a instancia de los entonces cónsules Licinio Calvo Estolón y Sextio Laterano en el año 367. Las leyes licinias contienen una importante modificación política dando a los pretores la jurisdicción antes compartida con los cónsules y desde el punto de vista social, la primera reforma agraria. 4. LOS PLEBISCITOS Para hablar sobre los plebiscitos es necesario recordar el origen de la plebe, sus conquistas y su incorporación al populus romanus, partiendo del gobierno del rey arco Macio. Bástenos con decir que fueron las normas emitidas por la concilia plebis, es decir, por los plebeyos reunidos sin la presencia de los Patricios, normas internas de la plebe. En los primeros tiempos solo tenía vigencia dentro de la misma plebe, a propuesta de un Tribuno. A partir de la Lex Hortensia, rigieron lo mismo para los patricios y para los plebeyos. Desde entonces los Comicios por Tribus dejaron de estar cerrados, y los Magistrados Patricios pudieron convocar esos comicios, presidirlos y proponer plebiscitos, pues la palabra plebis, designó no solo a los Plebeyos, sino al pueblo entero reunido en esa forma democrática. De allí en adelante las decisiones de la plebe, los plebiscitos fueron verdaderas leyes como la Lex Cincia, sobre regalos de los clientes a los patronos, y a los abogados; la Aquilia, sobre el daño causado injustamente; la Facilia sobre los legados. 5. LOS SENADO CONSULTOS GAYO dice: “un senado-consulto es lo que el Senado prescribe y establece, tiene fuerza de Ley, aunque la cuestión haya sido debatida”. JUSTINIANO a su vez manifiesta que un senado consulto “es lo que el Senado ordena y constituye; porque habiéndose aumentado de tal modo el pueblo romano, era difícil convocarlo en una asamblea para la adopción de leyes, pareció conveniente consultar al Senado en lugar de hacerlo al Pueblo”. 146 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Así, pues, durante el Imperio, las Asambleas del pueblo llegaron a ser cada vez más raras y el Senado tuvo más funciones. Senado, viene de senex, anciano, efectivamente, el Senado era la reunión de todos los Jefes de gentes, los Patres-patriae, quienes asistían a título de Consejeros permanentes al Rey en el ejercicio de su autoridad. En los primeros tiempos no posee ninguna iniciativa, pues, no se conoce con anterioridad al Imperio ningún Senado Consulto que se refiera a materias de Derecho Privado. El Rey no estaba obligado a someterse al parecer del Senado, sino en los casos de declaración de guerra. Las Leyes de los comicios necesitaban para su aprobación de la Patrum auctoritas (sanción senatorial). Los Senadores eran los (Inter-Rex) interreges, por cinco (5) días cada senador, hasta que se elegía el nuevo Rey. Durante la época de la República los senadores no solamente eran los patricios –Patres– sino también los plebeyos. A los senadores plebeyos se les llamó Adlecti o conscripti, es decir, agregados o enlistados, y eran unos 164, de los 300 que había. Se llegó hasta un número de 900 en época de Octavio. 5.1. CALIDADES Para ser Senador se exigían los siguientes requisitos: a) Ser civis romanus optimo iure (de mejor derecho), gozar en el momento de la elección de todos los derechos civiles y políticos, Hic et nunc (ahora y siempre). b) No ser liberto ni hijo de libertino, o sea, ser ingenuo o hijo de padre ingenuo. c) No ejercer ni haber ejercido ninguna de las profesiones civiles indecorosas, no ejercer ni haber ejercido por ejemplo el comercio. d) No haber sido condenado en juicio, además de no estar reprobado por la opinión pública, es decir, estar exento de la pena de infamia factio de infamia iuris (de hecho o de derecho). e) Tener la edad Senatorial, vale decir, las aetas seantoria, que era de 46 años al principio, de 27 por la Lex Vilia; de 30 bajo el dictador Sila y de 25 con Octavio Augusto. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 147 f) Tener una fortuna, de cien mil (100.000) ases como los Equites y los de la primera clase de Servio Tulio. 5.2. ELECCIÓN DE LOS SENADORES En la monarquía, ya lo dejamos explicado, los Senadores eran los jefes de las gentes (gens). Los monarcas podían nombrar plebeyos como senadores, pero elevándolos previamente al rango de patricios. Durante el gobierno de los cónsules, los Senadores fueron elegidos por estos o por quienes los sustituyeron como los decemviros, y desempeñaron similares funciones como los tribunos militares. La Lex Ovinia (400 - 442 de la Fundación de Roma), facultó a los magistrados censores, para designar a los Senadores, pero cuando los censores perdieron el derecho de omitir, perdieron la facultad de elegir senadores. Por el Pueblo. El pueblo intervino en la elección de los Senadores en forma secundaria, cuando se estableció que para desempeñar el cargo, era necesario haber ocupado alguna de las magistraturas en las cuales el pueblo intervenía directamente con su voto. 5.3. LAS SESIONES Las sesiones constaban de cuatro (4) partes: a) La Relatio. O sea el relato que el prínceps Senatus ( presidente del Senado) hacía del orden del día sin opinar. b) Interrogatio. Exposición de motivos: Cada senador iba manifestando su parecer, bien haciendo una exposición, bien quedándose en su silla, si estaba de acuerdo con el concepto de otro, o levantándose sin decir nada, y colocándose detrás de aquel, cuya opinión compartía, si era senador pedani, o sea que no había desempeñado una magistratura superior: consulado, dictadura o la pretura. Al Senador que así actuaba se decía que adoptaba y hacía suyo el parecer ajeno: Pedibus ire in sententiam alienan. 148 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES C) La ordenación de las proposiciones presentadas. El Presidente debía ordenar las proposiciones presentadas en la relatio. 5.4. LA VOTACIÓN Se hacía por la mayoría absoluta de votos para las cuestiones generales. Por unanimidad en casos excepcionales. d) La Intercessio. Consistía en la intervención del Tribuno de la plebe o del magistrado respectivo objetando la Ley, con lo cual el acto no entraba a regir, quedando como simple senatus auctoritates. Pero si no era objetado el acto, regia como verdadera Ley. Era un Senado Consulto. 6. LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS Dice GAYO, que el derecho de publicar edictos pertenece a los magistrados del pueblo romano. El derecho que tiene el campo de aplicación más vasto, se encuentra en los edictos de los pretores, el urbano y el extranjero (praetor urbanus, peregrinus), cuyas atribuciones en las provincias dependen de quienes las gobiernan. El edicto de los ediles curules, cuyo poder jurisdiccional dependió en provincias de los cuestores, al menos en las provincias del pueblo romano, pues en las provincias imperiales no había cuestores. De igual manera JUSTINIANO afirma: Los Edictos de los Pretores, tienen también una grande autoridad legislativa”. Se les llama Derecho Honorario, porque deben esta autoridad a los que van revestidos de honores, es decir, a los magistrados. Los Ediles Curules, publicaban por su parte, sobre ciertos casos, un edicto que formaba parte del derecho honorario. Por orden del Emperador Adriano, el ilustre Jurisconsulto Salvio Juliano, reunió en un solo cuerpo las reglas publicadas cada año por el Pretor urbano y los ediles curules: se llamó Edictum Perpetum por excelencia. Como quiera que las magistraturas constituyeron en Roma la organización política más sólida, como que hunden sus raíces en la fundación de la ciudad logrando superar la crisis del Imperio, algunas con menguado mérito, pero de todas maneras con prolongada supervivencia, es conveniente que siquiera a grosso modo, y en una visión sinóptica, presentemos la categoría de dichas magistraturas. 149 FUENTES DEL DERECHO ROMANO 6.1. MAGISTRATURAS a) Concepto. Las magistraturas eran instituciones directamente derivadas de la monarquía, conservaban de manera muy marcada sus atribuciones y características. En sus manos, como en las del antiguo Rey, la autoridad fue absoluta, completa, sin límites; la magistratura no era función sino un poder que se designaba con una palabra significativa “imperium” (mando). b) Origen. Magistrado viene de magíster –maestro, guía– magíster a su vez se origina en la palabra magnus, grande, porque los magistrados eran los jefes o líderes del pueblo romano, los altos funcionarios del Estado. CUADRO SINÓPTICO DE LAS MAGISTRATURAS 1) Plebeyas a. Tribunado b. Ediles o Edilidad de la Plebe Mayores Ordinarias 2) Del Pueblo Romano Menores Extraordinarias 3) Con Imperio y Curul Consulado Censura Pretura Decenviros Stilibus Iudicandi Trinvuri Dictadura Decenvirato Tribunos Militares Consulado Censura Pretura Edilidad Curul Cuestura 4) Sin Imperio y sin Curul DUOVIRI. (viis extra urbem purgandis). Encargados de la limpieza externa de la ciudad. QUATTUORVIRI. (viis in urbe purgandis): encargados de la limpieza dentro o interna de la ciudad. TRESVIRI MONETALES. Encargados de la acuñación de las monedas. TRESVIRI CAPITALES. Eran quienes cuidaban de la tranquilidad nocturna. PROMAGISTRADOS. Eran quienes reemplazaban a los magistrados, generalmente fuera de Roma. LOS PREFECTOS DE CAMPANIA (praefectae capuam Cumas). Administradores de justicia en las ciudades de campania. DECENVIRI LITIBUS IUDICANDIS. Juzgaban las causas de libertad individual (ciudadanía). 150 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 6.2. ORIGEN DE LAS MAGISTRATURAS Al frente de la sociedad romana reinaron siete monarcas, los cuales a pesar de haber sido elegidos por las tribus y familias, cometieron muchas arbitrariedades; para corregir estas arbitrariedades los romanos recurrieron, al caer la monarquía, a la elección de magistrados a los cuales se otorgó desde el comienzo autoridad para gobernar, era el Imperium. Esto sucedió por el año 510 a. C., o sea, un año después de la caída de Tarquino El Soberbio, último representante de la monarquía. Es así como en la iniciación de la República, el gobierno corresponde a estos magistrados, los cuales son elegidos con cierta intervención popular, a través de las curias (comitia curiata) y de las centurias (comitia centuriata) que fueron instituciones heredadas de la monarquía. Pero a pesar de su origen democrático, estos magistrados representaban a la clase de los patricios. El consulado fue una de las magistraturas después de la monarquía. Dos cónsules reemplazaron al rey; se separaron las funciones religiosas que se encomendaron al pontífice máximo, en tanto que las judiciales, administrativas y militares, se encomendaban a los cónsules (magistrados). El Consulado era la magistratura ordinaria de más alta jerarquía desempeñada por dos patricios, que generalmente se alternaban en el ejercicio de sus funciones, para mejor disfrute de los honores del cargo. Los cónsules, por medio de sus edictos, contribuían a la formación de las leyes del Estado, pudiendo enmendar las resoluciones de otros magistrados. En tanto que los cónsules representaban a los patricios, los tribunos tuvieron un origen diferente. Su aparición se vincula al primer gran progreso de la plebe. El reconocimiento público de su organización, a través de la rebelión que los plebeyos realizaron contra los patricios, cuando se negaron a cooperar en la defensa de la ciudad y se retiraron al Monte Sacro o Aventino. Este acontecimiento que ocurrió después de la caída de la monarquía, tuvo su efecto, pues la aristocracia tuvo que conceder el nombramiento de dos tribunos, cuya misión era tutelar los intereses de los desposeídos. Los cónsules y los tribunos fueron los principales magistrados de la República Romana. Las razones históricas para su aparición fueron diferentes y también representaron intereses FUENTES DEL DERECHO ROMANO 151 divergentes, pero en todo caso, unos y otros, contribuyeron al gobierno de la República Romana y al desarrollo de sus instituciones. 6.3. CREACIÓN DEL MAGISTER Y SU TRANSFORMACIÓN EN MAGISTRATURAS Las magistraturas, que constituyen el resultado de un proceso que se inició con características diferentes, tienen sus transformaciones. Con la caída etrusca los que surgieron fueron los magister, que eran los jefes de las correspondientes agrupaciones militares y que habían dirigido la batalla contra los etruscos. Estas jefaturas de tipo militar con el tiempo variaron y tomaron diversas funciones y denominaciones, las que vinieron a engendrar una serie de cargos que más tarde vinieron a ser las Magistraturas. Es decir, primero surge el magíster, con calidad de director o jefe militar y, posteriormente, las magistraturas. Entonces se presenta un proceso de transformación radical que puede resumirse así: La magistratura deja de ser una cualidad personal de quien ejerció en esos momentos la función directora de la organización militar, por haber derrotado a los etruscos, para irse convirtiendo en algo que no es inherente a esa persona, es decir, se transforma en un cargo público. Esto explica por qué mientras aquella cualidad se extinguía con la muerte de la persona o la dejación de esa dirección, el cargo, como algo diferente de él, continuaba existiendo como tal. Esta transformación tiene una doble importancia para los patricios, ya que, de un lado el cargo público les permite proveerlo en caso de falta del anterior magistrado y, del otro, porque el cargo público no solo es algo diferente e independiente a la persona que lo detenta, sino que se trata de algo totalmente separado de la comunidad, lo cual beneficia al clan patricio desde dos puntos de vista: a) Controlan y dominan la comunidad desde las alturas de los cargos públicos. b) Les facilita eliminar todo riesgo cuando un magistrado atente contra sus intereses, destituyéndolo. Tales magistraturas, desde muy temprano, van siendo funciones diferentes de las estrictamente militares de los magister. De este complejo de funciones se desprenden distintos grupos: administrativos, financieros, policivos, judiciales, 152 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES etc., para lo cual, los magister oficiales, crean una serie de nuevos cargos o magistraturas. Con esta nueva actitud patricia, se va conformando una serie de magistraturas más o menos organizadas, que van a ejercer multiplicidad de funciones, para tratar de subordinar a los demás, con lo cual se irá conformando el Gran Estado Romano. 6.4. FUNCIONES Y EVOLUCION DE LAS MAGISTRATURAS ROMANAS A medida que el Estado romano se expandía, sus instituciones se ampliaban y desarrollaban y, como es lógico, iban cambiando las funciones de los gobernantes. Nacido el consulado, esta magistratura se estructura con criterio en el mismo fundamento militar que poseen, tiene la potestas y el imperium. a) Potestas. Su antecedente se encuentra en la estructura familiar de la fase anterior, en la cual ya se veía cierta subordinación. Posteriormente, cuando aparece conformada la organización militar patricia, se trasmite a su Director, el Magíster Populi, esa potestad, a fin de que no fuera sólo empleada para el dominio y control de las tropas, sino también para el sometimiento etrusco y plebeyo. Más tarde, esa potestad del magíster, pasa al pretor, cuando aquél se convierte en éste. Para el pretor, la potestad la representa la facultad sobre todo lo atinente a la organización militar, como personal (v. gr.: fijar la ubicación de las personas en la batalla) como real (v. gr.: escoger los lugares para ocupación y defensa militar). Por último, el cónsul asume también esta potestad, ejerciéndola sobre las personas y sus bienes. b) Imperium. En la victoria frente a los etruscos, se puede encontrar la realización de ciertas actividades (v. gr.: disciplina y ubicación estratégica territorial) que contribuyeron a que el movimiento no fracasara ni pereciera. Así, a las funciones de este carácter FUENTES DEL DERECHO ROMANO 153 se les llamó Imperium o Imperio que conserva su sentido original que proviene de in y pereo que significa negación y perecer, respectivamente. Sus funciones eran las de castigar e imponer disciplina, y las de ocupación de terrenos y resolución de conflictos. Se observa que la Potesta y el Imperium, expresiones de las funciones del cargo del cónsul, son medios para alcanzar la sumisión mediante su ejercicio con criterio militar. De esta manera obrarían los cónsules: así como un jefe militar fija de antemano lo que debe hacerse durante determinada época (v. gr.: prestación de servicio de vigilancia), así mismo, los cónsules irán a establecer una serie de reglas por las cuales la comunidad tiene que guiarse durante cierto tiempo, mediante un reglamento o proclama que publica para su conocimiento, por esto se le llama edicto, y constituirá en esta época, una de las formas hacia la estructuración del derecho. De esto se desprende que tales normas jurídicas serán medios para someter a los demás en beneficio y protección de los intereses económicos patricios, tal como claramente lo demuestran algunas de sus funciones, como la de imposición de multas y suspensión de asambleas populares. Con el tiempo, el consulado deja de ser una calidad personal, por cuanto pasa a ser considerada como un cargo que contiene las funciones mencionadas. Por consiguiente, aquella calidad se asume en la medida en que se ejerza el cargo, no fuera de él. Por ello hubo necesidad de entrar a identificar aquella calidad frente a la sociedad, para lo cual se reservaron ciertos privilegios, como el uso de un manto purpúreo y una silla portátil de marfil llamada silla curul (sella curulis). De todo esto, aparecen como consecuencia las siguientes características: • • • Temporalidad del cargo cuya duración fue un año, sin reelección, para evitar el absolutismo. Elegibilidad por el populus romanus, compuesto por patricios, antes Qurites, ahora ciudadanos. En caso de vacancia temporal, el mismo cónsul designaba su reemplazo: cónsul sufectus. Colegialidad: dos cónsules que gobernaba cada uno 6 meses. Además, teniendo en cuenta las funciones y cambios, es imposible separar los conceptos de potestas e imperium. 154 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 6.5. PRETURA Desde los albores de la República, se observa la existencia de un jefe militar patricio. Se trata de un Magíster en el sentido de organizador militar del ejército vencedor y que debe corresponder a aquél que presidía la curia en época anterior, o sea, el Curio Maximus. En cuanto a éste último, resulta explicable lo afirmado, ya que la curia –institución primordialmente patricia– había perdido importancia con la reforma de Servio Tulio (en la cual el aspecto militar se estableció por centurias), aquel curio maximus no vino a ser sino el director militar de guerra, que hacía mucho tiempo estaba restringido a los patricios (antiguos quiris y actuales civis). Aquel personaje fue denominado Magíster Populi; éste era el que iba adelante en los reclutamientos militares que batallaban contra los etruscos, ya que precisamente fueron los patricios quienes tomaron la iniciativa en esta confrontación, a los cuales posteriormente se sumaron los plebeyos. Aquellos dirigieron la guerra a causa de la posesión de mejores armas, así como de conocimientos. La actitud de Magister Populi, de ir siempre adelante, le valió el nombre de pretor o praetor (prae - delante; ire- ir ). El pretor era colega menor del cónsul, al cual reemplazaba en ciertas funciones, gozando de seis lictores y seis militares. A los pretores se les encomendó la función principal de dirigir los procesos y las controversias de carácter privado. Cuando aumentó el número de extranjeros o peregrinos en Roma, después de las guerras púnicas, y al alcanzar los plebeyos el derecho a la pretura, se creó un segundo, pretor peregrino, al cual se le encomendó la tarea de dirigir los procesos de carácter privado entre peregrinos o extranjeros y ciudadanos romanos. Al pretor urbano se le reservaron los procesos únicamente entre ciudadanos romanos. El Pretor peregrino debía aplicar el Derecho de Gentes o Ius Gentium, una de las fuentes más fecundas del derecho romano. Con el crecimiento de la población, aumentó el número de pretores y se organizaron sus funciones en la llamada Ley Cornelia, especialmente durante los tiempos del dictador Sila. Dentro de esta Pretura, se partió del criterio existente de que “así como la función militar fue la que resolvió favorablemente el conflicto frente a los etruscos, de igual manera podía resolver la totalidad de los conflictos surgidos en el seno de FUENTES DEL DERECHO ROMANO 155 la Comunidad”. Con este criterio la pretura comienza a intervenir en todos los conflictos, la mayoría de los cuales tenía que darse dada la desigualdad existente entre los miembros de aquella comunidad. Todo este cúmulo de conflictos originó que aquella intervención fuera muy variada y más o menos permanente. Tales conflictos se daban y la pretura no podía evitarlos porque eran producto de la desigualdad económico-social, que aquel pretor no estaba empeñado en hacer desaparecer, sino por el contrario, acentuaría para conveniencia patricia. Lo que significa que el cargo, como sus funciones, fueron creados por los patricios para defensa de sus intereses y dominio de los demás. La necesidad de intervención se hizo cada vez más grande debido a la elevación de los conflictos, para los cuales resultó insuficiente la intervención pretoriana, haciéndose indispensable la colaboración de otras personas. En tal evento, correspondió al pretor la designación de aquellos, tal como lo hace un jefe militar en relación con sus ayudantes. Esta circunstancia con el tiempo vino a transformarse en el principio que dice “Magistrado crea Magistrado”. Esta regla fue de gran importancia para los patricios ya que el patricio pretor, con la creación de nuevas magistraturas, en el desarrollo de aquella regla, ampliaba su control e impedía que cayera en otras manos, la de los plebeyos por ejemplo, pues exigía para su ejercicio que perteneciera al pueblo romano, o sea, patricio o ciudadano. El pretor era la máxima autoridad: sobre él, su programa, su decreto, pesaba la administración de justicia; publicaba el edicto en tabletas en el foro para que fuera conocido por todo el pueblo. Sus funciones duraban un año; en el edicto decía que normas de los decretos anteriores acogía y cuáles introducía. 6.6. CENSURA Los censores formaban el censo y determinaban la aptitud de los ciudadanos para el servicio militar. La censura fue desmembrada del consulado, cuando los patricios creyeron que esta magistratura estaba en peligro de ser obtenida por la plebe; aun cuando los censores carecieron del Imperium, les fue tributado un gran respeto por intervenir en la salvaguardia de las buenas costumbres y de la moral ciudadana, durando en sus funciones más tiempo que los demás dignatarios (5 años), debido a la índole de sus honrosas labores. La función esencial censoria es como su nombre lo indica, la que afecta al censo. Fijadas en el edicto (lex censui censendo o formula censendi) las modalidades de las respectivas 156 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES operaciones, los censores proceden a relacionar en las correspondientes listas, las declaraciones efectuadas por los ciudadanos, inscribiéndolos con arreglo a ellas en las distintas centurias y tribus. Con ello se desarrolla muy pronto la función censoria como manifestación del comportamiento moral de los ciudadanos (régimen o cura morum), efectuado mediante un juicio discrecional (iudicium arbitriumve de fama ad moribus) que pudo resolverse en una anotación unida al nombre del individuo (nota censoria) y originar la exclusión de él de la clase de caballeros, o bien, su inscripción en una clase inferior del ordenamiento centuriado o en una tribu, con menor importancia política y, finalmente llegar a su privación de derechos políticos, es decir, del voto y de la posibilidad de ser elegido (ius suffragii et honorum). A la censura se confía desde el plebiscito Ovino, fechable no después del año 312 a.C., el nombramiento de los senadores (Electio senatus) cada quinquenio, disponiendo que se eligiese el optium quinque ex omni ordine - tanto patricio como plebeyo, en el que se resolvía, al menos por práctica costumbrista, la elección de los ex-magistrados. Mediante el iudicium de moribus, los censores podían, por indignidad, excluir de las nuevas listas a un senador o bien no incluir en ellas a un ex magistrado que habría tenido derecho de entrar a formar parte del Senado. Otras competencias de la censura hacen referencia a la administración y al cuidado del patrimonio estatal al ager publicus, a los edificios, vías, obras públicas, con facultad de atender a los correspondientes arrendamientos o concesiones. 6.7. CUESTURA. Son magistraturas menores, sin imperium, creadas para llevar a efecto trabajos particulares. Los cuestores, que no tienen nada que ver con los antiguos quaestores parricidii (cuestores contra homicidios), fueron creados en el año 447 a.C., en número de dos, también para los patricios, aunque elevados a cuatro en el año 421 a.C., con posibilidad de llegar a ellos los plebeyos; finalmente, en fecha no precisada, aparecen un número total de ocho. En su creación fueron elegidos por los comicios reunidos en tribus. Los dos primeros cuestores, llamados urbanos, auxiliaron a los cónsules en sus funciones de administración de la ciudad, y la limitación de competencia entre ellos, una vez elegidos, se producía, bien mediante sorteo, o por designación del propio Senado. A ellos corresponde las atenciones y vigilancia del aerarium, en el que se conserva FUENTES DEL DERECHO ROMANO 157 el tesoro del Estado, los documentos públicos y las insignias militares, y también, en un sentido general y básico, la administración de la hacienda. Con el tiempo se les ampliaron funciones de justicia criminal, absorbiendo la de los antiguos quaestores parricidii que pronto desaparecieron. A los demás cuestores se les concedieron análogas funciones de custodia y de atención de la caja pública, de los almacenes o intendencia del ejército, del botín de guerra, y en las expediciones militares, se agregaban a los cónsules, al cual podían sustituir en caso de ausencia. Si bien, la órbita de su actuación giró siempre en torno al control de la administración de las finanzas, sea en Italia, sea más tarde en las Provincias. Esta cuestura fue considerada como el primer paso en la carrera de los honores y como una antesala del Senado. Los cuestores llegaron a ser magistrados autónomos en sus funciones. Durante la monarquía, el cuestor instruía y el monarca fallaba; y en la República sentenciaba, pudiendo los comprometidos apelar ante el pueblo, mediante la Provocatio ad populum. 6.8. TRIBUNADO. La investidura de tribuno (de origen popular – representantes de las tribus–) era inviolable. Aparecen según la tradición en número de dos y a causa de la primera secesión plebeya en el año 494 ó 450 a. C., si bien, pronto alcanzan la cifra de cuatro o cinco en el año de 471 a. C., y luego de diez. Elegidos por los concilia plebis, concilios plebeyos, sobre la base de las tribus en el año 471 a.C., son declarados sacrosancti, y por tanto inviolables a la coërcitio de los supremos magistrados de la civitas, en virtud de el Juramento de la Plebe aceptado con la Lex Valeria Horatia, por el ordenamiento ciudadano. Después de este reconocimiento por los comicios populares, se les consideró verdaderos magistrados ciudadanos, aunque privados de auspicios, de lictores, de insignias y de distinciones propias de las restantes magistraturas no plebeyas. Su función originaria fue la de auxilii latio adversus consules o sea la protección de los plebeyos frente al Imperium de los supremos magistrados, del que deriva el poder de la intercessio, mediante el cual se puede vetar los actos de los órganos ciudadanos que pueden estar en contradicción con los intereses del orden plebeyo, incluso comprendidos, también, los actos de uno y de otro tribuno. Como puede apreciarse, estos poderes en su origen tuvieron carácter revolucionario, basados en la plebe como fuerza política y legalizados posteriormente 158 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES mediante la inserción de los órganos de la plebe, dentro de la estructura unitaria de la constitución ciudadana; junto a tal poder negativo, poco a poco, se fue reconociendo a los tribunos, primero por caminos revolucionarios, después, mediante vías legales, sobre todo por la Lex Valeria Horatia un poder positivo del summe coercendi potestas, para tutelar la propia inviolabilidad y el ejercicio de la intercessio. Este poder de coercitio se evidencia por la facultad de ordenar la detención (prensio) y la prisión del ciudadano, de imponerle multas, así como promover procesos a causa de las multas y también condenas capitales, aun frente a los exmagistrados por hechos cometidos por los mismos, durante el ejercicio de su cargo. Al lograrse la igualdad de la plebe con el patriciado, los tribunos de la plebe perdieron su originario carácter de órganos de clase y pasaron a ser expresión también de la nobilitas patricio-plebeya, instrumento de control senatorial acerca de la conducta de los magistrados. Se les reconoce el derecho de dirigirse al senado y de entrar a formar parte de él, una vez salidos del cargo, aparte de hacer convocar por el pretor las asambleas populares para promover, delante de ellos, procesos capitales contra los exmagistrados. La intercessio se ejercita frecuentemente también a favor de patricios y llega a tutelar las normas constitucionales emanadas de disposiciones senatoriales, y la coercitio, también se reconoce por el senado para poderla ejercitar fuera del pomerio ciudadano. 6.9. LA EDILIDAD. Los ediles, como magistratura no plebeya, surgieron en virtud de acuerdo entre los patricios y los plebeyos en el año 367 a.C.; al lado de los ediles plebeyos, elegidos por los concilios de la plebe, se establecieron otros dos ediles, elegidos por los comicios por tribus y en rotación en años alternos entre patricios y plebeyos. Su rango era inferior al de los pretores, pero superior al de los cuestores, como lo acredita el ostentar sella curulis y otras prerrogativas propias tan sólo de los magistrados mayores. Su función es la vigilancia del comercio público, ostentando en ella poder de juzgar las controversias surgidas en las ventas sobre el mercado de esclavos y de animales, y en el ejercicio de esta función dictaban cada año el correspondiente edicto, edictum aedilium curulium, a imitación de aquél del FUENTES DEL DERECHO ROMANO 159 Pretor. Misión específica de los ediles era la de abastecer debidamente y en todo tiempo a la ciudad, cura annonae, la atención de las calles y lugares públicos (cura viarum), la de los edificios y construcciones públicas (cura aedium), y todo ello con un poder que se podía designar gráficamente de policía, así como el mantenimiento en forma adecuada de los juegos públicos (cura ludorum), a los que tenían que atender a sus propias costas para asegurarse así el favor del pueblo, sin perder de vista que de él dependía el poder de su cursus honorum. Esta magistratura fue creada en sí, para determinar cuáles plebeyos y en qué condiciones debían dedicar a la construcción de los edificios públicos; otra de sus funciones era la de amparar a los plebeyos contra las arbitrariedades que se cometían al alistarlos para la ejecución de dichas obras públicas. Si el veto de los ediles no se cumplía, los culpables eran condenados a muerte y la sentencia se ejecutaba precipitándolos de la Roca Tarpeya. Los ediles dirigieron las antiguas comunidades plebeyas del Aventino, en donde se encontraban los actos relativos a los derechos de la plebe. Posteriormente se extendieron sus funciones al cuidado y limpieza de calles, plazas, etc., y a la fiscalización de los mercados públicos. 6.10. LA DICTADURA O MAGISTER POPULI Entre las magistraturas extraordinarias está la dictadura y su ayudante el magister equitum o jefe de caballería. La dictadura se creó para atender situaciones de emergencia como guerra externa o civil, rebeliones, etc. Su nombramiento era hecho por el Senado, escogiendo por lo general para el cargo a uno de los cónsules, el cual duraba en sus funciones únicamente seis meses. Al entrar a ejercer el cargo cesaban todos los demás magistrados y nadie se le podía oponer excepto el tribuno. En cuanto al dictador, lo nombra el cónsul, sin intervención comicial. Originalmente llamado magister populi y posteriormente dictador, quizá porque dispone (dictat) sin consultar con ningún otro colega, en antítesis, por consiguiente, con el principio de colegialidad consular; fue un magistrado supremo, tal vez de carácter extraordinario desde los mismos principio de la constitución republicana, elegido por lo regular entre los consulares, incluso, entre los plebeyos, por lo menos, a partir del año 356 a. C.; designado, bien por acuerdo de ambos colegas o por sorteo, por uno de los cónsules, si bien mediante deliberación del Senado, que decit dictatorem, y observando cierto formalismo (in agro romano oriens, nocte, silentio), y de cargo electivo tan sólo a fines del Siglo III a. C., lo que coincide con el cambio de las normas 160 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES tradicionales y de la posterior desaparición de la dictadura como magistratura extraordinaria suprema. Al dictador compete un Imperium maius respecto al de los cónsules, es acompañado por un doble número de lictores, junto a los otros magistrados, continúan ejercitando su función especialmente la judicial y administrativa, salvo intercessio, prohibitio o suspensión por parte del dictador. No está sometido, al menos originariamente, al límite de la provocatio que se admite incluso contra él, tan sólo en el curso del Siglo III, aunque posiblemente ya se daba con anterioridad contra sus decisiones, la intercessio de los tribunos de la plebe. La duración del cargo no fue mayor de seis meses, hasta el cumplimiento de las funciones para las cuales fue creado. Con arreglo a ellas se diferencia el dictador optima lege -creatus, para atender exigencias bélicas (belli gerundi o rei gerundae causa), o rebeliones internas (seditionis sedandae causa) del dictador imminuto iure, provisto de especiales facultades, tales cual, claví figendi causa, para la ceremonia purificadora de la introducción del clave en el Templo de Júpiter Capitolino; Latinorum feriarum causa, para la participación en las fiestas de Júpiter Laciar, caso de no poder acudir los cónsules; y, comitiorum habendorum causa, para convocar los comicios centuriados, en caso de no poderlo efectuar los cónsules. Hay una identidad estructural entre la dictadura optima lege y la inminuto iure –ambos tienen imperium, signos exteriores e iguales características–, diferenciándose tan sólo en las distintas misiones, aunque parece que no pudieron coexistir al mismo tiempo, lo que prueba por un lado el carácter prevalentemente extraordinario de la dictadura misma, al tiempo que el Imperium del dictador, aunque se manifestaba en funciones militares, no había inconveniente para ser competente en religiosas y políticas, aunque no administrativas y judiciales. Al dictador se le atribuye el nombramiento del Magister equitum, realizado antes del alba y también con anterioridad a la investidura formal del dictador mediante la Lex curiata. El Magister Equitum dura en su cargo lo mismo que el dictador, si bien es un subordinado suyo y por él puede ser obligado a dimitir y por tanto también sustituido. La evolución de la magistratura romana fue terminada por Sila, quien separó radicalmente la magistratura de la promagistratura (es decir, proconsulado y propretura), atribuyendo a ésta la última, autoridad militar, es decir, la administración de las provincias, y a la magistratura, el poder exclusivamente civil. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 161 Desde entonces, y hasta el fin de la República, tenemos en Roma el siguiente organigrama: Veinte cuestores con plenos poderes en materia de tesorería en Roma y en las provincias; y como todo antiguo cuestor era ipso iure senador, la Lectio senatus de los censores pudo ser suprimida. Diez tribunos del pueblo, cuyos plenos poderes cercenados por Sila, habían sido poco después restaurados hasta su plenitud. Entre esos poderes, el principal consistía en presentar mociones a los concilia plebis, cuyas decisiones eran obligatorias para todo el pueblo (plebiscitos). Es necesario señalar también el Derecho de Intercessio en lo que concierne a las leyes y medidas tomadas por los cónsules, poder que permitía a los tribunos hacer ineficaces esas leyes. Dos ediles curules, y dos ediles de la plebe, que tenían la vigilancia de los mercados y organizaban los juegos para el pueblo. Ocho pretores, entre ellos un pretor urbanus, un pretor inter peregrinus y seis presidentes de las comisiones criminales. Después de haber desempeñado esas funciones mediante un año, el pretor llegaba a ser propretor y recibía la administración de una provincia pretoriana, con el mando del ejército allí estacionado, en principio, por un año pudiéndose prolongar este período. Los dos cónsules que conservaban de sus poderes, muy extensos antes, solamente el derecho de convocar al Senado y a la Asamblea del pueblo, esta última para las elecciones y para poner en vigor los nuevas leyes. Después de expirado el plazo de un año, el cónsul recibía, en calidad de procónsul, la administración de una provincia. Los dos censores, escogidos periódicamente, al principio cada cinco años (lustrum) para establecer el efectivo de los ciudadanos de la comunidad (census) y para su purificación (lustrum condese), tenían derecho de pasar a un ciudadano de un grupo más privilegiado a otro menos privilegiado, lo cual llevaba una vigencia indirecta de la moralidad pública (régimen monur, nota censoria). Eran ellos también los que presidían las adjudicaciones de los trabajos públicos. Fuera del cuadro de los magistrados estaba la dictadura. En esta se concentraban los plenos poderes de un rey; el triunfo del Senado en el Siglo II señaló la supresión de facto de la dictadura. En el Siglo I esta fue renovada dos veces para Sila y para César; pero la segunda vez fue así mismo la señal de la pérdida de la República. 162 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 6.11. DECADENCIA DE LAS MAGISTRATURAS Así como la figura del rey no desaparece en el tránsito de la Monarquía a la República, tampoco lo hacen las magistraturas en el paso de ésta al principado, pese a que por sus atribuciones, se limitan lenta y seguramente en beneficio algunas veces del nuevo gobernante, o tras de la naciente burocracia estatal. El Cursus honorum subsiste en toda su integridad, salvo cuando el príncipe absorbe todos los poderes, quedando privadas de atribuciones efectivas, perdiendo su viejo sello democrático en tiempos de Tiberio, al ser elegidos los magistrados por el senado y entre hombres de rango senatorial. Para entender la evolución de las magistraturas pensemos en la posición del cónsul, colega de Octaviano en el consulado del año 31 a.C., sin posibilidades reales de convocar al senado, de dirigir independientemente las legiones o de administrar justicia como tribunal de última instancia, derechos estos que usufructuaba largamente su compañero. GOBIERNO DE ROMA- MONARQUÍA: Príncipe Senado (Autoritas) Superior a todos los demás magistrados en potestas, goza de autoritas a través de su participación en el Senado. Pueblo - populus (sin organización operante) 6.12. ATRIBUCIONES DE LOS MAGISTRADOS Al término de la investidura, el magistrado desobligado de toda atribución propone el nombre del sucesor a los comicios, los cuales lo elegirán mediante un procedimiento similar al observado para aprobar las leyes. El poder de los magistrados judiciales estaba designado bajo el nombre general de Potestas o Imperium, pero al analizarlos los dividimos en cuatro clases. Las atribuciones de los magistrados pueden ser: El Imperium Merum. Es la potestad del magistrado desembarazado de toda atribución relativa a la justicia civil. Es un poder de administración y de policía FUENTES DEL DERECHO ROMANO 163 que comprende el derecho de inflingir castigos corporales, confundiéndose casi siempre con el jus gladii. En sentido amplio, el Imperium Merum, tiene la expresión de Imperium Mixtum, el cual es el poder del magistrado que une al Imperium merum la administración de justicia, es decir, la jurisdictio. Sólo pertenece en toda su plenitud a los magistrados superiores, tal como los pretores. En un sentido más limitado, es la autoridad necesaria al servicio de la jurisdictio. En realidad la administración de la justicia civil, no puede asegurarse sin cierto derecho de coacción, y el magistrado sólo tendría en la jurisdictio un poder ilusorio si no pudiese hacer ejecutar las medidas que ordena. Atribuciones de la jurisdictio. Según la etimología, jus dicere, significa decir el derecho, lo mismo, proponer una regla de derecho que aplicar una regla preexistente. Pues, los magistrados encargados de las funciones judiciales publicaban edictos que contenían reglas aplicables a todos los ciudadanos. En un sentido menos extenso, la jurisdictio comprende: el poder del magistrado de organizar la instancia y de enviar las partes delante de un juez, judicare, jubere, o de juzgar por sí mismo el asunto, judicare, derecho que no ejerce bajo las acciones de la ley y que no ruede usar bajo el procedimiento formulario nada más que en casos determinados. Además, el poder de dar solemnidad a los actos jurídicos cuyas formas derivan de las acciones de la ley: la manumisión por la vindicta, la adopción, la emancipación y la injure cessio. Un magistrado no podía hacer acto de jurisdicción contenciosa, es decir, judicare, ni para él ni para las personas de su casa: mujer, hijos y manumitidos, pues, una sospecha de parcialidad se unía a sus decisiones. Ocurría lo contrario en los actos de jurisdicción graciosa, pues podía emancipar él mismo a su hijo y manumitir a su esclavo. El magistrado sólo podía hacer un acto de jurisdicción contenciosa en el límite territorial de su competencia y en su tribunal, pro tribunali, pero tenía el derecho de realizar en todos los lugares los actos de jurisdicción voluntaria. 164 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Los magistrados como los pretores tenían atribuciones que venían de una ley, de un Senado Consulto o de una constitución: Tal era el derecho de nombrar los tutores, el derecho de autorizar la venta de inmuebles rústicos de un menor. Como el Imperium Merum, estos poderes especiales no se delegaban en nadie, por el contrario, la jurisdictio puede delegarse a un particular, que entonces ocupa determinado tiempo las funciones de magistrado. 6.13. LA AUTORIDAD DE LOS MAGISTRADOS En Roma la autoridad judicial perteneció primero a los Reyes y después a los Cónsules. En el año 387 a. C., fue confiada al pretor. Pero la afluencia de extranjeros en Roma hizo precisa la creación de un segundo pretor, el praetor peregrinus, encargado de la jurisdicción entre peregrinos o entre peregrinos y ciudadanos. La otra se llamó la praetor urbanus. Más tarde aumentó el número de pretores. En el Siglo II de nuestra era, había 18 con una competencia especial, particularmente para las tutelas y los fideicomisos. Al lado de los pretores se unían los ediles con sus funciones administrativas, tales como la policía de la ciudad y ciertas atribuciones judiciales, relativas a las ventas públicas de esclavos y de animales. Se distinguían los ediles curules, los ediles plebeyos y desde Julio César, los ediles cereales, encargados de la vigilancia del trigo y de las distribuciones que se hacían al pueblo. Bajo la República y durante el primer tiempo del Imperio, el pretor era el magistrado por excelencia y su jurisdicción de las más extensas, pero los nuevos magistrados, creados por los emperadores, el prefecto de la ciudad y el prefecto del pretorio, fueron investidos poco a poco de la mayor parte de las atribuciones que pertenecían al pretor. En Italia se encontraban en los municipios, magistrados locales; los duumviri o quatorviri juridi. Hacia el fin de la República fue limitada su juris a los procesos cuyo valor no excedía de 15.000 sestercios. En las provincias, la autoridad administrativa y judicial, pertenecía al presidente de cada provincia, procónsul, propretor o legado del emperador. Los cuestores hacían el papel de ediles. ¿Qué eran los edictos? Todos los magistrados, cónsules, pretores, censores, tribunos, tenían la costumbre de publicar declaraciones o disposiciones que tenían conexión con el ejercicio FUENTES DEL DERECHO ROMANO 165 de sus funciones, llamadas edicta (de edicere). Entre estos edictos, de los magistrados encargados de la jurisdicción civil, el más importante es el del pretor, tanto del pretor urbano, como del pretor peregrino. El conjunto de las reglas contenidas en los edictos es llamado jus honorarium, porque emana de los que ocupan funciones públicas, honorarium, por oposición al jus civile obra de los jurisconsultos. El pretor publicaba su edicto al principio de su magistratura, es decir, en las calendas de enero. Escrita en negro sobre albun, que consistía en tablas de madera pintadas en blanco, estaba expuesta a la vista de todos sobre el foro, y las deterioraciones estaban castigadas con una multa. El edicto permanecía obligatorio durante todo el año, sin poder ser modificado; por esta razón se le llamaba annuum. Su autoridad terminaba con los poderes de su autor. El pretor siguiente era libre de modificar sus disposiciones, pero en realidad había muchas que se transmitían de edicto en edicto; cada pretor, añadiéndole reglas nuevas, conservaba de la obra de sus antecesores, aquellas cuya utilidad había sido probada por la práctica, y el uso acababa por darles fuerza de ley. El edicto era una especie de programa de gobierno, obligatorio para quien lo dictaba; según una disposición del tiempo de Sila, estaba constituido así: En la primera parte el pretor daba las fórmulas de las acciones procesales para proteger una determinada disposición legislativa (actio), es decir, esta parte correspondía a los derechos basados en una ley. En la segunda parte el pretor adoptaba ciertas decisiones sobre casos no previstos por la ley y decía concederles un determinado medio de acción procesal para defender lo que él declaraba que consideraba como un derecho (cláusula adictalia). En la tercera parte el pretor declaraba el uso de medios basados en el Imperium, y destinados o a paralizar una acción legalmente correcta pero injusta, o a anular un negocio cuyas consecuencias fuesen nefastas, etc. Tales medios eran: la in integrum restitutio, los interdictos, la missio in possesionem y las exceptiones y las praescriptiones, que tenían como objeto paralizar la pretensión del demandante. 166 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 7. EL IUS RESPONDENDI “Las respuestas de los prudentes –dice GAYO– son las sentencias y consultas de aquellos a quienes se ha concedido crear el Derecho. Si sus opiniones concuerdan, su sentencia tiene fuerza de ley; en caso contrario, el juez es libre de seguir la sentencia que quiere: Es lo que decide un rescripto del Divino Adriano”. Por su parte, JUSTINIANO en las Instituciones precisa: “las respuestas de los prudentes son las opiniones y sentencias de los que habían recibido el poder de fijar el Derecho. Porque se había establecido antiguamente que las leyes fuesen públicamente interpretadas por ciertas personas, llamadas jurisconsultos, que recibían del príncipe el Derecho de responder. Era tal la autoridad de sus opiniones y sentencias unánimes, que, según las constituciones, no era permitido al juez separarse de sus respuestas”. El jurista podía contribuir al progreso del Derecho buscando su aplicación con cualquiera de éstas formas: Agere: indicando a los litigantes los medios procesales para hacer valer sus pretensiones. Cavere: sugiriendo esquemas de resoluciones a las partes contrayentes. Respondere: Dando respuestas a las consultas de particulares y magistrados. Judicare: oficio de los jueces y magistrados, quienes pronunciaban la sentencia oído el derecho de las partes y probados los hechos. a) Las escuelas. Las encontradas opiniones que tuvieron algunos juristas acerca de trascendentales aspectos jurídicos, ha llevado a conformar dos escuelas jurídicas en las cuales se ubican a los eminentes juristas: Escuelas de los proculeyanos. Fundada por Antistio Labeón, seguía los principios de Próculo. Escuela sabiniana. Fundada por Capitón en honor a Masurius Sabinus y Cassius Longinus, Cónsul en el año 30, seguía los principios de Sabino. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 167 b) Tendencias. SABINIANOS Tradicionalistas Para comprobar la mayoría de edad exigía: PROCULEYANOS Innovadores 14 años para hombres y 12 para mujeres, sin necesidad de inspección ocular. -Prueba de inspección ocular Partidario del poder imperial Seguidores: Partidario de la República Seguidores: Ateyo Capiton Sabino bajo Tiberio Asio Longino - Longino Javoleno Prisco-Siglo I Juvencio Salvio Juliano. Nació en Hadrumentum –África– fue prefecto del Erario Republicano y militar, gobernador imperial de Germania Inferior y del Norte de España, también gobernador del África. Labeón Trebacio Nerva Juvencio Celso (Padre) Pegaso Juvencio Celso (Hijo) = Cónsul en el año 129 d.C. y uno de los más destacados juristas en el reinado de Adriano. Nerasio Prisco se destacó en el reinado de Adriano. 168 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Fragmentos que se hallan incluidos en el Digesto, donde simplemente se le designa con el nombre de Africanus. P. ALFENUS VARUS Jurisconsulto, natural de Cremona, fue célebre en el Siglo I de la era cristiana y formó las primeras colecciones del Derecho Civil conocidas con el nombre de Digestas. TITUS-CAJUS O GALUS Jurisconsulto, brilló según la más probable opinión en tiempo de Adriano y Aurelio. Escribió muchas obras de jurisprudencia de las cuales tenemos fragmentos muy considerables en el Digesto, autor de las Institutas. M. TULLIUS CICERO Orador, el más insigne que tuvo Roma, nació en Arpino, pequeña población de los Volscos, en 3 de enero del 648 de la fundación de Roma. Fue hijo de M. Tulio Cicerón de la Tribu Cornelia y de Helvia. Su padre le envió a estudiar a Roma donde recibió una brillante educación literaria, dejando ver, desde luego, las felices disposiciones de su ingenio y su talento maravilloso. Al presentarse en la tribuna declamó con tal vehemencia contra los partidarios de Sila, que se vio forzado e retirarse a Grecia para evitar los efectos de su resentimiento. Allí oyó y estudió a los oradores y filósofos más célebres, y dejó sorprendido de admiración a su mismo maestro, Apolonio Molon, con una arenga que pronunció en Redes. Vuelto a Roma, obtuvo por sus méritos los cargos más honrosos, y recorrió con gloria la escala de todas las dignidades hasta llegar al consulado con Antonio, 63 años antes de Cristo. Durante el ejercicio de este elevado empleo, descubrió la conjuración de Catilina y libró a Roma de una catástrofe, por lo cual mereció que le apellidaran PADRE DE LA PATRIA. Siguió el partido de Pompeyo, durante la Guerra Civil. Pero después de la muerte de este gran Capitán, se reconcilió con César que le conservó todos sus honores; y aunque amigo íntimo de Bruto, no tuvo parte alguna en el asesinato del Dictador, pues los conjurados, recelando de él, no le dejaron traslucir su criminal designio. Por último, viniendo el triunvirato, Antonio contra quien Cicerón había escrito sus FILIPICAS, hizo que le dieran muerte, cuyo bárbaro acto tuvo lugar en su propia litera en ocasión en que marchaba fugitivo hacia Gaeta, el 8 de diciembre del año 711. El encargado de la ejecución fue aquel mismo Popilio Lenas, a FUENTES DEL DERECHO ROMANO 169 quien Cicerón había salvado la vida en otro tiempo, defendiéndole en una causa en que se le acusaba de haber matado a su padre. Este hombre ingrato le cortó la cabeza y la mano derecha y fue a presentárselas a Antonio, el cual las mandó exponer al público en la Tribuna de las Arengas. De Cicerón nos han quedado muchos discursos, entre los cuales se admiran, sobre todo, los pronunciados contra Verres, contra Catilina y en defensa de Milon; varios tratados de retórica, el principal de los cuales es el titulado El Orador; diferentes obras filosóficas, entre las cuales brillan y resaltan sus tratados de la Amistad, de la Vejez, de los Derechos, de los Bienes y de los Males, de la Naturaleza de los Dioses, las Cuestiones Tusculanas y la República. Las obras de Cicerón son verdaderos modelos de elocuencia. En todas ellas se descubre y admira el genio, el buen gusto, el arte, la inventiva y las cualidades de un gran orador, de un excelente filósofo y de un hábil político. Su estilo es claro, noble, elegante y de una pureza maravillosa. MASURIUS SABINUS Célebre jurisconsulto, brilló en tiempo de Tiberio. Tenemos diferentes fragmentos de sus escritos esparcidos en varios lugares del Digesto. JUNIUS MAURICIANUS Jurisconsulto distinguido, floreció en tiempo del emperador Aurelio que reinó desde el año 161 de J., hasta el 180. En el Digesto se conservan muchos fragmentos de sus escritos. ARRIUS MENANDER Famoso jurisconsulto, se distinguió a fines del Siglo II y principios del III, y fue asesor de los emperadores Séptimo Severo y Caracalla. En el Digesto se conservan varios fragmentos de su obra De Re Militari, dividida en 4 libros. HERENNIUS MODESTINUS Célebre jurisconsulto romano, fué discipulo de Ulpiano y subió al consulado en el año 228 de la era cristiana, dejó escritas muchas obras de las cuales se conservan en el Digesto considerables fragmentos correspondientes a sus IX libros Differentiarum, XII Pandectarum, VI Excusatienum, X Regularum, XIX Responsorum, IV de Poenis; y a sus diferentes tratados: De diferentia 170 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES dotis, de Enucleatis casibus, de Eurimaticis, de, de Legatis et Fideicommissis, de Manumissionibus, de Praescriptionibus, de Ritu Nuptiarum y de sus XXXI libros ad Q. Mucium. NERATIUS PRISCUS Se distinguió a fines del Siglo I y principios del II en tiempo de los emperadores Trajano y Adriano. De sus diferentes obras tenemos interesantes fragmentos en el Digesto. EMILIUS PAULUS PAPINIANUS Célebre jurisconsulto romano del Siglo III, fue muy estimado del emperador Alejandro Severo, quien le recomendó al morir sus dos hijos Caracalla y Geta. Habiendo el primero de estos quitado la vida a su hermano, quiso obligar a Papiniano a componer un discurso disculpándole ante el Senado o el pueblo, más este gran jurisconsulto le contestó que era más fácil cometer un parricidio que excusarle, y que era un segundo parricidio acusar a un inocente después de haberle quitado la vida. Indignado Caracalla de esta respuesta le hizo cortar la cabeza en el año 312. En el Digesto se conservan muchos fragmentos de las obras de este honrado y distinguido escritor. JULIOS PAULUS Uno de los más célebres e ilustres jurisconsultos romanos, floreció en tiempo de Septimio Severo, de Caracalla y Eliogábalo. Fue desterrado por éste último, pero Alejandro Severo le alzó la pena y lo nombró Prefecto del Pretorio. No se sabe con certeza cuál fue su patria: unos le hacen natural de Tiro, otros de Padua y otros de Roma. Escribió muchísimas obras importantes de las cuales se conservan Receptarum Sententiarum Libri V, con infinitos fragmentos de otros 83 tratados diferentes esparcidos en varios lugares del Digesto. CERVIDIUS SCAEVOLA Jurisconsulto romano, brilló en al reinado de Marco Aurelio. En el Digesto tenemos muchos fragmentos tomados de diversas obras suyas. Hubo otro Scaevola (Q. Mucius Scaevola), también Jurisconsulto, de cuyos escritos se conservan igualmente algunos fragmentos en el Digesto. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 171 VENULEJOS SATURNINUS Floreció en el Siglo III de nuestra era en tiempo del emperador Alejandro Severo. En el Digesto se registran varios fragmentos de sus numerosos escritos. VOLUSIUS MACIANUS Distinguido jurisconsulto del Siglo II de nuestra era, el cual surgió en tiempo de los emperadores Antonio Pío y Marco Aurelio. En el Digesto se registran varios fragmentos de sus escritos. 8. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES Las decisiones de los emperadores terminaron por ser la principal fuente de Derecho durante el Imperio. Al decir de JUSTINIANO “Quod prinpi placuit, legis habet vigorem” “La voluntad del príncipe tiene también fuerza de Ley”. Esa fuerza de ley de las decisiones imperiales, emana según los jurisconsultos antiguos, de la Ley Regia-Lex Regia o de Imperio, que otorgaba a los emperadores el derecho de hacer lo que creyeran útil para el bien del Estado, es decir, se les confería el poder absoluto. Las disposiciones normativas de los emperadores se dividían en: a) Edicta. Disposiciones que emanaban de la iniciativa imperial y que reglamentaban en forma general y para el porvenir, uno o varios puntos de derecho, y constituían regla para todo el Imperio. b) Mandata. Eran instrucciones dirigidas a un funcionario acerca de la conducta que debía seguir. Especialmente eran dirigidas a funcionarios de las provincias. c) Rescripta. O respuestas dadas sobre cuestiones jurídicas a solicitud de los interesados o del Juez. Cuando el Emperador formulaba su respuesta en la parte baja de la Consulta se denominaba “suscripciones”, o “epístola” si utilizaba otra clase de papel. 172 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES d) Decreta. Eran los juicios emitidos por el Emperador cuando actuaba en calidad de Juez en última instancia. 9. LEGISLACIÓN Y OBRA DE JUSTINIANO Corpus iuris civilis (cuerpo del derecho civil). La obra acabada de JUSTINIANO, comprendía en el Corpus Iuiris Civilis cuatro partes fundamentales: El Código, que comprende el primitivo de 529, modernizado por el codex repetitae praelectionis, el 15 de noviembre del año 534, que sustituyó al anterior con fuerza de ley. El Digesto, (Digesta sive pandectae), que comenzó a regir por orden imperial el 30 de diciembre del año 533. Las Instituciones, tratado elemental del derecho, publicado con fecha 21 de noviembre del año 533. Las Novelas, recopilación de la legislación justiniana, posterior al Código, es decir, desde los años 536 a 565. El Código de Justiniano representa la primera obra de recopilación emprendida por este emperador, a semejanza y como continuación de la labor legislativa concretada en los códigos hermogeniano, gregoriano y teodosiano. Dentro de la concentración romana del derecho, corresponde, como se explicara más adelante, a la recopilación legislativa de las leyes. Una vez en posesión del trono, en el año 528, mediante la constitución conocida Haec quae necessario, manda constituir una comisión con el objeto de elaborar un nuevo código que contuviera las leyes, o sea, el conjunto de las constituciones imperiales en vigencia, incluyendo las de los tres códigos anteriores que no estuvieran en contraposición con los actuales. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 173 Se autorizó expresamente a la comisión legislativa realizar un trabajo de selección de disposiciones, con facultades para alterar el material según el criterio didáctico y práctico de la época, de modo que resultasen leges certae et brevi sermoni conscriptae. La comisión primitiva estuvo presidida por el questor sacri palatii Juan (especie de ministro de justicia) e integrada por diez miembros, entre los que hay que citar a Triboniano, entonces funcionario subalterno, y futuro director de la obra legislativa de JUSTINIANO. Además, Teófilo profesor de la escuela de Constantinopla. Esta comisión llevó a término la obra el 9 de abril del año 529, y fue promulgada mediante la constitución Summa Reipublicae, para entrar a regir el 16 del mismo mes y año. Esta obra, conocida en la historia del derecho romano como Codex Vetus, sirvió de antecedente al conocido código, que forma parte del Corpus Iuris Civilis. En el intermedio de la obra emprendida por JUSTINIANO, referente a la compilación oficial de los iura, es decir, del derecho jurisprudencial y teórico, de las costumbres tradicionales y la doctrina de los Juristas clásicos, se notó la necesidad de poner al día la primera colección de leyes integrales del código viejo. En este interin se había publicado otras constituciones imperiales, especialmente la quinquaginta decisiones, especie de colección de constituciones, destinadas a resolver cuestiones jurídicas y casos prácticos, por los mismos comisionados encargados de la labor doctrinal del Digesto. Además, nuevos problemas jurídicos exigían soluciones legislativas urgentes, lo que dio motivo entre los años 531a 532, fecha de la elaboración del Digesto, a la publicación de otras constituciones. Por todo ello, fue necesario renovar el antiguo código, nombrándose otra comisión legislativa dirigida esta vez por Triboniano e integrada por tres abogados y Doroteo. La nueva obra denominada Codex Repetitae Praelectionis, fue publicada y terminada en el año 534, mediante la constitución Cordi Novis. Según los datos que se poseen, siguió en parte la estructura del anterior.Está dividido en doce libros, con el siguiente contenido: El primero, al igual que el primero del Digesto, se ocupa de las fuentes del derecho y de las officias, de las distintas autoridades. 174 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Los libros segundo al octavo tratan del derecho privado, de acuerdo con la tradición sostenida en las obras clásicas denominadas digestas. El libro noveno se dedica al derecho penal, y los tres últimos legislan sobre materia administrativa y financiera. Cada uno de los libros está dividido en títulos, dentro de los cuales están las constituciones imperiales (leges), en forma numerada. Para las citas, estas constituciones se dividen en párrafos. Son constituciones desde tiempos del emperador Adriano, y sobresalen las leges promulgadas bajo Diocleciano. En cada una de las constituciones se consigna el nombre del autor, es decir, la inscriptio y la persona a quien va dirigida, es decir, la suscriptio. La lengua que predomina en los documentos encontrados es la griega. El digesto: Es el Ius de los romanos, en cuanto presenta la sabiduría jurídica de ese pueblo, condensada a través de las costumbres jurídicas y la casuística de sus magistrados (praetor, ediles curules) y, en el período magnífico de la jurisprudencia clásica, la doctrina de los prudentes, sobre los casos sometidos a su decisión (en parte sistematizado en sus recopilaciones privadas), este ius aún conservaba en la época de JUSTINIANO, vigencia en las actividades forenses. Desde la vigencia de los códigos anteriores al Corpus iuris civilis, nada tenía fuerza de Ley, si no estaba promulgado por el emperador, máximo y único legislador reconocido en la concepción que se definía con el principio: quod principi placuit legis habet vigorem. En este sentido, el ius, respetado por la obra de gobierno de Justiniano, sólo podía tener vigencia mediante un edicto legislativo que lo consagrase a la vez como derecho escrito. Es decir, que no debía tener por fuente sino la Ley. El 15 de diciembre del año 530, mediante la Constitución Deo Auctore, se fijan las líneas generales teóricas del Digesto, y la autorización a Triboniano para elegir y dirigir una comisión compiladora. Este jurisconsulto había logrado en esta época ser nombrado questor sacri palatii, gracias a su labor en la redacción del Código. Algunos historiadores sostienen que está definitivamente probado que la iniciativa del Digesto partió de Triboniano. La comisión constituida por Triboniano se integra esta vez por profesores de derecho, dos de Constantinopla, Teófilo y Cratino, y dos de Berito: Doroteo y Anatolio, además, FUENTES DEL DERECHO ROMANO 175 por un funcionario denominado comes sacrum largitatium y once abogados de Constantinopla. Se concedió oficialmente a esta comisión, la facultad para modificar los textos y adaptarlos a las exigencias de las nuevas condiciones jurídicas y a las necesidades de la práctica. Esta forma de encarar la obra compiladora, significó la supresión o la adición respectiva a los fragmentos utilizados de las obras de los prudentes. De este modo se perdió mucho de las fuentes, ya que éstas fueron arregladas para dar unidad y evitar contradicciones y repeticiones en la nueva obra legislativa. Por otra parte, hubo que prescindir de instituciones clásicas del Derecho Romano, sin aplicación en esta época. Todo ello contribuyó a que se dejasen a un lado tratados completos y comentarios de leyes importantísimas, como la Julia y Papia Popea. La comisión cumplió fielmente lo encomendado, en cuanto sintetizó el cuerpo de doctrinas de los jurisconsultos clásicos. Se produjo así una abundante corrección de los textos antiguos según el criterio sustentado en las escuelas de Berito y Constantinopla, teniendo en cuenta la interpretación de las fuentes efectuada ya por los jurisconsultos postclásicos. De ese modo, a través del tamiz legislativo oficial y burocrático de la época de Justiniano, se reflejó la doctrina clásica, con las innovaciones que la actualizaban en la aplicación eminentemente práctica. Los juristas clásicos no fueron utilizados en la misma forma en lo que se refiere a la cita de sus obras y de su doctrina. El Digesto es, en realidad, una colección de fragmentos obtenidos de la obra de los clásicos, expuestos dentro de la concepción metódica y docente de la época, atendiendo a las materias y a la división en partes, libros y títulos. En la elección de los textos predominó la tendencia a utilizar la de los juristas divulgadores y prácticos y los más cercanos en el tiempo a la época justiniana. Se utilizó, por eso, la obra de Ulpiano y Paulo, por ser los compiladores más estudiados de esa época. Siguen en orden de importancia, por la cita de doctrina, Pomponio y Pabiano y luego Juliano y Celso. A Labeón y Caso sólo se les cita en algunos resúmenes. La obra fue terminada y promulgada mediante la constitución Tanta del 16 de diciembre del año 533, ordenándose que rigiera el día 30 del mismo mes. 176 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES El Digesto fue dividido, según la tradición y la superstición que se atribuye al Emperador, en siete partes, que actualmente no tienen ningún valor para el análisis de la misma. La división, también adoptada en libros y títulos, es la que se tiene en cuenta para citarla, además de la cita de los fragmentos clásicos, por autor y párrafo. Arangio Ruíz sobre el contenido general dice: “Los Digesto constan de 50 libros, de extensión muy desigual. Los libros están divididos en títulos, uno de los cuales va precedido de una rúbrica indicadora de su contenido, excepción hecha del título de Legatis et fideicommisis, que abarca él sólo los tres libros XXX al XXXIII. Dentro de cada título, los textos de los jurisconsultos, que los antiguos romanistas llamaron leges, se suceden unos a otros, aún cuando no siempre en un orden rigurosamente sistemático. ”Cada texto lleva una inscriptio, en el que se indica el nombre del jurisconsulto y la obra, así como el libro o sección de donde procede (por ejemplo: Ulpianus Libro Quadragésimo ad edictum; Papinianus Libro tertio responsorum, etc.). ”Para mayor facilidad en las referencias y citas, la práctica dividió después 103 fragmentos más amplios y complejos en principium y párrafos (indicando con pr, la primera parte, con el número 1 la segunda, etc.)”. Igualmente se nombró una comisión compiladora, presidida por Triboniano e integrada por Teófilo y Doroteo, con la orden oficial de compulsar para uso escolar las instituciones comentadas e interpretadas por los juristas clásicos. El trabajo se publicó oficialmente autorizado por la Constitución Imperatoriam del 21 de noviembre del año 533, dedicado esencialmente a la cupida legum inventus. Se utilizaron, como ya se hizo notar, las Institutas clásicas de Florentino, Marciano, Paulo y Ulpiano. Pero en mayor proporción y contenido, las Institutas de GAYO, además de una obra de uso escolar, denominada Res Cotidianae. Se tuvieron en cuenta, así mismo, con el objeto de unificar y actualizar doctrinariamente, algunos fragmentos del Digesto. Así se consignaron los principios de las innovaciones legislativas, introducidas por las leges justinianeas, desde la publicación del primer código del año 329. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 177 Se diferencia en cuanto al método adoptado para distribuir los fragmentos clásicos. Estos no llevan indicación del autor ni de fuente alguna. El lenguaje empleado está en primera persona, como si fuera el Emperador el que se expresara, dirigiéndose a la juventud estudiosa. Por medio de la citada constitución Tanta, el 30 de diciembre del año 533, recibió fuerza de Ley. El orden sistemático seguido es el de las Institutas de GAYO: persona, res y actiones. Se divide en libros y cada uno de estos en títulos. Al igual que el Digesto, los títulos se subdividen en otras divisiones denominadas principium y párrafos. Esta obra consta de cuatro libros, con el siguiente contenido: El libro primero trata de las personas, el segundo comienza con una clasificación de las cosas, estudia la propiedad y los derechos reales y termina con un estudio sobre los testamentos. El libro tercero determina la materia de la sucesión intestada, la de las obligaciones de origen contractual y una doctrina general sobre las obligaciones. Por último, el libro cuarto se ocupa de las obligaciones ex delito y de las acciones judiciales del procedimiento privado. Contiene, además, un apéndice en el mismo título: De publicis iudcis, de carácter penal. Esta obra, como el Digesto, pertenece a la parte del Corpus iuris civilis, que encaró la recopilación de los Jura, tal como se entendía esta forma de derecho romano en la época de Justiniano. Las Novelas. La labor compiladora de JUSTINIANO terminó con la publicación del Codex lustiniani repetitae praelectionis, las institutas seu Elementa y el Digesta Sive pandectae. Sin embargo, no cesó su labor legislativa, en cuanto a las leyes posteriores que hubo que dictar para determinar nuevas instituciones, sobre todo en el derecho de la familia y en el régimen sucesorio. En el lapso de treinta años más, desde la publicación del código (533) hasta el año 565, se sancionaron nuevas constituciones, Novellae Constitutiones Post Codicem. Esta obra no fue compilada oficialmente, aunque parece que esa fue la intención del Emperador; en la actualidad se conocen tres colecciones privadas: 178 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Después de JUSTINIANO encontramos: 1. El Epitome Juliani (Juliani Epitome Novellarum), colección latina debida a JULIANO (según los datos que poseen, fue profesor de Constantinopla) que contiene el resumen de 123 novelas en latín. Las novelas están dispuestas en forma cronológica, siendo la más antigua la del año 535, y la más moderna del año 555. Esta colección parece haber sido redactada en tiempos de JUSTINIANO, porque en ella se le nombra como noster imperator. Se destinó para uso de los países con lengua latina, especialmente Italia, y conservó su autoridad en occidente hasta el Siglo XI. 2. El Authenticum o Libri Authenticorum, colección de 134 novelas, de las cuales 96 están glosadas. Algunas pretenden ser una traducción literal de su original en griego, pero esto es muy dudoso, según la opinión de los historiadores. Las otras están en latín. Se pretende asimismo que esta colección fue preparada en Italia después del año 1000, con el carácter de colección oficial. Su nombre se debe a que Irnerio y toda la escuela de Bolonia, creyeron en un principio que la colección era auténtica, cuando se la había tachado de falsa anteriormente. Se conoce, también, con otro nombre distinto al dado por los glosadores: Versio Vulgata. 3. Existe otra colección descubierta por los humanistas en el Siglo XVI, compuesta de 165 novelas en lengua griega. Se cree que fué realizada reinando Justino II y Tiberio II. Contiene 158 novelas de JUSTINIANO, 4 de JUSTINO II y 3 de TIBERIO II. Se suele citar más novelas porque en algunos manuscritos figuran una serie de edictos de JUSTINIANO. La síntesis histórica de la obra jurídica del Emperador está en el Corpus Juris Civilis como lo hemos reseñado. Debe distinguirse, por la tanto, su labor política, objetivo de tanta crítica y objetivar el valor de su producción jurídica, para su época y de su época. En la actualidad es indudable el valor histórico del cuerpo legislativo que construyó, por cuanto sintetizó el derecho práctico de su época, recogió la doctrina clásica del derecho romano anterior, formuló a la vez nuevos principios y definió instituciones renovadas en el Derecho Civil. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 179 La objeción de su labor formal en el orden legislativo, queda definitivamente superada, ya que no pudo legislar en otra forma, con otro método y sistema que el de su época; por otra parte, una formulación ex novo derecho romano en forma acabada, hubiera significado segar definitivamente las fuentes clásicas. Se le critica haber mutilado y suprimido mucho del derecho clásico. Pero la realidad es que recopiló atendiendo a todo el material clásico conocido en su época, en la célebre colección de Triboniano y las escuelas de Berito y Constantinopla. Siendo, por otra parte, muy difícil abarcar todas las fuentes dispersas del derecho romano anterior. Esta recopilación se ha efectuado omitiendo, sí, distinciones anticuadas para la época y llevando a término procesos de innovación jurídica en materia del derecho de familia y sucesorio, por ejemplo. En su obra, en realidad, se ha fijado el derecho romano, tal cual tuvo vigencia durante muchos siglos después y se conservó como cuerpo de doctrina hasta fines de la edad media, en un nuevo Imperio Universal. Los historiadores, en su mayoría, están de acuerdo en reconocer este valor histórico-jurídico del Corpus iuris Civilis. En el análisis completo del contenido del cuerpo legislativo de JUSTINIANO, el derecho romano perdura como un arquetipo. Aunque no se trata de una fundición orgánica y sistemática, tal cual se estila y se persigue en las codificaciones actuales del derecho romano, surge como una escuela del Derecho Clásico, para la aplicación inmediata, en la opinión de sus mismos expositores. Ese es el valor histórico del derecho romano, que se concreta en el fenómeno de la recepción de todos los países de occidente. Institutas, su significado. Tal es la traducción que se hace comúnmente a la palabra latina instituciones, que los jurisconsultos romanos daban con mucha frecuencia por título a sus tratados elementales de Derecho. Hay pocas personas que por institutas o instituciones, entiendan otra cosa distinta que la obra promulgada por el emperador JUSTINIANO; sin embargo, debe generalizarse el sentido. La denominación de instituta formaba un título consagrado en jurisprudencia romana para indicar los tratados, en que se explicaban de un modo fácil y metódico, los principios y los elementos del Derecho; esta clase de obras se encuentra en el buen siglo de la ciencia, que empieza con Adriano y termina con Alejandro Severo. Los más ilustres jurisconsultos no desdeñaron de 180 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES escribirlos y de iniciar en los primeros conocimientos de las leyes, a los que se dedicaban a su estudio. Las instituciones de JUSTINIANO no fueron más que una imitación, y las más de las veces, una copia de las que las habían precedido. Las instituciones conocidas corresponden todas al período de 70 años, que separa el reinado de Antonio Pío o Alejandro Severo, y son las siguientes: Instituciones de Gayo: cuatro libros con la denominación de comentarios. Instituciones de Florentino: en doce libros. Instituciones de Calístrato: en tres libros. Instituciones de Paulo: dos libros. Instituciones de Ulpiano: dos libros. Instituciones de Marciano, que comprendían 16 libros. Estas son las instituciones romanas que han tenido origen en Italia, en las orillas del Tíber, en la ciudad romana. Las instituciones de JUSTINIANO, que aparecieron trescientos años después, son verdaderamente instituciones bizantinas, nacidas en el suelo asiático, a orillas del Bósforo, en el Palacio Imperial de Constantinopla. De todas estas instituciones, sólo las primeras y las últimas, es decir, las de GAYO y las de JUSTINIANO, han llegado a nosotros; en cierto modo forman el principio y la extremidad inferior de la escala. Su comparación nos permite apreciar la transición que de un intervalo a otro se verificó en las costumbres e instituciones. En cuanto a las demás, sólo las conocemos por fragmentos que se encuentran en diversos pasajes del Digesto de JUSTINIANO. Las Instituciones de GAYO, habían sufrido la suerte común; y este jurisconsulto, cuyas obras sólo conocíamos por su título y por algunas citas, se hallaba confundida entre la multitud ilustre de los prudentes, sus contemporáneos, hasta que una feliz casualidad descubrió su obra, y después de diez siglos de tinieblas, de repente las hizo aparecer a la luz pública. Síntesis de las Institutas. Por considerarlo de trascendental importancia para los estudiosos del derecho romano, presentamos la síntesis de las Institutas: Título II- Del Derecho Natural, del Derecho de Gentes, del Derecho Civil El derecho natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este derecho no es especial de linaje humano, sino común a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aquí procede la unión del varón y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la educación de los hijos. Vemos, en efecto, a los demás animales que se conforman a los principios de este derecho como si los conociesen. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 181 Título III - Del Derecho en cuanto a las personas. La división principal que resulta del derecho de las personas se reduce a que todos los hombres son libres o esclavos. Título IV - De los ingenuos. Es ingenuo el que desde el instante de su nacimiento es libre, ya haya nacido del matrimonio de dos ingenuos, de dos libertinos, o de un libertino y de un ingenuo. Más el hijo nacido de una madre libre y de un padre esclavo, nace ingenuo, a la manera que aquel cuya madre es libre y que tiene un padre incierto, porque ha sido vulgarmente concebido. Basta por demás, que la madre sea libre en el momento del nacimiento, aunque fuese esclava en el de la concepción. Y si, por el contrario, ha concebido libre y parido esclava, se ha dispuesto que el hijo nazca libre, porque la desgracia de la madre no debe perjudicar al hijo que lleva en su seno. Por lo que se ha hecho esta pregunta: si una esclava embarazada es emancipada, y enseguida vuelve a la esclavitud y pare ¿su hijo es libre o esclavo? Marcelo dice que nace libre. Basta, en efecto, al hijo concebido, que su madre haya sido libre un momento, aunque no fuese más que durante la gestación, y esto es verdad. Título V - De los libertinos o emancipados. Son libertinos los que se han librado de una justa servidumbre por medio de la manumisión. La manumisión es la acción de dar la libertad; porque en tanto que uno es esclavo está bajo la mano y potestad del señor: del poder de éste se libra por medio de la manumisión. Esta disposición toma su origen del derecho de gentes; pues, según el derecho natural, todos los hombres nacían libres, y no había manumisión, porque no se conocía la esclavitud. Pero cuando el derecho de gentes introdujo la servidumbre, se introdujo también, enseguida, el beneficio de la manumisión; y cuando en los primitivos tiempos todos los hombres eran iguales, se principiaron a dividir en tres especies, según el derecho de gentes: los libres; en oposición a éstos, los esclavos; y en tercer lugar, los libertinos, que habían cesado de ser esclavos. Título VI- Por quién y por qué causa no pueden hacerse las manumisiones Sin embargo, no es lícito a cualquiera manumitir cuando quiere; pues, si la manumisión se hace en fraude de los acreedores, nada se hace, porque la Ley Aelia Sentia no lo permite. 182 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Título VII - De la derogación de la Ley Fusia Caninia La Ley Fusia Caninia había constituido un cierto modo de manumitir a los esclavos por testamento. En cierto modo daba la facultad de dar libertad a todos los esclavos, a no impedirlo otra causa cualquiera, y privar a todos los que están próximos a la muerte de semejante facultad, lo que hizo que fuera derogada. Título VIII - De los que son dueños de sí mismos o se hallan bajo el poder de otro Se sigue otra división acerca del derecho de las personas: unas son dueñas de sí mismas; las otras se hallan sujetas al poder de otro. De éstas últimas hay unas que se hallan bajo la potestad de sus padres, otras bajo la de sus señores. Veamos primero las que se hallan bajo el poder de otro; porque una vez conocidas estas personas, sabremos por lo mismo cuáles son dueñas de sí mismas. Y primeramente examinemos las que se hallan bajo el poder de los señores. Título IX- De la patria potestad Bajo nuestra potestad se hallan nuestros hijos, a quienes procreamos en justas nupcias. Título X- De las nupcias Contraen entre sí justas nupcias, los ciudadanos romanos, cuando se unen según los preceptos de las leyes, los varones púberos con las hembras núbiles, ya sean padres de familia, ya hijos de familia; con tal que en este último caso se obtenga el consentimiento de sus padres, bajo cuya potestad se hallan. Más que esto debe hacerse, lo persuaden el derecho civil y el natural, de tal manera que deba preceder la autorización del padre. De dónde procede esta cuestión: ¿el hijo o la hija del loco pueden casarse? Y como respecto del hijo estaban divididas la opiniones, tuvo lugar nuestra decisión, según la cual, y a ejemplo de lo que sucede a la hija del loco, es permitido al hijo de otro contraer matrimonio, sin intervención del padre, según se declara por nuestra constitución. Título XI- De las adopciones. No sólo los hijos naturales se hallan bajo nuestra potestad, sino también los que adoptamos. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 183 Título XII- De qué maneras se disuelve el derecho de potestad. Por lo que hemos dicho de las manumisiones, sabemos de qué manera los esclavos se libran del poder de sus señores. Aquellos que se hallan bajo el poder de un ascendiente, a la muerte de éste, se hacen sui juris. Sin embargo, es preciso distinguir: muerto el padre, es indudable que sus hijos e hijas se hagan absolutamente sui juris: pero muerto el abuelo, no sucede así siempre con respecto a sus nietos y nietas, que no se hacen sui juris, sino en el caso en que no deban volver del poder del abuelo al del padre. Si, pues, el padre vive y se halla sometido bajo el poder de su abuelo, cuando muere este último, los nietos, después de dicha muerte, vuelven al poder de su padre. Más, si se verifica que cuando ocurre la muerte del abuelo ha muerto ya el padre o salido de la familia, entonces sus hijos no pudiendo estar bajo su poder se hacen sui juris. Título XIII- De las tutelas. Pasemos ahora a otra división de personas. Porque entre aquellas que no se hallan bajo la potestad de otro, unas están en tutela o curatela, y otras no se hallan sometidas a ninguno de estos derechos. Ocupémonos pues de las que se hallan en tutela o curatela. De esta manera sabremos las que se hallan en este caso. Y primeramente tratemos de las que se hallan en tutela. Título XIV - Quién puede ser nombrado tutor por testamento. Se puede nombrar tutor no solo al padre de familia, sino también al hijo de familia. Título XV - De la tutela legítima de los agnados. A falta de tutor dado por testamento, se confiere la tutela, según la Ley de las Doce Tablas, a los agnados, que se llaman tutores legítimos. Título XVI.- De la disminución de cabeza. La disminución de cabeza es el cambio del anterior estado. Tiene lugar de tres maneras, pues es grande, media o menor, que algunos llaman máxima, media o mínima. LIBRO SEGUNDO. Título I- De la división de las cosas. En el libro anterior expusimos el derecho relativo a las personas dice JUSTINIANO; ahora tratemos de las cosas, las cuales o se hallan en nuestro patrimonio o fuera de él. 184 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Más algunas por derecho natural son comunes a todos, otras son públicas, otras de Universidad o Corporación cualquiera, otras de nadie y la mayor parte de particulares, y estas últimas pueden adquirirse por cada cual por varias maneras, como aparecerá adelante. Título II- De las cosas corpóreas o incorpóreas. Ciertas cosas, además, son corpóreas o incorpóreas. Título III - De las servidumbres prediales. Las servidumbres de fundos rurales son éstas: el pasaje, la conducción, el camino y el acueducto. El pasaje es el derecho de ir y pasar un hombre, pero no de conducir ganados o carruajes. Así, el que tiene derecho de pasaje, no tiene el de conducción, pero el que tiene éste, tiene también el otro, y puede usar de el aún sin bestias. El derecho de camino consiste en ir, conducir y pasar, y comprende el pasaje y la conducción. El acueducto es el derecho de hacer pasar el agua por el fundo de otro. Título IV- Del usufructo. El usufructo es el derecho de usar las cosas de otro, y de percibir sus frutos sin alterar la sustancia de ellos; porque es un derecho sobre un cuerpo, y si se destruye, queda necesariamente destruido el derecho. Título V- Del uso y de la habitación. Se acostumbra a establecer el mero uso por los mismos medios que el usufructo, y se extingue por las mismas causas. Título VI- De las usucapiones y de las posesiones de largo tiempo Según el derecho civil, si por efecto de una venta de una donación, o cualquier otra causa justa, había recibido alguno de buena fé una cosa de manos de otra persona que creía propietaria de ella, pero que no lo era, debía adquirir dicha cosa por el uso de un año en todos los países, si era mueble, y de dos, pero sólo en el suelo de Italia, si era inmueble, y esto porque el dominio no quedase en la incertidumbre. Así lo había dispuesto la antigüedad, creyendo que estos plazos bastaban a los dueños para averiguar sus propiedades. Por lo relativo a nosotros, adoptando como un parecer más sabio que no se debe despojar con demasiada prontitud a los propietarios, ni encerrar este beneficio en una sola localidad, FUENTES DEL DERECHO ROMANO 185 hemos promulgado sobre este partícular una constitución que manda que las cosas muebles sean adquiridas por el uso de tres años, y las inmuebles por la posesión de largo tiempo; es decir, de diez años entre presentes y veinte entre ausentes; y que estos medios de adquirir el dominio por la posesión, fundada en una causa justa, tenga aplicación no sólo en Italia, sino en todos los países de nuestro Imperio. Título VII- De las donaciones. Hay otro género de adquisición, cual es la donación, que se distingue en dos especies: la donación por causa de muerte y la que no se hace con este motivo. Título VIII - Quién puede enajenar o no. Sucede muchas veces que el que es propietario de una cosa, no puede enajenarla, y recíprocamente, el que no es propietario de ella puede enajenarla. Por esto el marido no puede, según la Ley Julia, enajenar la cosa inmueble dotal contra la voluntad de su mujer, aunque este inmueble le pertenece por haberlo recibido en dote. Bajo este punto de vista hemos introducido mejoras y corregido la Ley Julia; en efecto, como esta Ley no tenía aplicación sino relativamente a los bienes de Italia, y además prohibía enajenar sin el consentimiento de la mujer, e hipotecar aún con su consentimiento, hemos determinado que la enajenación y el empeño de los inmuebles dotales se prohibían también en las provincias, y que ni lo uno ni lo otro pueda verificarse aún con el consentimiento de la mujer, por temor de que se abuse de la fragilidad de este sexo, con perjuicio en su fortuna. Título IX - Por medio de qué personas se adquiere. No sólo adquirís por vosotros mismos, sino también por aquellos que tenéis bajo vuestra potestad; por los esclavos sobre los cuales tenéis un derecho de usufructo, y por los hombres libres y los esclavos de otro, que poseéis de buena fe. Título IV - Del Senado Consulto orfiliano. Por el contrario, la admisión de los hijos a los bienes de su madre intestada ha sido establecida por el Senado Consulto orfiliano, expedido bajo el consulado de Orfilio y de Rufo, en tiempo del Divino Marco Aurelio. La herencia legítima se defiere así, tanto al hijo cuanto a la hija, aún sometida al poder del otro, con preferencia a los consanguíneos y a los agnados de la madre difunta. 186 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Título V - De la sucesión de los (agnados) cognados Después de los herederos suyos o llamados en número de los suyos por el pretor y por las constituciones, y después de los herederos legítimos (a saber, los agnados y los llamados en la clase de agnados, tanto por los senado-consultos antes citados, cuanto por nuestra constitución) el pretor llama a los cognados más próximos. Título VI- De los grados de cognación. Aquí es necesario exponer cómo se cuentan los grados de cognación. Con este objeto decimos primero que la cognación se cuenta, la una ascendiendo, la otra descendiendo, y otra transversalmente, o como también se dice, lateralmente. La cognación ascendente es la de los ascendientes; la descendente, la de los descendiente, y de su posteridad, y por consiguiente, también la de los tíos o tías paternos o maternos. Las cognaciones ascendente o descendente principian por el primer grado; pero la colateral por el segundo. Título VII- De la sucesión de los libertos Tratemos cada uno de ellos separadamente. Título X- De las formalidades de los testamentos. La palabra testamento toma su origen de testatio mentis: testimonio de la voluntad. LIBRO TERCERO Título I- De las herencias deferidas abintestato. Muere intestado aquel que no ha hecho absolutamente ningún testamento, o ninguno válido, o cuyo testamento ha sido roto, inútil, o no ha producido ningún heredero. Título II - De la sucesión legítima de los agnados. Si no hay ningún heredero suyo, ni ninguno de los llamados por el pretor o por la Constitución a la clase de herederos suyos, que tome de un modo cualquiera la herencia, entonces, según la Ley de las Doce Tablas, pertenece al agnado más próximo. Título III - Del Senado Consulto tertuliano. La Ley de las Doce Tablas tenía un derecho de tal modo riguroso, tal preferencia en favor de la descendencia de los varones y tal exclusión por los que se hallan FUENTES DEL DERECHO ROMANO 187 unidos por vínculos del sexo femenino, que no concedía ni aún entre la madre y el hijo o la hija, el derecho de venir a la sucesión uno de otro. Estas personas solo eran llamadas por los pretores en su clase de cognación, por medio de la posesión de bienes unde cognati. Ahora trataremos de los bienes de los libertos. En otro tiempo podía el liberto omitir a su patrono imprudentemente en su testamento, porque la Ley de las Doce Tablas no llamaba al patrono a la herencia del liberto, sino en cuanto este último hubiese muerto intestado y sin heredero suyo. Así, cuando había muerto intestado, si había dejado un heredero suyo no tenía el patrón ningún derecho a sus bienes. En esto, nada tenía que decir si este heredero suyo era un hijo natural; pero si era un hijo adoptivo, había evidente injusticia en despojar el patrono de todo derecho. Título VIII - De la asignación de los libertos. En fin, respecto de los bienes de los libertos, advertimos que un senado consulto, aunque estos bienes pasen directamente a los hijos del patrono que se encuentran en el mismo grado, ha permitido al padre asignar el liberto a uno de sus hijos; por manera que después de su muerte este hijo, a quien el liberto ha sido asignado, será considerado como el único patrono; y los demás hijos que a falta de asignación habrán sido igualmente admitidos a aquellos bienes, no tendrán a ellos ningún derecho, pero recobran su antiguo derecho, si muere sin hijos aquel a quien ha sido hecha la asignación. Título IX- De las posesiones de bienes. El derecho de posesión de bienes ha sido introducido por el pretor para corregir el antiguo derecho, y ha introducido este correctivo, no sólo en las herencias abintestato, como antes hemos expuesto, sino también en las personas muertas con testamento. Por ejemplo, si un póstumo extraño hubiese sido instituido heredero, aunque según el derecho civil no puede haber adhesión de la herencia, porque semejante institución era nula; sin embargo, por el derecho honorario se hacía poseedor de bienes con el auxilio del pretor. Por lo demás, hoy tal póstumo, según nuestra constitución, es válidamente instituido heredero, y como reconocido por el Derecho Civil. Título X- De la adquisición por adrogación. Hay otro género de sucesión por universalidad, que no ha sido introducido por la Ley de las Doce Tablas, ni por el edicto del Pretor, sino por aquel derecho que hace admitir el común consentimiento. 188 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES LIBRO CUARTO Título I- De las obligaciones que nacen de un delito. Ya hemos tratado en el libro anterior de las obligaciones que nacen de los contratos, y enseguida corresponde tratar de las obligaciones que nacen de los maleficios y como de los maleficios. Las primeras, como ya hemos dicho, se dividen en cuatro especies. Estas últimas por el contrario son de una sola especie, porque nacen todas de la cosa, es decir, del delito mismo, como, por ejemplo, del robo, del rapto, del daño causado o de la injuria. Título II - De la acción de los bienes arrebatados con violencia. El que arrebata la cosa de otro es responsable ciertamente por la acción del robo. En efecto ¿Quién puede sustraer una cosa más contra la voluntad de su dueño que el que la arrebata con violencia? Así, con razón se le ha llamado improbus fur. Sin embargo, el pretor ha introducido contra este crimen una acción especial que se llama “acción de los bienes arebatados con violencia”, que es el cuádruplo durante el año, y después del simple. Esta acción se aplica aún contra aquel que hubiese arrebatado una sola cosa por pequeña que fuese. El cuádruplo no se halla aquí íntegramente por título de pena, quedando además a salvo la persecución de la cosa, como hemos dicho respecto del robo manifiesto, sino que en este cuádruplo se halla comprenda la persecución de la cosa; por manera que la pena es de triple, ya que el ladrón haya sido aprehendido o no en flagrante delito. En efecto, habría sido ridículo hacer de mejor condición al que arrebata con violencia que al que sustrae clandestinamente. Título III - De la Ley Aquilia. La acción del perjuicio injustamente causado se halla establecida por la Ley Aquilia, cuyo primer capítulo establece que el que haya muerto injustamente a un esclavo o a un cuadrúpedo de los que se hallan en el número de rebaños, perteneciente a otro, será condenado a pagar al propietario el mayor valor que la cosa haya tenido en el año. Título IV - De las injurias Injuria, en su acepción general, significa todo acto contra derecho; en un sentido especial quiere decir, ya ultraje, que viene de la palabra ultrajar (υδιρν), entre los griegos, ya culpa en griego (αδιχημα) como en la Ley Aquilia, cuando se dice FUENTES DEL DERECHO ROMANO 189 perjuicio causa injuria. Otras veces, en fin, se toma en el sentido de iniquidad e injusticia, que los griegos llaman αδιχιαν. En efecto, se dice de aquel contra quien el pretor o el juez ha pronunciado una sentencia injusta, que ha sufrido injuria. Título V- De las obligaciones que nacen como de un delito. Si un Juez hace un proceso suyo, no parece obligado precisamente por delito, sino que, como no lo está ni por delito ni por contrato, y que sin embargo, ha faltado en alguna cosa, aunque solo fuese por ignorancia, se dice que está obligado como por delito, y será condenado a la estimación de la cosa, apreciada equitativamente por la religión del Juez. Título VI- De las acciones. Nos resta hablar de las acciones. La acción no es otra cosa que el derecho de perseguir ante un Juez lo que se nos debe. Título VII- De los contratos celebrados con personas sometidas a la potestad ajena Como hemos hecho mención anteriormente, de la acción relativa al peculio de los hijos de familia y de los esclavos, es preciso fijar toda nuestra atención de un modo especial sobre esta acción y otras que se acostumbran a dar contra los padres o los dueños que ejercen autoridad sobre los hijos o los esclavos. Y como los actos celebrados con los esclavos o los hijos de las familias dan aplicación a los mismos principios, para evitar las dilaciones no nos ocuparemos más que de los dueños y de los esclavos, y lo que se diga de estos entiéndase dicho respecto de los padres y de los hijos; pues si hay alguna cosa particular concerniente a estos últimos, la expondremos por separado. Título VIII- De las acciones noxales. Los delitos de un esclavo tales como el hurto, el daño, la injuria, dan lugar a las acciones noxales, por las que el dueño del delincuente, siendo condenado, debe pagar el importe o abandonar el esclavo, darle en noxa. CAPÍTULO VIII PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 1. PERSONAS NATURALES La palabra hombre y la palabra persona son sinónimos, hablando en términos generales, pero se diferencian en el sentido jurídico. “Toda persona es hombre, pero no todo hombre es persona”; hombre es el que tiene mente racional en cuerpo humano, en tanto que persona, es el hombre considerado en su status, de modo que quien no tiene status no es persona; la razón hace que el hombre busque la verdad y diferencie entre lo bueno y lo malo, o sea, es la luz de la inteligencia. En el Derecho Romano no todo hombre es persona, porque los esclavos, por ejemplo, no son personas, no gozan de este status, aun cuando el Derecho Natural sí les reconoce el estado de hombres. Dice el profesor EUGENIO PETIT que la palabra persona significaba en el sentido propio, la máscara de la cual se servían en escena los actores romanos para dar amplitud a su voz, de aquí se empleó en el sentido figurado para expresar el papel que un individuo pueda representar en la sociedad, por ejemplo, la persona de jefe de familia, la persona de tutor, pero estas personas solo interesan a los jurisconsultos en el sentido de los derechos que puedan tener y obligaciones que les sean impuestas. En otra significación más amplia, se entiende por persona, todo ser susceptible de derechos y obligaciones. Habiéndose afirmado que para el hombre la persona es un status, es conveniente que entendamos que es un status. 1.1. STATUS - ESTADO Es una cualidad por la cual el hombre goza de diversos derechos o es la condición en que se encuentra un hombre en determinada situación; de allí podemos afirmar que persona es el papel o personaje que el hombre está llamado a representar 192 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES en la escena jurídica, es decir, la cualidad en virtud de la cual tiene ciertos derechos u obligaciones como por ejemplo: el de ser padre o esposo. En este sentido, hombre puede representar a un mismo tiempo distintas personas, dijéramos que es la máscara de la comedia o del drama con que el hombre tiene que realizar su función en la vida jurídica. El hombre, considerado como persona, puede encontrarse en uno de estos dos estados: a) Estado natural. Al decir de JUSTINIANO, el estado natural es aquél que tiene el hombre cuando ninguna norma lo rige, sino la sola conciencia, es decir, cuando se rige por sus propios actos y por sus propios principios. b) Estado civil. En tanto, el estado civil, es el que tiene la persona frente al derecho de la Civitas; desde ese punto de vista, encontramos el estado de libertad o status libertatis, el estado de ciudadanía o status civitatis, y el estado de familia o status familiae, en los cuales se puede encontrar un ciudadano romano. Desde otro punto de vista, podemos decir que persona es todo ser capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones; capaz de ser sujeto activo o sujeto pasivo de los derechos y obligaciones; decimos todo ser, porque no se comprenden únicamente los hombres; en efecto, la ley por su poder de abstracción, crea personas que, como veremos, no existen en la naturaleza. De tal manera que podemos hacer una clasificación de las personas de la siguiente forma: Naturales y jurídicas. Personas naturales son los hombres, seres corpóreos, tangibles, visibles, nacidos de mujer, dotados de inteligencia, libre albedrío y de existencia individual, capaces de derechos y de deberes; en relación con las personas naturales estudiaremos: • Cuándo inicia su existencia legal la persona natural, es decir, cuándo es considerado que para el Derecho el hombre nace a la vida jurídica. • La libertad y la esclavitud. PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS • 193 Las personas que son dueñas de sí mismas, o sea, sui juris y las personas que se hallan sujetas al poder de otros, es decir, alieni juris; al lado de las personas naturales, los romanos reconocían también a las personas jurídicas, entes ficticios, existentes en la medida en que el derecho les da existencia, asimilánlos a las personas naturales. 1.2. EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS NATURALES O FÍSICAS Para que el hombre fuera considerado existente legalmente se necesitaba: a) b) c) d) Que hubiese nacido, esto es, que estuviera separado del cuerpo materno. Que hubiese nacido vivo (respirar siquiera un instante). Que la gestación hubiera alcanzado por lo menos el séptimo (7) mes. Que el nacido tuviera forma humana, es decir, que no fuera un monstruo o un prodigio. Antes del nacimiento el concebido era considerado como mulieris portio, vel viscer, es decir, una parte de la mujer o de las vísceras; así, pues, en ningún caso podía ser titular de derecho y de obligaciones, ni antes de su nacimiento podía beneficiarse de la concepción. Sin embargo, al concebido se le reservaba, especialmente, en materia hereditaria, los derechos que habría podido conquistar en el momento de su nacimiento, tutelándole mientras tanto, los derechos cuando sucediere así, con la intervención de un curatur ventris, un curador del vientre (infans conceptus pro natur habetur quoties de commodis ejus habetur). Su condición jurídica al tiempo de su nacimiento era establecida con referencia al momento de la concepción como por ejemplo, para determinar su condición de hijo legítimo o la de libre o ciudadano, en el caso en que la madre hubiese, entre ambos momentos, perdido la libertad o la ciudadanía, solo en este sentido particular va entendida la máxima de los intérpretes, “conceptos nasciturus pro nato habetur, quotiens de eius commodis agitur”, es, a saber, que el que va a nacer debe tenerse por nacido, en todo aquello que pueda beneficiarlo; se presume, por consiguiente, antes del nacimiento una cierta capacidad jurídica para la criatura en vía de nacer y siempre que nazca viva, es lo que los tratadistas denominan la anticipación de la personalidad jurídica. 1.3. STATUS LIBERTATIS - ESTADO DE LIBERTAD a) La libertad. JUSTINIANO dice que la libertad, de donde viene la denominación de libres, es la facultad natural que cada uno tiene de hacer lo que le plazca, a no ser que la 194 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES fuerza o la ley se lo impidan, y contraponiendo la libertad a la esclavitud, dice que la servidumbre es una institución de derecho de gentes que, contra lo que la naturaleza dicta, pone a un hombre en el dominio de otro. Por manera que la servidumbre según JUSTINIANO, “no es una institución del derecho natural sino una institución del derecho de gentes y también del derecho civil”. Entre los romanos toda persona que no sea esclava es libre. La libertad era el primer elemento del estado jurídico, el principio necesario de todos los derechos. Ante el derecho civil, el esclavo no era una persona, se consideraba como muerto civilmente, nullun caput habet (carece de capacidad). Solamente el hombre libre podía tener la plenitud de los derechos, sobre todo, si había conservado la calidad de ingenuo; porque el libertino que al obtener la libertad adquiría un Estado, era de condición inferior a la del ingenuo. Se puede hacer la siguiente clasificación de las personas libres: a) Los ingenuos o ingénitos. Es ingenuo el que desde el instante de su nacimiento es libre y que haya nacido del matrimonio de dos ingenuos, de dos libertinos o de un libertino y un ingenuo, mas el hijo nacido de una madre libre y un padre esclavo, nace ingenuo a la manera de aquel cuya madre es libre y que tiene un padre incierto, porque ha sido vulgarmente concebido y si por el contrario, ha concebido libre y da a luz esclava, se ha dispuesto que el hijo nazca libre porque la desgracia de la madre no debe perjudicar al hijo que lleva en su seno. Concluye JUSTINIANO diciendo “basta al hijo concebido que su madre haya sido libre un momento aunque no fuese más que durante la gestación. El que ha nacido ingenuo, no pierde esta cualidad por haber sido reducido a servidumbre y en seguida emancipado, porque con muchísima frecuencia se ha declarado que la manumisión no puede perjudicar a los derechos del nacimiento”. De manera que quien es ingenuo ha sido siempre libre, no hay en su árbol genealógico mancha ni sombra de esclavitud, ingenus, es decir, limpio en su genealogía, término que pasó al lenguaje moderno para significar sin malicia, sin prejuicios, es decir, limpio en su pensamiento. b) Los libertinos: Son los mismos manumitidos, según GAYO. Es decir, los que han sido libertados de una servidumbre conforme al derecho. PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 195 JUSTINIANO dice: “son libertinos los que se han librado de una justa servidumbre, por medio de la manumisión”, y explicando la manumisión, agrega: “es la acción de dar la libertad, porque en tanto que uno es esclavo, está bajo la mano y potestad del señor, del poder de éste se libra por medio de la manumisión”. Esta disposición toma su origen del derecho de gentes, pues, según el derecho natural, todos los hombres nacían libres y no había manumisión porque no se conocía la esclavitud, pero cuando el derecho de gentes introdujo la servidumbre, se introdujo también, enseguida, el derecho y beneficio de la manumisión y aun cuando en los primitivos tiempos todos los hombres eran iguales, se empezaron a dividir en tres especies, según el derecho de gentes: Los libres, en oposición a éstos, los esclavos, y los libertinos que habían dejado de ser esclavos. ¿Cómo se llegaba a ser Esclavo? Se llegaba a ser esclavo en virtud de causas que se referían al derecho de gentes o al derecho civil. Veamos: 1.4. MODOS DEL DERECHO DE GENTES a) Cautividad. Fue esta la fuente originaria y más fecunda de la esclavitud. Se exigían dos condiciones: • El cautivo debía caer prisionero en una guerra de nación a nación, y no en lucha con piratas o bandidos; • Se necesitaba una guerra legalmente declarada o (justum bellum), según reglas minuciosas cuya aplicación era de competencia del Colegio de los Feciales. Esta segunda condición no se exigía, sino con respecto a los pueblos que tenían relaciones con Roma, pues para los bárbaros la guerra era el estado normal, y nada indicaba su principio ni su fin. b) Nacimiento. Se nacía libre o esclavo, en virtud de un principio admitido por todos los pues los de la antigüedad y relacionado con el Derecho de Gentes. Tenía un doble aspecto: • El hijo concebido en justas nupcias seguía la condición que tuviera su padre en la época de la concepción; evidentemente nacía libre, puesto que no 196 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES había justas nupcias sino entre personas libres. Un cambio en la condición de la madre, antes del nacimiento, no influiría en este caso para el estado del hijo; • Fuera de justas nupcias, el hijo seguía la condición que tuviera la madre el día del nacimiento, porque hasta entonces, no estaba separado de la madre. Aplicando aquel principio para este último caso, si el padre era esclavo y la madre libre el día del nacimiento, el hijo nacía libre; si el padre era libre y la madre esclava, el día del nacimiento, el hijo nacía esclavo. Pero para favorecer la libertad, y en virtud de una decisión particular de Adriano, que la práctica generalizó, el principio se modificó y se decidió que el hijo naciera libre, aún en el caso que la madre fuera esclava el día de su nacimiento, con tal que hubiese sido libre en una época, en un instante cualquiera de la gestación. Se necesitó, en adelante, para que el hijo naciese esclavo, que la madre hubiese permanecido esclava sin interrupción, desde la concepción hasta el nacimiento. 1.5. MODOS DEL DERECHO CIVIL En el antiquísimo derecho, llegaban a ser esclavos, Jure Civili: a) Los que rehusaban inscribirse en el censo; b) Los que se sustraían al servicio militar; c) El deudor que 90 días después de su condena, no había pagado a su acreedor, quien podía venderlo como esclavo en el extranjero, trans Tiberim; en los dos primeros casos, era el magistrado quien efectuaba la venta; d) El ladrón cogido in fraganti (fur manifestus), más tarde se adjudicaba a la víctima del robo. Las dos primeras causas desaparecieron con la supresión del censo bajo Vespaciano y con el reclutamiento voluntario de los primeros días del Imperio; la tercera cayó en desuso, y la última la suprimió el pretor. En la época clásica y también bajo JUSTINIANO, las cuatro causas más importantes de esclavitud, y que se referían al derecho civil, eran las siguientes: La condenación ad metallum (trabajo de minas), ad bestias (a las fieras). Los esclavos condenados de esta manera no tenían dueño, eran esclavos de la pena, servi penae. PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 197 C ONSTANTINO derogó la condenación ad bestias, y JUSTINIANO , con el advenimiento del cristianismo, le puso fin para evitar la disolución del matrimonio decidiendo que la condenación ad metallum no hiciera perder la libertad. Este primer caso de esclavitud desapareció, pues, de la legislación en tiempo de JUSTINIANO. Según el Senado Consulto Claudiano, la mujer libre, sui juris e ingenua que conociendo su condición, mantuviese relaciones con el esclavo de otro, después de tres requerimientos del dueño, venía a ser esclava de éste, previa sentencia dictada por el magistrado. Este Senado Consulto no se aplicaba ni a la hija de familia, quien no podía, sin voluntad de su padre, disolver la Patria Potestad, ni a la liberta, que caía en este caso bajo la potestad dominical de su patrón, y a quien no podía privar de sus derechos de patronato. Este segundo caso de esclavitud igualmente desapareció en la época de JUSTINIANO, bajo la influencia de ideas religiosas. El hombre libre, mayor de veinte años, que se hacía vender como esclavo con el fin de dividir el precio con su cómplice, quedaba esclavo. He aquí la explicación a este tercer caso de esclavitud. Un hombre libre se dejaba vender como esclavo, y después de haber dividido el precio de la venta con su fingido dueño, reivindicaba su libertad. Contra los dos estafadores, siempre insolventes, el comprador no tenía sino un recurso ilusorio. Para prevenir semejante fraude, decisiones que se remontan al principio de la época clásica, hicieron una excepción al principio, y el hombre libre vendido como esclavo, quedaría esclavo, si se cumplían tres condiciones: • • • La mala fe del vendedor y del hombre vendido; La buena fe del comprador, y El pago del precio y su división entre los dos cómplices, siempre que el pretendido esclavo fuera mayor de 20 años. Esta tercera causa de esclavitud sobrevivió a JUSTINIANO y fue derogada por la novela 59 de LEÓN el filósofo. El liberto ingrato para con su patrón podía volver a ser esclavo de su antiguo dueño, mediante el concurso de las siguientes condiciones: • • • Que el patrón elevara una queja al magistrado competente; Que los actos fuesen suficientemente graves para fundar la queja; Que el liberto debiera su libertad a la generosidad de su dueño y no a consecuencia de la intervención de un tercero en un acto jurídico. Este último caso de esclavitud, establecido de modo general por el Emperador Cómodo, no se suprimió. 198 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES a) Condición jurídica de los esclavos. Puede considerárseles bajo dos aspectos: • • Con respecto al dueño en cuanto a persona y bienes. En la sociedad romana. Con respecto al dueño. En la época de la ley de las Doce Tablas, se resumía en estas palabras: el esclavo era la cosa del dueño, quien disponía de él como quería, lo sometía a todos los trabajos, lo juzgaba y lo castigaba, ejercía sobre él el derecho de vida y de muerte. Sin duda, este derecho al principio no era sino el ejercicio de una magistratura doméstica, de la cual el dueño no abusaba. Pero más tarde la distancia que separaba al dueño del esclavo llegó a ser más profunda, y, en la época imperial, la malicia y la corrupción de las costumbres ocasionaron la crueldad. Entonces los caprichos del dueño constituyeron la única ley, y ningún medio eficaz había para sustraer al esclavo de las violencias, la corrupción y la muerte. La historia ha conservado el nombre de Vedius Pollio, amigo de Augusto, quien convertía a los esclavos en pasto de los peces. Bajo el Imperio de la filosofía estoica se produjo una reacción entre los moralistas, cuyos nobles ideales salvaron al género humano de su decadencia. Séneca se constituyó un defensor de los esclavos, y proclamó entonces el principio de la unidad del género humano. Los emperadores paganos admitieron, apoyados en ideas más equitativas, muchas decisiones, de las cuales éstas dos son las principales: • La Ley Pretoriana prohibió entregar al esclavo a los juegos del circo, sin autorización de los magistrados y, desde entonces, fue nula esta cláusula: “vendo un esclavo con la condición de que luche con las fieras”. • El Emperador Antonio Pío confirmó y completó las reglas de sus predecesores y castigó al dueño que, sin justos motivos, daba muerte a su esclavo, en los mismos términos que si hubiera matado al esclavo de otro. Por un rescripto especial, decidió también que el dueño culpable de los malos tratamientos para con su esclavo debía ser, mediante orden del magistrado, obligado a venderlo, sin poder reservarse la facultad de adquirirlo de nuevo, ni poner en el acta de venta cláusulas desfavorables para el esclavo, como aquellas que prohibieran manumitirlo o lo destinaran a la corrupción. Los emperadores cristianos, al mismo tiempo que prohibieron la exposición de niños esclavos, los adjudicaban a quien los recogiera y, más tarde, los declararon libres e ingenuos. De esta manera pensaban más en aumentar las causas de libertad que en mejorar la suerte material de los esclavos. PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 199 Condición de los esclavos en cuanto a sus bienes: El esclavo no tenía patrimonio, pues apenas era un instrumento de adquisición para su dueño, sin que pudiera, por otra parte, obligarse nunca civilmente para sus contratos. El producto de su trabajo, las liberalidades que recibía, aumentaban el patrimonio de su dueño en cuyo provecho se cumplían todas las consecuencias jurídicas de los actos de adquisición, en los cuales el esclavo podía figurar ayudado con la personalidad de su dueño. Tal es el principio común a todos los esclavos, porque no había diferencia en su condición; la negación de su personalidad era igual para todos (pro nullis habentur, nullum caput habent). Excepcionalmente, este principio se restringió en derecho y en el hecho. En derecho a) El esclavo público del pueblo romano tenía un patrimonio, y por testamento podía disponer de la mitad de sus bienes; b) Los esclavos sin dueño, es decir, los esclavos de la pena, aquellos que se hallaban abandonados, no podían figurar en ningún acto de adquisición, porque no tenían dueño que les diera personería y no podían conseguir la libertad sino en los casos excepcionales, en los cuales la ley misma se la otorgaba como una recompensa y un favor. En el hecho El dueño podía dejar a ciertos esclavos la administración y goce de un peculio, que se aumentaba con los obsequios que les hacían y las economías que realizaban. Esta concesión no modificaba el derecho; el esclavo no tenía sino un goce precario, pero la opinión pública protegía este peculio, y cuando por una hábil admnistración se había formado un patrimonio considerable, el dueño podía manumitir a su esclavo en cambio del peculio que servía de precio a la libertad que otorgaba. Se debe añadir que al lado de los esclavos dedicados a los trabajos forzados, había también otros que eran objeto de las preferencias del dueño, tales como el intendente de su fortuna, el maestro de sus hijos, el médico, el cantor o comediante, el bufón, el tocador de lira, y más tarde el eunuco (castrado), introducido en Roma en tiempo de Tiberio, bajo la influencia de las costumbres orientales. En el peculio de un esclavo odinarius, podía haber otros esclavos, vicarii, al servicio del primero. Si en derecho estas distinciones no cambiaban su condición legal, 200 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES en el hecho, ellas venían a establecer una verdadera jerarquía en medio de esa reunión de esclavos que habitaban la casa de un mismo dueño. En la sociedad, el esclavo aparecía ya como cosa, ya como persona. Como cosa. Puesto que para él no había ni matrimonio ni familia ni patrimonio. Estaba excluido de todos los puestos públicos, del culto de la ciudad, y cuando más, tenía participación en unos ritos ilegales que se les toleraba por desprecio; sin embargo, su sepultura era protegida. Si comparecía en juicio, era como la cosa objeto del proceso, y se le llamaba como testigo, a diferencia del hombre libre, podía ponérsele en tortura. Como una persona. Puesto que en algunos casos se tenía en cuenta la personalidad del esclavo. Naturalmente, se obligaba por sus contratos, y civilmente, por sus delitos. En las disposiciones testamentarias se tenía en cuenta su persona, y en los actos jurídicos que podían aprovechar a su dueño, nunca se prescindió absolutamente de su voluntad; sus crímenes se castigaban y no podía matársele impunemente. La primera división de las personas en libres y esclavos, por sus mismos términos, afirma el carácter de la personalidad de los esclavos, y puede decirse que todas estas disposiciones contradictorias demuestran la oposición entre el derecho de los antiguos que admitía la esclavitud y la razón natural que la condenaba. 1.6. CÓMO TERMINABA LA ESCLAVITUD El esclavo dejaba de serlo: a) Por voluntad del dueño, por manumisión; en la época del bajo Imperio, por la concesión del colonato. b) Sin la voluntad del dueño, en virtud del jus postliminii, en caso de cautividad, o por efecto de decisiones legales en ciertos casos. • Jus Postliminii. El cautivo que se escapaba recuperaba, con su libertad natural, su libertad legal, de pleno derecho. Además, en virtud del postliminium, todos los derechos activos y pasivos que él tuviera antes de caer cautivo se le restituían con efecto retroactivo, porque se consideraba que no los había perdido nunca; en consecuencia, volvería a ser ingenuo, padre o hijo de familia, tutor, si antes de la guerra había tenido todos estos títulos; su testamento anterior revivía, pero era nulo el que hubiera otorgado estando cautivo; retroactivamente recuperaba los derechos que se PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 201 comprendían sin el ejercicio de un derecho actual; volvería a ser propietario pero no poseedor; recuperaría la patria potestad sobre sus hijos, pero su matrimonio no se restablecía, si había caído cautivo sin su cónyuge. Por excepción no podían gozar del postliminium: a) Los tránsfugas. b) Los cautivos que se entregaban a discreción o que una claúsula de un tratado los abandonaba al enemigo. c) Aquellos que, como Régulo, regresaban a Roma después de haber prometido volver a la cautividad. En estos casos, quizá recuperaban su libertad legal con su libertad natural, pero evidentemente ellos no gozaban del postliminium. Llegaban a ser libres, de pleno derecho, en virtud de decisiones legales: a) En la época clásica, el esclavo enfermo y abandonado por su dueño (decisión de Claudio); el que se adquiría bajo la condición de manumitirlo en determinado plazo, siempre que en la época convenida, el adquirente no hubiese cumplido la condición; el esclavo prostituído a pesar de la pohibición contenida en el acta de la venta; el que denunciaba al asesino de su dueño. b) En la época del bajo Imperio, el esclavo que denunciaba ciertos crímenes, tales como la fabricación de moneda falsa, el rapto, la deserción de un soldado; la ancilla prostituída contra su voluntad; el hijo esclavo expuesto por su dueño. 1.7. LAS MANUMISIONES El esclavo podía alcanzar la libertad por la manumisión, esto es, por un acto de voluntad del amo, o por una causa reconocida por la ley. Las manumisiones podían ser civiles y pretorianas. a) Manumisiones Civiles. Se daban en forma solemne, eran tres: • Censo: la manumisión por censo consistía en la inscripción del esclavo con el consentimiento del señor, en las listas del censo de los ciudadanos, la que llegó a ser poco considerada, hacia el fin de la República. 202 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • Vindicta: la manumisión por Vindicta (videx-vara, festuca), consistía en un supuesto proceso de reivindicación de la libertad del esclavo, promovido por un asertor libertatis, una especie de testigo, delante de un Magistrado, no oponiéndose el dueño del esclavo, el Magistrado pronunciaba la libertad; esta forma se fue simplificando principalmente en elderecho justinianeo: stichus liber est. • Testamento: la manumisión por testamento consistía en la declaración de libertad hecha por el señor en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el momento en el cual la herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto; se llamaba libertus orcinos; orcinos de orco, el lugar donde estaba su amo, en el orco (ultratumba). De otra parte, junto a los modos civiles se introdujeron en la práctica modos no formales con los cuales el dominus podía manifestar su voluntad de hacer cesar el estado de esclavitud del siervo; ellas no eran suficientes para considerar, según el derecho civil, libre al siervo, ya que el pretor, por razones de equidad, impedía que sucesivamente el dominus o el heredero de él, pudieran reafirmar el derecho de propiedad revocando la concesión. Estos modos de manumisión no formal que se llamaban pretorios, por la protección acordada por el pretor a los esclavos, por ellos manumitidos, eran de tres especies: • Inter-amicos: que consistía en la declaración ante la presencia de amigos de la libertad del esclavo. • Per epistolam: era una carta dirigida al esclavo por el amo, en el mismo sentido. • Per Mensan o per convivium: que consistía en admitir al esclavo como libre a la propia mesa del señor. Con el fin de que los esclavos puestos en libertad en estas formas no solemnes, no quedaran en una situación indecisa, una Lex, la Lex Junia Norbana, de final de la República y principio del Imperio, reguló la situación de tales manumitidos sin la forma civil, estableciendo que aquellos adquirían no la ciudadanía romana, sino una condición análoga a las de los latinos coloniarios y con esto se les facilitaba, por medios puestos al alcance de los esclavos, que adquirieran la libertad definitiva, para que así, sus amos no se burlaran de la libertad que habían PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 203 conferido informalmente y que, a veces lo hacían, para mantener vinculados a los esclavos con una especie de incentivo que nunca cumplían. a) Condición de los manumitidos con respecto a los ingenuos. La condición de los manumitidos de los ingenuos: Desde el punto de vista jurídico tienen un puesto inferior en la sociedad y quedan, además, ligados con ciertas obligaciones hacia su antiguo señor o patrono. b) La Reforma de Augusto. Hubo entre los romanos tres clases de manumitidos: • Los manumitidos ciudadanos: son los más favorecidos, adquieren a un mismo tiempo la libertad y el derecho de ciudadanía, sin embargo, están por varias razones en una situación inferior a la de los ingenuos. En derecho público, no tienen el ius honorum, es decir, el acceso a las magistraturas ni aún en los municipios, donde tampoco pueden formar parte de la curia, porque la ley Visellia, dictada bajo Tiberio se los prohibía bajo penas severísimas. En cuanto al derecho de voto solo lo ejercían en los comicios por tribus, y los censores los habían repartido en las cuatro tribus urbanas para disminuir su influencia. En el derecho privado tuvieron en un principio el ius comercium y el ius connubium, pero el matrimonio entre ingenuos y libertinos quedó por largo tiempo vetado. No tienen derecho a llevar el anillo de oro, privilegio de los caballeros, pero los manumitidos ciudadanos podían adquirir individualmente por concepción del príncipe una condición igual a la de los ingenuos. Había dos grados en este favor: Ius aureorum anulorum: que asimilaba el manumitido a un ingenuo, lo mismo en el derecho público, que en el derecho privado, pero dejando subsistir los derechos de patronato. La Restitutio Natalium: que concede al manumitido una ingenuidad completa y extingue hasta los derechos del patrono, por lo cual solo se acuerda con su consentimiento. 204 • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Los manumitidos Junianos: su existencia se debe a la ley Junia Norbana de fecha incierta, tal vez bajo Augusto o bajo Tiberio. Los latinos junianos eran aquellos que habían sido manumitidos por un modo privado o por un dueño que no tenía sobre su esclavo sino la propiedad bonitaria, o los que contrariando la Ley Aelia Sentia, verificaban la manumisión sin justo motivo, aceptado por el consejo antes de que el esclavo cumpliese 30 años; estos manumitidos no llegaban a ser ciudadanos romanos y en un principio permanecían legalmente esclavos, el pretor les mantenía en una libertad de hecho que en medio de la ciudad constituia un estado anormal e irregular. La Ley Junia quiso darles la condición jurídica para fijar de un modo cierto la extensión de sus derechos y los asimiló a los latinos colonos, de ahí les viene la primera palabra que les califica y la expresión de juniano, de Junio quien hizo aprobar la ley, no tienen derechos políticos; en derecho privado tienen el comercium, pero no el connubium. La Ley Junia Norbana les afecta también en ciertas incapacidades especiales: no pueden votar, no pueden recoger una sucesión testamentaria o un legado a menos de hacerse ciudadano en los cien días siguientes a la muerte del testador, ni ser nombrados tutores testamentarios, ni ser nombrados tutores en Roma por el Magistrado. Desde el reinado de Augusto y bajo los emperadores que siguieron, les fue fácil a los latinos junianos mejorar su condición y adquirir la cualidad de ciudadanos; el que a los 30 años cumplidos, hubiese sido libertado de una manera no solemne, inter - amicos por ejemplo, y sólo hubiese adquirido la condición de latino, se hacía ciudadano iter actioni, habiendo sido libertado por segunda vez por su antiguo señor de una manera solemne; una concesión expresa del emperador podía también conferir a un latino la cualidad de ciudadano, pero sin quitar al patrono su derecho sobre la sucesión de liberto latino. La Ley Aelia Sentia decidió que el manumitido menor de 30 años sería latino, y le concedió el siguiente favor: si se casaba con una ciudadana o una latina en presencia de 7 testigos ciudadanos romanos púberos, asegurando que se casaba para tener hijos; si de esta unión nacía un hijo, como la causa de su matrimonio, lo que se llamaba causam probare, entonces se hacían ciudadanos, acordándose también la ciudadanía a la mujer y al hijo si es que ya no la tenían, esta es la causa probatio. PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 205 Bajo Vespaciano, el Senado Consulto Pegasiano extendió este beneficio a todos los latinos junianos para adquirir la ciudadanía en varios casos en que hubiesen hecho algún servicio de importancia al Estado. Otras formas de obtener la ciudadanía: 1. 2. 3. 4. 5. Por el servicio militar, por 6 años al principio y por 3 posteriormente. Por la construcción de naves de cierto calaje. Por el transporte de trigo durante 6 años. Por la construcción de un edificio de un molino. Se daba también a la madre que hubiera tenido tres hijos. En fin, se facilitaban los medios para obtener la ciudadanía. Ya bajo el Emperador Justiniano esta clase de manumitidos desapareció por completo. • Manumitidos Dediticios: se debe a la Ley Aelia Sentia, que quiso impedir que se diera el título de ciudadano romano a esclavos de mala conducta. Como los que habían sido condenados a prisión, habían sido llevados al anfiteatro, puestos en tortura por razón de un delito del cual se habían hecho culpables, pero en lugar de dejarlos en una simple libertad de hecho, la ley les dió una condición jurídica y creó una nueva clase de manumitidos. La peor especie de libertad es, pues, la de estos dediticios, según dice GAYO. La Ley Aelia Sentia regulaba los principales aspectos de las manumisiones prohibiendo por ejemplo: Manumitir en fraude de los acreedores. Manumitir por un dueño menor de 20 años, y haciendo limitaciones en cuanto al número de manumitidos. d) Obligaciones de los manumitidos en relación con el patrono. El esclavo manumitido llegaba a ser libertus del señor manumitente, y desde aquel momento adquiriría en su relación con él, los que se llamaba Jura Patronatus, derechos del patrono, transmisibles en favor de los hijos de éste. Los derechos del patrono consistían en el Obsequium, honor y reverencia, que significaban principalmente, un respeto filial y la abstención de realizar acciones injuriosas contra el Señor, y en las operae dona y munera, promesas para 206 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES obtener la libertad y que, si no eran confirmadas en forma legal, representaban solo una obligación moral; las promesas demasiado graves eran nulas; en algunos casos el señor tenía también derecho a las bona, esto es, a la sucesión legítima del liberto y entre los dos existía el deber recíproco a los alimentos en caso de necesidad; el señor debía, por otra parte, defender y asistir en juicio al liberto; el señor que no cumplía sus deberes perdía el derecho del patronato, mientras en la edad post clásica el liberto ingrato podía ser obligado a volver a su primitivo estado de esclavitud. 1.8. LA CUASI SERVITUTIS Es una condición especial de ciertas personas que no eran ni plenamente esclavas, ni plenamente libres. No habían perdido la calidad de ingenuos, pero carecían de una auténtica libertad, como los colonos. 1.9. EL COLONO Era un hombre libre atado a perpetuidad a la tierra de otro para cultivarla mediante un censo en dinero, por cosas de la naturaleza; el colono era libre e ingenuo, podía, con algunas limitaciones, contraer matrimonio legítimo y testar, pero si abandonaba el fundo podía ser reivindicado servus terrae. Se llegaba a ser colono por nacer de padre y madre colonos, por voluntaria sumisión, por prescripción treintenal y por mendicidad. Se cesaba por la adquisición del fundo, porque hubiera sido nombrado obispo, o porque hubiese sido llevado por el señor del fundo al servicio militar, a los cargos municipales o a las órdenes religiosas. 1.10. LA CIUDADANÍA Influencia histórica de Grecia sobre la ciudadanía romana: Grecia es el origen de la civilización europea y base de la universal. De Grecia ha venido el amor a la patria y a la libertad. Allí encontramos tres clases sociales: a) Los ciudadanos propiamente dichos que son aquellos libres por nacimiento. b) Los comerciantes, metecos en Atenas y periecos en Esparta que comerciaban libremente; los segundos bajo la bandera de su país. A los ciudadanos en Grecia se les prohibió el comercio. PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 207 c) Los esclavos que formaban la clase inferior, los cuales recibían un trato cruel y estaban destinados a cultivar la tierra. Con la legislación de Solón hubo algunos cambios; dividió a los ciudadanos en cuatro clases según su fortuna: Los de las tres primeras pagaban impuestos y eran soldados; podían llegar a todos los empleos. Los de la cuarta clase eran exentos de impuestos y servicios, formaban parte solamente de la Asamblea del pueblo sin poder aspirar a nada más. Respecto a la familia, el padre perdió el derecho de vender a sus hijos y estos pudieron emanciparse al llegar a la mayor edad. La educación fue confiada a la familia hasta los 16 años de edad, en que ingresaban al gimnasio público. En cuanto a la mujer, permaneció como antes, en el hogar, respetada y entregada a las ocupaciones propias de su casa. Con los caracteres enunciados anteriormente, si se compara con la división social y con la ciudadanía romana, se notará cierta similitud entre una y otra, con algunas variantes como es lógico. Lo que los romanos adquirieron de los griegos fue aplicado a la idiosincrasia del pueblo. Si Grecia fue para el mundo flor de la filosofía, Roma lo fue en el derecho, influenciado por la filosofía griega. a) Derecho de Estado o de ciudadanía. El derecho de ciudadanía era el segundo elemento del status jurídico. b) De los ciudadanos. Estado Jurídico de los ciudadanos romanos. Los derechos que correspondían a los ciudadanos romanos eran políticos y civiles. Derechos políticos, el Jus Suffragii o derecho de votar en los comicios; y el Jus Honorum o derecho de las funciones públicas; también se puede agregar a esta categoría el derecho religioso, Jus Sacrorum, y la facultad que tenía el ciudadano romano de apelar al pueblo, provocatio ad populum, para invocar su título, del cual se vanagloriaba al principio, y que todos respetaban: ego civis romanus sum. 208 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Los Derechos Civiles, eran el Jus Comnubii, es decir, el derecho de contraer justas nupcias y primera fuente de la patria potestad, y el Jus Comercii o derecho de adquirir por los modos del Derecho Civil. Además, no todos los ciudadanos gozaban de la plenitud del derecho de ciudadanía, así: Los plebeyos no llegaron sino muy lentamente a la igualdad política y social. Los ciudadanos tachados de infamia por los censores, y que se les llamaba aerarii, estaban excluidos de las tribus y perdían el Jus Suffragii. Y cuando en Roma se le concedía carta de ciudadanía al extranjero, por regla general, no se le confería sino una parte de los derechos políticos o civiles. Los manumitidos no quedaban investidos de todas las ventajas propias del ciudadano romano. Al contrario, había clases privilegiadas que, aparte del derecho común, gozaban de favores excepcionales resultantes de sus títulos o de sus funciones; se pueden indicar, especialmente en la época imperial, la orden de los clarissimi y los militares. Los esclavos no quedaban comprendidos en esta división de las personas libres, pero su situación jurídica difería según la nacionalidad de su dueño. ¿Cómo se adquiría y se perdía la ciudadanía romana? Se llegaba a ciudadano romano: • Por el nacimiento. • Cuando había justas nupcias entre el padre y la madre, el hijo seguía la condición que tuviera su padre el día de la concepción. • Fuera de justas nupcias, el hijo seguía la condición de su madre a la época del nacimiento, nacía romano si en ese momento la madre era romana; sin embargo, según la Ley Minicia, si el padre era peregrino, el hijo seguía la peor condición, es decir, que nacía peregrino, aún cuando la madre fuera romana el día del nacimiento. Según Adriano esta Ley no se aplicaba al hijo de un latino. Marco Aurelio, a fin de averiguar los nacimientos y de que se pudiera probar la calidad de hombre libre y de ciudadano, exigió que todo romano manifestara, dentro de los treinta días siguientes al nacimiento de sus PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS • • 209 hijos, su paternidad si lo aceptaba por tal. Por regla general el hijo se inscribía y recibía su sobrenombre, al octavo día después de su nacimiento para las mujeres, y al noveno para los hombres; el die nominum, daba lugar a fiestas privadas llamadas nominalia. Por la concesión del derecho de ciudadanía hecha por el pueblo, el magistrado o el emperador. Por los modos propios concedidos a los latinos junianos y a los latinos propiamente dichos. Se dejaba de ser romano: • Por la expatriación, cuando se establecía en una ciudad extranjera (dicationi). • Por una condenación a la interdicción del agua y del fuego; este caso entra en la expatriación y no era sino un medio para ajustarse al principio según el cual, no se podía quitar el derecho de ciudadanía a un romano, contra su voluntad; porque privándole de toda relación con los habitantes de la ciudad, se le obligaba de esta manera a expatriarse. Por la deportación a una isla sometida a la dominación romana, o por condenársele a los trabajo públicos y perpetuos. • A lo dicho se debe agregar que todos los casos de esclavitud implicaban la pérdida del derecho de ciudadanía, porque no se podía conservar ningún elemento del Estado Jurídico sin la libertad, que era el fundamento de todos los derechos. c) Concesión del derecho de ciudadanía - naturalización. El pueblo al principio o un magistrado especial y, más tarde, el emperador, concedían el derecho de ciudadanía a un particular o a toda una ciudad. La concesión hecha a un particular no se extendía ni a la mujer ni a los hijos, sino en virtud de una disposición expresa. Cuando era un pueblo entero el que obtenía el derecho de ciudadanía, conservando sus leyes propias y su administración local, tomaba el nombre de municipio (muneris particeps); y cuando no tenía el derecho de administrarse a sí mismo, se le designaba con el nombre de prefectura. Tal fue la suerte de Capua, a la que se le quitó su autonomía para castigarla por haber traicionado a Roma en favor de Aníbal. Sin embargo, la concesión del derecho de ciudadanía no se ofrecía a un pueblo sino con la obligación de repudiar su derecho y adoptar la legislación romana; se 210 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES le llamaba populus fundus, y la palabra fundus indicaba que se apropiaba las instituciones de los romanos. Además, el favor concedido al pueblo extranjero podía no ser sino parcial, y con frecuencia no gozaba sino de los derechos civiles y no de los derechos políticos; se decía entonces que obtenía la civitas sine sufragio. Había, pues, una gran variedad en los pueblos vinculados a Roma por la concesión del derecho de ciudadanía, diversidad que pronto desapareció bajo la unidad del imperio. Varias leyes, especialmente la Julia Municipalis de Julio César, contenían reglas generales y por ellas, en la mayor parte de los municipios, se encontraban entonces duunviros y la curia o Senado Municipal (ordo decuriorum). Pero lo que caracterizaba sobre todo a los habitantes de los municipios, era que, a pesar del principio según el cual no se podían tener dos nacionalidades, ellos tenían dos ciudadanías, la romana jus civitatis, y una inferior que le indicaba su origen (origo, jus organis). Es preciso distinguir el origo y el domicilio, que era el lugar donde se tenía el centro de los negocios, su principal asiento. El origo y el domicilio indicaban también los lugares en los cuales estaba sometido a la competencia de los tribunales y a la obligación de desempeñar ciertos cargos. d) Extensión del derecho de ciudadanía a todo el Imperio. Al principio, la concesión del derecho de ciudadanía se hacía a particulares o a pueblos enteros; pero muy pronto fueron las provincias mismas, las que querían gozar de este derecho. Después de la guerra social, la Ley Julia lo concedió para toda Italia, y la Ley Roscia lo otorgó a la Galia transpadana o cisalpina. No fueron menos pródigos los primeros emperadores, pues Claudio, nacido en Lyon, hizo que numerosos galos se aprovecharan de aquel derecho. Pero fue Antonio Caracalla, quien en el 212 d.C., por una disposición general, confirió el derecho de ciudadanía a todos los súbditos actuales del Imperio. El interés del fisco fue la razón dominante de esta decisión; debía pagarse la vigésima parte de las manumisiones y en las sucesiones de los ciudadanos romanos, y si se quería hacer más productivo el impuesto era necesario multiplicar el número de estos últimos. PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 211 Caracalla redujo el impuesto a una décima parte, pero Macrino, su sucesor, lo volvió a su tarifa primitiva. Después de Caracalla no hubo sino ciudadanos en el Imperio Romano, con excepción de los sentenciados, a quienes se privaba del derecho de ciudadanía, de los latinos o dediticios, que desaparecieron bajo Justiniano y, en fin, los pueblos nuevos que se agregaban al imperio por la conquista. Pero ante la unidad que Caracalla implantó, en principio, hubo muchas clases de no ciudadanos. 1.11. LOS NO CIUDADANOS a) Los peregrinos. Esta palabra no existía al principio del Derecho Romano; en tiempos de paz a todos los extranjeros se les llamaba hostes, pero pronto la palabra hostes designaba al enemigo, y para indicar al pueblo aliado o sometido a Roma, se creó la palabra Peregrinus. El peregrino era, pues, aquel que se vinculaba a Roma como súbdito (provincialis) o como aliado independiente (socius), y que no había recibido el título de ciudadano romano. En sus relaciones con los ciudadanos romanos, gozaba del derecho de gentes, y en el seno de la ciudadanía a la cual pertenecía, disfrutaba de su derecho nacional. Sin embargo, los peregrinos sin ciudadanía, es decir, los que llegaban a este estado por consecuencia de una sentencia, o los peregrinos dediticios que se rendían a discreción, y los manumitidos asimilados a estos últimos, no podían invocar sino las reglas generales del Derecho de Gentes. b) Los bárbaros. Este nombre se daba a los pueblos con los cuales Roma no tenía ninguna relación pacífica, y estaban, por lo mismo, fuera del Derecho de Gentes, en la condición completa y perpetua del Estado de Guerra. Pero estos principios rigurosos se suavizaron en la época clásica; los bárbaros muchas veces vinieron a ser auxiliados de las milicias romanas y, a título de colonos, se establecieron en ciertas comarcas del Imperio. c) Los latinos: Jus latii o latinitas. Los latinos ocupaban un puesto intermedio entre los romanos y los peregrinos, y, además, era preciso distinguir los latini veteres de los latini coloniarii, a los cuales se asimilaron más tarde los latinos junianos. 212 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES d) Latini Veteres. El Lacio se componía de muchas ciudades, que formaban una reunión poderosa, cuya capital era Alba. Después de la desaparición de esta ciudad, Roma pretendió reemplazarla. Se celebraron tratados de alianza; pero un día los latinos quisieron gozar de los honores del consulado y del senado romano, pretensión que fue la causa de una guerra sangrienta, y con la victoria de Roma, 416, se puso fin a la confederación. A pesar de estas luchas continuas, los latinos estaban unidos a los romanos por la vecindad, el idioma y el origen. Tuvieron una gran participación en el derecho de ciudadanía, los derechos privados, y, entre los derechos públicos, el jus suffragii en los comicios por tribus; pero el beneficio de la ley les daba tres medios especiales para conseguir la ciudadanía romana: • Dejando en su aldea un hijo y viniéndose a vivir en Roma (modo suprimido en 659 a.u.c., por la Ley Licinia Mucia que fue una de las causas de la guerra social). • Acusando y haciendo condenar a un ciudadano romano como concusionario (concusión). • Ejerciendo una magistratura en su país o también haciendo parte del Senado Municipal simplemente, como decurión si su ciudad gozaba del jus latium, pero si no tenía sino el minus latium, se requería el ejercicio de una magistratura. Este derecho de latinidad desapareció de Italia cuando Julio César, después de la guerra social, dio el derecho de ciudadanía a toda la Italia; pero en todas las colonias se le vuelve a encontrar. e) Latinos colonos. Al principio, el pueblo romano fundó colonias romanas para extender a lo lejos de su influencia y dar albergue a la población de Roma, que había llegado a ser demasiado compacta. Más tarde, se establecieron colonias latinas, cuyos habitantes tenían un derecho de latinidad inferior al de los antiguos latinos, pero superior al derecho de los peregrinos ordinarios. Los latinos colonos no tenían en Roma ni los derechos políticos ni el jus connubii; solamente disfrutaban del jus commercii, pero podían llegar a la ciudadanía PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 213 romana por los dos últimos modos que el beneficio de la Ley otorgaba a los latini veteres, y por una naturalización individual o colectiva. El jus latinatis podía adquirirse Por nacimiento, si el padre era romano y la madre latina. Por la emigración de un ciudadano a una colonia latina. Por la concesión del Príncipe, que a veces la otorgaba a países enteros, como cuando Vespasiano la otorgó a toda España. A su vez, los latinos colonos desaparecieron, cuando Antonio Caracalla en el 212 d. C. dio el derecho de ciudadanía a todo el Imperio, pero su condición se perpetuó hasta la época de Justiniano, merced a los latinos junianos, cuyo estudio ya hemos hecho. f) Extinción de las personas naturales: Por muerte. Por capitis deminutio máxima. Por desaparecimiento. 2. PERSONAS JURÍDICAS O MORALES No tienen existencia material y sólo son ficciones jurídicas, abstracciones que existen por creación del derecho y que lo mismo que las personas individuales, pueden ser sujeto activo o pasivo de los derechos. Originalmente las personas morales se constituyeron por ellas mismas, sin intervención de los poderes públicos, pero al final de la República, habiéndose mezclado algunas asociaciones en los asuntos políticos, ejerciendo una influencia al parecer peligrosa, los Emperadores suprimieron un gran número de ellas y se estableció un nuevo principio, el de que una persona moral, no podría existir en lo sucesivo nada más que en virtud de una autorización dada por una Ley, un Senado Consulto o una Constitución Imperial. La persona moral tiene un patrimonio propio, sus bienes no están indivisos entre los miembros de la asociación, son de propiedad del ser moral, tiene sus créditos propios y sus deudas también propias, a las cuales queda extraño cada uno de sus miembros, y respecto de las cuales, no puede ser perseguido en sus bienes personales. 214 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES El ejercicio de los derechos pertenecientes a la persona moral, se confiaba bien a sus esclavos, o bien a una especie de curador que los textos califican de actor, sindicus o magister. La personalidad moral pertenecía tanto a las asociaciones o reuniones de personas que tienen intereses comunes, tales como el Estado, los ciudadanos en general, ciertas corporaciones, las sociedades constituidas por el arriendo de los impuestos y la explotación de las salinas o minas de oro, como las obras o los establecimientos de utilidad pública o de beneficencia, tales como los templos, los hospicios o asilos de diversa naturaleza y las iglesias bajo los emperadores cristianos. 2.1. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS MORALES a) Las Corporaciones o Universidades - Universitas. Como asociaciones de personas que se unen para un objeto determinado, y a las cuales el Estado otorga los derechos de personas, estas corporaciones eran término genérico comprensivo de toda clase de asociaciones de personas morales, con tal que el derecho público y las leyes del Estado reconocieran a las mismas el carácter de personas jurídicas; entre los romanos, por ejemplo, eran también corporaciones, además de los municipios y comunas, los colegia soladitates, o los de los soci-vetigalion publicorum salinarun etc. b) Las Fundaciones de Piae-Causae. Institutos civiles o eclesiásticos,encaminados a un objeto de utilidad pública de beneficiencia o de culto, por ejemplo, iglesias, monasterios, hospitales, hospicios de ancianos, de recién nacido, o de pobres o de asilo de viajeros; también se considera como persona moral, el mismo patrimonio de las funciones constituido por el conjunto de los bienes y derechos que sirven de medio para obtener el objeto útil a que la fundación está encaminada. c) El Estado como sujeto de relaciones jurídicas patrimoniales, bien fuera el fiscus o el erarium, tomado éste, como el tesoro del pueblo romano, y el fiscus como el tesoro del emperador. d) La herencia yacente, o sea, la herencia del ya fallecido que no ha sido aceptada o repudiada por el instituido heredero y que es un patrimonio sin dueño –hereditans yacens–, sin embargo, no está completamente equiparada a las PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 215 otras personas jurídicas o morales, pues por ejemplo, ni podía ser instituida heredera, ni admitía el culto en perjuicio de la misma. Por lo anotado, los romanos tuvieron diversas formas de concebir las personas jurídicas, así, el peculio que según expresión de PAPILIO PRONTO, es semejante a un hombre, era persona jurídica; los templos y los diversos colegios de pontífices paganos, las iglesias y los diversos órdenes del clero cristiano, los conventos, los hospitales y fundaciones, en una palabra, todas las comunidades, universidades, colegios y corporaciones, forman otras tantas personas abstractas, que sólo existen por la creación del derecho; prototipo de persona jurídica colectiva era el populus romanus que tenía todos los posibles derechos; sobre su base se configuraron otras comunidades de derecho público, como los municipia y las coloniae, a las cuales se le va gradualmente reconociendo una capacidad de derecho privado y las corporaciones privadas, para las cuales se tenían numerosas denominaciones, pero que en concreto se distinguen de las fundaciones. 2.2. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE UNA CORPORACIÓN a) Era la reunión de tres personas que tuvieran la intención de constituir una unidad orgánica, dirigida a un fin lícito que podía ser especulativo, profesional o religioso; por largo tiempo, no fue necesario el reconocimiento por parte del Estado ya que era suficiente la licitud del fin. b) Cada corporación tenía un estatuto orgánico, órganos directivos, una sede común y se consideraba existente, aunque cambiaran todos los socios o se redujera a uno; por lo menos desde la edad clásica, se viene afirmando el elemento más característico de la personalidad jurídica de la corporación, cual ente distinto de sus miembros, esto es, que los derechos y obligaciones se referían directamente a ella y no a sus miembros. c) En la corporación debía existir el animus societatis, ese ánimo de sociedad, de agrupación; la capacidad patrimonial de las corporaciones se fue poco a poco extendiendo; se admite también que pudiera manumitir esclavos adquiriendo el derecho de patronazgo y en último término les fue concedido en un principio a algunas como privilegio después a todas, el recibir herencias y legados. 2.3. EXTINCIÓN DE LAS CORPORACIONES Estas se extinguían por la desaparición de todos sus socios. 216 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES a) Por disolución voluntaria. b) Por la consecución del fin. c) Por la supresión estatal. 2.4. LAS FUNDACIONES Comienzan a aparecer sólo en la edad pos-clásica, bajo la forma de instituciones de beneficencia y de culto, promovidas por el cristianismo para una pía causa. Consistía en patrimonios confiados, por lo general, a una iglesia y destinados a la creación de orfelinatos, asilos, hospitales, etc. Pero sin embargo, a un reconocimiento explícito de su capacidad jurídica no se llegó ni tan siquiera en el derecho Justinianeo, no obstante, se intentó asegurar de todos modos la consecución del fin dándole a los obispos la vigilancia y el cuidado sobre la administración de tales patrimonios y ampliando las muchas normas que ya regulaban la vida de las corporaciones, por manera que una diferencia fundamental entre las corporaciones, y las fundaciones estaba en que, en las corporaciones debía existir el animus societatis y en las fundaciones un patrimonio. CAPÍTULO IX DERECHO DE FAMILIA 1. CONCEPTO DE FAMILIA La condición de las personas en orden a sus relaciones de familia, determinan su estado civil, del cual nacen derechos y obligaciones; de aquí la importancia del Derecho de Familia. Familia, es el conjunto de personas unidas entre sí por lazos de matrimonio o del parentesco, ya sea éste de consanguinidad o de afinidad, aunque propiamente la palabra familia indica más bien el conjunto de personas unidas por los vínculos de la sangre. Las referencias tradicionales e históricas sobre la conformación de la antigua familia, nos ubica en el principio de la religión que fue su base constitutiva; es así como respecto a las antiguas generaciones, encontramos en cada casa un altar, una familia, siendo este el punto de reunión en donde mañana y tarde los grupos familiares se unen en oración; también el altar tiene gran importancia durante las comidas que se distribuyeron piadosamente después de la oración y la libación. En todos estos actos comunes se cantan himnos heredados de los padres. El sepulcro, ubicado cerca de la casa, es la última morada de la familia; allí yacen juntas muchas generaciones, sin que la muerte las haya separado, forman un núcleo indisoluble. En días determinados los grupos vivos cruzan la corta distancia que los separa de los muertos y ofrecen la comida fúnebre o queman la carne de un animal sacrificado en su honor. A cambio de estas ofrendas reclaman su protección, los llaman sus dioses y les suplican que hagan el campo fértil, feliz la casa y virtuosos los corazones. 2. LAZOS DE UNIÓN FAMILIAR En la familia antigua la hermana no tiene la misma importancia que el hermano; la hija casada y el hermano emancipado dejan de formar parte de ella; el padre 218 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES puede querer a su hija pero no legarle los bienes. Esto quiere decir que ni la generación ni la afección natural son el principio de la formación de la familia antigua. Los historiadores romanos, observando que ni el orden de nacimiento ni la afección natural eran el fundamento de la familia, creyeron que se hallaba en la autoridad paterna o marital; sin embargo, es claro que ésta es un efecto derivado de la religión por haber sido establecido por ella y no la autoridad basada en la superioridad de la fuerza del marido sobre la mujer y del padre sobre los hijos. El nacimiento, el afecto y la fuerza física, no son, pues, lazos de unión poderosa; es la religión del hogar y de los antepasados la que hace que la familia forme un núcleo compacto en esta vida y en la otra, constituyendo una asociación religiosa más que natural. 2.1. CAUSAS DE INCLUSIÓN O EXCLUSIÓN EN EL NÚCLEO FAMILIAR La mujer será incluida en el seno de la familia sólo cuando la ceremonia sagrada del matrimonio la inicie en el culto, la confarreatio. El hijo no será miembro de la familia si renuncia al culto o se emancipa. El hijo adoptado será miembro de la familia, pues aunque le faltan los lazos de sangre, posee algo mejor que es la comunidad del culto. El legatario que rehuse adoptar el culto de la familia pierde el derecho de la sucesión. El parentesco y el derecho a la familia no serán regulados por el nacimiento sino por los derechos de participación en el culto establecidos por la religión. En conclusión, podemos decir que la religión no fue la creadora de la familia pero sí la que le dio sus reglas y por esto tienen características muy diversas las comunidades familiares formadas a partir de los sentimientos naturales; en la antigua lengua griega la familia se designaba con la palabra Èpótiov que significa: “lo que está cerca del hogar”. Una familia era un grupo de personas a quienes la religión permitía invocar el mismo hogar y ofrecer la comida fúnebre a los mismos antepasados. 2.2. CONTINUIDAD DE LA FAMILIA El hombre después de muerto, era reputado como ser bienaventurado y divino si sus parientes le ofrecían siempre comida; al cesar las ofrendas el muerto sufría DERECHO DE FAMILIA 219 perjuicios descendiendo al grado de ente dañino y maléfico. La idea de la vida futura no estaba basada en los premios y castigos, ni la dicha del muerto dependía de la conducta observada en vida, sino de la conducta que observaban los descendientes, por esto las comidas fúnebres debían celebrarse para asegurar a los manes (almas de los muertos) la felicidad y el descanso. De la necesidad de alabar a los muertos nació la de perpetuarse, siendo interés y preocupación constante que hubiera siempre un hombre con la sangre de la familia que llevara las ofrendas a la tumba; los hindúes decían “Ojalá nazcan siempre de nuestra línea hijos que nos lleven arroz, leche y miel”; también la extinción de una familia causa la ruina de su religión y sus antecesores privados de la ofrenda de las tortas, descienden a la mansión de los desgraciados. Tanto en Grecia como en Italia se perpetuaron leyes que daban fe a sus creencias: En Atenas el primer magistrado debía vigilar que no se extinguiera ninguna familia. En Roma se tenía cuidado especial en que no se decayera ningún culto doméstico. Cada hombre tenía mucho interés en dejar un hijo tras sí para asegurar la dicha de la inmortalidad y cumplir el deber con sus antepasados. Las leyes de Manú llamaban al primogénito “el engendrado para cumplir con el deber”. Era de gran interés continuar con la descendencia para que continuara el culto. 2.3. LA AUTORIDAD EN LA FAMILIA El antiguo derecho no fue obra de legisladores, fue impuesto por la religión, derivado de las antiguas creencias religiosas, entre las cuales se doblegaron las inteligencias y las voluntades. La familia aparecía compuesta por el padre, la madre, los hijos y los esclavos. El padre era el ejecutor del culto pero no la autoridad, porque existía por encima de él la religión doméstica llamada lar familiar. Podía decir “Yo soy Dios” pues a su muerte sería invocado por los sucesores. La mujer tomaba parte en el culto pero no como dueña, ya que este lugar lo había tomado su esposo. No tenía ningún derecho ni era libre y necesitaba para todo acto de la vida, religioso o civil, de la conformidad de un tutor. La superioridad del marido dimanaba de la religión que colocaba al hombre muy por encima de la mujer, y por esto, no es el derecho del más fuerte el que predomina sobre la familia. 220 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Al padre debe ayudarle el hijo en sus funciones religiosas, el padre debe ser su protector, su guía y su maestro; los hijos debían permanecer por principios religiosos ligados al hogar del padre o por consecuencia sometidos a su autoridad. El hijo no podía mantener un hogar particular mientras viviera el padre. La potestad paterna y marital que se conservaba hasta la muerte del padre, tenía por principio y condición el culto doméstico. El hijo nacido del concubinato no estaba incluido en la autoridad del padre, pues no mediaba la comunidad religiosa que indicara autoridad al padre ni obediencia al hijo. El padre no solo era el fuerte que protege, con poder para hacerse obedecer, era además sacerdote, heredero del hogar, continuador de sus abuelos, tronco de sus descendientes, depositario de los misteriosos ritos del culto, de las fórmulas secretas de las preces, la religión entera se encerraba en él. La palabra pater, igual en latín, griego y sánscrito, no estaba unida a la idea de la paternidad, ésta era designada en la antigua lengua con la palabra genitor. La palabra pater se aplicaba en la lengua religiosa a los dioses y en el Derecho a todo el que tenía un culto y una heredad; se designaba así todo aquel que se quería honrar; era sinónimo de Rex y llevaban en sí la significación de potestad, autoridad y dignidad majestuosa. 3. AGNACIÓN Y COGNACIÓN 3.1 AGNACIÓN En los primeros tiempos de Roma conformaban los agandos la familia religiosa. Estos eran los parientes por línea paterna, aquellos que, refiriéndose a un autor común, por la sangre o por el vínculo ficticio de la adopción, se encontraban actualmente sometidos a la potestad del pater familias o habían salido de ella sin capitis deminutio. a) La sucesión legítima de los agnados. Si no hay ningún heredero suyo ni ninguno de los llamados por el pretor o por la constitución a la clase de herederos suyos que tome la herencia según la ley de las Doce Tablas, pertenece al agnado más próximo. Por lo demás, son agnados los cognados unidos por las personas del sexo masculino; por decirlo así, cognados por el padre, así los, hermanos nacidos del mismo padre son agnados: se les llama también consanguíneos; poco importa que DERECHO DE FAMILIA 221 tengan o no la misma madre. Del mismo modo el tío paterno y el hijo de su padre son agnados el uno del otro, como también los hermanos patrueles, es decir, los hijos habidos de dos hermanos que se llaman también primos; y así sucesivamente de los grados más distantes de agnación. Los que nacen después de la muerte de su padre no tienen menos los derechos de su padre o consanguinidad. La adopción establece también el derecho de agnación; por ejemplo, entre los hijos naturales y los que su padre ha adoptado, nadie duda que el título de consanguíneos les sea aplicable, aunque impropiamente. Del mismo modo, si el uno de tales agnados como por ejemplo, el hermano, el tío paterno o cualquiera otro en un grado más distante, adopta alguno, entra este último sin duda en el número de los agnados. Entre los hombres, la agnación hasta el grado más distante da un derecho recíproco a la herencia. Pero en cuanto a las mujeres se quería que no pudiesen adquirir la herencia sino por derecho de consanguinidad, si eran hermanas y no más adelante; mientras que sus agnados varones eran admitidos a su herencia hasta el grado más distante. Entre muchos grados de agnados de las Doce Tablas, llama expresamente al más próximo. Pues así, si el difunto deja por ejemplo, un hermano y el hijo de otro hermano o un tío paterno, el hermano es preferido. Y aunque la ley, explicándose en singular, llame al más próximo, nadie duda, sin embargo, que si son muchos en un mismo grado, todos deben ser admitidos. Del mismo modo, el más próximo supone, rigurosamente hablando, que haya muchos grados; y sin embargo, nadie duda tampoco que si no existe más que un solo grado de agnados la herencia haya de pertenecerles. La proximidad, cuando el difunto no ha hecho ninguna clase de testamento, se examina con relación a la época del fallecimiento. Pero si ha hecho alguno será la época aquella en que se ha hecho cierto que ningún heredero existirá en virtud de dicho testamento, porque sólo entonces se le puede considerar como realmente muerto intestado. A veces, no se decide esto sino hasta mucho después de la muerte; y en este intervalo sucede con frecuencia que llegando a morir el más próximo, se hace entonces más próximo el que no lo era al fallecimiento del testador. 3.2 COGNACIÓN Después de los herederos suyos o llamados en número de los suyos por el pretor y por las constituciones, y después de los herederos legítimos (a saber los 222 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES agnados y los llamados en la clase de agnados, tanto por el senado consulto, como por la Constitución) el pretor llama a los cognados más próximos. En este orden la cognación natural es lo que se considera; así, los agnados disminuidos de cabeza, y todos sus descendientes, no están ya en el número de sus herederos legítimos, según las Doce Tablas; pero son llamados por la ley del Emperador Anastasio en concurrencia con los hermanos, que han quedado en la integridad de sus derechos a la sucesión legítima de su hermano o hermana, no por iguales porciones, sino con una disminución suficiente indicada por el texto de la Constitución de Justiniano, pasan, aunque disminuidos de cabeza, antes de los otros agnados de un grado inferior, y con mayor razón antes de los cognados. Aquellos que se hallan unidos por hembras en la línea colateral, son llamados por el pretor en el tercer orden de sucesión en su grado de proximidad. 4. EL MATRIMONIO 4.1. CONCEPTO La palabra matrimonio viene del latín matris munium, que significaba oficio de madre, porque a la mujer le toca la parte más pesada en él. Conjuctio maris et feminae, consortium omnis victae divini et humani jutis communicatio, (Unión del hombre y la mujer, sociedad para toda la vida con participación en todas las cosas divinas y humanas). Se denomina también conjugium porque es un yugo o carga común; consortium porque ambos esposos corren igual suerte, y connubium y nuptiae por el velo con que se cubría a la mujer al entregarla al marido. 4.2. REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO a) Pubertad. Debía tener el hombre 14 años y la mujer 12. Los sabinianos exigían que para saber si alguna persona había llegado a la pubertad debía atenerse a la edad anteriormente anotada, pero que además había que atenerse a las manifestaciones biológicas: inspección ocular. DERECHO DE FAMILIA 223 Según Justiniano, debía tenerse en cuenta la edad o manifestaciones biológicas y la inspección ocular. Los púberes recibían la toga viril al llegar a la pubertad, la cual era de color blanco. b) El consentimiento. Se manifestaba en los esponsorios o Sponsalia, dándose arras, de manera que quien incumplía si era él quien las recibía debía devolverlas dobladas y si era él quien las entregaba las perdía. Constituían una especie de multa por el incumplimiento. El consentimiento de la familia. Si se lo consideraba bueno, el pater familias asentía al matrimonio para el hijo, lo cual era más importante porque iba a traer una persona extraña a su hogar. Si no lo otorgaba el jefe de familia, por imposibilidad, lo tenía que otorgar un magistrado. Impedimentos para contraer matrimonio: c) El parentesco. Consanguinidad: es el vínculo entre personas que tenían un tronco común. Se distingue línea y grado. Línea: se establecía por los que engendraron o fueron engendrados y en la genealogía se marca por un círculo (padres-hijos; hijos-padres): Grado: indica la medida o distancia de una generación a otra y se marca con una línea recta: La línea puede ser: • De hijos a progenitores. • Recta descendente, de padres a hijos nietos. • Oblicua igual, del mismo lado concurren el mismo número de personas y de grados con referencia al tronco común. • Desigual: en un lado concurren un número mayor de grados y personas que en el otro. 224 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Ejemplos: Línea Padre Hijo Grado Línea Hay un grado y una generación: Se cometía incesto cuando había matrimonio entre padres e hijos y se consideraba sacrilegio. Sus hijos eran producto de punible y dañado ayuntamiento. Ni siquiera había posibilidades de contraer matrimonio entre el hijo adoptivo y el padre adoptante, aún cuando la adopción se hubiera disuelto y ya no existiera; se creía que se dejaba huella de padre-hijo, por lo cual había impedimento que al comienzo fue agnaticio y posteriormente cognaticio. Parentesco de afinidad o alianza Era el vínculo entre el cónyuge y sus parientes con los del otro cónyuge y se prohibía el matrimonio en línea directa: Suegro-nuera Suegra-yerno En línea colateral: Cuñado-cuñada (2o grado) A los suegros se les consideraba en la misma relación jurídica que los padres. Se prohibía también el matrimonio entre: Patricios-plebeyos Senadores-libertos Senadores-con personas que ejercieran profesiones deshonrosas. Había uniones que no eran legítimas pero si aceptadas como el concubinato. La concubina se tenía cuando no se lograba tener descendencia; el hijo del concubinato era sui juris y el padre podía adoptarlo e incorporarlo en la familia, es decir, legitimarlo. DERECHO DE FAMILIA 225 Otras uniones iban en contra del derecho como el estupro y el incesto o el comercio carnal entre familiares (hermanos o padres e hijos). Los hijos eran considerados como de dañado y punible ayuntamiento, eran hijos espurios. Era igualmente ilícito el contubernio o unión entre esclavos; eran uniones dudosas que no producían consecuencia alguna; los hijos eran también espurios. Para contraer matrimonio los extranjeros y los plebeyos se acogían a la coëmptio y al usus. Coëmptio: consistía en una compra ficticia de la mujer, pues como las justas nupcias eran solo para los romanos, los extranjeros y plebeyos tenían que recurrir a este método para que la mujer quedara bajo el poder marital o manus. Usus: era otra forma mediante la cual la mujer se daba en matrimonio o en uso a su marido, pues, así se establecía la manus a través del contrato de uso (como se consideraba al matrimonio) que consagraba la manus, si la mujer no se retiraba del lecho conyugal durante tres noches consecutivas en el año (trinoctium). Concubinato: unión permanente entre personas solteras que no podían contraer matrimonio legítimo. Contubernio: unión regular y continua entre dos esclavos o dos personas una de las cuales era esclava. Sin embargo, la unión de una mujer libre con un esclavo fue abolida. Esta unión no producía entre las partes ningún efecto legal. Era una relación fortuita y pasajera. d) Matrimonio putativo. El que siendo nulo por causa de algún impedimento dirimente, esto es, por existir alguna causal de nulidad, es tenido no obstante como verdadero matrimonio, en razón de haberse contraído de buena fe y con justa causa de error, por lo menos respecto de uno de los cónyuges, y de haberse celebrado con las solemnidades que la ley requiere. Señalaremos las principales consecuencias del matrimonio legítimo: a) b) c) d) e) f) La mujer se convierte en uxor, eposa, el hombre en varón, los hijos serán liberi justi, hijos legítimos. Sociedad conyugal. Legitimidad de los hijos. Autoridad paterna. Patria potestad. Sucesión por causa de muerte. 226 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 5. EL DIVORCIO Se deriva del latín divertit o divortit que significa salir de la casa, yéndose cada uno por su lado, quiae in diversas abeunt, e indica también la diversidad de voluntades a diversitate mentium. Se toma en dos acepciones distintas a saber: En el sentido de disolución del vínculo matrimonial, de modo que los divorciados puedan pasar a nuevas nupcias. En sentido de simple separación de personas, quo ad thorum et cohabitationem (de lecho y cohabitación ). En este último sentido el vínculo no se destruye, solo se relaja. 5.1. CAUSAS DE DIVORCIO EN EL DERECHO ROMANO El matrimonio era obligatorio. No tenía por fin el placer, su objeto principal no consistía en la unión de dos seres que se correspondían y querían asociarse para la dicha o las penas de la vida. El efecto del matrimonio a los ojos de la religión y de las leyes, era unir a dos seres en un mismo culto doméstico para hacer nacer un tercero que fuese apto para continuar ese culto. Bien se advierte esto en la fórmula sacramental que se pronunciaba en el acto del matrimonio: Ducere uxorem liberum quaerendorum causa, según los romanos. Si el matrimonio solo había sido concertado para perpetuar la familia, parecía justo que pudiera disolverse si la mujer fuera estéril. El divorcio en este caso ha sido siempre un derecho entre los antiguos; hasta es posible que haya sido una obligación. En la India prescribía la religión que la mujer estéril se reemplace al cabo de ocho años. Si un matrimonio resulta estéril a causa del marido no es necesario que la familia se descontinúe, según el derecho romano. Entonces su hermano o un pariente del marido debía sustituirlo y la mujer tenía que entregarse a ese hombre. El derecho romano consagró siempre el divorcio como medio de disolución del vínculo conyugal, pero en los primeros tiempos en que la potestad de la manus iba casi siempre anexa al matrimonio, el divorcio se hacía bastante difícil en la práctica. DERECHO DE FAMILIA 227 Solo cuando ambos cónyuges vinieron a quedar en plano de igualdad jurídica, se generalizó la institución del divorcio vincular, consistente en el rompimiento absoluto y definitivo de la unión conyugal. Según el derecho romano el divorcio vincular podía efectuarse de estos modos diferentes: • Bona gratia: por insinuación generosa de uno de los cónyuges. • Por repudiación: la voluntad manifestada por uno de los cónyuges, marido o mujer, de disolver el vínculo matrimonial. • Mutuo disentimiento: consistía en el mutuo disentimiento de los cónyuges, que de esa manera consentían en disolver el matrimonio. Bajo el influjo del cristianismo llegó a modificarse el régimen del divorcio en el sentido de que debía existir una causa justa para ello. 6. LEGITIMACIÓN Idea general y origen La legitimación era un medio de adquirir la patria potestad sobre los hijos nacidos de concubinato. Su mismo fin indica que era derecho Civil. En el antiguo derecho no existía, si bien en esta época se encontraban casos en los cuales el padre adquiría la patria potestad sobre los hijos habidos fuera de las justas nupcias. Los dos casos principales eran: a) Causae probatio: Si el latino juniano tenia un hijo con una ciudadana o una latina. b) Erroris causae probatio: Si se prueba que por error en la calidad de la persona se contrajo matrimonio. Cuando la legitimación apareció de modo cierto en la legislación, fue en el bajo Imperio de Constantino. En esta época el concubinato, que había permanecido en derecho como unión legal, bajo la influencia del cristianismo, se consideró como vergonzoso y la idea de separación dio lugar al primer modo de legitimación: el matrimonio subsiguiente. 6.1. MODOS DE LEGITIMACIÓN a) Matrimonio subsiguiente. Los hijos nacidos de concubinato podían legitimarse por el matrimonio subsiguiente de sus padres. Constantino al crear este modo no quiso hacer una 228 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES institución definitiva, porque con ella no permitía legitimar sino a los hijos naturales nacidos antes de la constitución. Para que la legitimación del matrimonio subsiguiente fuera posible, se requerían tres condiciones: • • • Que no hubiera habido impedimento para el matrimonio de los padres a la época de la concepción del hijo; excluía la legitimidad a los incestuosos y adúlteros. Que se redactase un acta dotal. Que el hijo consintiese en la legitimación según la regla en virtud de la cual, nadie podía caer bajo la potestad de otro y ser su heredero contra su voluntad; pero el silencio bastaba; el infans, el loco, el hijo simplemente concebido antes del matrimonio, podía pues ser legitimado. b) Rescripto del Príncipe. Este modo admitido por Justiniano, estaba destinado a suplir el primero cuando, por consecuencia de la muerte o de la ausencia de uno de los concubinos o de la indignidad de la concubina, era imposible el primer modo. Por regla general, se requerían las mismas condiciones que las indicadas para el matrimonio subsiguiente, pero era necesario que el padre no tuviese hijos legítimos. En su testamento el padre podía solicitar el rescripto Imperial, pero el testamento por sí solo, no era un modo directo de legitimación. c) Oblación a la Curia. Este modo fue creado en 443, cien años después de la legitimación por matrimonio subsiguiente. El padre legitimaba a su hijo ofreciéndolo a la curia para decurión y con la condición de darle veinticinco fanegadas de tierra; el consentimiento del legitimado era necesario en principio, pero bastaba su silencio. También podía ser legitimada la hija cuando era ofrecida para que se casara con un decurión y había recibido en dote veintiocho fanegadas de tierra. Este modo tenía menos efectos que los dos primeros. Efectivamente, el hijo que caía bajo la patria potestad no venía a ser el agnado de los agnados de su padre. No podía recibir de este último por causa de muerte una parte superior a la del hijo legítimo que tomase la menor parte. La causa para este modo de legitimación fue la dificultad para reunir la curia o senado de los municipios. DERECHO DE FAMILIA 229 d) Testamento. Era un modo indirecto de legitimación por mandato del de cujus, quien ordenaba a sus herederos tramitar la legitimación de un hijo habido fuera del matrimonio. 7. ADOPCIÓN Se origina en Roma, donde un padre podía aún adoptar a sus propios hijos. La adopción era un acto solemne que creaba el vínculo civil de la Patria Potestad entre dos personas ciudadanas romanas, una de las cuales, no se hallaba actualmente bajo la potestad de otra, así, por ejemplo, el abuelo jefe de familia emancipaba a su nieto; después de la muerte del abuelo, el padre llegaba a ser sui juris, y si quería tener la patria potestad sobre su hijo, era necesario que lo adoptara. La adopción se fundaba en intereses públicos, políticos y religiosos. Tenía por objeto conservar la grandeza de un nombre que iba a extinguirse y el culto de los antepasados, perpetuar la personalidad civil del adoptante y bajo los emperadores, por la decadencia de las ideas religiosas; la adopción subsistió todavía por la decadencia de dichas ideas y por el interés que tenía la existencia de hijos bajo potestad que más tarde fuesen los continuadores necesarios de la persona, bajo el título de herederos suyos. 7.1. CLASES DE ADOPCIÓN Existen varias clases de adopción: a) b) c) d) Por rescripto del príncipe. Por autoridad del magistrado. Por adrogación. Por datio in adoptione (adopción simple). . Con la autorización del emperador se adopta a los hombres o a las mujeres que son sui juris, cuya especie de adopción se llama adrogación. Por autoridad del magistrado se adoptan a los hijos sometidos bajo la patria potestad, ya se hallen en primer grado, como el hijo o la hija, ya en un grado inferior, como el nieto o la nieta, el biznieto o la biznieta. GAYO dice que, hoy, según una constitución imperial, el padre natural cuando da a su hijo de familia en adopción a una persona extraña, no pierde ninguno de sus derechos, no pasa nada al padre adoptivo; y el hijo no está bajo la potestad de este último aunque sí se, le conceden derechos de sucesión ab intestato. 230 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Cuando el padre natural da a su hijo en adopción, no a un extraño, sino a su abuelo materno, o bien si el mismo padre natural fuese emancipado, a su abuelo paterno, o aún a su bisabuelo paterno o materno, en este caso, como en una misma persona concurren los derechos que dan la naturaleza y la adopción, corresponden al padre adoptivo todos sus derechos fundados sobre un vínculo natural y legalmente establecido por la adopción, de manera que el hijo pase bajo su poder a su familia. La adrogación de un impúbero, hecha por rescripto del príncipe no se permite sin conocimiento de causa, y se investiga si el motivo de ella es honesto, y si es ventajoso para el pupilo; y la adopción no se hace sino bajo ciertas condiciones, que son las siguientes: el adrogante debe prestar caución ante el magistrado de que si el pupilo muere antes de la pubertad, restituirá sus bienes a aquellos que sin la adopción le habrían sucedido. Además, no pueden emanciparlo sino probando ante el magistrado que ha merecido la emancipación; y entonces debe restituirle sus bienes. Mas si al morir el padre, lo desheredase o en vida lo emancipa sin motivo, será condenado a dejarle la cuarta parte de sus propios bienes; lo que se entiende fuera de aquellos bienes que el pupilo transfirió al padre adoptivo o que adquirió después. El menor de edad no puede adoptar al mayor, pues la adopción imita la naturaleza, según la cual es cosa monstruosa que sea el hijo mayor que el padre. Y así el que recibe un hijo por adopción o adrogación debe tener más que él todo el tiempo de la pubertad, es decir, 18 años. Se puede adoptar por nieto, nieta, biznieto o biznieta, aunque alguno no tenga hijo. Al hijo de otro puede cualquiera adoptarlo como nieto, así como este por hijo. Mas si se adopta un nieto, suponiéndole habido de un hijo ya adoptado, o de un hijo natural que se tiene bajo su potestad, en este caso debe también consentir en la adopción de este hijo, para que dicha adopción no le dé contra su voluntad un heredero suyo; mas por el contrario, si el abuelo da en adopción a su nieto, no necesita el consentimiento de su hijo. Bajo muchas relaciones el hijo adoptado o adrogado se asimila al hijo habido de legítimo matrimonio. Y por tanto se puede dar en adopción a otro el que ha sido adoptado por rescripto del príncipe o por el pretor o presidente de la provincia, si no fuese extranjero. Hay de común en las dos adopciones, que los que no pueden engendrar, como los impotentes, pueden adoptar; pero no los castrados. Las mujeres tampoco DERECHO DE FAMILIA 231 pueden adoptar, porque no tienen bajo su potestad a sus hijos naturales. Pero la benevolencia del príncipe puede concederles permiso, como un medio de consolarlas en la pérdida de sus propios hijos. Es propio de la adopción hecha por un rescripto que si un padre tiene hijos bajo su poder, también pasan sus hijos como nietos del adrogante. Así fue como Augusto no quiso adoptar a Tiberio hasta que este último no hubo adoptado a Germánico a fin de que inmediatamente después de hecha la adopción, principiase a ser Germánico nieto de Augusto. Un esclavo a quien su señor haya dado, en un acto público, el nombre de hijo, es libre aunque no pueda adquirir por esto los derechos de hijo. En conclusión, la adrogación se da cuando un ciudadano libre adopta a otro libre que es también ciudadano. Quien es adoptado se convierte el alieni juris y por tanto, la adrogación requería el conocimiento previo del pontífice y se efectuaba ante la asamblea del pueblo romano. El adoptado debía tener mínimo 25 años y el adoptante 70, pero en el libro de las Instituciones de JUSTINIANO rebajó al adoptante a 18 años. La simple adopción es más sencilla ya que solo intervienen los padres para adoptar un alieni juris. El padre natural entrega a su hijo al padre adoptivo a través de la mancipatio (venta por tres veces consecutivas del hijo hasta que el padre natural lo manumite). Para adoptar es necesario que el adoptante tenga cuando menos 18 años. 8. MANCIPACION Y EMANCIPACIÓN Según GAYO en sus Instituciones Jurídicas, la mancipación es una especie de venta simbólica. Sobresalió en el derecho particular de los ciudadanos romanos. El procedimiento es el siguiente: en presencia de por lo menos cinco testigos, ciudadanos romanos púberos, y de otro de igual condición, que debe tener una balanza de bronce, y a quien se llama el pesador, el que recibe en manopresa teniendo el objeto dice “ afirmo que este hombre me pertenece en virtud del derecho de los quirites; que él me sea adquirido por este bronce y por esta libra de bronce”; luego golpea la libra con el bronce y lo da como precio a quien recibe en manopresa. Se mancipa de esta manera a los hombres esclavos o libres. Esta primera forma era la antigua manumisión, emancipación (vetus), no admitía término ni condición y exigía la presencia y el consentimiento, al menos tácito, 232 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES del hijo, porque a nadie se le podía privar de su calidad de heredero contra su voluntad; esta condición de fondo, exigida desde la época clásica, no debió existir al principio, si se admite que la emancipación se había creado desde luego, a título de pena, contra el hijo para privarlo de los derechos de familia. Anastasio permitió al padre emancipar a su hijo ausente, si tenía un rescripto especial Imperial apud acta judicis; esta emancipación anastasiana se generalizó más tarde. Por último, JUSTINIANO decidió que la emancipación se hiciera mediante una simple declaración ante el magistrado y se dio a esta nueva forma, el nombre de emancipación justiniana. Se subentendía siempre un contrato de fiducia que reportaba al padre los derechos de tutela y sucesión. En principio el padre era libre de emancipar o no al hijo que tenía bajo su potestad; sin embargo, el hijo podía exigir a veces su emancipación, de la propia manera que el adrogado impúber, si llegado a la pubertad, probaba que la adrogación le era perjudicial; y a este caso puede agregarse el del hijo maltratado o la hija corrompida por su padre. El hijo emancipado venía a ser sui juris, pero sufría una mínima capitis deminutio; salía de su familia y perdía todos sus derechos de agnación; sus derechos de cognación los conservaba lo mismo que su peculio, siempre que su padre no se lo retirara expresamente. El pretor le dio derecho a la sucesión de su padre y de sus ascendientes paternos, a título de bonnorum possessor. La emancipación no tenía efecto sino con respecto al emancipado, porque sus hijos nacidos o concebidos quedaban bajo la potestad del padre de familia. En principio la emancipación era irrevocable; sin embargo, Constantino decidió que podía resolverse por causa de la ingratitud del emancipado, pues las ventajas sucedidas paulatinamente a éste último hacían que la emancipación se considerara como un favor para el hijo. 9. LA TUTELA Institución mediante la cual se establece sobre un persona libre un poder o potestad debido a que dicha persona, por la edad, no puede comportarse ante la ley con actos que le permitan expresar su libre voluntad (quien no se puede defender por sí mismo y no tiene quién lo proteja). Vis ac potestas in capite libero ad tuendum qui propter aetatem se defendere nequit, jure civili data ac permissa. DERECHO DE FAMILIA 233 Esta tutela, que protegía a un pupilo por razón de su edad, parece justificada por la razón natural y el derecho de gentes, pero las leyes relativas a ellas eran de derecho civil; era un cargo público confiado a un ciudadano romano, en favor de otro ciudadano romano. El tutor nombrado no podía rehusar la función que se le señalaba, solamente el hombre era apto para los puestos públicos, por lo cual las mujeres no pudieron ejercer la tutela sino en el último estado del derecho, cuando las constituciones y las novelas permitieron a la madre y a la abuela, faltando tutor testamentario, ejercer la tutela de sus hijos, con la condición de que renunciara a casarse de nuevo y a prevalerse del Senado Consulto Veleyano, que prohibía a las mujeres obligarse por otro. 9.1. CLASES DE TUTELA a) Testamentaria. Cuando lo establece el pater familias en testamento y era de forzosa aceptación. b) Legítima. Cuando lo determina la ley: las Doce Tablas la establecieron, y sólo la nombraba la ley cuando no había dejado testamento el pater familias (generalmente corresponde a los agnados más próximos o si no a los gentiles). c) Dativa. Cuando no operaba ninguna de las dos anteriores, el magistrado procedía a nombrar al tutor. Es de forzosa aceptación pero mediante las excusas podía relevarse de aceptarla. d) Fiduciaria. Es la que tiene el padre natural sobre su hijo emancipado, delegando a favor de sus agnados la tutela, en el evento de fallecer. 9.2. QUIENÉS PUEDEN SER TUTORES? Se puede nombrar tutor no solo al padre de familia, sino también al hijo de familia. También puede ser nombrado válidamente tutor por testamento su propio esclavo, manumitiéndole. Pero, aun en el caso que se le ha nombrado tutor sin manumitirlo, 234 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES se reputa existir tácitamente la libertad directa y, por esto, recibe válidamente la tutela. Sin embargo, de otra manera sería si se le hubiese nombrado tutor por error, creyéndole libre. En cuanto al esclavo de otro, no se puede en su testamento darle por tutor pura y simplemente, sino con la condición de que cuando sea libre. El furioso o el menor de 25 años, nombrado tutor por testamento, toma la tutela cuando recobre su juicio o sea mayor de los 25. No se duda que se puede nombrar tutor hasta un cierto tiempo o a principiar hasta un cierto tiempo, o bajo condición o aún antes de la institución de un heredero. Un tutor no puede ser dado para una cierta cosa o para un negocio especial, porque se da a la persona y no al negocio ni a la cosa. Si alguno ha dado tutores a sus hijas o hijos, se juzga haberlos dado a aquellos o aquellas que son póstumos, porque estos últimos están comprendidos en la expresión de hijas o hijos. Pero si se trata de nietos, es preciso extender a ellos el nombramiento de tutor, hecho para los hijos. Si el difunto se ha valido de la palabra descendientes (liberi), pero no, si ha usado la de los hijos (filiii), por haber una gran diferencia entre hijos y descendientes o nietos. Si el tutor fuese dado a los póstumos, esta palabra comprendería a todos los hijos y a todos los demás nietos póstumos. 9.3. FUNCIONES DE LOS TUTORES a) Gestio Cuando el pupilo es incapaz absoluto, del nacimiento a los 7 años, el tutor debe realizar todos los actos jurídicos o gestión de los bienes de su pupilo. Toca al tutor o curador representar al pupilo, en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan y que puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. b) Auctoritas Es la cooperación o concurso del tutor en un acto realizado por el pupilo, para complementar la personalidad jurídica del menor (desde los 7 años), en atención a que el pupilo ya tiene uso de razón y discierne lo favorable y lo desfavorable. DERECHO DE FAMILIA 235 9.4. AUTORIDAD DE LOS TUTORES La autoridad del tutor en ciertos actos es necesaria a los pupilos y en otros no; por ejemplo no es necesaria cuando estipula que se les ha de dar alguna cosa, y es necesaria si los pupilos prometen a otros. Se ha establecido que pueden los pupilos sin la autorización del tutor mejorar su condición, aunque necesitan de aquella para hacerla peor. De donde se deduce que en aquellos actos de que proceden mutuas obligaciones, como en compras, ventas, arrendamientos, mandatos y depósitos, si no interviene la autoridad del tutor, los que contratan con los pupilos quedan obligados, pero no los pupilos. No pueden, sin embargo, sin autorización del tutor, ni añadir la herencia, ni pedir posesión de bienes, ni recibir una herencia por fideicomiso, aunque sea lucrativa y no puede causarles ningún perjuicio. Pero el tutor, presente al mismo acto, debe al instante hacerse actor, si juzga que esto fuere provechoso al pupilo. Si después de algún tiempo o por carta, interpone su autoridad, se considera que nada ha hecho. Si entre el tutor y el pupilo se promueve un juicio, no pudiendo el tutor ser actor contra sí mismo, no se nombra como en otro tiempo un tutor pretoriano, sino, en su lugar, un curador que interviene en el juicio, y que terminado éste, deja de ser curador –cuarator ad litem–. 9.5. EXCUSAS E INCOMPATIBILIDADES DE LOS TUTORES Y CURADORES Se excusan los tutores o curadores por varias causas: la mayoría de veces por el número de hijos que tienen, ya bajo su potestad, ya emancipados. El que tiene en Roma tres hijos vivos, en Italia cuatro y en las provincias cinco, puede excusarse de la tutela o la curatela, lo mismo que de las demás cargas, pues la tutela y la curatela son cargas públicas. No se cuentan los hijos adoptivos; más a los dados en adopción, puede contarlos el padre natural. Los hijos habidos de un hijo se cuentan cuando ocupan el lugar de su padre; los habidos de una hija no se cuentan; solo los hijos vivos sirven para excusarse de la carga de la tutela o de la curatela, pero no los que han muerto. Se pregunta si se cuentan los que han perecido en guerra, y así es en efecto, pero sólo cuando han muerto en el combate, pues los que mueren en defensa de la República, viven eternamente para su gloria. El Divino Marco Aurelio estableció en sus semestres que el que administraba el fisco puede excusarse de la tutela o la curatela por el tiempo de su administración. 236 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES También los ausentes por causa de la República se hallan excusados de la tutela o la curatela. Mas si siendo tutores o curadores se ausentan después por causa de la República, se hallan excusados de la tutela o la curatela durante el tiempo de su ausencia, y entre tanto se nombra un curador en su lugar. Pero a su vuelta reciben otra vez la carga de la tutela o la curatela, porque como prescribe Papiniano en el libro quinto de sus respuestas, no tienen un año de dispensas, este plazo lo tienen para las nuevas tutelas para que fuesen llamados. Y a los que se hayan revestidos de alguna potestad, pueden excusarse según rescripto de Marco Aurelio; pero no pueden abandonar una tutela que han empezado a ejercer. Mas por un litigio que tenga con el pupilo o el adulto, no pueden excusarse el tutor o el curador, a menos que la controversia se extienda a todos los bienes o a una herencia. Pero, tres cargas de tutela de muchos pupilos, o la curatela de muchos bienes, como, por ejemplo, la de los hermanos cuando los bienes no se hallan dividido, se reputa por una sola. Por pobreza se admite también excusa al que puede justificar que la carga que se le impone es superior a sus fuerzas. Así lo han establecido por rescripto los divinos hermanos Severo y Antonio Pío y particularmente el Divino Marco Aurelio. Pero por una salud quebrantada que no permitía ocuparse ni de sus propios negocios, tiene lugar una excusa. Igualmente el que no sabe escribir tiene excusa por rescripto de Antonio Pío, aunque puedan estos a veces administrar negocios. Si el padre nombra a algún tutor en su testamento por enemistad, esto mismo le suministra una excusa; así como por el contrario no tienen excusa los que hubiesen prometido al padre de los pupilos de que administrarían la tutela. No se ha de admitir la excusa del que solo se funda en que no era conocido del pater del pupilo, como se establece en la rescripto de los divinos hermanos (Severo y Antonio Pío). La enemistad de alguno con el padre de los pupilos o adultos, si ha sido capital, y no ha mediado reconciliación, excusa generalmente de la tutela o de la curatela. Está excusado de la tutela aquel a quien el padre de los pupilos ha disputado su estado. El que quiere excusarse si tiene muchos motivos, y algunos de ellos no ha podido probarlos, puede valerse de los demás en plazos fijos. Los que quieren excusarse, no tienen el recurso de la apelación, sino de cualquier género que sean, es decir, de cualquier modo que hayan sido nombrados tutores o curadores, deben DERECHO DE FAMILIA 237 proponer sus excusas en los cincuenta días continuos contando desde el momento que hubiesen sabido su nombramiento, si se hallan a menos de 100 millas del lugar en que han sido nombrados. Si se hallan a más de cien millas, se cuenta un día por cada veinte millas, y además treinta días: lo que como decía Scevola, de tal modo debe computarse, que nunca haya menos de 50 días. Dado el tutor se reputa dado para todo el patrimonio. El que ha desempeñado la tutela de alguno, no puede ser obligado contra su voluntad a que sea su curador, según rescripto de los emperadores Severo y Antonio Pío. Los mismos emperadores establecieron por rescripto que el marido dado por curador a su mujer, puede excusarse aunque se haya mezclado en la curatela. Si alguno por medio de alegaciones falsas, consigue que se le excuse la tutela, no queda libre de dicha carga. 9.6. TUTELA DE LAS MUJERES Solamente el hombre era apto para los puestos públicos, por lo cual las mujeres no pudieron ejercer la tutela, sino en el último estado del derecho, cuando las Constituciones y las Novelas permitieron a la madre y a la abuela, faltando tutor testamentario, ejercer la tutela de sus hijos, con la condición de que renunciarían a casarse de nuevo y a prevalerse del Senado Consulto Veleyano que prohibía a las mujeres obligarse por otro. a) La mujer que no tiene marido vivo puede ser guardadora de sus descendientes legítimos o de sus hijos naturales; b) La mujer no divorciada puede ser curadora de su marido demente o sordomudo; c) La mujer mientras vive su marido puede ser guardadora de los hijos comunes cuando se le confiere la administración de la sociedad conyugal, y d) La madre adoptante puede ser guardadora de la hija adoptiva. 9.7. FIN DE LA TUTELA Según JUSTINIANO: “Los pupilos y pupilas cuando entran en la pubertad, salen de la tutela, más los antiguos graduaban la pubertad en los varones, no solo por la edad, sino aún por 238 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES el desarrollo del cuerpo. Pero se ha considerado digno de la decencia, en nuestros tiempos, que un acto considerado por los antiguos como contrario al pudor, respecto de las mujeres, esto es, el examen del estado del cuerpo, fuese también reprobado respecto de los varones. Y por tanto por una Santa Constitución que hemos promulgado, se establece que la pubertad en los varones debe principiar a los catorce años cumplidos dejando sin alteración la regla establecida por la antigüedad, de que las hembras pueden ser reputadas como núbiles después de cumplidos los doce años”. Acaba la tutela si los pupilos aún impúberes son adrogados o deportados; también si son reducidos a la esclavitud, o hechos prisioneros por los enemigos. Pero si alguno ha sido nombrado tutor por testamento bajo cierta condición, deja de serlo verificada cuál sea la condición. Del mismo modo concluye la tutela por muerte de los pupilos o de los tutores. Y aun la disminución de cabeza del tutor, por la que se pierde la libertad o la ciudad, hace que perezca toda tutela. La disminución mínima de cabeza, como se diese en adopción, solo hace perecer la tutela legítima, pero no las demás. Pero la disminución de cabeza del pupilo o de la pupila, aunque sea la mínima pone término a todas sus tutelas. Además, los tutores dados en testamento hasta un tiempo determinado, concluido éste dejan la tutela. Los tutores dejan de serlo o porque son removidos de la tutela o por haber sido reputados como sospechosos, o porque en virtud de una justa causa se excusan y dejan la carga de la administración, según lo vimos anteriormente. El carácter de las funciones del tutor, en tiempos de la jurisprudencia clásica, demuestra que esta tutela perpetua ya no respondía a las costumbres de la época. Cicerón ridiculizó a los jurisconsultos que habían imaginado tutores sometidos a la potestad de las mujeres. Bajo Augusto las leyes caducarias libraban a la mujer de toda tutela cuando tenían tres hijos, si era ingenua, y cuatro si era liberta. Una constitución de Teodosio y Honorio, otorgó a todas las mujeres el ius liberorum, que era dispensa general de la tutela por suponer que en esta época todavía existía. Las críticas y las restricciones impuestas para su existencia y naturaleza primitivas, debieron hacerla caer en desuso y desaparecer completamente con el triunfo del cristianismo. DERECHO DE FAMILIA 239 10. LA CURATELA La curatela es un cargo público que obligaba a una persona designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de una persona sui juris, ordinariamente púber e incapaz de ejercer por sí sola sus derechos. La curatela era legítima o dativa. Los hombres y las mujeres desde la pubertad (según las instituciones de JUSTINIANO), hasta los veinticinco años cumplidos reciben curadores, porque aunque sean púberos todavía por su edad no pueden defender sus intereses. 10.1. PERSONAS BAJO CURATELA Se dan los curadores por los mismos magistrados que para los tutores, pero no se dan por testamento: pero una vez dados, se confirman por decreto del pretor o del presidente. Los adolescentes no reciben contra su voluntad curador, a no ser para un litigio, porque el curador puede darse hasta para un negocio particular. Los furiosos y los pródigos, aunque son mayores de veinticinco años, se hallaban por la ley de las Doce Tablas bajo la curatela de los agnados. Comúnmente en Roma el prefecto de la ciudad o el pretor, en las provincias los presidentes, les dan curadores. A los insensatos, a los sordos, a los mudos y a los que padecen una enfermedad perpetua, que no pueden desempeñar sus negocios, se les ha de dar curadores. Alguna vez los pupilos reciben curadores, como por ejemplo si el tutor legítimo no es idóneo porque no puede darse tutor al que ya lo tiene. También si el tutor nombrado en testamento o por el pretor o por el presidente, no es idóneo para la administración de los bienes, aunque no administre los negocios con fraude, se le acostumbra agregar un curador. Igualmente en lugar de los tutores que se excusan no perpetualmente, sino por un tiempo determinado, también se nombraban curadores. Pero si el tutor, por su mala salud, o por alguna otra circunstancia, se halla impedido de administrar los negocios del pupilo, y éste se encuentra ausente o en la infancia, el pretor o el presidente de la provincia constituye por un decreto a un agente, de cuenta y riesgo del mismo autor. 240 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Personas bajo curatela: a) b) c) d) e) Los locos y los pródigos; Los menores de veinticinco años; Los pupilos excepcionalmente; Los menticapti – mentecatos–(idiota,bobos,cretinos); Los sordo mudos. a) Curatela de los locos y pródigos. El demente cuyo estado era permanente no podía celebrar ningún acto jurídico, y al contrario, en un estado lúcido, el loco podía celebrar actos perjudiciales para sus herederos presuntos; el curador debía vigilarlo para prevenir perjuicios que podían ser el resultado de la locura. En cuanto a la limitación relativa al pródigo, se explicaba que se quería garantizar a los agnados los bienes que vinieran de un tercero o provenientes del trabajo personal del pródigo y aún los que el testamento del padre le hubiera dejado expresamente. Esta es la misma idea que se encuentra en la delación de esta curatela. La ley de las Doce Tablas, ponía al loco y al pródigo bajo la curatela de sus agnados y de sus gentiles y a falta de estas personas la curatela terminaba. El derecho pretoriano extendió esa legislación estrecha y puso en curatela a los dementes, mente capiti, a los sordos, a los mudos y a todos que una enfermedad permanente le impidiera administrar sus bienes, y en fin, a todo pródigo. b) Curatela de los menores de veinticinco años. Según las reglas del antiguo derecho civil el hombre sui juris tenía capacidad legal a los catorce años; desde entonces era apto para todos los actos jurídicos, aún los más complejos y delicados, cuyas ventajas e inconvenientes se consideraba que podía apreciar. Pero pronto los romanos comprendieron que era contrario a la naturaleza, tratar como hombre a un infante de catorce años, y quisieron ponerlo a salvo contra los fraudes a los cuales lo exponía su inexperiencia. Las precauciones que idearon sucesivamente estaban lejos de presentar un conjunto armónico, y ellos mismos lo confesaron al decir, hoc jus est imperfectum. La lex atilia fue la primera que separó los jóvenes menores de veinticinco años de aquellos que habían pasado esta edad, la que en adelante se consideraba como aetas legitima o perfecta. Esta ley castigaba a los que abusaban de la DERECHO DE FAMILIA 241 inexperiencia de los menores de veinticinco años para hacerlos consentir en actos perjudiciales. Daba contra los culpables una acción pública, accesible para todos que infamaba al condenado y lo incapacitaba para figurar en la orden de los decuriones. Al menor engañado le daba un medio civil para pedir la nulidad de su obligación, acción de recurso y más tarde, la exceptio legis pretoriae que sin duda se creó bajo el sistema formulario a menos que aún bajo el sistema de procedimiento de las acciones de la ley, se admitiera la existencia de excepciones, además esta Ley permitía también que se le nombrara al menor un curador especial para un negocio determinado; para los terceros era una seguridad de hecho que se había admitido, quizá por una jurisprudencia posterior a causa de la Ley pretoriana más bien que por el texto de esta ley. La Ley pretoriana era insuficiente, imponía una pena, permitía anular el acto arrebatado con fraude al menor, pero éste debía probar que había sido engañado, en la mayor parte de los actos en que había consentido, pero tratando con un hombre de buena fe, se conservaban. Entonces el pretor pensó en establecer un medio más enérgico y eficaz que la judicium de la Ley pretoriana; fue la in integrum restitutio, la rescisión de todo acto que lesionara al menor con prescindencia absoluta de toda idea de dolo o de fraude. Por la ley pretoria se castigaba el fraudem por el pretor y se reparaba la lesión; pero el crédito del menor se afectaba profundamente. El menor era capaz y tenía protección suficiente; la curatela no tenía más objeto que favorecer su crédito y él vería si usaba ese medio para acrecentarlo. Sin embargo, había tres casos en los cuales el tercero que estaba en relación con el menor podía exigir el nombramiento de un curador y era cuando se trataba de: • • • la rendición de cuentas de la tutela; un pago hecho por un deudor del menor; comparecer en juicio. Estos tres actos tenían un carácter común: eran obligatorios para el tercero que los celebraba y que por tal razón tenía derecho para exigir la garantía de la curatela. c) Curatela de los pupilos. Excepcionalmente se podía dar curador a un pupilo en los casos siguientes: • Cuando el tutor tenía pendiente la excusa o había hecho valer una puramente temporal. 242 • • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Cuando tenía un interés opuesto al del pupilo. Cuando sin ser culpable de un dolo que implicara su destitución,era inhábil. 10.2. FUNCIONES a) Funciones del curador de locos y pródigos. Este cuidaba a las personas y con respecto a los bienes no podía sino administrarlos. El principio de la no representación debía impedirle,al principio celebrar actos que exigían la presencia misma del interesado, pero los progresos del derecho en beneficio de estos incapaces, modificaron el principio riguroso de la no representación. Además el curador perdía sus funciones en cada intervalo de lucidez y las recobraba en tanto la locura reaparecía. En cuanto al curador del pródigo no podía sino administrar y en un acto que este celebrase por sí mismo, el curador no podía asistir al pródigo porque los textos no hablan de consenso curatoris sino con ocasión de la curatela de los menores de veinticinco años. b) Las funciones del curador de menores. Por regla general, el curador dejaba al menor que obrara por sí mismo y le prestaba su asistencia, dándole su consentimiento (consensus). A diferencia de la autoritas, esta autorización podía darla por carta o por una ratificación posterior sin palabras solemnes. Cuando lo creía útil, el curador podía también administrar, entonces, el mismo contrataba en su nombre sin poder representar al menor. La extensión de las facultades como administrador o como consejero generalmente era semejante a la del tutor. Por tal razón el Senado Consulto de Séptimo Severo, que prohibía enajenar los praedia rustica, y la constitución de Constantino, relativa a la prohibición de vender las casas y muebles preciosos, se impusieron también al curador. La validez de los actos que él celebraba tenía reglas idénticas a las de la tutela, así en derecho civil como en derecho pretoriano. 11. LOS PECULIOS De la palabra pecus, rebaño, ganado, constituía una pequeña masa de bienes otorgada por los pater familias a los hijos o a los esclavos, con el fin de que adquirieran habilidades en los negocios. DERECHO DE FAMILIA 243 Los peculios implicaban una cierta independencia de los hijos con respecto al patrimonio de los padres, que se extendían a todos los bienes que tuvieran los que estaban bajo su dependencia. Las clases de peculios podemos considerarlas así: 1. Peculio profecticio: se trataba de algunos bienes concedidos por el pater a los hijos con el fin de que al adquirir destreza en los negocios también pudieran disfrutar de las ganancias obtenidas, sin poder disfrutar del patrimonio. 2. Peculio castrense, eran los bienes obtenidos por los soldados con motivo del botín de guerra, o los bienes y emolumentos por la misma causa de los cuales solo tenía derecho el filius, tenían como propósito estimular a los jóvenes el ingreso al servicio militar. 3. Cuasi-castrense, se trataba de los bienes obtenidos por quienes ejercían una profesión liberal como el derecho, la medicina o la retórica; de ellos disfrutaba el filius libremente, a las vez que permitian el estímulo al estudio. 4. Peculio adventicio, estaba constituido por los bienes que ingresaban al patrimonio del hijo de familia con motivo de herencias y donaciones, y de los cuales el pater familias, por administrarlos, podía disfrutar de sus ganancias solamente. CAPÍTULO X LAS COSAS 1. CONCEPTO GENERAL Y DEFINICIÓN El término RES equivale a cosa, y comprende todo lo que le puede procurar a las personas alguna utilidad. Con el término RES, los romanos determinaban: Entidades materiales - Res corporales cosas que podían ser captadas por los sentidos. (quae tangi possunt) por ejemplo, un fundo, una bestia. Entidades jurídicas - Res incorporales las cuales no podían percibirse con facultades sensitivas (quae intiligentur), como la herencia, las obligaciones. Individualmente las cosas solo se estudian en relación con las personas, desde el punto de vista del beneficio que estas le puedan prestar. Esa relación hombrecosa, se llama Derecho. El derecho más completo es el de Propiedad. Filosóficamente, cosa es todo lo que puede concebir la razón humana, por ejemplo, los objetos materiales y los conceptos metafísicos, como un fundo, la belleza. Desde el punto de vista jurídico, cosa es todo lo que puede proporcionar alguna utilidad al hombre. Bona: son las cosas que prestan una utilidad inmediata y directa al hombre, como los objetos que tiene a su servicio. Pecunia es el patrimonio de una persona, su riqueza, de pecus. Derecho real: es la relación directa de una persona con una cosa determinada, de la cual extrae utilidad o beneficio, excluyendo a cualquier otra persona. 246 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 2. DERECHO REALES Los derechos reales van desde un máximo, como el de propiedad, hasta un mínimo, como el ejercicio de una facultad singular, como el derecho de pasar por una propiedad, que se llama servidumbre. 3. DERECHOS REALES Y DE CRÉDITO Los derechos que se encuentran en el patrimonio de una persona son reales, y de crédito obligaciones o personales. a) Derecho real. Es la relación directa de la persona con una cosa determinada de la cual la persona obtiene determinado beneficio, con exclusión de todas las demás. El derecho de percibir los frutos de un campo (ius in rem). b) Derecho de crédito. Es la relación de persona a persona y que permite a una de ellas, llamada acreedor, exigir de la otra, llamada deudor, determinadas prestaciones. Diferencias entre el derecho real y el derecho de crédito: 1. El Derecho real existe con beneficio de una sola persona, es oponible a todos y en contra de todas las personas; erga omnes. 2. El Derecho real impone a las demás personas una abstención, o sea respetarlo y no impedir su ejercicio. 3. El Derecho de crédito permite al acreedor exigir un hecho del deudor: • Dare • Facere • Non facere 4. Sólo el deudor está obligado personalmente a satisfacer una prestación al acreedor. 5. El Derecho real comprende un derecho de preferencia, de manera que la persona que adquiere un Derecho real, sobre una cosa, no tiene nada que temer; si otros constituyen derechos reales sobre la misma cosa no tiene que temer que el deudor se insolvente porque su acreencia siempre estará completa. En el derecho de crédito no sucede lo mismo: el deudor puede obligarse con varios y esas deudas nacidas sucesivamente tienen una fuerza general. LAS COSAS 247 6. El dominio de los derechos reales es más amplio que el de crédito. El derecho de crédito, que sólo es relación entre dos personas, tiene por objeto un hecho, o un acto del deudor y debe cumplirse en un término más o menos lejano, y no es indispensable que la cosas exista en el preciso momento que se crea el crédito, es suficiente que exista cuando el deudor tenga que ejecutar su obligación, o sea, que el derecho de crédito puede tener por objeto una cosa futura. 7. Fuentes de estos derechos: • Del crédito – el contrato o acuerdo de partes. • De los derechos reales – los modos especiales, como la usucapio – adquisición de la propiedad, por posesión larga; la adjudicatio, la mancipatio, la lex, la ocupatio, traditio, la in jure cessio. Acciones que sancionan los derechos anteriores: a) El derecho real. Actio in rem, por la cual el titular reclama la sanción judicial de este derecho y el poder ejercerlo libremente sin que nadie lo perturbe. b) Del derecho personal actio in personam. El acreedor no solo pide que sea sancionado su derecho sino también obligar al deudor a cumplir con la prestación, pues, el objeto del derecho de crédito es un hecho del deudor y si no lo ejecuta voluntariamente, es necesario que se le constriña mediante la actio in personam. La actio in rem en derecho se da a cualquiera contra todos –erga omnes– derecho de persecución, el titular de un derecho real, puede perseguir el bien, en manos de quien se encuentre. Clases de derechos reales: Para el Derecho Romano los derechos reales se dividían en: a) Derechos reales civiles, instituidos por el Jus Civile, como la propiedad, las servidumbres reales o prediales. b) Los derechos reales pretorianos, instituidos y protegidos por los pretores como: 248 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • • • • • Uso o habitación El usufructo La superficie < La enfiteusis El jus in agro vectigalis Derechos de goce • La prenda < Derechos de garantía • La hipoteca 4. DERECHOS REALES PRETORIANOS Son los creados por los pretores. Distinguimos: a) La superficie b) Enfiteusis c) Prenda d) Hipoteca 4.1. LA SUPERFICIE El estado y las ciudades buscaron siempre el medio de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus dominios, arrendándolos a perpetuidad o a largo término a personas que tenían el derecho de elevar construcciones y de disfrutarlas mediante un precio llamado pensio o salarium. Este uso fue seguido por los particulares y es así con ocasión de las casas así edificadas superficiarias aedes, por lo que el pretor sancionó, en beneficio del superficiario, un verdadero derecho real, el derecho de superficie. Según el derecho civil, el locatario del terreno de otro no es propietario del edificio que él ha construido, porque el propietario del terreno es el que tiene la propiedad de la superficie, es decir, de las edificaciones construidas sobre su terreno. Por lo tanto, si el concesionario era perturbado en su goce por el propietario, podía tan solo reclamarle los daños e intereses por la acción conducti, y si era perturbado por terceros, obtener del propietario la cesión de sus acciones. 4.2. LA ENFITEUSIS Su origen es griego pero fue acogida en el derecho romano, como derecho de usar y gozar de la cosa inmueble a perpetuidad o por largo tiempo tratándose de LAS COSAS 249 fundos incultos, susceptibles de transmitir a los herederos. Generalmente eran tierra baldías de los municipios, cuyos locatarios debían pagar una renta (vectigal), extendiéndose posteriormente a las tierras de los emperadores y de los particulares. Jus in agro vectigali. El origen de este derecho es muy antiguo. Los municipios tenían la costumbre de arrendar sus tierras a perpetuidad mediante un censo o vectigal, cuyas tierras por este motivo se llamaban agri vectigales. Por razón de la perpetuidad del arriendo, el pretor encontró una razón para dar al colono protección más eficaz que la acción nacida del contrato; le ofrece una acción In rem, reconociendo de esta manera un verdadero derecho real en beneficio del colono. El jus in agro vectigali, procura sobre poco más o menos las mismas ventajas que el usufructo, pero se diferencia en varios puntos: a) El colono que le disfrutaba adquiere los frutos separationi como el poseedor de buena fe. b) Tiene la posesión protegida por los interdictos, estando además dispensando de suministrar la fianza exigida del usufructuario. c) Por último, puede ceder también su derecho y transmitirlo a sus herederos. 4.3. LA PRENDA En una fecha imprecisa el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y más favorable al deudor: el contrato de prenda. El deudor entrega al acreedor a título de prenda, la posesión de una cosa, y el acreedor se obliga a devolverla después de pago. No es, pues, necesario que el deudor sea propietario de la prenda, puesto que él no transfiere la propiedad. El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda: él posee; o más bien las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. El acreedor es tratado como si poseyera por sí mismo, en cuanto que tiene la protección de los interdictos. Cualquiera que sea la persona que le arrebate la cosa, aún el mismo deudor, puede dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. Gracias a esta protección el acreedor puede detener la prenda hasta el pago, lo que constituye una garantía. Pero si el deudor estaba en vía de usucapir la cosa, le queda esta ventaja. Con respecto a esto el acreedor posee por cuenta del deudor. Además él no se beneficia con los frutos de la cosa; debe imputarles a los intereses de la deuda y después al capital, y está obligado a rendir cuenta 250 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES hasta de aquellos que ha sido negligente en percibir. Para evitar esto, arregladamente las partes establecían, a veces, una convención en virtud de la cual el acreedor tenía derecho a recoger algunos frutos de la cosa y este disfrute hacía las veces de los intereses del crédito; de ahí el nombre de anticresis dado a este pacto. Pero se sentía la necesidad de un progreso más completo, era preciso un procedimiento que al mismo tiempo de procurarse al acreedor una garantía igual, dejase la cosa al deudor al menos hasta el vencimiento. Este fue la hipoteca. 4.4. LA HIPOTECA Los inconvenientes de la enajenación fiduciaria y de la prenda se dejaban sentir sobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural. Para dar una seguridad al propietario el colono que no tenía ordinariamente más que sus ganados y sus utensilios agrícolas, no podía ceder su propiedad ni su posesión sin privarse de sus instrumentos de trabajo. Por eso, se admitió que los ganados y objetos diversos llevados sobre el fundo por el colono (invecta illata) estarían afectos al pago del arrendamiento por simple convención y sin que se privase al colono de su posesión. La hipoteca en su concepción primitiva no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado, y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. El interés de las dos partes exigía otra solución. De ahí la costumbre de añadir al contrato de prenda o a la convención de hipoteca pactos accesorios para asegurar el desenlace rápido del conflicto. a) Por la Lex Commissoria. Las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. Este pacto era de mucho riesgo para el deudor quien forzado por la necesidad podía dar en prenda una cosa muy superior al valor de su deuda. Por eso, después de haber sido lícito durante la época clásica fue prohibido por Constantino. Esta convención completaba de un modo más equitativo la seguridad del acreedor: es la que le permitía a falta de pago, vender la cosa. Podía entonces pagarse con su precio, quedando a salvo la restitución al deudor, de lo que excediera del importe de la deuda. Esta cláusula fue necesaria para LAS COSAS 251 que el acreedor tuviese el derecho de vender. Pero enseguida se hizo usual y a fin del Siglo II era sobreentendida. La seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor solamente en una toma de posesión que hace la cosa incapaz de disponer de ella entre sus manos y no le da sino una satisfacción indirecta; le permite transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. Esta facultad no le puede ser quitada sino por una cláusula expresamente formulada. b) Caracteres del derecho de hipoteca. i. Es un derecho real accesorio. Supone una deuda cuyo pago asegura; poco importa por otra parte la naturaleza de la deuda que sea civil o natural; pura y simple; a término o condicional. La hipoteca puede así mismo garantizar una deuda futura. ii. Es un derecho indivisible. Esta indivisibilidad se funda en la voluntad presunta de las partes. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gravado, aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada, mientras se siga debiendo algo al acreedor. 4.5. COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA Todas las cosas muebles o inmuebles susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas. Se aplica a las cosas corporales y a la mayoría de las cosas incorporales. Se puede hipotecar un crédito si lo permite la naturaleza de la deuda. Además el conjunto del patrimonio concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos los bienes presentes y aún sobre los frutos. 4.6. CLASES DE HIPOTECA a) Convencional. Es un acuerdo o pacto entre las partes. b) Testamentaria. Limitada al caso en que el testador quería dar una garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. c) Tácita. A veces se establecía en provecho de ciertos acreedores: bien haya sido consagrada por el uso, como fundada en la voluntad presunta de las partes, bien hubiese sido creada por la Ley. 252 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Derechos del acreedor hipotecario: • Ejercicio de la acción hipotecaria, o derecho de persecución. El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejecutar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada, sino también contra cualquier otro detentador. • Derecho de venta. El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene la posesión de la cosa tiene derecho a venderla. • Derecho de preferencia. Después de la venta el acreedor hipotecario tiene el derecho de pagarse con su precio con preferencia a todos los demás acreedores. Si la cosa está en poder de un tercero, existen tres excepciones: • Si tiene hipoteca real sobre el mismo bien, es preferente, puede oponer la acción hipotecaria. • El tercero que ha pagado la deuda puede forzar al acreedor a cederle sus acciones contra al deudor cedendarum actionum. • Beneficio de discusión mediante el cual puede exigir que el deudor ejercite su acción personal contra el deudor principal. 4.7. HIPOTECA PRIVILEGIADA Por la naturaleza del crédito tenían prelación sobre los demás, aún sobre los más antiguos. Por ejemplo, la del acreedor cuyo dinero sirvió para adquisición y conservación de la cosa hipotecada. Lo de la mujer, sobre los bienes del marido, para la restitución de la dote. Extinción de la hipoteca: a) b) c) d) e) f) Cuando se extingue el derecho principal que garantiza el hecho. Cuando hay pérdida de la cosa hipotecada. Por confusión: adquisición de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. Por renuncia del acreedor. Por prescripción extintiva de cuarenta años. La prescriptio longi temporis cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercero adquirente no extingue la hipoteca, pero si ha pasado la cosa LAS COSAS 253 con justo título y buena fe, en relación con el acreedor hipotecario durante diez a veinte años, puede ganar la cosa. 5. DIVISIÓN DE LAS COSAS Según las instituciones de JUSTINIANO a) Cosas en el patrimonio de los particulares Res intra nostrum patrimonium (Res Privatae). b) Cosas fuera del patrimonio de los particulares Res extra nostrum patrimonium, son aquellas cuya naturaleza misma no permite la apropiación individual, por ejemplo, las que pertenecen a una nación, de las cuales nadie se había apropiado, o sea, Res Nullius. Otra clasificación: • • • • • • • • • • • • Res Divini uris: sacrae: iglesias (dioses mayores). Religiosae: sepulcros (dioses menores). Sanctae: muros y puertas. Res humani iuris: todas las que caen bajo el dominio de los hombres. Res Derelictae: cosas abandonadas por sus propietarios. Muebles: Res semoventes. Ej. Animales. Res móviles - movimiento (movimiento por fuerza externa): joyas, muebles. Inmuebles: Todos los objetos mobiliarios que están sujetos o arraigados en forma perpetua, por ej: los fundos. Consumibles: se destruyen con el primer uso, por ejemplo, alimentos. No cosumibles: se deterioran con el uso, por ejemplo, vestidos. Fungibles: pueden ser sustituidos por otros del mismo género y calidad, apreciables por su peso, número o medida, por ejemplo, un caballo, diez metros de tela, cinco hectáreas de papa. No fungibles: de cuerpo cierto, no pueden ser sustituidos por otro individuo de la misma especie, por ejemplo, un esclavo, el caballo palomo. Res Corporales, son todas las cosas que se pueden percibir por los sentidos o como lo decían los juristas, quae tangi possunt, entre las cuales tenemos: Res comunes comunes omnium: son las cosas comunes a todos y cuya propiedad no pertenece a nadie, por ejemplo: el aire, el agua corriente. El agua del mar hasta donde llega el margen del mar territorial o sus costas. 254 • • • • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Res publicae: las cosas de uso común para el pueblo romano, excluyendo las otras naciones, como vías pretorianas o consulares, las plazas, los caminos (acción – accio immiuriarum). Res universitatis: las cosas pertenecientes a los habitantes de una comunidad o persona moral como una ciudad, las corporaciones y asociaciones. Res Privatae o Singularum Bona: son el patrimonio de particulares, se llama Bona o sea el bienestar o la riqueza. Res Mancipi - Mancipio: era la potestad del pater familia sobre las personas y sobre las cosas. En la época más antigua eran las cosas que únicamente podían ser objeto de propiedad, a través de una serie de requisitos, por el cobre y la balanza. a) Los fundos de tierras y las casas situadas en Italia y en regiones investidas del Jus Italicum. b) Las servidumbres rurales sobre los mismos fundos. c) Las bestias de carga, por ejemplo, caballos. • • • • • • • • • • Res Mancipi eran, pues, las cosa mancipables, cuya adquisición exigía la serie de requiisitos anteriores por sere de estamado valos para los romanos. Res Nec Mancipi, todas las otras cosas, tales como corderos, cabras, hasta el dinero y las joyas son denominadas res nec mancipi, y se pueden adquirir sin formalismos. JUSTINIANO acabó con esta diferencia, las sustituyó por res inmoviles y por res moviles. Así diferenciamos res movile o inmovile: cosas muebles e inmuebles. Cosas simples, constan de una sola unidad orgánica: un caballo. Cosas compuestas, resultan de la suma de varias cosas simples: un rebaño. Cosas principales las que se determinan por la función del todo, subsisten autónomamente, un carro. Cosas accesorias son las cosas subordinadas, como: el marco al cuadro (acessorium sequitur principale), prenden de las principales. Los productos de las cosas son accesorios (fructos) y los gastos para el sostenimiento de ellas, (impensae), los frutos eran pendientes, si estaban adheridos a la cosa productora; separados, si lo contrario; percibidos si habían sido recogidos. Cosas indivisibles: pierden su valor al dividirse. Divisibles, pueden fraccionarse sin perder su valor. In comercio, objeto de trasacciones comerciales; extra comercium, que no se pueden vender ni comprar como las sagradas. LAS COSAS 255 6. HERMANOS GRACOS En este capítulo vale la pena destacar la actuación de los hernanos Gracos, en relación con la distribución de las tierras del ager publicus a favor de los pobres, lo que les mereció el odio de los patricios y su consiguiente asesinato. La corrupción de Roma, que no se podía corregir, ofrecía graves consecuencias políticas. Ya no había en Roma más que dos clases de hombres: los que poseían grandes riquezas y multitudes de esclavos, y los que no poseían nada. La clase media de los pequeños propietarios había desaparecido. Los dos hermanos Tiberio y Cayo Graco se propusieron regenerar a Roma por medio del trabajo. Tiberio y Cayo Graco eran nietos de Escipión El Africano por su madre Corneria que los educó con esmero habiéndoles dado los mejores maestros de Grecia. Mostrábase muy orgullosa con las felices disposiciones de sus hijos. Un día que visitaba a una dama romana, ésta le enseñó sus joyas, y cuando la dama pagó la visita, pidió a Cornerlia que le presentara lo que en su casa consideraba más precioso. Cornelia llamó a sus dos hijos y los presentó diciendo: “estas son mis alhajas”. Tiberio, nombrado tribuno del pueblo en 152, propuso repartir entre los pobres de Roma las tierras del dominio público que los ricos no cesaban de usurpar y de explotar en provecho propio. Fue la ley agraria. Los ricos se opusieron a la adopción de sta ley y compraron a uno de los colegas de Tiberio que opuso su veto, por lo cual hizo Tiberio que fuese destituido su colega. Con esto violaba él mismo el caráter sagrado reconocido a los tribunos y así sucedió que en la lucha que se empeñó a mano armada en el Foro, no le respetaron y quedó muerto. Diez años después su hermano Cayo, queriendo continuar sus planes, hizo adoptar otra ley agraria y el establecimiento de numerosas colonias, entre las cuales repartirían los pobres. Mandó igualmente que se hicieran distribuciones de trigo al pueblo y comenzó grandes obras públicas. Dos años seguidos ejerció el tribunado; pero los ricos buscaron modos de desacreditarlo. Hubo lucha y el Foro fue de nuevo campo de batalla. Cayo pereció (121); le cortaron la cabeza, y como habían prometido que darían su peso de oro al que la 256 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES presentara, un hombre avariento vació el cerebro y en el hueco echó plomo fundido para obtener más dinero. TIBERIO GRACO ASESINADO POR LOS PATRICIOS 7. LA PROPIEDAD (PROPRIETAS) Se conoce por propiedad o dominio el más amplio de los derechos reales o derecho sobre las cosas. En el derecho justinianeo (Instituciones) se decía que era plena in re potestas, lo cual significa una potestad plena sobre la cosa. Con base en este concepto se originó la división de los derechos reales en dos: a) Uno relativo a la propiedad, como derecho pleno, b) Y otro que recogía un grupo numeroso de los derechos constituidos por todos los derechos limitados o en cosa ajena “iura in re aliena”. La idea de plenitud en el Derecho Romano se caracterizó por denotar la preocupación de marcar la amplitud de este derecho real; se hizo famosa la expresión “dominium est ius utendi at que abutendi re sua queatenus iuris ratio partiur”. “La propiedad es el derecho de usar y abusar de la cosa de uno, en cuanto cabe en el concepto de derecho”. LAS COSAS 257 7.1. ORIGEN DE LA PROPIEDAD PRIVADA EN ROMA Antes de establecer el origen de la propiedad privada en Roma, debemos ver qué pueblos contribuyeron a la formación de Roma como fueron los Oscos, griegos y etruscos; este último fue el que más influencia ejerció para el progreso hacia la civilización, como lo dejamos dicho. La forma primitiva en la que se organizaron estos pueblos fueron la, gens y tribus para quienes la propiedad fue colectiva, puesto que los bienes pertenecían a todos y cada uno de los miembros. Cada gens y tribus poseían sus tierras, las cuales solo podían ser explotadas por ellos; también hacían parte de esta propiedad colectiva los elementos de labranza, y los animales destinados a la misma tierra. Luego de que la organización gentilicia perdió importancia, ésta clase de propiedad subsistió con una característica más como fue la de hacer parte integral de unos patrimonios especiales que recibieron el nombre de res mancipi. La tenencia de la tierra era una, pero los frutos se repartían entre los diversos hogares o sea entre las familias que formaban la gens. Cada una de la gens tenía su propio comentario para el uso exclusivo de sus miembros, porque eran cosas destinadas a los dioses Manes. La estructura social de los pueblos que fundaron a Roma, se basó en la familia agnaticia “familia communi jure” de la cual formaban parte todos los hijos de uno y otro sexo, los nietos, y así indefinidamente los demás miembros de la familia. La cabeza o jefe de esta familia fue el pater familia que tenía la dirección de los bienes del grupo agnaticio. Dentro de esta organización de familia communi jure, los hijos no podían adquirir bienes para sí sino para el pater familias. La función del pater familias era administrar los bienes que eran explotados y usados por todos los miembros del grupo. Al morir el pater familias no había herencia, porque esta figura no existía al igual que la propiedad privada; únicamente se heredaba el mando, la dirección del grupo y el sacerdocio. 258 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Con la organización de las familias agnáticas se dieron las bases para que se crearan las dos principales clases sociales que fueron los patricios, que eran quienes gozaban del ius civile o sea que tenía todos los derechos de los ciudadanos romanos y los plebeyos que no hacían parte de las gens, no tenían derecho a poseer tierras, ni tampoco gozaban del derecho de gentes. A partir de la fundación de Roma estos dos grandes grupos se convirtieron en dos clases bien opuestas en sus intereses. Todo el poder político y económico se concentró en la clase de la aristocracia que eran los patricios, y en este momento apareció la institución de la propiedad privada. La propiedad privada se inició en el momento en que muere el pater familias, la Heres necesariamente se dividía entre las varias familias, los sucesores del viejo pater familias. Esta división del patrimonio en los filii familias es una especie de propiedad privada en la que sí se dio desde un principio el traslado de los bienes en el momento de la muerte de sus respectivos filii familias. Los miembros de la ciudad se garantizaban el derecho sobre las tierras mediante el dominium ex jure quiritium, con la única condición de una posesión pacífica durante un año. Dentro de la institución de la propiedad se dieron estas clases: a) b) c) d) e) Quiritaria. Bonitaria - pretoriana. Provincial. Peregrina. Unitaria. La propiedad del Estado se logró inicialmente mediante el traspaso de las tierras de las tribus al ager romanus en el momento de la fundación de Roma; luego las conquistas rápidas lograron aumentar su dominio sobre grandes extensiones de tierras sobre las cuales no existía la propiedad privada. Roma en sus primeros años constituyó su riqueza en la tierra, pero cuando sobre esta surgió la propiedad particular, nace igualmente la propiedad sobre los animales, instrumentos de labranza. 7.2. DISTRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD EN ROMA Las tierras según la propiedad romana se dividieron en fundos itálicos y fundos provinciales: LAS COSAS 259 a) Fundos itálicos. Cuando las conquistas de Roma se extendieron por toda Italia, las tierras tomadas a los enemigos fueron pasadas al poder del Estado, que hizo después la distribución conforme a su naturaleza. Todas estas tierras se denominaban fundos itálicos, de los cuales se deben distinguir las tierras cultivadas y las no cultivadas. Las tierras cultivadas fueron agri limitati, que se entregaron en propiedad a los particulares y se las limitó desde la época del Rey Numa. La limitación era hecha por medio de unos aparatos llamados groma, siendo por eso, quienes las medían llamados gromatil. La función de medir las tierras tenía una carácter público y religioso. La distribución del agri limitati le daba a los particulares el dominium ex jure quiritium y se efectuó de tres maneras: Bajo Tulio Hostilio y sus sucesores hubo repartos gratuitos entre los ciudadanos pobres, recibiendo cada uno una porción de siete yugadas denominada agri viritani, posteriormente en la época republicana y comienzo del Imperio, fueron los cuestores los encargados de hacer la distribución, mediante ventas efectuadas a los particulares, denominándose los terrenos así vendidos, agri questori; a los veteranos, en recompensa por los servicios prestados al Estado, o bien a los ciudadanos que se enviaban para fundar colonias, se les asignaban terrenos (parcelas), los cuales se denominaban agrisignati. Las tierras no cultivables fueron dejadas a quienes quisieran tomarlas por ocupación, sin limitación de ningún género, con la obligación solamente de pagar un tributo. Como sólo concedía el Estado un derecho de ocupación, el mismo podía revocar tal derecho si así lo consideraba conveniente. Después de las Leyes Agrarias, estos agri ocupatorii vinieron a transformarse en propiedad quiritarial. Por ser los patricios de la clase privilegiada en el Estado, casi todas las tierras no cultivadas llegaron a ser propiedad de estos. Pero esta situación provocó por parte de la gente menos poderosa una reacción que terminó en las Leyes Agrarias. La primera de estas Leyes Agrarias, fue la Lex Icilia Aventina publicada en el año 456 a. C., dictada a petición del tribuno Icilus por la que se repartieron las 260 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES tierras en el monte Aventino. Con esto ya se vino a remediar un tanto la situación de los plebeyos, al menos por un tiempo, porque las guerras que se sucedieron posteriormente, vinieron a dejar las tierras en manos de los poderes económicos. Tal estado de cosas provocó más tarde la Lex Licinia, publicada en el año 367 a. C., en virtud de la cual, se prohibía a los ciudadanos poseer más de quinientas yugadas* de tierra pública y que pudiera mandar a los pastos públicos, más de cien cabezas de ganado y quinientas de ganado menor. La sanción de la Ley Licinia aplacó el descontento, pero fué cayendo en desuso debido a que se confió su aplicación a quien convenía más no acatarla. Habiéndose hecho ineficaz la Ley Licinia, el hambre cundió de nuevo entre las gentes pobres, y fue entonces cuando Tiberio Graco (123 a. C.), fundado en la misma Ley, presentó un proyecto de la Ley Nueva que establecía la limitación de las tierras a quinientas yugadas y disponía volver al Estado el resto de las que componían el Ager Publicus, introduciendo una importante modificación al transformar la posesión que sobre las tierras tenía el ciudadano, en plena propiedad. Diez años después el Tribuno Cayo Graco, hermano del anterior, ante el fracaso de la iniciativa de Tiberio y ante el engaño de los patricios que le hicieron asesinar, hizo sancionar otra Ley Agraria con el nombre de Sempronía por la que se reproducían las disposiciones de la anterior. Esta vez el poder de la oligarquía triunfó con el asesinato también de Cayo. Según Ulpiano (historiador y jurista famoso), hacia el año 109 a. C., se sancionó otra ley agraria que prohibía las asignaciones en el futuro y ratificó la transformación de las posesiones existentes en propiedades privadas, siempre que sus titulares pagaran un canon, cuyo producto debía ser distribuido entre los ciudadanos pobres. Los acontecimientos producidos por las guerras civiles, en las que las ciudades enteras fueron destruidas, llevaron al extremo la ruina de la propiedad privada, porque la misma fue sometida a toda suerte de abusos e inclusive a confiscaciones públicas; como consecuencia abundaron las tierras abandonadas, lo cual dio origen a una nueva distribución de tierras, cosa que inició Sila y terminaron con éxito Tito y Domiciano. Este último castigó severamente las usurpaciones de los particulares sobre las tierras que estaban fuera del trazado de los agri limitati, lo que fue ocasión para que fueran * Terreno que puede halar una yunta en un día. LAS COSAS 261 desapareciendo desde entonces los agros públicos, pues en toda Italia no existieron más que terrenos de propiedad privada con todas las gracias que esta conlleva. b) Fundos provinciales. Las tierras colocadas fuera de Italia y que habían caído en manos de los ejércitos romanos, fueron de propiedad del Estado, salvo las que algunas ciudades, por privilegio, podían darse a los particulares a título de precario y mediante una remuneración denominada censo. A partir de Augusto, los fundos provinciales fueron de dos clases: • • Los pertenecientes al emperador y al Senado, Los que fueron destinados al pueblo romano. Las provincias del emperador eran las que estaban situadas en los confines del imperio y estaban gobernadas por un funcionario que recibía el titulo de Legatus Caesaris. Quienes poseían tierras en estas provincias tenían que pagar tributo, el cual se destinaba a enchir las cajas del fisco, tesoro del Emperador. Las provincias del Estado estaban gobernadas por procónsules, y quienes ocupaban las tierras pagaban también un estipendio destinado al fisco o tesoro del pueblo. Esta división de tierras provinciales desapareció cuando se hizo la nueva división del imperio en (cuatro) prefecturas dependientes de la autoridad especial o Imperial. Por la manera como eran ocupados estos fundos provinciales, se han tenido diversos conceptos en torno a la naturaleza de la posesión de los mismos por parte de los ciudadanos. Algunos opinan que su posesión no tenía más alcance jurídico que la de la misma institución, ya que la propiedad era del Estado, o del pueblo; sin embargo hay quienes dicen que la tal posesión tenía el carácter por lo menos de una semi propiedad que podía ser transmitida causa mortis o intervivos, o bien, podía tener la praescriptio longi temporis, y en consecuencia, podía acordarse al poseedor la actio in rem publicana, cuyos efectos eran similares a los de la reivindicatio. La legislación sobre las tierras provisionales fué modificándose paulatinamente hasta que se llegó a la misma legislación que sobre tierras regía en la provincia de 262 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Italia. De esta manera se aplicó a aquellas el jus italicum que conlleva la propiedad y la excención del impuesto sobre inmuebles. Bajo Justiniano la asimilación de los territorios de Italia y de las provincias era un hecho perfectamente consumado, lo que llevó a conformar una sola propiedad, la unitaria. 7.3. ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD ROMANA La propiedad romana pasó diversas fases, dependientes de los diversos aspectos políticos y económicos por los que hubo de atravesar el Estado. Existieron varias clases de propiedad: a) b) c) d) e) Quiritaria. Bonitaria o pretoriana. Provincial. Peregrina. Unitaria. a) Propiedad quiritaria. Era la que se hallaba reconocida y garantizada con acciones judiciales y con excepciones correspondientes por las normas del ius civile. Esta propiedad era la de los quirites o ciudadanos romanos. Como tal, venía a ser como un privilegio de esta clase y estaba regida por las normas que el Derecho Civil había creado para ella. De esta manera dependía de las condiciones fundamentales que se referían al sujeto, objeto y modo de adquisición de la misma. Con respecto al sujeto era necesario que fuera ciudadano romano; ningún otro podía adquirir bienes aunque gozara de ius commercii. En cuanto al objeto de la propiedad se requería lo siguiente: • • Si se trataba de un bien mueble tenía que estar en el comercio. Si se trataba de un bien inmueble (un terreno) tenía que estar dentro de los límites de Italia ya que este gozaba del ius italiaum. En cuanto al modo de adquirir, había que atenerse a lo estipulado para tal efecto en el derecho civil, esto es, a los modos como la mancipatio, la in jure cessio, la adjudicatio y la lex. 263 LAS COSAS b) Propiedad bonitaria - derecho pretoriano. Aparecía al lado de la propiedad quiritaria y por obra de los pretores; era un derecho que se adquiría de una cosa que ciertamente no podía tener el amparo del derecho civil, pero por una ficción de derecho, el pretor le concedía una especie de ciudadanía por la que pidió ser considerado digno de poseer en propiedad de lo adquirido. Se tenía en posesión pero no la propiedad. La propiedad bonitaria podía transformarse en propiedad quiritaria por la usucapio previos los requisitos legales del transcurso del tiempo, justo título y buena fe. c) Propiedad provincial (pro-vincere). Era la relacionada con los fundos. Eran estos urbanos o rústicos situados fuera de los confines de Italia y a los cuales no se hubiere extendido los privilegios y fueros varios comprendidos en el Ius Italicum. d) Propiedad peregrina. Era la que hacía relación con los bienes de los extranjeros, regida por el ius gentium. e) Propiedad unitaria. Justiniano acabó con la anterior clasificación, dejando solo la bonitaria. 7.4. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD EN ROMA Adquisición per universitatem (a título universal): Esto es, cuando un patrimonio pasa enteramente de una persona a otra con todo su contenido de obligaciones y derechos reales. (a título universal). Se realizaba cuando el adquirente sucedía al transmisor en una universalidad patrimonial con todos sus elementos activos y pasivos, derechos reales, créditos y obligaciones. Se operaba este medio principalmente en la sucesión por causa de muerte. Adquisición a título particular o singular: Se dividía en dos clases: a) Modos del derecho civil, jus civile. b) Modos del derecho de gentes, jus gentium. 264 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Los primeros fueron instituidos por el jus civile, con destino exclusivo a los ciudadanos romanos. Los segundos fueron creación del jus gentium, y se extendían a los no ciudadanos como a los peregrinos. Los medios adquisitivos propios del jus civile fueron: La mancipatio In jure cessio La usucapio La adjudicatio La lex Los del ius gentium fueron: La ocupación La tradición La accesión La especificación La percepción de frutos La confusión La commixtio La praescriptio Según los modos del derecho civil, llamado también por algunos autores modos adquisitivos derivativos, son todos aquellos en los que la adquisición del dominio se produce por translación de los derechos de un anterior propietario, importa, pues, auténticas sucesiones porque llevan implícitos el cambio de titular en la relación jurídica. Sucesiones que pueden ser a título universal, si tiene por objeto la totalidad de un patrimonio, o a título singular, cuando se transmiten bienes materiales o inmateriales determinados; se dan por sucesiones particulares, intervivos, en las que el sujeto que adquiere la propiedad, tiene que respetar los derechos reales establecidos sobre el objeto por su predecesor, por aplicación de la regla de que “nadie puede transmitir más derechos de los que él mismo tiene” (nemo, plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet - Dig. 50, 17, 54). Entre los modos derivados de adquirir la propiedad encontramos los que LAS COSAS 265 han sido reconocidos por el derecho civil, como son las mancipatio y las in jure cessio; y uno ya consagrado por el derecho de gentes, la tradición o (traditio). 8. MODOS DEL DERECHO CIVIL 8.1. MANCIPATIO Uno de los más típicos negocios del derecho romano, fue la mancipatio que llegó a tener innumerables aplicaciones, además de constituir el modo solemne y arcaico de transmitir el dominium ex iure quiritium. Conocido desde antes de la ley de las Doce Tablas, consistía en el cambio de una cosa por una suma de dinero (el as), acto que debía cumplirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa y el adquirente el precio en dinero que era valorado por su peso, por lo que era menester pesarlo en una balanza (per aes et libran). La mancipatio se aplicaba para la adquisición del dominio de las res mancipii y estaba reservada a los ciudadanos romanos, únicos titulares de la propiedad quiritaria. En la época clásica la mancipatio se transformó en una ceremonia simbólica (imaginaria venditio) que se realizaba con el empleo del cobre y la balanza (per aes et libran), con la presencia de cinco testigos, que probablemente representaban a las cinco clases del pueblo, participando del solemne acto una sexta persona, el libripens, que tenía la misión de sostener la balanza (especie de notario). Tratándose de la adquisición de una cosa a título oneroso por mancipación, el precio solía estar representado por un lingote de cobre (as) o una pequeña moneda que el adquirente (mancipio accipiens) ponía en la balanza (libram) y, pronunciando palabras solemnes, declaraba que la cosa era suya según el derecho de los quirites y que la había adquirido con aquel cobre y con aquella balanza. Si la cosa que se transmitía era mueble, debía estar presente y si era inmueble, se utilizaba algo que la simbolizase: un terrón, una teja, las llaves. El efecto fundamental que producía la mancipatio era la de otorgar la propiedad quiritaria al adquirente, sobre la res mancipii que se le transmitía. Como consecuencia se le atribuía pleno valor a las cláusulas adicionales incorporadas a la parte oral de la solemnidad (nuncupatio), como podía ser la reserva de usufructo o de otra servidumbre a favor del enajenante (mancipio dans). 266 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES También el mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la cosa transmitida y respondía con el duplo de su valor si enajenaba una cosa que no le pertenecía. Esta garantía se llamaba auctoritas y la acción con la que podía hacerse, actio auctoritas. Del mismo modo cuando se transmitía un fundo, si resultaba que tuviera medidas inferiores a las fijadas, por la mancipatio, se sancionaba mediante una acción, la actio de modo agri, el enajenante respondía al adquirente con una multa del doble del valor de la extensión faltante. En el derecho postclásico, con la desaparición de la distinción entre res mancipi y nec mancipi, la mancipatio perdió su importancia para quedar reemplazada en la compilación justinianea por la traditio, único modo idóneo de transmitir el dominio. En resumen para adquirir por medio de la mancipatio se requería: a) b) c) d) e) f) La presencia del tradens (tradente) La presencia del accpiens (adquirente) Cinco testigos púberos con el ius comercium El mutuo consentimiento de las partes El cobre y la balanza (aes et libran), significado del precio Remisión de la cosa: presencia del objeto, material o simbólicamente. 8.2. JURE CESSIO Dicho acto tenía lugar in iure, (ante el tribunal), esto es, ante el pretor o el gobernador de provincia. La persona que deseaba adquirir la propiedad, pronunciaba la siguiente fórmula en presencia del transmitente: Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio, digo que este hombre es mío por derecho quiritario. Como en la mancipatio, debía asir al esclavo en señal de dominio. El magistrado preguntaba luego al transmitente si tenía o no que objetar algo a la afirmación hecha por la otra parte y el interpelado permanecía en silencio. El magistrado confirmaba la declaración del adquirente, addictio, quien consiguientemente, adquiría la propiedad quiritaria tanto si el objeto era res mancipi, como si era nec mancipi. Esta era la clásica in iure cessio (transmisión ante el tribunal, una especie de ficticia reivindicatio). LAS COSAS 267 8.3. USUCAPIO La etimología de la usucapio es perfectamente clara: usu capere, significa adquirir (capere) por possessio usu, por usus, significa possessio en el lenguaje usual republicano antiguo. Podemos por tanto definir la usucapio clásica: como la adquisición de una propiedad quiritaria sobre cosa corporal (res mancipi o res nec mancipi) mediante la posesión de esta durante cierto tiempo. Se conocía con el nombre de usucapio, al modo originario de adquisición de la propiedad, regulado por el derecho civil, que se operaba a través de la posesión continuada de una cosa, por un período de tiempo. Se trata de la institución moderna prescripción adquisitiva, que fue conocida por los romanos desde los tiempos más remotos, bajo el nombre de usucapio y de praescriptio longi temporis, cuando se refería a una especial prescripción para los fundos provinciales. Estas dos formas de prescripción adquisitiva se fusionaron en el derecho justinianeo. Las fuentes nos definen la usucapio diciendo que es la adquisición del dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la ley (usucapio est adiectio dominiii per continuactionem possessionis temporis lege definiti). Usucapio proviene del vocablo latino usus que significa usar una cosa y de la voz capere que equivale a tomar o a apoderarse de algo. Ya la Ley de las Doce Tablas prescribía que el estado posesorio (usus) continuado durante dos años, cuando la cosa era inmueble, o de un año, si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba al poseedor los derechos de propiedad. Transcurridos dichos plazos legales, el poseedor, ya propietario, no necesitaba la garantía de su antecesor jurídico, en el caso de que un tercero pretendiera que la cosa le pertenecía. La usucapio, modo de adquisición de la propiedad, iuris civilis, en principio estaba ligada a la garantía, auctoritas, que el enajenante de una res mancipi se veía obligado a prestar al adquirente de buena fe y que persistía hasta cuando en el transcurso del tiempo establecido, la propiedad de este último llegara a ser inatacable. Tenía por función, pues, la de no dejar por largo tiempo incierto el dominio, en el caso de que la cosa hubiera sido vendida a non domino o sin las formalidades prescritas por la Ley. Por la usucapio se adquiría la propiedad civil de las cosas o dominium ex iure quiritium. Por lo que respecta a las personas, estaba limitada a los ciudadanos 268 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES romanos. Estos podían adquirir la propiedad quiritaria de las cosas poseídas en nombre propio y de buena fe y de aquellas sobre las que ejercían una propiedad bonitaria (in bonis habere). El reconocimiento del derecho de usucapio en el segundo de estos casos (propiedad bonitaria) tenía la finalidad de corregir la situación jurídica existente, transformando la propiedad bonitaria en dominum ex iure quiritium. Más tarde la usucapio también fue admitida para las res nec mancipi, y para cualquier estado posesorio necesitado de protección jurídica; quedaron excluidos sin embargo, los fundos provinciales, no susceptibles de propiedad quiritaria. Para éstos se introdujo en la época de los Severos (Siglo II d. C.), un nuevo tipo de prescripción adquisitiva, probablemente de origen griego, la llamada praescriptio longi temporis. Con esta prescripción el poseedor de los fundos privinciales no llegaba a ser propietario, pero podía rechazar con una excepción de prescripción, la reivindicatio intentada por el dueño de la cosa, siempre que hubiera poseído por diez años (entre presentes) o veinte (entre ausentes) el fundo, según que el reivindicante habitara en el mismo o en otro municipio. Ambos tipos de prescripción –usucapio y praescriptio longi temporis– coexistieron en el período clásico hasta que, desaparecida la distinción entre fundos itálicos y provinciales, constituyeron un sólo instituto. En el derecho justinianeo, la adquisición de los bienes muebles tenía lugar a los tres años y se llamaba usucapio, en tanto que para toda clase de inmuebles se operaba a los diez años o a los veinte, según las partes habitaran en la misma provincia (inter praesentes) o en provincias distintas (inter absentes). Para la prescripción de los inmuebles se reservó el nombre de praescripto longi temporis. La estructura de la usucapio clásica fue extendida a la praescriptio que llega, así mismo, a ser adquisitiva, de tal forma que, no obstante el nombre diverso de los institutos, el régimen es similar. Los requisitos necesarios para la usucapio y la prescripción en el derecho justinianeo fueron resumidos así: Res habilis, Titulus, Fides, LAS COSAS 269 Possessio, Tempus. a) Res Habilis (cosas idóneas). No eran cosas idóneas de ser usucapidas, las res extra commercium; las cosas hurtadas (res furtivae), las cosas donadas a los magistrados en las provincias, los bienes dotales, las res mancipi enajenadas por la mujer sin la auctoritas tutoris y toda otra cosa respecto de la cual estuviera prohibida la enajenación. b) Titulus. El requisito objetivo de la usucapio fue el título, llamada más propiamente justa causa usucapionis. Por justa causa o justo título, se entiende todo acto jurídico válido en derecho que hubiera sido por sí mismo idóneo para hacer adquirir inmediatamente la propiedad, pero que, por un defecto de forma, como la falta de mancipatio para transmitir res mancipi o de fondo, como el caso de la adquisición a non domino, que resulta cuando el transmitente no es propietario de la cosa que transmite, tan sólo legitima en el comienzo de la posesión. Entre las principales causas justificativas de la posesión, que se indicaban en la partícula pro, se cuentan la iusta causa pro emptore, que se manifiesta cuando se ha comprado una cosa a quien no es propietario; la pro soluto, cuando se ha dado en pago una cosa que no pertenece al deudor; la pro donato, en caso de haberse donado una cosa por quien no es el propietario; la pro dote, cuando se ha entregado en calidad de dote bienes pertenecientes a otro; la pro legato, en el supuesto de haberse entregado la cosa de la que el testador es sólo poseedor en ejecución de un legado de propiedad (legatum per vindicationem); la pro derelicto, cuando se ha ocupado una cosa abandonada (res derelictae) por quien no era propietario, si bien se comportaba como tal. Por fin, se denominaba iusta causa pro suo la que además de comprender a las nombradas, servía para indicar a las no designadas con un nombre propio. c) Fides. El requisito subjetivo de la usucapio, fue la fides, definida como la creencia leal, la honesta convicción de que no se lesionan intereses jurídicos al entrar en posesión de una cosa. 270 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES De este concepto surge que la fides o bona fides, reposa en un error, cual sería el creer que la cosa que se le transmite a una persona proviene del verdadero propietario o de quien estaba autorizado para hacerlo por éste. No se trata, sin embargo, que el error importe un desconocimiento total de la situación jurídica verdadera, pero aún conociéndola, es suficiente que se tenga el convencimiento de que su actitud no perjudica al verdadero propietario. La buena fe bastaba que existiese en el momento de la posesión, aunque no se diese en todo el tiempo de la adquisición, principio que se traduce en el aforismo “la mala fe sobreviniente no es obstáculo para la prescripción” (mala fides superveniens non nocet). d) Possessio solo la tradición in bonis. Se exigía también para la procedencia de la usucapio, la posesión continuada de la cosa durante el término fijado por la Ley. La interrupción de la posesión (usurpatio), aunque fuese momentánea, obligaba a comenzar el período de usucapio en los requisitos de justo título y buena fe. El heredero, sin embargo, aunque comenzaba una nueva posesión, podía computar a los fines de duración de la misma aquel tiempo ya iniciado por el causante (successio possessionis). Se admitió también que los adquirentes a título particular pudieran computar la posesión iniciada por el titular (accesio possessionis), siempre que existiera buena fe en el momento de la adquisición. En el derecho justinianeo, la usucapio era interrumpida desde el comienzo de la litis promovida por el propietario. Debía poseerse la cosa corpus et animus: los dos elementos esenciales de la posesión. e) Tempus. Un requisito más, exigido para que tuviera lugar la usucapio, era el transcurso del tiempo establecido por la ley. En las Doce Tablas, 1 año para muebles y 2 para inmuebles. Praescriptio longi et lonsgissimi temporis, la primera para fundos provinciales en beneficio de los poseedores no dueños de buena fe y con justa causa, diez años entre presentes y 20 entre ausentes. Tanto para muebles como para inmuebles, no es propiamente un modo de adquirir la propiedad, pero sí un mecanismo de defensa contra la actio in rem. LAS COSAS 271 Teodosio II, en el Bajo Imperio, estableció que todas las acciones personales o reales se extinguirían en 30 años, aun para los poseedores de mala fe, por lo que se llamó praescriptio longissimi temporis. Se cumplía por lo general a los treinta años y con ella se podía adquirir la propiedad de algunas cosas no susceptibles de usucapio (res furtivae, cosas litigiosas, etc.). Si la cosa pertenecía al fisco, a la iglesia, a una obra pía o al emperador, el tiempo de la posesión se extendía a cuarenta años. 8.4. ADJUDICATIO Mientras que en la in jure cessio, la propiedad se transfiere por el magistrado, es el Juez quien opera esta traslación por la adjudicatio con el proceso de partición y deslinde. En efecto, solo hay tres acciones por medio de las cuales la fórmula le confiere este poder: la acción familiae erciscundae, para la partición de una sucesión entre coherederos; la acción communi dividundo, para la partición de cosas indivisas entre copropietarios, y la acción finium regundorum, para reglar los límites de las propiedades contiguas. En estos tres casos, cuando el juez ha adjudicado a uno de los litigantes todo o parte de una de las cosas comprendidas en el proceso, el adjudicatario es propietario ex jure quiritium, lo mismo que si se trata de una res mancipi, o de una res nec mancipi. Adquiere el derecho y por tanto, la cosa, en el día de la sentencia, soportando también las servidumbres y las hipotecas con que ella está gravada. 8.5. LA LEX Había adquisición lege cuando la propiedad era atribuida a una persona por efectos de la Ley. He aquí algunos ejemplos: Si una cosa ha sido legada per vindicationem, el legatario se hace propietario en virtud de la ley de las Doce Tablas luego que había aceptado el heredero la sucesión. La Ley Papia Poppea,atribuye de pleno derecho a ciertas personas que favorece y, en su defecto, al aerarium, las partes caducas (caduca), es decir, las liberalidades testamentarias de las cuales declara decaídos a ciertos herederos o algunos legatarios. 272 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Una constitución de Adriano atribuye la mitad del tesoro al propietario del fundo sobre el cual ha sido descubierto. Según el Derecho de Gentes este modo de adquisición es llamado por algunos autores modo de adquisición originaria o natural. Entre estos modos podemos encontrar: • • • • • • • La ocupación La tradición La accesión La especificación La confusión La conmixtión Adquisición de frutos a) La ocupación. La persona que tomaba posesión de una cosa que pertenecía a nadie, res nullius, se hacía propietaria de la misma por ocupación (occupatio). Era un medio de adquisición del derecho natural que se daba respecto de las cosas del enemigo, de los animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y demás objetos semejantes que se hallaban en las costas o en el fondo del mar, como las islas que nacieran en él (insula in mari nata). Todas estas cosas se adquirían desde la efectiva toma de posesión y sólo en el supuesto de la caza, se discutía si el animal herido hubiese cesado de perseguirlo era del cazador, resolviendo Justiniano que era necesaria la captura o aprehensión. En las cosas que habían pertenecido a un propietario, pero que éste intencionalmente había abandonado, las llamadas res derelictae, no se adquiría la propiedad, de conformidad con los principios de derecho clásico, por la mera ocupación de las mismas, sino que era preciso la usucapio. Este requisito fue eliminado por Justiniano y las cosas abandonadas fueron susceptibles de adquisición por la ocupatio. En lugar análogo a la ocupación, se halla la adquisición del tesoro (thesaurus), objetos de valor largo tiempo ocultos y cuyo antiguo propietario no era posible identificar. En una primera época el tesoro correspondía íntegramente al propietario del inmueble en donde hubiese sido hallado. Más tarde con el Emperador Adriano, se modificó el principio y se reconoció la mitad para quien lo hubiera encontrado por casualidad en terreno ajeno y la otra LAS COSAS 273 mitad para el propietario del fundo o del fisco, según que el inmueble fuera privado o público. b) La tradición Tradere rem, equivale a transmitir la posesión de una cosa, pero esta expresión fue usada también en una acepción más restringida para significar transmisión de la possessio. Traditio como modo de transferir la propiedad, puede ser definida como un acto no formal de entrega de una cosa corporal mediante la transmisión de su possessio. Este acto es también muy antiguo, tanto por lo menos, como la regla que establecía la lista de la res mancipi, pues, no es creíble que en todo tiempo las gentes tuviesen forzadamente que enajenar las res nec mancipi mediante una in iure cessio. En la época clásica, la traditio fue el acto adecuado para transmitir la propiedad quiritaria de la res nec mancipi. Se requería que las partes estuviesen de acuerdo sobre la transmisión de la propiedad (no únicamente de la possessio) y sobre el objeto, de suerte que el error in corpore anulaba el acto. Elementos de la tradición: El traslado de la posesión, o sea, la remisión de la posesión; La preexistencia de una causa justificada; Justa causa traditionis, y. El consentimiento del tradens y del accepiens. Clases de tradición: Traditio ficta que puede ser simbólica (un manojo de hierbas, entrega de llaves), longa manu (señalando la cosa que está lejos), brevi manu (quien poseyendo la cosa se convierte en su propietario), apud acta (mediante la redacción de un documento en el que consta la tradición), constitum possessiorium (quien deja de ser propietario, pero sigue en posesión de la cosa). c) La accesión Hay accesión (accessio) cuando una cosa mueble se integra a una cosa inmueble, cuando un mueble se intregra a otro mueble, o cuando de una cosa principal se desprende una (accesoria, el propietario de una cosa principal, lo es de la accesoria). 274 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Inmuebles En la accesión relativa a inmuebles se distinguen la tierra de los edificios. En el caso de la tierra, cuando un río cambia de cauce, o cuando grandes terrones se desprenden de una ribera para flotar hacia otra, el dueño del predio que adquiere la tierra es el propietario por aluvión (alluvio). Cuando el terreno que adhería al predio, era un pedazo sustancial, era un pedazo del nuevo predio sólo cuando las raíces de los árboles se mezclaban con las raíces del nuevo predio, era la avulsio. En principio el fundo del río es público, aunque también se consideró que el gran fundo se dividía por mitad entre los dos dueños. Respecto de los edificios había varias hipótesis. Si A construía una casa sobre su propio predio con ladrillos de B, la casa era del primero aunque los materiales seguían siendo del segundo. Por lo tanto B aún era titular de un derecho, cuya protección dependía de la existencia o no de la mala fe. Si A había construído la casa sabiendo que los ladrillos eran de B, su mala fe daba a B la posibilidad de entablar contra él la actio de tingo iniunto (“de unir maderos”) por el valor del doble, y aún después de esta acción podía recuperar los materiales si la casa caía. Al contrario, al actuar A de buena fe, por ignorar que los ladrillos eran de otro, había dos casos: • Por una parte, cuando los ladrillos habían sido robados por un tercero, B podía entablar la anterior acción, o pedir la entrega de los materiales cuando cayera la casa, pero no podía acogerse a ambas soluciones. Por otra parte, si no hubo robo, y A actúa de buena fe, B sólo podía reclamar sus materiales cuando caía la casa. • En otra serie de posibilidades, se suponía que A construyó la casa sobre el predio de B, pero con sus propios materiales. La solución varía según que hubiera o no mala fe, y según que el constructor estuviera o no en posesión de la casa. En efecto, si el constructor A tenía posesión de la casa que había construido creyendo de buena fe que el predio era suyo, podía proteger su derecho. Si B reivindicaba el predio, A podía oponerle una excepción de dolo malicioso (exceptio doli) para recuperar sus gastos, si probaba la mala fe de B. LAS COSAS 275 Si al contrario, A había construido la casa sabiendo de mala fe que el predio no era suyo, el análisis era más delicado. No podía considerarse que hubo robo; tampoco tenía A el derecho de retener la casa (ius retentionis) porque sus actos podían interpretarse como si hubiera querido hacerle una donación a B. Sin embargo, B se había enriquecido. Una solución era la de considerar que A había obrado como agente oficioso de B, y que por este enriquecimiento debía restituir el valor adquirido. Habiendo B recuperado la posesión de la casa, A solo tenía la acción de agencia oficiosa. Si A había obrado como agente oficioso de B, y que por este enriquecimiento debía restituir el valor adquirido. Habiendo B recuperado la posesión de la casa, A solo tenía la acción de agencia oficiosa. Si A había actuado de mala fe, debía esperar que cayera la casa para recuperar sus ladrillos; si había sido de mala fe sus actos se interpretaban como una donación. Muebles En el caso de la accesión entre muebles es preciso hacer varias precisiones: Se distingue principalmente entre muebles unidos pero aún separables (commixtio: mezcla) y muebles unidos pero no separados (confusio o confusión). Cuando la mezcla se hizo por el dueño de uno de los muebles, sin el consentimiento de los dueños del otro mueble, la solución preferida es que el dominio de quien no tiene la mezcla quede en supuesto. Era el caso usual con el grano. Para el dinero se daba otra solución: era de quien lo mezcló, pero debía indemnizar al otro dueño. Si los dos muebles habían sido unidos por el común acuerdo de sus dueños, la mezcla era de dominio común. En el caso de confusión de muebles, la propiedad era común, con o sin el consentimiento de los respectivos dueños. Se distinguía la confusión de mezclas de esta manera: Una soldadura (plumbatura) es una mezcla porque las otras soldaduras se pueden desprender, pero una fusión de metales (ferruminatio) es una confusión. 276 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Ninguno de los anteriores casos es de accesión. En cambio, hay accesión cuando en el caso de una confusión uno de los muebles unidos es accesorio respecto del otro, que sería cosa principal. La regla de la accesión es que el dueño de la cosa principal es también dueño de la cosa accesoria, pero los criterios de la regla variaban según los casos. Por ejemplo: • • • Si se ha tejido la prenda de Tulio con la lona de Antonio, el todo es de Tulio, por ser la prenda “cosa principal”. Si la cosa conserva su identidad no había accesión. Cuando se unía el anillo y el diamante, el conjunto era la joya y no el anillo; el anillo era entonces cosa accesoria. La regla tenía una excepción cuando un testador dejaba su anillo con diamante a un heredero, la piedra era cosa accesoria, por interpretación de la voluntad del testador. En algunos casos se consideraba como dueña a la persona con la parte de mayor valor, como quizás oro fundido en plata si se podía determinar lo accesorio. Pero la regla no era aplicable en el caso de escritura (cosa accesoria) sobre pergamino (cosa principal) aún cuando la escritura era en oro. Para el caso especial de pintura sobre una tableta se daban distintas soluciones. Para Justiniano, la tableta era lo principal porque era de mayor valor; para Gayo no había ninguna verdadera razón para ello, y para Paulo la tableta era cosa principal porque la pintura no podía existir sin ella. En todos los anteriores casos de accesión se observará que no se tuvo en cuenta la mala fe de los dueños. En efecto, para determinar la accesión en sí no era necesario. Pero la buena o mala fe era importante para la indemnización. Las reglas principales eran las siguientes: 1. Si el dueño de lo accesorio unió las cosas sabiendo de quién era cada mueble, se miraba como una donación de su parte, salvo que lo hubiera hecho como acto de administración razonable para otro, caso en el cual era una agencia oficiosa que permitía la actio negotiorum gestorum contraria. 2. Si el dueño de lo accesorio unió las cosas creyendo de buena fe que eran propias, y todavía era poseedor, tenía dos posibilidades: LAS COSAS 277 • Sería compensador por su pérdida, pero no por el valor adquirido por la unión. • Podía quedarse con el conjunto si al oponerse a la reivindicatoria del dueño de lo principal, probaba el dolo malicioso de éste. Si había pérdida, la posesión del conjunto parece que carecía de protección judicial. 3. Si el dueño de lo principal unió las cosas de mala fe y tenía posesión, el dueño de lo accesorio podía demandarlo por robo. Si el dueño de lo accesorio era poseedor del conjunto, el dueño de lo principal podía reivindicar la cosa, compensando a la otra parte aunque podía ser demandado por robo (actio furti). 4. Si el dueño de lo principal unió las cosas de buena fe podía ser demandado, en el derecho tardío, por una acción tendiente a demostrar el hecho (actio factio) si era poseedor, para que compensara. Si el dueño de lo accesorio era poseedor, el dueño de lo principal podía reivindicar el conjunto, pero debía compensar a su demandado. d) La especificación. Hay especificación (specificatio) cuando de una cosa se hace otra nueva (nova species). El término es medieval, y se confunde con la accesión (por ejemplo el caso de la escritura y el pergamino que se describió anteriormente es un caso de especificación). Había dos conceptos para determinar lo que se llamó especificación: para los sabinianos el dueño de la cosa nueva era dueño de los materiales; para los proculeyanos era dueño el constructor, por haber cambiado la identidad de la cosa. El primer concepto podría analizarse como un concepto jurídico (cosa nueva), mientras el segundo como un concepto económico (trabajo del constructor). Justiniano aporta una variante: la cosa nueva pertenecía al constructor, salvo que se pudiera reducir la cosa a su forma original, caso en el cual pertenecía al dueño de los materiales; el concepto es entonces económico basado en identidad, cuando las cosas son separables hay una excepción. Había varias teorías de la cosa nueva, aunque en la práctica no se presentaban dificultades: 278 • • • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Las uvas cosechadas no eran cosa nueva, pero sí el vino que se hacía con ellas. El marrano cortado en pedazos no era cosa nueva (las distintas partes), pero sí las salchichas que se hacían con él. El huevo roto no era cosa nueva, pero sí la tortilla que se hacía con él. La especificación no se distinguía claramente de la accesión cuando existían dos dueños del material con los que se hacía la casa nueva: el dueño de una parte del material construyó con lo suyo y con el material del otro dueño una cosa nueva. Se miraba si había o no identidad, aunque este criterio se empleaba también para otro cierto tipo de accesión. El criterio para determinar el dueño de la cosa nueva variaba, como hemos visto, según se considerara o no la materia original de trabajo de un constructor. Esta diferencia de opinión se vinculaba con la inclusión o exclusión de la buena fe en el análisis de la especificación. Para los que excluían la buena fe, la propiedad se adquiría por ocupación, por lo menos para el constructor, probablemente considerando que la cosa nueva era res nullius. La opinión contraria era que en tal caso cualquiera podía “ocupar” la cosa nueva, y que por lo tanto debía mirarse más bien el trabajo del constructor (creatio). Aceptado el concepto de trabajo se miraba si el constructor tuvo o no buena fe cuando empleó el material de otro. Si el propietario de la cosa nueva era el dueño del material, la buena o mala fe del constructor determinaba si el dueño tenía o no derecho a compensación según diversos criterios. Adquisición de frutos por el no propietario Normalmente el dueño de un predio era propietario de los frutos cuando estos se separaban del árbol. Si el dueño predial cedía el usufructo de su predio, concedía al cesionario el derecho a percibir los frutos, es decir a recogerlos. De allí una distinción básica al respecto de los frutos: la propiedad se adquiría por separación (separatio) o por percepción (perceptio). Adquiría los frutos por separación (sencillamente cuando se caían del árbol), además el dueño del predio, el enfiteuta y el poseedor de buena fe. El enfiteuta, especie de poseedor del bajo imperio, no adquiría la propiedad, sino la posesión de los frutos, pero siendo su derecho habitualmente perpetuo, era como un derecho de propiedad. El poseedor de buena fe era quien había comprado el LAS COSAS 279 predio de un vendedor no dueño: era de buena fe; porque había creído que el vendedor tenía derecho a vender el predio, con base en su buena fe se consideraba que el poseedor adquiría por separación la propiedad de los frutos del predio. Adquiría los frutos por percepción los que eran expresamente autorizados para ello. Es el caso habitual del usufructuario, sobre la base de su derecho de usufructo y no del acuerdo en sí. De suerte que si un tercero recogía los frutos, el usufructuario, y no el dueño tenía una acción por robo (conditio furtiva) en contra del ladrón. También adquiría por percepción quien lo había acordado con el dueño, como el arrendatario que normalmente no tenía derecho a frutos. La diferencia entre los dos es que el usufructuario tiene un derecho real, mientras que el arrendatario tiene un derecho personal, pero ambos podían percibir por el solo hecho de cortar frutas sin necesidad de recogerlas. Respecto del usufructuario hay una excepción. Por regla general, el usufructuario tenía derecho a conservar los frutos que producía la cosa fructífera. La excepción se presentaba en el caso de un rebaño, que es universalidad. El usufructuario debía devolver el rebaño intacto al dueño al terminar el usufructo, los recién nacidos remplazando a los muertos. Las partes podían acordar que las cifras fueran del usufructuario o que éste solo tenía derecho a la lana y la leche. Una solución análoga regía el usufructo de un patrimonio. En efecto, sólo las cosas no consumibles podían ser objeto de usufructo, porque de lo contrario el usufructuario consumiría el bien para su uso. La regla fué abandonada en el derecho clásico cuando un senado consulto permitió el usufructo de un patrimonio, dentro del cual podían haber cosas consumibles. Se decidió que para las cosas que se consumen por su uso (quae usu consummutur), había un cuasi usufructo. El usufructuario de esos bienes se comprometía a restituir todas las cosas del mismo género y calidad que las recibía originalmente, obligación que adquiría por una promesa de su parte (cautio satisdatio usufructuario). Del cuasi usufructo de cosas nació la posibilidad de un cuasiusufructo sobre un crédito. El usufructuario adquiría el derecho a percibir el monto de cada pago devengado de una deuda total pagadera a plazos, por ejemplo: Tulio es acreedor de Marco por el monto de diez mil sestercios, pagaderos en mensualidades de mil sestercios. Tulio podía ceder a César, usufructuario, el derecho a percibir los diez mil en mensualidades indicadas, cobrando un interés a Marco. Al final del usufructo César devolvía el capital a Tulio. Otra forma simplificada consistía en que Tulio prestara a César diez mil sestercios, para que este los invirtiera a interés: César se quedaba con el monto del interés y devolvía el capital a Tulio. 280 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES e) La confusión. La confusión, como medio de adquirir el dominio, era entre los romanos la unión de dos o más líquidos o metales en fusión pertenecientes a distintos dueños, de tal manera que no pudieran separarse. En tal evento se formaba una comunidad sobre el todo, que venía a pertenecer a los distintos dueños de las materias confundidas, en proporción del valor de cada una de éstas. f) La conmixtión. Commixtio o mezcla era la unión de cuerpos sólidos pertenecientes a distintos dueños, que sin formar un objeto nuevo no pudiera distinguirse unos de otros, de manera que no podían volver individualizados a sus respectivos dueños. Por ejemplo: la mezcla de granos o de especies monetarias de distintos dueños. Podía a cada uno reivindicar una parte del todo, igual al valor de sus objetos mezclados en él. Aparentemente no hay adquisición de propiedad. Pero ir a dar a poder de otra, como consecuencia de la imposibilidad física de distinguirlos. Adjunción: • Mueble a mueble: ferruminatio, unión directa de dos trozos de metal del mismo género; escritura, accesión de tinta al papel; pintura, accesión de la tabla a la pintura; tintura, accesión del color a la tela; textura, adherencia de los hilos entretejidos en una tela o vestido. • Mueble a inmueble: la satio, la implantatio y la inaedificatio, es decir, la siembra, la plantación y la construcción sobre fundo ajeno, aplicándose en estos casos el principio, superficies, solo cedit, la superficie accede al suelo. • Inmueble a inmueble: el aluvión: el lodo y los restos arrastrados por un río, depositándose, lenta e imperceptiblemente en la orilla. En relación con la accesión en general, los romanos aplicaron el princpio: accesorium cedit principale, per praevalentiam alienam rem trahit meamque eficit, la cosa accesoria accede a la cosa principal. La avulsión, adherencia de un bloque de tierra desprendido, a otro terreno; insula in flumine nata (isla surgida en un río), se dividía entre los fundos de las dos riberas, o de una sola, según la posición; el alveus derelictus, el lecho LAS COSAS 281 abandonado del río, el cual se dividía entre los terrenos de las dos orillas, según su frente o extensión, teniendo en cuenta la mediana. 9. SERVIDUMBRES La servidumbre se encuentra sancionada por el derecho civil y el derecho pretoriano, confiriendo facultades para iniciar una acción civil, in rem; la acción confessoria, por la cual el titular de la servidumbre puede hacer valer en justicia su derecho denegado, manifestando ante el pretor su derecho. 9.1. DEFINICIÓN La servidumbre predial “es un derecho establecido sobre un inmueble en provecho de otro inmueble”. Supone, por tanto, dos fundos vecinos pertenecientes a propietarios diferentes; uno, el fundo llamado dominante, que tiene la ventaja sobre el inmueble en el cual está establecida; el otro, denominado, el fundo sirviente, que es el que está sufriendo el gravamen. La servidumbre, que es una restricción de la propiedad, no podía ser creada arbitrariamente, pues debía encontrar su justificación, bien en interés de la agricultura, a la cual los antiguos romanos le daban gran importancia, o bien a las necesidades resultantes de la vecindad de los fundos construidos o no construidos; en una palabra, debía aumentar de manera permanente la utilidad o el placer del fundo dominante. Los romanos expresaron una idea exacta diciendo que la servidumbre predial es una cualidad del fundo dominante, como la fertilidad, la existencia de derechos sobre cosa ajena, jura in re aliena. 9.2. CARACTERÍSTICAS 1. Que la servidumbre predial procure utilidad al fundo dominante, sin poder consistir en una ventaja puramente personal para el propietario y por consiguiente, no puede haber ni existir servidumbre predial cuando se autoriza al propietario de un inmueble a caminar o a recoger los frutos del fundo vecino, en virtud a que este acto dañaría un fundo sin beneficiar al otro fundo. 2. Que la servidumbre predial solo puede establecerse a perpetuidad y no por una duración determinada. Pues los fundos de tierra tienen una existencia y necesidades permanentes, ya que la servidumbre por ser una cualidad de un fundo, debe ser permanente. Además, siendo temporal, respondería más bien a un interés personal que al de un inmueble. 282 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 3. La servidumbre debe tener, además, una causa perpetua, es decir, que exige en el fundo sirviente una cualidad natural y permanente que permita el ejercicio y desarrollo de la servidumbre indefinidamente, renovado e independiente del hecho del propietario del fundo sirviente. Por eso, se puede establecer una servidumbre de sacar agua o de acueducto sobre un curso de agua alimentado por una fuente, pero no sobre un estanque o cisterna. Esta consecuencia lógica, y por manera rigurosa, del carácter de la servidumbre predial, recibe, fuera de los parámetros de ésta, una interpretación amplia, admitiéndose como servidumbre el derecho de coger arena o piedra de un fundo, en beneficio y utilidad de otro fundo vecino. Deduciéndose que una excavación debe terminar agotándose. Pero estando limitada la servidumbre a las necesidades del fundo dominante, no es posible prever el término. 4. Además, la servidumbre es indivisible, pues es una consecuencia de la naturaleza, ya que la servidumbre, siendo una cualidad del fundo dominante, solo se comprende perteneciendo al fundo entero o a una parte divisa del fundo, y no a una parte indivisa. Por la misma forma, debe gravar el fundo sirviente todo entero, o alguna parte determinada, sin que pueda concebirse que grave una porción indivisa. Resultando de lo anterior, que la servidumbre no puede ser establecida ni extinguirse en parte. De suerte que si un fundo está indiviso entre varios copropietarios, una servidumbre no puede ser creada sobre este fundo o en su beneficio más que con el consentimiento de todos y, una vez constituida, no puede extinguirse por el hecho de uno solo de los copropietarios del fundo dominante. La indivisibilidad de la servidumbre no se opone, por lo demás, a regular el modo de ejercitarla. Ejemplo: si se constituye una servidumbre de paso se constituirá sobre tal parte del fundo sirviente o bien en una época o en horas determinadas. 9.3. CLASES DE SERVIDUMBRES Prediales - personales Las servidumbres prediales (sobre un predio o fundo) se dividen en dos clases: a) Servidumbres rurales - servitutes praediorum rusticorum. b) Servidumbres urbanas - servitutes praediorum urbanorum. LAS COSAS 283 Entiéndese por praedium urbanum, todo edificio situado en la ciudad o en el campo y por paedium rusticum, todo terreno no construido. Pero aunque los jurisconsultos precisan con toda claridad esta noción, no definen la servidumbre rural y la servidumbre urbana. Parece cierto que desde su origen ha sido calificada la servidumbre según la naturaleza del fundo dominante. La costumbre de los romanos era, en efecto, designar una servidumbre por el sujeto al cual beneficiaba; por eso dicen servitutes personarum o rerum, según que están establecidas en favor de las personas o de los fundos de tierra. Por consiguiente, las servitutes o jura praediorum urbanorum o rusticorum, son derechos establecidos en beneficio de los fundos rurales o urbanos. Entre los antiguos romanos, muy dados a la agricultura, se dió una gran importancia excepcional a las servidumbres destinadas a facilitar o hacer más productiva la explotación de los fundos itálicos, es decir, a las servidumbres rurales; por eso fueron colocadas entre las res mancipi. Las servidumbres urbanas, que solo benefician a las casas, fueron, sin duda, admitidas más tarde, a causa de su menor utilidad, quedando en la categoría de las res nec mancipi. a) Servidumbres rurales. Las principales servidumbres rurales eran éstas: 1. La servidumbre de pasaje, está calificada diversamente según su extensión; el iter permite pasar sobre el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera; el actus comprende el iter, dando además, derecho para pasar las bestias y los carros; en fin, la vía comprende el derecho de pasaje más amplio y completo, y permite un camino de un largo fijado por la ley de las Doce Tablas. 2. La servidumbre de acueducto, o derecho de conducir el agua a través del fundo sirviente, con ayuda de regaderas o tubos, a fin de llevarlo al fundo dominante. 3. La servidumbre de estanque, aquae hauriendae, para las necesidades del fundo dominante. 4. El derecho de pastar, jus pascendi; el derecho de abrevar los rebaños en el fundo de otro, pecoris at aquam adpulsus, limitados los dos a las bestias unidas al fundo dominante. 5. También varias servidumbres, que dan derecho a coger del fundo sometido, pero siempre en el límite de las necesidades del fundo dominante, arena, piedras y demás materiales. 284 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES b) Servidumbres urbanas. En cuanto a las servidumbres urbanas citaremos las más importantes: • La servidumbre tigni inmitendi, o derecho de hacer penetrar vigas en la muralla del vecino. • La servidumbre oneris ferendi, o derecho de hacer descansar un edificio sobre un muro o sobre una construcción del vecino, la cual presentaba la particularidad de que el propietario del fundo sirviente debía conservar en buen estado la construcción gravada con la servidumbre. Al parecer esta regla, que no fue admitida sin controversia, resultaba de una convención hecha habitualmente en este sentido fuera de la constitución de la servidumbre. A juicio de Labeón esta carga era impuesta, no a la persona, pero sí al fundo sirviente; el propietario podía librarse abandonando el inmueble sometido. • La servidumbre stillicidii vel fluminis recipiendi si servit o servidumbre de cloaca, obligaba a los fundos sirvientes a recibir las aguas pluviales que caían de las casas vecinas, bien fuese gota a gota o recogida por algún conducto. • La servidumbre altius non tollendi, in luminibus, officiatur, impide levantar las construcciones del fundo sirviente, con el fin de no molestar la vista ni quitar la luz al fundo dominante. De la anterior enumeración se permite comprobar que las servidumbres consideradas en general como rurales, suponen un hecho ejercido sobre el fundo sirviente por el propietario del fundo dominante, consistente por lo tanto, en in faciendo, y como este hecho solo se ejerce en intervalos más o menos lejanos, tienen, por ende, un carácter de discontinuas. Por el contrario, se ve que las servidumbres tratadas casi siempre como urbanas consisten, bien sea en mantener cierto estado de cosas en detrimento del fundo sirviente, in habendo, o bien en impedir que ciertos trabajos sean realizados in prohibendo; el hecho del hombre no es necesario para que sean ejercidas, y tiene por consiguiente un carácter de continuidad. 9.4. CONSTITUCIÓN El establecimiento de una servidumbre puede presentarse bajo dos aspectos: • El propietario de un fundo puede ceder sobre este fundo, en provecho de un inmueble vecino, las ventajas formando una servidumbre predial; y entonces hay constitución directa o translatio servitutis. LAS COSAS • 285 El propietario de dos fundos puede enajenar uno, reservando sobre este fundo una servidumbre en provecho de aquél que la retiene para sí; entonces hay deductio o retentio servitutis. Los procedimientos que permitían establecer una servidumbre de una u otra manera, han variado según las épocas. Según el antiguo derecho civil, una servidumbre rural o urbana podía ser directamente creada: a) Por in jure cesio, era el modo ordinario de constitución entre vivos. b) Por adjudicatio, pronunciada por el juez entre dos fundos comprendidos en un proceso de partición o de deslinde. c) Por testamento, en virtud de un legado per vindicationem. Además, hay que añadir la mancipatio, aunque con una aplicación más limitada, porque no podía servir para constituir directamente más que las servidumbres rurales, que son únicamente “res mancipi”. Pero enajenando un fundo itálico, podía el propietario reservar sobre este fundo, en beneficio de algún otro fundo, alguna servidumbre urbana o rural, puesto que el fundo itálico es “res mancipi” y no la servidumbre que es entonces objeto de la mancipación, pues éstos eran los únicos modos, porque la tradición no era aplicable a las cosas incorporales, ocurriendo lo mismo con la usucapion. Conclúyese, que antiguamente, ciertas servidumbres podían ser usucapidas, acaso por haber sido primeramente tratadas como cosas corporales y confundidas con los fundos de que eran objeto. Por otro lado, los procedimientos de derecho civil, siendo inaplicables a los fundos provinciales, no podían servir para crear servidumbres. Sin embargo, se llegó a establecer una relación análoga, entre dos fundos de esta índole por un modo indirecto: pactionibus et estipulationibus, ya que las partes regulaban, con la ayuda de una convención o pacto, la extensión y las condiciones de la servidumbre, y por una estipulación, el que había permitido o prometido la servidumbre, se obligaba a observar la convención y a pagar a la otra una indemnización, para el caso en que se opusiera al ejercicio de la citada servidumbre. Pero este procedimiento no tenía por efecto constituir un derecho real de servidumbre, porque solo creaba un lazo o vínculo personal entre las partes. De hecho, resultaba entre los fundos, mientras no cambiaban de dueño, una relación equivalente a una servidumbre. El derecho pretoriano, hacia el fin del Siglo I de nuestra era y posteriormente, vino a prevalecer una idea nueva. Los jurisconsultos admiten que el ejercicio del 286 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES derecho equivale, para las servidumbres, a la posesión de las cosas corporales. Es una quasi possessio o possessio juris. Debe manifestarse como la possessio animo et corpore, es decir, que el propietario del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un derecho que le pertenece. En virtud de este progreso, el pretor sanciona nuevos modos de establecimiento de servidumbres, así: a) La quasi traditio, cuando, seguido de una venta o de otra causa engendrando la obligación de crear una servidumbre, el propietario del fundo sirviente haya dejado ejercer esta servidumbre por el propietario del fundo al cual es debida. Desde ese momento se pudo establecer por este modo servidumbre sobre los fundos provinciales. b) La reserva de una servidumbre hecha en la tradición de un fundo provincial. c) El largo uso, diuturnus usus o longa consuetudo. Si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo sobre el fundo vecino, sin oposición del propietario, y que esta quasi possessio ha sido exenta de vicios, el pretor considera que la servidumbre está adquirida legítimamente. No exige ni justo título ni plazo determinado. En estos diversos casos, la servidumbre no está constituida en derecho civil, pero el pretor reconocía la existencia y protegía el ejercicio, desde luego, con ayuda de Interdictos Quasi-Possessorios, dando posteriormente al propietario del fundo dominante, una excepción y aún una acción confessoria útil y una acción publiciana. Derecho de Justiniano. En el último estado del Derecho Romano, cayeron en desuso ciertos modos de constitución; estos eran la mancipatio y la in jure cessio; y por otro lado, el derecho civil admite las que estaban sancionadas por el derecho pretoriano. Una servidumbre predial puede ser, por consiguiente, constituida por los procedimientos siguientes: • Por cuasi tradicion operada en ejecución de una convención a la cual se le impone una cláusula penal, pactis et stipulationibus. El procedimiento señalado por Gayo con ocasión de los fundos provinciales, llegó a ser, gracias a la cuasi tradición, un modo general de constitución entre vivos para las servidumbres. LAS COSAS 287 • Por testamento, en virtud de un legado en cualquier forma que estuviese. • Por adjudicatio, por señalamiento del juez. • Por la prescripcion, es decir, por una cuasi posesión exenta de vicios, prolongada por diez años entre presentes y veinte años entre ausentes, y satisficiendo las condiciones requeridas para la usucapión de la propiedad. La constitución de una servidumbre predial podía tener lugar pura y simplemente, o estar suspendida por una condición. Diferencia entre las servidumbres reales y personales 1. La servidumbre real consiste en alguna ventaja desprendida de la propiedad. Es la cosa la que está sujeta y el propietario no está obligado a realizar actos. 2. Las servidumbres personales son derechos separados de una cosa mueble o inmueble en beneficio de una persona. 3. Las servidumbres reales son perpetuas, las personales son temporales porque llevan menoscabo grave a la propiedad. 4. Los derechos reales son perpetuos. Las personales son para uso, usufructo, habitación y otra. 5. Las reales son numerosas. Sobre una servidumbre real no se puede construir otra servidumbre. Extinción de las servidumbres reales Se extinguen: • • • Por el no uso, durante dos años en la época clásica, y bajo Justiniano durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, sin distinguir entre las causas, voluntad o fuerza mayor, que hubieran impedido continuar el ejercicio del derecho. Además, según se tratara de servidumbres rurales o urbanas, era diferente el punto de partida del término: para las servidumbres rurales corría a partir del último acto cumplido para servidumbres urbanas, solamente desde el día en que un obstáculo material proveniente del propietario del fundo sirviente o de un tercero, o también de causalidad impidiera el ejercicio del derecho. Por la pérdida de uno de los fundos; pero la servidumbre revivía si el estado de cosas anterior se restablecía antes de expirar el término fijado para el no uso. Por la confusión, es decir, por reunirse en una misma persona las condiciones de propietario del fundo dominante, consentida en el antiguo derecho, bajo 288 • • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES la forma in jure cessio, con ayuda de una acción negatoria ficticia que suponía la plena propiedad y la negación de la servidumbre por el dueño del predio sirviente. Por la resolución del derecho del constituyente. En derecho pretoriano, por la llegada del término o de la condición resolutoria. 10. SERVIDUMBRES PERSONALES 10.1. USUFRUCTO Era el derecho de usar y gozar de cosas que pertenecían a otro y cuya sustancia no se destruía por el primer uso que de ellas se hiciera. El usufructo recaía, en principio, sobre todas las cosas corporales, muebles o inmuebles, mancipi o nec mancipi, que se encontraban en el comercio, con excepción de los fundos provinciales que no eran susceptibles de todos los derechos reales civiles. Los derechos del usufructuario consistían en una desmembración de la propiedad y de dos elementos tomaba su forma: jus utendi y jus fruendi. Jus utendi (derecho de uso). Jus fruendi (derecho de goce). El usufructo, como derecho de servidumbre constituido en favor de una persona determinada, era por su naturaleza inalienable. Las obligaciones del usufructuario: por razón de la naturaleza de su derecho estaba obligado a no menoscabar la cosa, ni a cambiar su destino, a hacer los gastos de conservación, pagar los impuestos y cargas que se pagaban con los impuestos del fundo, y a restituir la cosa al fin del usufructo. 10.2. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO • • • Por la muerte del usufructuario: este derecho era esencialmente temporal e intransmisible. Por el término. Por tada clase de capitis deminutio, en la época clásica bajo Justiniano, por la máxima y la media solamente. LAS COSAS • • • • 289 Por la pérdida o transformación de la cosa. Por el no uso. Por la renunciación. Por la consolidación. 10.3. EL USO Es un derecho real consistente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Esta servidumbre daba el uso completo de la cosa con excepción de lo que era necesario al propietario o a su representante para explotar el fundo y recoger sus frutos. El uso era usufructo restringido a las necesidades del usuario y a las de su familia. El usuario no podía ceder su derecho ni aún en el ejercicio de él; la extensión de las necesidades de un usuario podía diferir de las otras personas. 10.4. HABITACIÓN El uso de una casa daba derecho de habitarla sin arrendarla. Los jurisconsultos admitieron que era una ventaja de hecho que se adquiría día por día y no se extinguía ni por la capitis deminutio. El uso y la habitación se limitaban a las necesidades personales del usuario o del habitador, comprendidas las de su familia. 10.5. TRABAJOS DE LOS ESCLAVOS Operis fue, por una interpretación benévola de los legados, como la jurisprudencia distinguió el derecho a las operae de un esclavo y de un animal, del uso propiamente dicho. Aquél que tenía el beneficio podía percibir los productos de su trabajo y arrendar el ejercicio de su derecho. En la época clásica, el legado que tenía por objeto los trabajos de un esclavo confería al legatario el derecho de aprovechar sus servicios y así mismo de alquilarlos como lo hubiese hecho un usufructuario, pero esta era una ventaja de hecho adquirida día por día, no extinguiéndose ni por el uso, ni por la capitis deminutio del delegatario. Justiniano consagró a las operae sevorum un título del Digesto; entre el usufructo y el uso, hizo una servidumbre personal. CAPÍTULO XI OBLIGACIONES 1. ETIMOLOGÍA La palabra obligatio se compone de dos término, a saber: Ligatio que es la acción de ligar, de ligare, y ob que es una partícula que indica la expresión “en torno” de (el cuerpo). En derecho esa ligatio fue indudablemente de origen corporal, de aspecto físico. Las palabras sólo llegaron a obtener ese sentido abstracto del vínculo jurídico, una vez que estuvieron impregnadas en la realidad del sentido práctico. De otra parte, se sabe que la ejecución en derecho romano, fue inicialmente una ejecución sobre la persona, lo cual muestra claramente que el derecho de la persona que ejecuta versa directamente sobre la persona física del ejecutado, al cual podía amarrar, encarcelar y vender en caso de que no le pagara: manus injectio, decían los romanos para dar a entender que se tomaba a la persona deudora de la mano, es decir, se le reducía a la esclavitud. Según JUSTINIANO: Obligatio est juris vinculum quo necessítate adstringimur alicujus solvedae rei, secundum nostrae civitatis jura, a saber “la obligación es un lazo de derecho, en virtud del cual estamos constreñidos en la necesidad de pagar alguna cosa a otro r según el ordenamiento jurídico de cada estado”. “Es un lazo de derecho entre dos o más personas, en virtud del cual, la una debe cumplir para con la otra una prestación determinada en el contrato convención o en la ley”. Elementos o características de la obligación: 292 • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Sujeto activo, creditor, creditore, reus credendi, reus stipulandi: El acreedor. Puede haber uno o varios. A este pertenece el derecho de exigir del deudor la prestación que es objeto de la obligación. El derecho civil le da, como sanción de su crédito, una acción personal; es decir, la facultad de dirigirse a la autoridad judicial para obligar al deudor a pagarle lo que se le debe. Esta sanción, organizada según los principios del derecho civil romano, caracteriza a las obligaciones civiles, las únicas que son verdaderas obligaciones, consistentes en un lazo de derecho. En ciertos casos, sin embargo, pareció bueno admitir que una persona pudiese no estar obligada más que según el derecho natural; era un lazo de equidad. Hubo consecuencias que los juristas y el pretor acabaron por precisar. Pero estas obligaciones imperfectas, calificadas de naturales, no han sido jamás sancionadas por una acción. Aquél en cuyo provecho habían sido reconocidas, no podía contar más que con una ejecución voluntaria por parte del deudor. • Sujeto pasivo, debitor, el deudor, es la persona que está obligada a dar al acreedor el objeto de la obligación. Puede haber en ésta uno o varios dedudores, como uno o varios acreedores. El acreedor y el deudor se llaman, en general, creditor y debitor. Sin embargo, la palabra reus, que designa en su sentido propio a una persona comprometida en juicio, después de la litis contestatio, se emplea también por los textos para calificar indistintamente al acreedor y al deudor, aún antes de todo recurso ante la autoridad judicial. En un sentido más especial, reus designa solamente al demandado, y por lo tanto al deudor, reus debendi, reus promettendi. 2. OBJETO El objeto de la obligación consiste siempre en un acto que el deudor debe ejecutar en provecho del acreedor, y los jurisconsultos romanos lo expresan perfectamente por medio de un verbo: facere, cuyo sentido muy amplio, comprende aún la abstención, non facere. Al lado de esa fórmula general ciertos textos aparecen más precisos. Distinguen en tres categorías los diversos actos a que deben ser obligados el deudor y los resumen en los tres verbos: dare, praestare, facere (non facere). a) Dare: es transferir la propiedad de la cosa, o constituir un derecho real. OBLIGACIONES 293 b) Praestare: es procurar el goce de una cosa, sin constituir derecho real sobre ella, como el arrendamiento de una casa. c) Facere: es llevar a cabo cualquier otro acto, o aún abstenerse. d) Non facere: abstenerse de realizar o hacer algo. Vinculum iuris: o sea el vínculo jurídico, lazo que une al acreedor con el deudor, y mediante el cual el acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento de la prestación. La actio o acción: es el procedimiento mediante el cual el acreedor puede hacer efectivos sus derechos, porque tener un derecho y no poderlo hacer efectivo, es como no tenerlo. Las acciones dan origen al derecho procesal. La obligación tiene por objeto un acto del deudor, que está personalmente obligado; resulta de ello que nunca, ni aún cuando ella consiste en dare, transfiere por sí misma, ni la propiedad ni ningún otro derecho real. El deudor está obligado solamente a efectuar esa transferencia por los modos especiales establecidos a tal efecto. Con el fin de llegar al concepto de obligación, veamos la diferencia entre derechos personales y reales. 3. DERECHOS PERSONALES, DERECHOS REALES Clasificación no formulada en Derecho Romano. Derecho en este lugar es la facultad que tiene una persona de hacer, de omitir, o de exigir alguna cosa. La esfera es muy dilatada: es preciso que el espíritu de análisis distinga las variedades, y determine las ideas por medio de una buena clasificación. La jurisprudencia romana no ha establecido división de derechos. Ha procedido por partes. Pero de algunas indicaciones sueltas y de la comparación de resultados análogos se ha sacado una clasificación, hoy vulgar y admitida por todos, que aunque no pertenezca al Derecho Romano, en sentido estricto, de él ha sido deducido. Haciendo por un momento abstracción de las tradiciones romanas, para recurrir al puro razonamiento filosófico, creemos poder dar de ella la noción que sigue: 294 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES No existe derechos sino de persona a persona: todo derecho tiene necesariamente un sujeto y uno o muchos sujetos pasivos, los cuales, ya activos, ya pasivos, no pueden ser sino personas. Bajo este aspecto todo derecho es personal. Todo derecho, además del sujeto activo y del sujeto pasivo, tiene necesariamente un objeto, designado en toda su generalidad con el nombre de cosa. Todo derecho tiene una cosa por objeto, y bajo este aspecto todo derecho es real. Así, todo derecho, sin excepción, es a un mismo tiempo personal en cuanto a su sujeto, tanto activo como pasivo, y real en cuanto a su objeto. Pero la manera con que pueden figurar y funcionar en el derecho, ya las personas en cualidad de sujeto activo o pasivo, ya las cosas en cualidad de objeto, presenta dos diferencias bien distintas. Todo derecho, en definitiva, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, se resume en la facultad que tiene el sujeto activo de exigir del sujeto pasivo alguna cosa, pues la única cosa que es posible exigir inmediatamente de una persona es que haga o que se abstenga de hacer, es decir, una acción o una omisión. A esto se reduce todo derecho. Esta necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer o de abstenerse, es lo que se llama en el lenguaje jurídico una obligación. Todo derecho en definitiva y sin excepción, consiste en obligaciones. Estas obligaciones son de dos especies: La una general, que es propia de todas las personas, y que consiste en la necesidad que todos tienen, sin distinción, de dejar hacer al sujeto activo del derecho, de dejarse obtener el provecho y la utilidad que su derecho le atribuye, y de no oponer a ello el menor obstáculo. Es una obligación general de abstenerse. Esta obligación existe en todo derecho, pues en todo derecho cada cual se halla obligado a abstenerse de turbar y poner obstáculo al goce y ejercicio del derecho. Puede decirse que en todo derecho hay siempre, por una parte, el sujeto activo a quien se atribuye el derecho y, por otra, la masa de todos los hombres, de todas las personas obligadas a abstenerse, a dejar obrar a aquel a quien pertenece el derecho, y dejarle en libertad de obtener el provecho y las ventajas que le corresponden. Pero si esta obligación general y colectiva existe en todo derecho, hay casos en que ésta se halla sola, sin que exista otra, en que el derecho confiere al sujeto activo la facultad de sacar directamente de una cosa una utilidad, una ventaja OBLIGACIONES 295 mayor o menor, sin otra obligación que la impuesta a todos de dejarle que haga, y la de que se abstenga de poner obstáculo y de turbar a los demás en su derecho. Hay casos, por el contrario, en que fuera de esta obligación general siempre existente, confiere el derecho al sujeto activo la facultad de obligar a una persona individualmente a una acción, como dar, suministrar, hacer alguna cosa, o a una omisión, como permitir o sufrir o dejar hacer alguna cosa. En este caso el sujeto pasivo del derecho es, por decirlo así, doble: por una parte, el conjunto de todas las personas obligadas a no poner ningún obstáculo al goce del derecho y, por la otra, el sujeto individualmente pasivo, obligado a hacer o no hacer alguna cosa. Hay la costumbre, ya por no haberlo suficientemente examinado, ya porque existiendo en los dos casos, se puede no tener ninguna consideración con ella para marcar la diferencia, de hacer abstracción de la obligación general que pesa siempre sobre todas las personas. Hecha así esta abstracción, la diferencia que existe entre los dos casos se explica en estos términos: En el primer caso no existe ninguna persona que sea individualmente sujeto pasivo del derecho; por manera que, analizando este derecho, no se halla en él, dejando aparte la masa de todas las personas obligadas cada una a abstenerse de oponer obstáculo al derecho de los demás; no se halla sino una persona, sujeto activo, y una cosa, objeto del derecho; este se ha llamado real. En el segundo caso existe además una persona individualmente como sujeto pasivo del derecho, es decir, contra la que se atribuye personalmente el derecho. Se encuentra en él por elementos, dejando siempre aparte la masa general, obligadas a abstenerse de oponer obstáculos, una persona, sujeto activo; otra persona, sujeto pasivo, y una cosa, objeto del derecho. Este derecho ha sido calificado de personal. En suma, un derecho personal es aquél en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Un derecho real es aquél en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. 296 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES O en términos más sencillos: un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera (es decir, a dar, a suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa). Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor. El derecho real es erga omnes, o sea que existe frente a todas las personas, por eso es absoluto, todos estamos en la obligación de respetarlo; goza de ius praeferendi (tener la preferencia en el pago), del ius persequendi (poder perseguir el bien en manos de quien se encuentre para hacer efectiva una obligación sobre el mismo); la acción que puede utilizar para proteger el derecho real es la actio in rem, o acción reivindicatoria; los derechos reales son limitados, nacen de los modos de adquirir la propiedad. En cuanto a los derechos personales hay que decir que son relativos, porque solo se tienen frente a una determinada persona de la cual se exige que haga algo o que se abstenga de hacerlo; nacen por mandato de la ley o por convención y por eso no son limitados, pues las partes pueden crear todas las obligaciones que a bien tengan siempre que estén dentro de la ley; se protegen mediante la actio in personam o actito ad rem. 4. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Las obligaciones, como todas las cosas del mundo, deben tener una causa inmediata y eficiente. Por eso se habla de fuentes de las obligaciones, es decir, de las causas inmediatas de donde ellas surgen. En las Institutas de GAYO las obligaciones nacen: aut ex contractu, aut ex maleficio, aut propio quodam jure ex variis causarum figuris, con lo cual quiere significarse que las obligaciones nacen ya de un contrato, ya de un delito, ya de otras figuras jurídicas semejantes, es decir, de otros actos o hechos, que sin reunir los elementos constitutivos del contrato o del delito, hacían surgir a semejanza de éstos, determinadas obligaciones a cargo de quienes los ejecutaron. Las Constituciones Imperiales desenvolvieron y ampliaron esta noción hasta señalar los siguientes fenómenos jurídicos como causa eficiente de las obligaciones civiles: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio. OBLIGACIONES 297 Con la expresión ex contractu se señala la primera y más importante fuente de las obligaciones: 4.1. LOS CONTRATOS Es el acuerdo de voluntades encaminado a crear obligaciones o a producir consecuencias jurídicas. Se distingue de la convención, porque ésta crea, modifica, transmite o extingue obligaciones. La convención es el género y el contrato es la especie. Todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato. a) El contrato como fuente de obligaciones. El derecho romano en la época clásica, ha admitido como fuente de las obligaciones, cuatro, de las cuales las principales y más antiguas son los delitos y los contratos. Llamamos fuentes de las obligaciones a los hechos jurídicos que son presupuesto de su nacimiento y, por lo tanto, siendo la obligación una restricción a la libertad del deudor, se comprende que no puede hallarse en este estado de dependencia, más que en razón de causas bien determinadas y dos de ellas muy importantes, que son derivadas de los hechos de la voluntad humana, y que reclaman naturalmente la sanción del legislador, son primeramente, todo daño injustamente causado, contrario al derecho y que lleva perjuicio a los demás, debe obligar a su autor; cuando una persona ha tomado un compromiso con relación a otra que lo acepta, está obligada y debe cumplir lo que ha prometido. El derecho romano ha reconocido las dos causas anteriores pero no de una manera absoluta y bajo ciertas condiciones y son: que el hecho ilícito constituya un delito y que la voluntad se haya manifestado en un contrato. En los actos lícitos se distinguen dos categorías: la primera, que es la más numerosa, comprende las declaraciones de voluntad bilaterales, con el fin de que una de las partes, o ambas, se obliguen a cierta conducta. Ejemplo: mutuo, compraventa, etc. En la segunda categoría están los actos lícitos no bilaterales o no cumplidos con el fin de crear una obligación, y otras situaciones de las cuales el ordenamiento jurídico hace derivar una obligación. Ej. Legado per damnationem, tutela, etc., son los cuasicontratos. 298 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Los juristas romanos han denominado a los actos lícitos: contractus, nombre que según ellos se adapta sólo al negocio jurídico bilateral dirigido a crear un vínculo obligatorio pero que la jurisprudencia extiende a casos en los cuales el negocio bilateral falta, buscando en ellos cualquier cosa que pueda asemejarse a la resultante de dos declaraciones de voluntad. b) Elementos esenciales del contrato. Son elementos esenciales del contrato: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa. • • Consentimiento. Es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden para Capacidad. Aptitud jurídica de una persona para contratar. La capacidad legal es la regla general, y la incapacidad la excepción. En derecho romano la incapacidad general para contratar podía depender de las siguientes causas: • Edad de los contratantes. Ciertas afecciones o alteraciones mentales. Prodigalidad. Sexo. Del estado de esclavitud. Objeto. No puede existir un contrato sin objeto suficientemente determinado, y que además reúna los siguientes requisitos: • Ser posible, es decir que no fuera contraria a las leyes de la naturaleza física, esto es, que no existiese imposibilidad física. Además que fuera jurídicamente posible. • Objeto debía ser lícito, es decir, que no fuese contrario a la moral, al orden público o las buenas costumbres. El objeto del contrato debía ser suficientemente determinado: se dice suficientemente determinado, porque no es necesario que la determinación del objeto llegue hasta indicarlo en su individualidad. OBLIGACIONES 299 Que fuese apreciable en dinero, es decir, deben tener una finalidad práctica desde el punto de vista económico. El objeto del contrato debía ser materia de la prestación propia del deudor que había contratado: el derecho romano no admitía, en efecto, lo que el derecho civil moderno denominaba promesa de otro. • Causa. En derecho romano existió, sin duda, la noción de causa aplicada a los contratos y a las obligaciones. Pero no se conoce una teoría definida sobre el particular. Esta palabra era utilizada en dos acepciones: designaban por ella las fuentes mismas de las obligaciones civiles. Así, en los contratos como delitos son causas civiles de obligaciones, o tan pronto calificaban de causa a las formalidades que debe adherirse al convenio para la perfección de ciertos contratos. En fin, la palabra causa sirve aún para expresar el motivo jurídico del consentimiento de aquel que se obliga. Como los contratos responden a un tema de trascendental importancia, más adelante dedicaremos un capítulo especial para su estudio detallado. 4.2. OBLIGACIONES NACIDAS EX DELITO Al decir el profesor EUGENE PETIT, el delito es un hecho ilícito, una infracción castigada por la ley. Los romanos hacían una distinción entre delicta privata y delicta publica. a) Delitos privados. Hechos privados ilícitos, es decir, que causaban daño a la propiedad o a las personas de los particulares, pero sin turbar directamente el orden público. b) Delitos públicos. Directa o indirectamente atacaban el orden público, o a la organización política, o a la seguridad del Estado. La obligación nacida del delito tiene por objeto el pago de una pena pecuniaria, que algunas veces no es más que el equivalente causado, pero que a menudo le 300 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES es superior pero contribuye a enriquecer al demandante. Esta obligación difiere en varios aspectos de la que nace de un acto lícito, como un contrato: • Se forma siempre re, es decir, por la ejecución de un hecho material. La intención nunca es suficiente para que haya un delito. • No pueden obligarse por delito aquellas personas que no tienen responsabilidad de sus actos, como los locos, pero sí en momentos de lucidez, y los impúberes, infantes. • La obligación nacida de un delito se reduce a la datio de una cantidad determinada de dinero, pero sí están obligados los herederos de quien ha sufrido capitis de minutio. • La muerte exingue las obligaciones del deudor. JUSTINIANO cita cuatro delitos privados: • Furtum o hurto. • El daño causado injustamente y castigado por la Ley Aquilia, damnum injuria datum. • La injuria. • El robo y el daño acompañado de violencia, bona vi rapta. Había otros delitos menores: corrupción del esclavo (servi corrupti), el cortar árboles ajenos (de arboribus succisis), etc. Hurto o robo. Utilización fraudulenta de una cosa contra la voluntad del dueño, con intención de obtener beneficio del uso o de la posesión o de la cosa. Condiciones para que se dé el hurto: • Un hecho; contrectatio rei, es decir, el acto de asir una cosa para apoderarse de ella, y también el hecho de apropiársela, de disponer de ella. Entra en el furtum, también, el acto del depositario que se niega a restituir al propietario el objeto del depósito. • La intención fraudulenta, el affectus furandi, es decir, la conciencia en el ladrón de obrar en fraude de los derechos de un tercero y cometer un hurto. No hay hurto si se quita una cosa ajena creyendo tener derecho. OBLIGACIONES 301 • El acto debe realizarce contra la voluntad del propietario, invito domino. • El autor debe tener la intención de obtener provecho, lucri faciendi gratia. Si ha querido perjudicar a otro, pero sin lucrarse, puede hacerse culpable de otro delito, pero no hay hurto. Del objeto del hurto. Pueden ser objeto: Los muebles corporales susceptibles de propiedad privada; pero no para inmuebles, ni las cosas no susceptibles de propiedad privada como las cosas divini juris y las públicas, ni para cosas incorporales, que escapan por su naturaleza misma a la idea de hurto. El hurto crea a cargo del ladrón una obligación por delicto y que siempre tiene por objeto, el pago de una multa. Tiene una acción penal, la acción fruti y acciones para conseguir la restitución de la cosa robada o su valor, rei persequendae causa. Del daño causado injustamente: Una persona causa sin derecho un perjuicio a otra, atacando su propiedad, exige la equidad que haya reparación en beneficio de la víctima. Para llegar a consagrar este principio, los romanos solo llegan progresivamente. Ante todo se dictaron disposiciones especiales para los daños más frecuentes y graves. Luego el pretor, por extensiones sucesivas, ha ensanchado el derecho civil y permitido la reparación del daño causado fuera de las condiciones fijadas por la ley. Durante la República, la Ley Aquiliana vino a reglamentar esta materia de una manera más completa, sin aplicarse, sin embargo, a toda clase de daño, y sirvió de punto de partida a las extensiones de la jurisprudencia. Delito previsto por la ley aquiliana: En el primer capítulo de la ley aquiliana se dispone que el que mata al esclavo de otro, o a un animal que vive en rebaño, pecus, pagará el más alto valor que tengan el esclavo o el animal al tiempo de cometerse el delito. En el tercer capítulo se habla de cualquier otro daño causado por lesión o destrucción de un bien, como heridas a un esclavo o a animales, debe pagar el valor más alto del bien en los últmos treinta días. Requisitos del delito: • Que con el dañose destruya o deteriore una cosa material o corporal; y que sea causado corpore, es decir, por el cuerpo, el contacto mismo del autor del delito. 302 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • Causado sin derecho, injuria. • El daño debe provenir de un hecho del hombre. Del robo y daño con violencia: Se crea la acción vi bonorum rap torum por Lúculo. Creada primero para los delitos cometidos por bandas con o sin armas, luego fue extendida al robo y al daño con violencia, aunque proviniera de una sola persona. Este delito, calificado a veces de rapiña, contenía los mismos elementos que el furtum o el damnum injuria datum, con las circunstancias agravantes de violencia, y la víctima podía contentarse con las acciones nacidas del hurto o de la Ley Aquiliana. La injuria: Es todo atentado contrario al derecho en sentido amplio; pero en sentido limitado, designa el ataque a la persona, mientras el damnum injuria datum, reprimido por la acción aquiliana es un daño causado injustamente a la cosa ajena. La injuria, según las XII tablas, comprendía solo ataques a la persona física: golpes, heridas, pero sin distinguir si había intención dolosa o simple imprudencia. Posteriormente se exigió la intención de dañar para que hubiera delito. Pero se ha ampliado con respecto a los hechos que constituyen la injuria; el ataque a la personalidad puede manifestarse bajo las formas más diversas: golpes o heridas, difamación escrita o verbal, violación de domicilio, ultrajes de pudor, etc., y en general todo acto de naturaleza que comprometa el honor y la reputación de otro. El dolo: El delito si es intencional envuelve el dolo. De dolus -dolere: la intención positiva de inferir daño a la persona o a los bienes de otro. Maniobras, artilugios, engaños, artimañas, fraude contra una persona. Se distinguieron dos clases de dolo: • • El dolo bueno, dolus bonus El dolo malo, dolus malus El dolo bueno Consistía en las habilidades desarrolladas por los negociantes, que sin estar rigurosamente ceñidas a la realidad y a la verdad, no traspasaban el campo de lo lícito. OBLIGACIONES 303 En el dolus bonus la intención es completamente lícita, porque se hace en ejercicio de una facultad, o se trata de una conducta que no es reprochada por la sociedad. Hay dolo bueno cuando se utilizan artificios, mañas o malicias del comercio diario para alabar exageradamente las cualidades de las mercancías. El dolo malo En cuanto a éste consistía en los manejos fraudulentos desarrollados por una persona con el fin de inducir a otra por medio de ellos a prestar su consentimiento en un contrato. Noción y características del dolus malus El dolo propiamente dicho, esto es, el dolus, para los romanos, es la intención antijurídica de causar un daño; de esta definición encontramos las siguientes características: la primera nota especial del dolo es la voluntariedad y, más concretamente, la intencionalidad, lo que supone para los romanos un conocimiento previo al momento de la emisión de aquélla. Debido a la dificultad probatoria del dolo en el derecho romano (por su carácter subjetivo), el pretor se vio obligado a tomar un criterio objetivo y abstracto de fácil demostración, que no fue otro sino el de la diligencia que deben observar los hombres; con base en esta consideración, el funcionario mencionado estableció que debía considerarse dolo cuando existiera la culpa lata o negligencia grave. Otra característica del dolo, que le da calidad de dolo malo, es la antijuridicidad, o sea, la ilicitud que la intención le imprime al acto. El dolo debe estar dirigido a causar un daño, destrucción o deterioro de un derecho, a uno de los contratantes o a un tercero, sin que sea necesario el interés o provecho resultante o que pueda tener el agente o actor (es decir, basta la mala intención. Se entiende que incurro en dolo si procuro lucro con perjuicio). Ontológicamente no hay dolo bueno, por su nauraleza el dolo es malo. El dolo como vicio de la voluntad En este sentido, el dolo es el conjunto de maquinaciones, maniobras o artificios para inducir al otro en error, y obtener de este su consentimiento para perfeccionar un negocio jurídico; el dolo no viciaba el negocio jurídico en la época primitiva 304 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES del derecho romano, pues, el formalismo a que éste estaba sometido, impedía que se le pusiera interés a la voluntad interna; aquél era completamente eficaz, solo con la elaboración jurídica, por parte del pretor; del ius honorarium, se fue estructurando la mayoría de los vicios del consentimiento y, consecuencialmente, sus efectos de nulidad relativa: el negocio era anulable, esto es, producía todos sus efectos hasta cuando fuera declarado nulo. Efectos del dolo contractual o dolus malus En cuanto a los efectos del dolo contractual se distinguieron en el derecho romano dos casos diferentes: • • Cuando el dolo provenía de una de las partes, y Cuando era obra de un tercero. Cuando el dolo provenía de una de las partes, en los contratos de derecho estricto, eran aquellos en que el rigor de los principios jurídicos imperaba sobre toda razón de equidad. El dolo no viciaba el consentimiento, sino cuando celebrado el contrato, por medio de la stipulatio verbis, el acreedor hacía insertar lo que se llamaba la cláusula doli. Pero aquella cláusula no aprovechaba sino al acreedor que quisiera deshacer el contrato, en que el deudor quedaba en completo desamparo contra el dolo contractual del acreedor. Semejante sistema pugnaba con la equidad. Por eso el pretor reaccionó contra ello estableciendo, para los contratos de buena fe, un sistema diferente: dio al deudor que hubiere sido víctima del dolo contractual, tres recursos distintos: • La actio doli o acción de dolo: es la iniciativa que tenía todo contratante engañado para evitar la realización de los efectos de todo negocio jurídico celebrado. Esta acción era de naturaleza penal, pero con la inclusión por parte del pretor de la “cláusula contraria”, en virtud de la cual el demandado podía evitar la consecuencia penal; se obligaba solamente a resarcir los perjuicios ocasionados. • La exceptio doli o excepción del dolo: se le otorgaba al demandado por el cumplimiento de un negocio viciado de dolo para que defendiera alegando el dolo realizado por el demandante, el que una vez traía como consecuencia la liberación de cualquier obligación que hubiere surgido de ese negocio. Dos características esenciales presenta esta excepción: OBLIGACIONES 305 Era de carácter general, pues se podía oponer a cualquier clase de dolo, fuera pasado, presente o que se cometiera en ejercicio de la acción; comete esta clase de dolo quien aprovechando la grave enfermedad de una persona, obtiene de esta el consentimiento para un negocio jurídico y, después de desaparecida ésta enfermedad, se quiere exigir la ejecución y cumplimiento del mencionado negocio. No era necesario que fuese alegado ante el juez, ya que éste tenía facultad para declararla si la encontraba aprobada (exceptio doli in est bonas fidei iudicia). • La in integrum restitutio: se utilizaba cuando ya se había cumplido y celebrado el contrato viciado de dolo, se buscaba destruir sus efectos, lo cual daba lugar a la restitución de las cosas a su estado anterior, como si no se hubiera celebrado negocio jurídico alguno. Cuando el dolo no era obra de ninguno de los contratantes, sino de un tercero, no viciaba el consentimiento, ya que el dolo ajeno no debe perjudicar al extraño. Solamente podía dar lugar a una indemnización por perjuicios por el tercero autor de él. Las consecuencias del dolo tenían cierto carácter de sanción civil contra el contratante que lo hubiera empleado, consistiendo dichas sanciones en la invalidez del contrato; no podía aplicarse cuando ninguno de los contratantes hubiere sido el autor del daño. 4.3. OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX DELICTO Otros hechos ilícitos podian también engendrar obligaciones, que nacen quasi ex delito segun JUSTINIANO. Las reglas del ex delito son aplicables a éstas obligaciones. a) Casos • El caso en que el juez ha hecho suyo el pleito: si un juez ha proferido una sentencia tachada de ilegalidad, sea por simple falta, o por dolo, el pleito se vuelve contra él. Está obligado a reparar el daño causado. • De effusis et dejectis: se da cuando son causados objetos sólidos, o materias líquidas, de una habitación a un lugar en por donde el público pasa habitualmente y causando daño al autor del hecho se le aplica la ley aquilia. Pero el habitante principal es declarado responsable y obligado quasi ex 306 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES delito a pagar una multa a la parte lesionada. Si hay varios, están obligados in solidum, pero la multa no se debe más que una vez. • De posititis vel suspensis: se trata de colgar objetos en el alero o en el tejado de una casa, por encima de un paso público, causando daño con su caída; el habitante principal también está obligado al pago de una multa. • Responsabilidad de los barqueros y posaderos: se da en el caso de un daño o un robo a bordo de una nave o en una posada, en perjuicio de un pasajero o de un viajero; la víctima del delito puede elegir entre la persecución del culpable, si lo conoce, o una acción contra el dueño, que es responsable, a menos de convención contraria. Esta acción penal y perpetua, pero no transmisible con los herederos, implica una condena al duplo. b) Culpa y negligencia. La relación entre culpa y negligencia, es solemnemente afirmada por los justinianeos; a ellos pertenece también la máxima in lege aquiliae et levissima culpa venit, conforme a la tendencia a graduar la culpa. En la culpa se prescinde de la intención de causar daño, bastando el mero nexo causal entre la acción u omisión individual y el evento dañoso o peligroso que de ella se deriva. La culpa es un término que, va tomando, un significado técnico de negligencia, de previsible no previsto, de impericia en el propio arte u oficio; y como otras veces la responsabilidad que el derecho clásico establecía solo para la hipótesis del dolo, se extiende también a la imprudencia. Dolo, culpa, nexo causal, en las circunstancias en que son respectivamente acogidos por el ordenamiento jurídico como criterios de responsabilidad, confiere al evento objetivamente producido el carácter de injusto. La culpa consiste en una negligencia, imprudencia o ineptitud para la tarea que se haya asumido, de la cual sea consecuencia el incumplimiento. c) Clasificación de la culpa. En el sistema del corpus iuris, donde las diversas tendencias se aproximan sin converger exactamente, encontramos dos clasificaciones de la culpa o diligencia, una pos-clásica y la otra justinianea, pocos menos que coincidentes en la práctica, aunque inspirados en diversos conceptos: OBLIGACIONES 307 Culpa levis y culpa lata. De mayor o menor gravedad de la culpa, cuya valoración es atribuída al juez, derivan consecuencias de importancia; propia y verdadera culpa es, en los efectos prácticos, solamente la primera, mientras vale la regla de que culpa lata, dolo aequiparatur o directamente “dolus est”, caso principal de aplicación es el depósito. d) Diligentia, diligentis patris familias y diligentia quam suis. (En la terminología de los romanistas, culpa in abstracto y culpa in concreto). En la primera, es la diligencia que un buen padre de familia observa de las cosas propias; la segunda se estima con relación a la diligencia, eventualmente inferior, que el obligado observa para sus cosas. La diligentia quam suis se halla aplicada especialmente a las obligaciones del tutor y del socio, y a la obligación del marido de restituir la dote. La culpa es una causa de la inejecución de las obligaciones, junto con el caso fortuito y el dolo. Los romanos distinguen dos clases de culpa: - La culpa grave, la culpa lata - negligencia grave, aquella que no comete una persona dotada de la inteligencia más elemental; como abandonar la casa dejando la puerta abierta. - La culpa levis, culpa leve, la que no comete un buen operario. Pero no es siempre apreciada con la misma severidad. Se toma por término de comparación un tipo abstracto, el de un padre de familia irreprochable, bonus pater familias, y se califica de culpa, toda imprudenca o negligencia que él no hubiera cometido. Los intérpretes del Derecho Romano dicen que en tal caso la culpa leve esa preciada ni abstracto. Otra se refiere a las costumbres personales del deudor, diligentia quantum suis, y se considera que solo está incurso en culpa si ha mostrado por la cosa debida menos diligencia que la que pone en sus propios negocios. Los intérpretes dicen entonces que la culpa leve es apreciable in concreto. 308 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Hay pues, que distinguir estas dos clases de aplicaciones para precisar la responsabilidad del deudor. Responsabilidad del deudor. El deudor solo es responsable de la culpa leve si se casa una ventaja en la obligación que le liga el acreedor. Culpa consciente, es desde luego, la más grave, cuando el autor sabe y conoce los daños que puede ocasionar con un acto suyo, pero no trata de evitarlos prudentemente o confía imprudentemente en poderlos evitar. Culpa inconsciente, o negligencia, se da cuando el autor no prevé el daño que puede causarse con un acto suyo, pero con su desarrollo mental y su conocimiento de los hechos, hubiera podido preverlo. Criterio para apreciar la culpa El concepto de culpa se condiciona a la existencia de un factor sicológico; consiste en el no haber previsto un resultado dañoso pudiéndolo haber previsto, o en haberlo previsto y haber confiado en poder evitarlo. Se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones. Un criterio abstracto y objetivo era exigido en el derecho romano, pues éste requería la diligencia de un bonus pater familias. Diferencia entre dolo y culpa: • El dolo se caracteriza por querer una conducta determinada y su resultado nocivo, mientras la culpa se caracteriza por querer una conducta, pero no su resultado dañoso. • La segunda nos dice que todo daño causado con intención o con dolo constituye ilícito penal, mientras los daños causados por simple culpa son ilícitos civiles. • La tercera nos dice que quien comete un ilícito penal, además de la pena en que incurre, queda obligado a reparar el daño causado; en cambio, los ilícitos OBLIGACIONES 309 simplemente civiles engendran como consecuencia la obligación de reparar el daño. En resumidas cuentas, como todo daño causado con culpa obliga a la reparación, lo mismo que el causado con dolo, se deduce que es poca la importancia que tiene diferenciar el dolo de la culpa, desde el punto de la responsabilidad, ya que esta última es suficiente para ordenar una reparación. Sin embargo, la culpa del autor del daño puede compensarse con la culpa en que haya incurrido la víctima (compensación de culpas); en cambio, el daño causado intencionalmente no es compensable con la simple culpa de la víctima. e) Lex Aquilia. Como un perjuicio, no solo podía provenir de dolo o culpa originados en obligaciones contraídas por dos o más personas, sino podía ser ejercitado por una tercera persona; se aplicaron diferentes normas en que se podían presentar el dolo o la culpa en relación con una cosa o con una persona. El primer capítulo que la Ley Aqulia declaraba que era delito (culpa y dolo) era causar la muerte de un esclavo o de un animal cuadrúpedo que viviese en tropa (buey, cabra oveja, cerdo, caballo, etc.), y que perteneciera a otro. La sanción era una multa equivalente al más alto valor del esclavo o del animal en el año anterior al día del delito. Si el autor se negaba a pagar y se probaba culpabilidad, debía pagar una multa del doble del valor. El capítulo segundo de esta ley sancionaba el caso del acreedor accesorio que remitía la deuda del deudor en detrimento de los derechos de los demás acreedores. Esto podía ocurrir cuando se trataba de varios coherederos y de un deudor. En el tercer capítulo se refería únicamente a las cosas animadas y se extendió a cosas inanimadas. Se refería a daños menos graves, como era el de herir a un esclavo o animal de otro, o deteriorar sus bienes. La sanción era una multa equivalente al valor más alto del esclavo o del bien en los 30 días anteriores al día del delito. Esta acción era únicamente utilizable por el dueño de las cosas dañadas. Fue una acción penal y no de indemnización. El importe de la multa fue únicamente el del valor de la cosa que había sufrido el daño, pero este hecho no la convertía en 310 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES indemnizatoria porque, como decía JUSTINIANO, era una acción mixta porque no sólo se doblaba el valor de la cosa, sino que como pena, el ofensor debía pagar el más alto valor que la cosa dañada alcanzó durante cierto tiempo o período y no el valor que dicha cosa tuvo cuando el daño fue causado. Su carácter penal se puede apreciar en los siguientes casos: • Si la cosa sufría daño, aunque este daño no implicara su total destrucción, el causante debía pagar el valor total de la cosa. • La actio Legis Aquiliae no era transmisible pasivamente, o sea no era heredable; se extinguía con la muerte del causante del daño. • En caso de ser varios los responsables del daño o causantes de éste, se aplicaba el principio de la acumulación y cada uno de ellos respondía del importe total de la multa; así si uno de ellos pagaba, los otros quedaban liberados. Lo que ocurría con la pena. • Esta acción era susceptible de ser acumulada con otra derivada de un contrato, por ejemplo, si un comodatario dañaba la cosa recibida en comodato, se daban contra él dos acciones: la actio comodati y la actio legis aquiliae penal. Más tarde bajo JUSTINIANO esta acumulación no fue aceptada y el acreedor debía contentarse tan solo con la acción. 4.4. LOS CUASICONTRATOS a) Obligaciones nacidas de los quasi ex contractu. Cuando una obligación es engendrada por un hecho lícito, o una manifestación de la voluntad unilateral, o aún por ciertas relaciones independientes del hecho del hombre, pero de tal manera que no haya ni contrato ni delito, los romanos dicen que es quasi ex contractu. En las Institutas de JUSTINIANO las principales son: Tutela, curatela, gestión de negocios, indivisión, aceptación de una herencia, el pago de lo no debido. Los cuasi-contratos presentan, en general, analogía con los contratos. Así la gestión de negocios se asemeja al mandato; la indivisión a la sociedad; el pago de lo no debido, al mutuum. OBLIGACIONES 311 a) Gestión de negocios. Cuando una persona administra voluntariamente los negocios de otra, sin habérselo encargado. Resulta de ello una obligación análoga al mandato. El gestor, negotiorum gestor, debe rendir cuenta de su gestión al dueño, dominus; por su parte puede hacerse indemnizar por sus gastos. Elementos de la gestión de negocios: • Es preciso que el gestor haya obrado en interés del dueño. Es que no tienen por mira más que su propio interés, no obliga al dueño para con él más que en la medida que puede haberle causado su enriquecimiento. • Es preciso que el gestor haya obrado espontáneamente y sin saberlo la parte interesada. • Es preciso, en fin, que el gestor haya tenido intención de crear entre él y el dueño una relación obligatoria. No hay gestión si ha querido hacerlo por liberalidad, o si solo se ha hecho por cumplir con un deber de familia. b) Efectos. Crea una obligación a cargo del gestor y puede nacer otra a cargo del dueño. El gestor debe ejecutar completamente el negocio que se ha encargado y rendir cuentas de su gestión al dueño. El dueño está obligado a indemnizar al gestor sus gastos, pero solo si eran útiles en el momento que se hicieron. El dueño debe además descargar al gestor de todas las obligaciones que ha contraído con motivo de la gestión, la tutela y curatela. Se acerca más a la gestión de negocios y son, como ella, la imagen del mandato. El tutor que gestiona los negocios del pupilo no ha contratado con él. Su obligación de administrar resulta de funciones que le han sido impuestas, sea por testamento, ley, jefe de familia o por el magistrado. Sin embargo, el tutor está obligado a rendir cuentas al pupilo, quien, por su parte, debe indemnizar sus gastos. Ocurre lo mismo con el curador de un incapaz. c) Indivisión. Cuando varios propietarios, es decir, varias personas son copropietarios pro indiviso de cosas determinadas, o de un conjunto de bienes, como una sucesión, 312 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES tal estado de indivisión o de comunidad crea entre ellos obligaciones que nacen quasi ex contractu, fuera de toda convención. Estas obligaciones son las mismas para todos, como las que resultan en la sociedad. Pero no tienen la misma importancia. Unas resultan de la indivisión. Las otras son accidentales: pueden no producirse. • La obligación que resulta de la comunidad es la de dividir. Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. • Pueden nacer otras obligaciones entre los copropietarios, en el curso de la indivisión, por motivo de gestión de negocios comunes. d) Adquisición de una herencia. El heredero testamentario que adquiere una sucesión, de pleno derecho si es heredero necesario, o haciendo adición si es heredero voluntario, se encuentra obligado a cumplir los legados contenidos en el testamento. e) Pago de lo no debido. Cuando una persona paga por error lo que no debe, es justo que el que ha cobrado no se enriquezca a su costa, y que esté obligado a devolver lo que le ha sido pagado. f) Condiciones. Que haya sido por error y que haya pagado lo indebido. Otras obligaciones nacidas cuasi-ex contracto: • • • Obligación fundada por enriquecimiento sin causa. Acción de exhibir una cosa que se define. De la obligación de restituir la dote. 5. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 5.1. OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD a) Mancomunadas o conjuntas. Aquellas que tienen sujeto múltiple, en las cuales los acreedores no pueden exigir ni los deudores están obligados a pagar el total de la prestación, sino que cada uno de ellos tiene derecho o deber a una parte de ella. OBLIGACIONES 313 b) Correales. En las cuales existe una cosa que es debida por varios, y el acreedor tiene el derecho de reclamar el todo a uno de los deudores y el pago hecho por uno de estos, libra a los demás o a la inversa. Existe correalidad pasiva cuando hay dos o más codeudores y un solo acreedor. Y correalidad activa, si existen dos o más acreedores correales y un solo deudor. Otra clase de correalidad es la mixta que se da cuando existen dos o más deudores correales frente a dos o más acreedores correales. c) Solidarias – in solidum. Consistían en un conjunto de obligaciones en que cada una tenía un objeto relacionado con dinero o con cosas fungibles igual al de las otras y en que una vez satisfecho ese objeto por uno cualquiera de los codeudores, quedaba la obligación extinguida para los demás. El acreedor a su vez podía exigir el cumplimiento a uno cualquiera de los deudores solidarios. Las obligaciones solidarias nacían principalmente de los delitos o cuasidelitos cometidos conjuntamente por varias personas. Podían también nacer de un cuasicontrato del cual resultaría pluralidad de deudores y de ciertos actos de administración realizados conjuntamente por varias personas. 5.2. CORREALIDAD Y SOLIDARIDAD Las características de la obligación correal se reúnen en tres posiciones: • Hay unidad de objeto. El rasgo característico de la acción correal es que todos los codeudores se obligan a la misma cosa: eadem res, eadem pecunia. • Hay pluralidad de relaciones obligatorias. A despecho de la identidad del objeto, se forman entre el acreedor y los deudores relaciones obligatorias distintas. La obligación de cada deudor es hasta cierto punto independiente de la de los otros. • Puede existir representación recíproca de los deudores. En esto se manifiesta la unión de intereses entre ellos. La correalidad activa no puede originarse más que en una estipulación expresa del contrato o de un testamento. La ley no la establece nunca de pleno derecho. La fuente de la correalidad pasiva es la voluntad y la ley. Obligaciones correales, era término con el que los juristas solían designar en general los sujetos activos y pasivos de esta clase de obligaciones (correus). 314 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES En obligaciones conjuntas, hay pluralidad de acreedores o de deudores y el objeto de la obligación es divisible materialmente o por sus cuotas, cada uno de ellos, los deudores, no es obligado sino a la parte que le corresponde en la deuda, y cada uno de los acreedores no puede exigir a la vez sino la parte que le corresponde en el crédito. Pero cuando la voluntad de las partes estipulan lo contrario, es decir, que aún cuando el objeto fuera por su naturaleza divisible, a cada deudor podía exigírsele la totalidad de él, y cada acreedor, si había varios, podía exigir en su totalidad, y eran estas las denominadas obligaciones correales. La correalidad se dividía en activa y en pasiva; era activa cuando existían varios acreedores correales en presencia de un deudor común; era pasiva cuando existían varios deudores correales en presencia de un acreedor común; pero podía darse el caso de que hubiera correalidad activa y pasiva a la vez, cuando se trataba de una obligación formada entre varios deudores correales y varios acreedores, entonces era mixta. En el derecho romano existía diferencia entre obligaciones correales y obligaciones solidarias; aun cuando los efectos en todas eran semejantes, en el derecho moderno, correales y solidarias son lo mismo. Entre estas dos clases de obligaciones existía, en el derecho romano, varias diferencias: • • La correalidad nacía siempre de la voluntad de las partes; tenía origen directo en los contratos. La solidaridad nacía de otros actos y en virtud de la ley, no del contrato. • La correalidad podía presentarse, según hemos visto, en forma activa o pasiva. • La solidaridad solamente en forma pasiva; no había acreedores sino deudores solidarios. • En la correalidad existía un solo objeto que era común a todo los sujetos activos o pasivos. • En la solidaridad cada obligación tenía su objeto propio, aún cuando igual a los otros. Obligaciones principales y accesorias • La obligación es principal cuando tiene existencia por sí misma, no depende de otra, es autónoma. OBLIGACIONES • 315 Obligación accesoria. Es aquella que depende de una obligación principal, es decir, que no tiene vida propia e independiente, sino que excede al sujeto principal activo o al sujeto principal pasivo de donde proceden las acreencias accesorias y las deudas accesorias. Acreencias accesorias. En derecho romano la adstipulatio era una estipulación destinada a originar un crédito accesorio que se agregaba a un contrato principal. Las obligaciones accesorias eran las que accedían a otra obligación principal y no podían existir sin ella. Son activas o pasivas, o sea, acreencias accesorias y deudas accesorias; el acreedor que estipula accesoriamente se llama adstipulator. Los que prometen accesoriamente al deudor principal, adpromisores. Las acreencias accesorias – adstipulatio– nacían de una estipulación accesoria a la que se daba el nombre de estipulatio. El acreedor accesorio puede formar el contrato accesorio inmediatamente después del contrato principal o después de cierto tiempo. Además, éste es un mandatario del acreedor principal. El acreedor accesorio o adstipulator es un mandatario del acreedor principal a cuyo nombre estipulaba el mismo objeto de la acreencia principal. Estas son las palabras con que se compromete el acreedor accesorio: • Idem dare spondes (Respondes da a mi también), spondeo. Principios de la adstipulatio (acreencia accesoria) • El adstipulator es personalmente acreedor. • Es un acreedor accesorio o sea que no puede estipular otra cosa distinta a que el acuerdo principal ha estipulado. • Es mandatario del acreedor principal y debe dar cuenta al mandante. Reglas de la adstipulatio • El crédito del adstipulator: • No pasa a sus herederos 316 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • Un esclavo aunque puede estipular verdaderamente no puede ser adstipulator. • Un hijo de familia puede ser adstipulator y el crédito le sigue siendo propio, pero no puede ejercer acción contra el deudor sino al llegar a ser sui juris. Adpromisores. Se designa así al que se compromete accesoriamente con el promitente principal para garantizar al acreedor contra la insolvencia del deudor. Esto que modernamente se llama caución es una garantía personal. Clases de cauciones o adpromisores: • Sponsores. Ciudadano romano que se obliga por la fórmula idem dare spondes, spondeo. • Fidepromissores. Ciudadano o extranjero, que se compromete con la fórmula idem fide jubes? fide jubeo (te haces igualmente fiador). Me hago fiador (de toda la deuda). El fiador deudor se hallará obligado a pagar toda la deuda al acreedor, sino operan los siguientes beneficios: • División. El fiador perseguido pedía la división de la deuda contra los sponsores y los fidepromissores al vencimiento. • Discusión o de excusión. • El fiador cede su acción al acreedor. • Promete solo pagar lo que no paga el deudor. • JUSTINIANO estableció que el acreedor no podía dirigirse primero a los fiadores sino que debía dirigirse primero contra el deudor principal. Relaciones entre el fiador y el deudor principal: • Si el fiador se obligó por exigencia del deudor principal, se consideraba como su mandatario y podía dirigirse contra el deudor principal pidiendo el reembolso de lo pagado mediante la acción mandati contraria (mandatario contra el mandante). OBLIGACIONES 317 • Si el fiador obraba sin consentimiento del deudor principal pero no contra su voluntad, actuaba como gestor oficioso de negocios ajenos y podía ejercer contra el deudor la acción: negotiorum gestorum contraria. • Si el fiador se había obligado contra la voluntad del deudor principal no tienía ninguna acción contra él. 5.3. OBLIGACIONES POR RAZÓN DEL OBJETO a) Obligación correlativa. La que en su cumplimiento depende de otra; sea la efectividad simultánea (pago al contado de lo comprado) o diferida (abono del precio en plazos al vendedor). b) Obligación de buena fe. Se está ante la concertada por el respeto de la palabra ajena y la fidelidad a la propia, que en su eficacia se basa antes en la ejecución espontánea que en la vigencia rigurosa de la ley. c) Obligación de dar. La consistente en la entrega de una cosa a otro o en la transmisión de un derecho, conforme a los actos conducentes. A la transferencia material o simbólica que integra la obligación de dar, el legislador añade obligaciones de hacer, como conservar la cosa o derecho con adecuada diligencia, entre el compromiso de dar y la real dación; y también obligaciones de no hacer, la otra especie opuesta o distinta, cual es abstenerse de cuanto la perjudique o comprometa. Variedades de la obligación de dar: • La de cosa cierta. • La cosa incierta. • La de cantidad de cosas. • La de suma de dinero. d) Obligación de estricto derecho. 318 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Aquella que ha de llevarse a efectividad ineludible, salvo recíproco desistimiento, según los términos de la ley que le establece o del acuerdo bilateral estipulado. e) Obligación de hacer. La que impone realizar un acto o prestar algún servicio. Así como típicas: el mandato y la comisión, el arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo. Tienen estas obligaciones como característica hoy, y desde hace mucho, que no son susceptibles de cumplimiento compulsivo, por lo cual su trasgresión lleva a buscar el resarcimiento por la vía económica de reparar los daños y perjuicios o bien, de haber previsiones legales o privadas, a los recursos de las cláusulas penales o de las pérdidas de fianzas o penas estipuladas. f) Obligación de no dar. Variedad negativa de la obligación de no hacer, consistente en no enajenar o transmitir determinada cosa o derecho, que se conviene mediante cláusulas de inalienabilidad, al menos temporal, cuando no exista impedimento de orden público, por cercenar en exceso la libertad individual. g) Obligación de no hacer. Se está ante la coerción legal o el compromiso convencional que impide hacer algo posible y lícito en otro supuesto, y que puede configurar abstenerse de prestar un servicio o ejecutar otro acto y más en especial, no entregar una cosa, no desposeerse de ella. Su esfera es muy amplia, por decisión legal en materia de servidumbres. Así mismo aparecen por convenios privados, en la no competencia que se pacta en las transferencias de industrias y comercios; al igual que restricciones laborales en análogo sentido. h) Obligación de tracto sucesivo. La que envuelve prestaciones prolongadas necesariamente en el tiempo como las de trabajo, sociedad y arrendamiento. Estas obligaciones ofrecen la particularidad de que son perfectas en principio desde que la ejecución comienza, admiten tanto la resolución que acorte su duración (por mutuo acuerdo o ante el incumplimiento de la otra parte) como la prosecución tácita o la expresa prórroga sobre el lapso inicial previsto. OBLIGACIONES 319 i) Obligación ex-lege. Si bien se puede afirmar que todas las obligaciones tienen su origen en la ley que las determina y protege, los derechos que de ella se derivan, hay algunas que no se originan en la voluntad contractual de las partes, sino que nacen directamente de la autoridad de la ley que impone la obligación, partiendo de un presupuesto dado, sin necesidad de que su causa inmediata se encuentre en un hecho humano. Son las llamadas “obligaciones ex-lege” entre las que cabe señalar la crianza y educación de los hijos, la obligación alimentaria, la evicción y redhibición y las obligaciones ocasionadas por las relaciones de vecindad. j) Obligación ilíquida. Se trata de la que versa sobre cosas no determinadas con exactitud; y más en especial, en cuanto a sumas de dinero no precisadas. Tal situación influye sobre su exigibilidad, en principio diferida hasta que se transforma en obligación líquida. k) Obligación imperfecta. La carente de exigibilidad legal y judicial, por constituir tan sólon deber moral. Así, el socorro de los necesitados en general. l) Obligación imposible. Aquella que excede de los medios o recursos del hombre en general o del deudor en concreto. La imposibilidad puede ser absoluta, como evitar lo ya consumado, o relativa, al menos en el tiempo. A este respecto, el clásico ejemplo de alcanzar el hombre otros cuerpos celestes, ha dejado de serlo, en general, con la conquista humana de la luna, a la que seguirán en un mañana no lejano la de otros astros del sistema solar o más remotos. La imposibilidad absoluta o personal anula la obligación a que se refiera. En lo testamentario, se tiene por no puesta. Específicamente aquella en la cual, con más de un acreedor o más de un deudor, cada uno de los primeros no puede exigir sino su parte y cada obligado no debe sino la suya. 320 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES ll) Obligación mixta. Aquella cuya raíz vincular se funda a la vez en el derecho natural y en el derecho civil. De ahí que, en análisis estricto, se diferencia, tanto de la obligación natural que carece de exigibilidad procesal, como de la obligación civil pura, coercible, pero con posibles vicios de fondo, morales al menos. m) Obligaciones negativas. Se da cuando la obligación consiste en un non facere, es decir, en una abstención. n) Obligaciones positivas. Sucede cuando el objeto de la prestación consiste en dare, facere o praestare, es decir en la realización de un hecho. ñ) Obligaciones transitorias. Cuando limitan la libertad del deudor de un modo pasajero. o) Obligaciones continuas. Cuando se limita la actividad del deudor de un modo permanente. p) Obligaciones simples. Cuando contienen una sola prestación. q) Obligaciones compuestas. Cuando contienen dos o más prestaciones: alternativas-facultativas. r) Obligaciones determinadas. Aquellas cuyo objeto está individualizado y definido de un modo preciso, es decir, cuando se trata de un cuerpo cierto. s) Obligaciones indeterminadas. Cuyo objeto está determinado solamente de un modo relativo, o no se ha determinado claramente, son de género. t) Obligaciones indivisibles. Cuando el objeto no es susceptible de división, por su misma naturaleza. u) Obligaciones divisibles. OBLIGACIONES 321 Aquellas en las cuales el objeto se puede dividir y, por tanto, las prestaciones pueden cumplirse parcialmente. 5.4. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras. Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente debe, sin obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra. La elección es del deudor, a menos que se pacte lo contrario. Si la elección es del deudor, está a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosa que alternativamente debe mientras subsista una de ellas. Pero si la elección es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se deben perece por culpa del deudor, podrá el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes. La obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. El acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado, y si dicha cosa perece, sin culpa del deudor, y antes de haberse constituido éste en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna. Diferencias entre las obligaciones alternativas y facultativas: Alternativas. Todos y cada uno de sus objetos se hallan afectos a la obligación, mientras no se haga elección por el deudor o el acreedor. Facultativas. El objeto propio de ella es al principio el debido, no aquél con el que el deudor se ha reservado la facultad de pagar. En la alternativa se puede sustituir el objeto si éste perece en caso fortuito. En la facultativa la obligación no se podía sustituir respecto del objeto con que el deudor se había reservado la facultad de pagar. 5.5.OBLIGACIONES POR RAZÓN DEL VÍNCULO JURÍDICO a) Obligaciones civiles. Son las sancionadas por el derecho civil; en esta clase de obligaciones, el acreedor está facultado para constreñir al deudor al cumplimiento de la obligación. 322 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES b) Obligaciones del derecho de gentes. Son las que han sido sancionadas por el derecho de gentes, ius gentium. c) Obligaciones honorarias. Son las consagradas y sancionadas por el derecho honorario como resultado de la lenta pero efectiva actividad del pretor, por esto también se llaman pretorianas. d) Obligaciones perfectamente sancionadas. Aquellas que permiten compeler el deudor al cumplimiento de su obligación, mediante el ejercicio de acciones que del contrato surgen para su sanción. e) Obligaciones imperfectamente sancionadas o naturales. Son las que no han sido reconocidas por las leyes, es decir, las obligaciones naturales, las cuales solamente obligan en conciencia o mejor en equidad, por existir la obligación, pero carecer de norma que obligue a su cumplimiento. f) Obligaciones unilaterales. Aquella relación jurídica en que solamente el sujeto pasivo contrae propiamente un debitum, mientras el sujeto activo adquiere derechos solamente sin obligarse a su turno, son las sinalagmáticas imperfectas. g) Obligaciones bilaterales o perfectas. Aquellas en que el sujeto activo como el sujeto pasivo adquieren recíprocamente deberes y derechos. h) Obligaciones sinalagmáticas perfectas. Cuando los derechos y deberes recíprocos surgen desde el momento mismo del perfeccionamiento del contrato. i) Obligaciones sinalagmáticas imperfectas. Son aquellas en las cuales las obligaciones solo nacen para una de las partes, pudiéndose en el desarrollo del contrato surgir para la otra parte. 5.6. OBLIGACIONES POR LAS FUENTES DE DONDE PROCEDEN a) Obligaciones que nacen de los contratos. OBLIGACIONES 323 El contrato es el acuerdo de voluntades entre las partes tendiente a generar obligaciones recíprocas. b) Obligaciones que nacen del delito. Todo el que cause un daño o perjuicio a otra persona, está en la obligación de repararlo. El que ha hecho una herida no mortal, a un esclavo o a un animal vivo en rebaño, o que ha matado o herido cualquier otro animal o, en fin, que ha roto, quemado destruido o dañado de una manera cualquiera una cosa inanimada, está obligado a pagar el valor más elevado que el esclavo, el animal o la cosa hayan tenido en los treinta últimos días antes del delito (delito previsto por la Ley Aquilia). c) Obligaciones que nacen de los quasi ex contractus. Son las que nacen de un hecho lícito, o una manifestación de voluntad unilateral, o aun por ciertas relaciones independientes del hecho del hombre, pero de tal suerte que no haya ni contrato, ni delito; se dice que nace quasi ex contractu. Estas obligaciones nacen de la gestión de negocios, de las tutelas y las curatelas, de la adquisición de herencias, del pago de lo no debido, del enriquecimiento sin causa, como quedó explicado. d) Obligaciones que nacen quasi ex delicto. Fuera de los delitos otros hechos ilícitos y perjudiciales podían también engendrar obligaciones que nacen quasi ex delicto. Estas eran numerosas, tenían por sanción una acción pretoriana in factum, que lleva consigo de una condena a una multa que variaba según los casos, como el caso de la culpa. Por las modalidades: • Puras y simples. • A plazo. • Condicionales. • Modales. 324 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES e) Obligación pura y simple. Es la que existe desde el momento en que se perfecciona el contrato o se consuma el acto destinado a darle nacimiento. 6. TÉRMINO - PLAZO El término dies, consiste en una época o en un acontecimiento futuro y cierto al cual se subordina la exigibilidad o la existencia de una obligación; es el espacio de tiempo en que debe cumplirse la obligación. Plazo (hasta cuándo) es un acontecimiento futuro, cierto, del cual depende la exigibilidad o la extinción de la obligación. 6.1. CLASES DE TÉRMINOS a) Término suspensivo o dies a quo. En el cual se señala el día con la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación. Efectos del término suspensivo: • El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación antes de la llegada del término suspensivo. • Se fija el término en beneficio del deudor. • Si por error el deudor paga antes, no puede pedir la devolución de lo pagado por medio de la conditio indebiti. • El acreedor solo puede demandar, después de transcurrir el último día del término sin que el deudor hubiese transferido la obligación. El término no surge de la existencia misma de la obligación, sino de la facultad de exigir su cumplimiento; surge de la acción del acreedor no de la obligación misma. b) Término extintivo o dies adquem (desde-hasta). Se encaminaba a finalizar la existencia de la obligación; una vez que el término se cumpliera, las partes limitaban la duración de la obligación, por ejemplo, una renta vitalicia se entendía como obligación perpetua, si al término de la obligación, el OBLIGACIONES 325 deudor era perseguido para que continuara pagando, podía rechazar la acción del acreedor por una excepción de dolo o pacto. 7. LA CONDICIÓN De condere –fundar– da existencia a la obligación, al vencerse. Es un acontecimiento futuro, incierto, a cuya realización se subordina la existencia o extinción de la obligación. Cuando la existencia del derecho depende de la realización de la condición, se dice que ésta es suspensiva, cuando de ella depende la resolución del derecho se dice que la condición es resolutoria. 7.1. ELEMENTOS DE LA CONDICIÓN • Incertidumbre. No se sabe si se realizará, ni en qué época se llevará a cabo el acontecimiento. • Hecho futuro. No podía ser condición un hecho presente o pretérito. 7.2. CLASES DE CONDICIÓN • Suspensiva o sub conditione, cuando el nacimiento de la obligación se suspende hasta el cumplimiento de la condición. • Resolutoria o ad conditionem, cuando está destinada a poner fin a la existencia del vínculo jurídico. Efectos de la condición suspensiva: • Pendente conditione. La condición impide el nacimiento de la obligación, pero la misma condición le da un margen de existencia a la obligación, una esperanza spes debitum iuri, una esperanza de que la deuda ha de nacer. • Existente conditione. La condición se realiza cuando el acontecimiento previsto por las partes se cumple totalmente. • La deficiente conditione. Cuando la condición suspensiva llega a fallar, la obligación cuya existencia depende de aquella, no podía tener nacimiento; el hecho no podía suceder sino en determinado tiempo y había transcurrido sin que se realizara. 326 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 7.3. CONDICIÓN RESOLUTORIA Estaba destinada a formalizar la existencia de la obligación si la condición se realizaba. Efectos de la condición resolutoria: • Antes de cumplirse la condición resolutoria, la obligación tiene existencia legal y produce todos sus efectos. • Cumplida la condición resolutoria, la obligación a ella sujeta desaparece. • Si el hecho en que consiste la condición resolutoria no se cumple, no puede producir efectos resolutorios. 7.4. OTRAS CONDICIONES Potestativa. La obligación es potestativa si consiste en un acontecimiento que está en poder del acreedor o del deudor, por ejemplo, te daré un anillo si lo quieres. Simplemente potestativa, cuando consiste no solo en una manifestación de voluntad del interesado, sino en el cumplimiento de un acto, por ejemplo, si Pedro se abstiene de viajar a Bogotá. Meramente o puramente potestativa. Depende la condición de la mera voluntad de cualquiera de las partes. Si depende de la voluntad del deudor y la condición es suspensiva, la obligación es nula. No hay obligación, por ejemplo, te doy mi carro si quiero, pero si la condición es resolutoria, es válida, pues mientras se realiza, la obligación existe y se ejecuta, por ejemplo: trabajaré con usted hasta que yo quiera, o sea que la obligación ya nació. Positiva. Si consiste en que se efectúe un hecho. Negativa. Si consiste en que no se efectúe un hecho. • Posibles. cuando consiste en que se efectúe un hecho. • Imposibles. Cuando supone un acontecimiento que no puede realizarse. OBLIGACIONES 327 • Físicamente imposible, la que es contraria a las leyes de la naturaleza, por ejemplo, vaciar el mar. • Moralmente imposibles, contraria a las leyes, a la moral o al orden público. • Lícitas. Cuando la condición se encuentra dentro del marco legal. • Ilícitas. Cuando supone la realización de un acto que no es imposible, pero prohibido por la ley. • Casuales depende del azar o de la suerte y no de la voluntad del acreedor o del deudor, lo llevo a Bogotá si no llueve. • Mixtas. Si dependen de la voluntad de las partes y de un tercero, por ejemplo, te daré un carro si te casas con Claudia. • Cumplidas, cuando se realiza el acontecimiento. • Fallidas. No se produce el acontecimiento que constituye la condición Obligación bajo condición resolutoria. Se caracteriza este nexo jurídico por subordinar las partes a un hecho futuro e incierto, la resolución de un derecho en ejercicio o existente. Incumplida la condición resolutoria, o de resultar ya imposible, el derecho se torna irrevocable. Cumplida, por el contrario, cesa el derecho y ha de restituirse lo recibido por ese título. De perecer el objeto de esta obligación, nada se deben las partes respectivas. Obligación bajo condición suspensiva. Aquella que existirá o no, según se produzca o no se realice un acontecimiento futuro e incierto. El acreedor tiene derecho a que se adopten garantías para sus expectativas e intereses. Si la condición suspensiva no se cumple, la obligación se estima nunca contraída. Si se verifica, entonces rige en los términos legales o convencionales y tiene aplicación retroactiva. La pérdida del objeto sin culpa del deudor, extingue esta obligación. Si perece por culpa de él, ha de reparar los daños y perjuicios. Las mejoras ceden a favor del acreedor. 328 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 8. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 8.1. LA MORA Tardanza en el cumplimiento de una obligación. Se incurre en mora, cuando una obligación no se cumple, debido al retraso injusto, sea este imputable al deudor o al acreedor, la mora supone que la obligación no es satisfecha con la oportunidad debida. Según este concepto, hay dos clases de mora: a) Mora debitoris (mora debitoria) en la cual incurre el deudor. b) Mora creditoris (mora creditoria) ocasionada por el acreedor. Para que se dé la mora debe existir un incumplimiento culpable del deudor, es decir, que el deudor haya dejado de cumplir la obligación en su totalidad, o bien, parcialmente o que cumpla pero tardíamente. Cuando ha llegado el tiempo para que el deudor cumpla, pero se necesita requerimiento del acreedor y no lo hace, el deudor no está en mora, se dice que se encuentra en retardo, o sea, un plazo de gracia, durante el cual no se originan intereses o perjuicios. Para que la mora no se configure se necesita caso fortuito o fuerza mayor. 8.2. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Llámase de esta forma al suceso que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, al igual que los de fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por la actuación del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el “hecho fortuito” y la “fuerza mayor”, ya que la última también surge de un hecho imprevisible. Jurídicamente la distinción entre uno y otra tiene escasa importancia, ya que ambas se utilizan para la justificación en el incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza, por ejemplo: tempestades, el desbordamiento de un río, los OBLIGACIONES 329 terremotos, las pestes, los incendios; en tanto que la fuerza mayor se origina en hechos lícitos e ilícitos del hombre como la guerra, la coacción material y otros similares. Sin embargo, los romanos pensaron que la fuerza mayor, vis major, se daba cuando el hombre era impotente para resistir el acontecimiento, como los incendios, las inundaciones, las erupciones de los volcanes. El caso fortuito es posible evitarlo por parte del deudor, pero la fuerza mayor, no. Del dolo y la culpa nos ocupamos atrás. 9. ESTUDIO ESPECIAL DE LOS CONTRATOS Conventio, per quam unus aut plures se obligant erga unum aut plures alios ad aliquid dandun faciendum vel omittendum. El contrato es un acuerdo de voluntades de dos o más personas destinado a crear obligaciones. Desde su lado específico, el contrato es la convención generadora de obligaciones. Los contratos en derecho romano son convenciones, es decir, acuerdos de voluntades, destinadas a producir obligaciones que son reconocidas y sancionadas por el derecho civil. El contrato es una especie de la convención, por ello antes de entrar a ver el desarrollo de los contratos, es necesario determinar dos aspectos: El que la convención no crea toda clase de derechos. Como es sabido, entre los romanos existió la diferencia entre derechos reales y derechos credituales o de crédito; los primeros tenían su fuente en los modos, y los segundos tenían su máxima fuente en el contrato. Por otra parte, los romanos decían que no era suficiente el solo acuerdo entre las partes para crear obligación civil, se necesitaba de alguna formalidad. 9.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO El primitivo derecho contractual romano no distingue el factor psíquico de la voluntad, de su manifestación exterior. En consecuencia, no se conocieron en esta época más contratos que los formales. La regla que dominaba antiguamente y que llegó aún a la época de JUSTINIANO, es que en el acuerdo de las voluntades, el simple pacto no bastaba para crear 330 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES una obligación civil. El derecho civil no reconocía este efecto más que a convenciones acompañadas de ciertas formalidades, cuya ventaja es dar más fuerza y más certidumbre al consentimiento de las partes, y disminuir los pleitos, encerrando en límites precisos la manifestación de voluntad. Consistían bien en palabras solemnes, que debían emplear las partes para formular su acuerdo, bien en menciones escritas, y bien en la remisión de una cosa, hecha por una de las partes a la otra. Posteriormente se derogó esta regla en favor de ciertas convenciones de uso frecuente que tenían una importancia práctica considerable. Fueron admitidos por el derecho civil, con el solo consentimiento de las partes sin ninguna solemnidad. Cada uno de los convenios sancionados de esta forma por el derecho civil, formaba un contrato y estaba designado por un nombre especial. Los contratos en derecho romano son unas convenciones que están destinadas a producir obligaciones y que han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil. Ha sido difícil establecer de qué tiempo datan las clases de contrato, aunque se tiene la certeza que no es de los orígenes de Roma; en un pueblo de costumbres sencillas y rudas, como las de los romanos de primeros siglos, los procedimientos empleados para ligar a dos partes que quieren obligarse una con respecto a la otra, debían ser poco numerosas y llenas de formalismos. No es sino por un progreso lento y continuo, por lo que las formalidades primitivas de que estaba rodeada la convención, ha debido simplificarse y por las que el derecho romano ha llegado a sancionar las cuatro clases de contratos vigentes en la época clásica. 9.2. CATEGORÍAS DE LOS CONTRATOS Podemos formar cuatro categorías de los contratos en el derecho romano: • • Contratos verbis. En los cuales para su perfección se necesitaba el empleo de ciertas palabras. Contrato litteris. Aquellos que solo se podían perfeccionar por medio de la escritura. Se dice que ésta no era solamente exigida ad probationem (como prueba), sino ad solemnitatem, es decir, como una solemnidad esencial para la existencia del contrato. OBLIGACIONES 331 • Contratos reales. En los cuales se requería la entrega de la cosa material para que tuviera existencia legal. Tales eran: Mutuo, comodato, depósito, prenda. • Contratos simplemente consensuales. Que se formaban por el solo consensu, esto es, por el solo consentimiento de los contratantes, manifestado en cualquier forma. Tales eran: compraventa, locatio conductio (arrendamiento), la sociedad y el mandato. Además, se clasificaron los contratos en derecho romano en contratos de: Derecho estricto. Aquellos que informados en los rigorismos de los primeros tiempos, debían cumplirse según los términos del contrato, por toda o sobre toda consideración de equidad. Tales eran: nexum, mutuo, sponsio, stipulatio. De buena fe. Todos los demás contratos en los cuales debía primar la equidad sobre los principios técnicos del derecho civil. Además se han clasificado en: Unilaterales. Aquellos en los que surgen obligaciones a cargo de uno de los contratantes. Bilaterales o sinalagmáticos aquellos contratos que generan obligaciones recíprocas a cargo de todos y cada uno de los contratantes. Tales son: compraventa, arrendamiento, sociedad. Estos contratos se dividen a su vez en perfectos o sinalagmáticos: aquellos que desde el momento de su perfección generan obligaciones a cargo de todos los contratantes: compraventa, arrendamiento, sociedad. Imperfectos o sinalagmáticos imperfectos: aquellos que en el momento mismo de su perfección no generan obligaciones sino a cargo de una sola de las partes, pero que accidentalmente y con posterioridad al contrato, pueden hacer surgir obligaciones a cargo de la otra parte. Ejemplo: depósito y comodato. Además existían contratos solemnes que necesitaban de ciertas formalidades. Eran en el derecho romano nexum, stipulatio, contrato litteris. No solemnes. No necesitaban de formalidades especiales, ejemplo: compraventa, arrendamiento, la sociedad, el mandato, en los cuales era suficiente el consentimiento de los contratantes para que tuvieran vida legal. 332 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES En todo contrato existe una convención. Esta es la base y elemento esencial del contrato. No puede haber contrato sin convención aún cuando sí pueden existir convenciones que no constituyen contrato. Convención viene de cunveniere (venire cum); en derecho romano convención era sinónimo de convenio o de pacto: duorum pluriumve in idem placitum consensus (cuando dos o más personas se ponen de acuerdo acerca de un objeto determinado). Las partes, al formar una convención destinada a producir efectos jurídicos, pueden tener el propósito de crear, modificar o extinguir un derecho. La simple convención no era suficiente para producir efectos jurídicos, era pues, necesario que estuviera revestida de determinadas solemnidades exigidas por el derecho civil, para que elevándose a la categoría de contratos, produjera los efectos. Esas formalidades consistían ya en determinadas palabras solemnes pronunciadas por las partes (contratos verbis), ya en la escritura (contratos litteris), ya en la entrega de la cosa materia de la convención como en los contratos formados re, origen de los contratos reales. Es decir, en derecho romano contrato y convención no eran una misma cosa. El contrato era una convención reconocida y sancionada por la ley, como generadora de obligaciones entre las partes y, como anotamos antes, la convención era el acuerdo de dos o más voluntades para crear, modificar o extinguir un derecho. Con la evolución del derecho romano se reconocieron determinadas convenciones que bastaban, por sí solas, para formar un contrato generador de obligaciones civiles. Fue este el origen de los llamados Contratos consensuales, que no necesitaban solemnidad para perfeccionarse. Basta para ello el consentimiento de los contratantes, unido a los otros elementos esenciales del contrato. Cuando las convenciones estaban expresamente amparadas por normas, se llamaban pacta vestita, lo contrario eran las pacta nuda. Al parecer las dos maneras más antiguas de obligarse de los romanos fueron primeramente, el nexum, que tenía por causa un préstamo de dinero; después la sponcio; sin duda se practicaron desde su origen y otras operaciones indispensables aún en una sociedad naciente. El nexum se realizaba por medio del cobre y la balanza, per aes et libram. En una época en que los romanos ignoraban el arte de acuñar la moneda, la cantidad OBLIGACIONES 333 de metal dada en préstamo se pesaba en una balanza tenida por un libripens, investido de un carácter religioso, en presencia de cinco testigos ciudadanos romanos y púberos. El peso del metal subsistió aún después de empezar a acuñarse el cobre, pero después de la aparición de la moneda de plata, no se tuvo necesidad de pesar las piezas sino contarlas. Desde entonces, el empleo del cobre y la balanza no tuvo utilidad material. No se conservó como parte esencial del contrato, sino como símbolo. A esta solemnidad iba unida una declaración del acreedor, o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del acto y contenía una damnatio, esto era equivalente a condena que autorizaba el empleo de la manus injectio contra el deudor que no pagaba. La persona misma del obligado estaba comprometida y respondía por la deuda. Es probable que las formas de nexum pudieran emplearse para dar a otras convenciones que tenían por objeto deudas de suma de dinero, la fuerza obligatoria de que les faltaba. Las partes simulaban un préstamo, a continuación del cual el deudor estaba obligado civilmente, como si hubiese tenido realmente dinero prestado. Las consecuencias del nexum eran muy rigurosas en virtud del contrato, y sin juicio, el deudor que no pagaba estaba sometido a la manus injectio, especie de toma de cuerpo, ejercido por el acreedor, y que necesitaba de la intervención del magistrado. Desde entonces se declaraba la persona nexus: está a merced de su acreedor que podía encadenarle y tratarle como a su esclavo no de hecho, sino de derecho. El nexum no se liberta más que con la ayuda de un pago especial, acompañado de la solemnidad de la aes et libram y de una nuncupatio apropiada a la naturaleza de la operación. Debido a los abusos cometidos por los patricios y los acreedores, sobre los deudores, se expidió hacia el año 428 de Roma una ley la lex poetelia papiria que intervino a favor de los nexi: declaró libres a los que eran nexi en el momento de su promulgación, prohibió encadenar en lo sucesivo a los deudores, y decidió que no podían ya comprometer a sus personas en beneficio del acreedor, sino solamente sus bienes. La formalidad del nexum cayó poco a poco en desuso. 334 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Al lado del nexum se emplea el sponcio, para dar fuerza jurídica a las convenciones destinadas a producir obligaciones. La sponcio consiste en una interrogación del acreedor, seguida de una respuesta hecha por el deudor por medio del verbo spondere: spondesne spondeo. Algunos dicen que el sponsio salió de una simplificación del nexu, otros hacen derivar el sponsio, de un juramento prestado por el deudor sobre el altar de Hércules. Lo que parece es que tuvo primero un carácter religioso, las ceremonias que acompañaban, fueron descuidadas a continuación, a medida que tomó extensión. La stipulatio. Se deriva de la spontio cuando ésta perdió su carácter religioso y pudo utilizarse para los contratos con los extranjeros recibiendo un nombre que armonizaba más con su función, que era fortalecer la convención de las partes, éste fuera stipulatio. Esta manera de contratar se extendió a los extranjeros a condición de la utilización de otro término: stipulo: stipulas mihi dare centum ases? Stipulo o promittis, promito dabis. Dabo. Debe precisarse que el verbo spondere-spondeo, solo podía usarse entre los ciudadanos romanos, quedando sin validez el contrato que llevara otra forma. Posteriormente nacieron otros dos contratos derivados del nexum: el contrato litteris y el mutuum. Litteris. Se acababa de admitir después de la ley poetelia papiria que la comprobación de nexum, escrita por el acreedor con el consentimiento del deudor, basta para hacer nacer la obligación civil, como si hubiese nacido del empleo per aes et libram. Este tiene su origen en los asientos hechos en los libros o registros de contabilidad que llevaban los primitivos ciudadanos romanos, y que hoy llamamos de comercio. Mutuum. El contrato de mutuum se formó por la tradición traslativa de la propiedad de cierta suma al prestatario. Sin embargo, es posible que se añadiese con anterioridad a la entrega de la especie una estipulación, obligando al prestatario a devolver; posteriormente se libera de esta formalidad y se considera como obligado al que había simplemente recibido una suma a título de préstamo; dentro del contrato de mutuum se encuentran el comodato, el depósito y el pignus o contrato de prenda. OBLIGACIONES 335 Para la celebración de éstos contratos se procedía de la siguiente manera: la propiedad del objeto prestado, depositado o dado en prenda, se transfería al prestatario, al depositario o al acreedor, por mancipatio o in jure cessio. Se añadía ahí un pacto por el cual el adquirente se comprometía a volver o a transferir al antiguo propietario la cosa. Aparte de la entrega, no engendraba ninguna obligación contractual, pero la negación a restituir era un acto de mala fe, condenado por la costumbre y que acababa por ser tratado como una especie de delito. Más tarde, la simple entrega de la cosa, fue considerada como una causa suficiente de obligación civil. El que la había recibido estaba obligado a restituirla, según la buena fe, y el acreedor estaba provisto contra él de una acción redactada in jus. Los contratos consensuales aparecieron a finales del Siglo VI o a principios del Siglo VII y fueron los verdaderos precursores de los contratos modernos. Estos contratos se forman por la sola voluntad de las partes, y no por formas especiales. Nacen del cambio puro y simple de las voluntades de los contratantes: solus consensus obligat. 9.3. ELEMENTOS GENERALES DEL CONTRATO Se entiende por éstos aquellas cosas sin las cuales no puede existir contrato alguno, son, pues, elementos que les son comunes y que son esenciales a su existencia. Estos son: • El consentimiento de las partes • Capacidad • Un objeto válido • Causa lícita a) Esenciales. Son aquellos sin cuya concurrencia el contrato no puede concebirse ni llegar a existir, motivo por el cual se les llama también, requisitos del contrato. Si algunos 336 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES de éstos falta, el contrato no tendrá existencia real, puesto que como su propio nombre lo indica, ellos son de la esencia del acto. b) Naturales. Son, en cambio, aquellos otros que, aunque acompañando normalmente a un contrato, y constituyendo, en consecuencia, una cláusula propia, no hay necesidad de expresarla. Tal sería en la compraventa, la responsabilidad del vendedor por la evicción o por los vicios ocultos de la cosa vendida, que se considera implícitamente comprendida en el contrato, mientras las partes no dispongan lo contrario. Como se trata de un elemento que no es de la esencia, sino de la naturaleza del contrato, puede ser excluido por una manifestación de voluntad expresa por las partes. El contrato de compraventa no deja de ser tal, por el hecho de que el vendedor no quede obligado a garantizar al comprador contra la evicción o los vicios redhibitorios de la cosa vendida. c) Accidentales. Son aquellos que dependen única y exclusivamente de la voluntad de los otorgantes, quienes pueden incluirlos para modificar los efectos naturales del contrato. Se les llama también modalidades y aunque pueden ser muy variados, los más frecuentes son la condición, el plazo o término y el cargo o modus. Entre los elementos esenciales pueden distinguirse, a su vez, los que le son comunes a todos los contratos, como la capacidad y el consentimiento de las partes, el objeto y la causa; de aquellos otros que solo exigen para determinados contratos, como serían las palabras sacramentales en la sponsio, las inscripciones en el contrato litterirs, la datio en el mutuo, la gratuidad en el mandato, etc. 9.4. CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES Para que un contrato sea válido, el consentimiento debe emanar de personas capaces. La capacidad de los contratantes es. pues, un elemento esencial para la existencia de todo contrato. OBLIGACIONES 337 Consiste en la aptitud de las personas para figurar en su nombre propio en un contrato, y como ella constituye la regla, bastará, para saber quiénes son capaces de contratar, con enumerar las incapacidades. Estas pueden manifestarse bajo la forma de incapacidades de hecho o de derecho. Las analizamos a continuación: a) Incapacidades de derecho. Proceden de la falta de algunos de los tres status constitutivos de la personalidad y afectan: • A los esclavos, por faltarles el status libertatis. Su personalidad no ha sido reconocida por el derecho civil que los considera como simples cosas y les desconoce, en consecuencia, capacidad para obligarse o adquirir por contrato. Pueden, sin embargo, naturalmente adquirir créditos del mismo carácter. • A los peregrinos, quienes por no disfrutar del status civitatis no podían figurar ni como acreedores ni como deudores ni en los contratos del derecho civil, es decir, el nexum, los verbis y los litteris, aunque pudieran hacerlo en los de derecho de gentes. Sin embargo, la estipulación llegó, con el transcurso del tiempo, a hacerse accesible a los peregrinos, aunque bajo la condición de emplear otro verbo que no fuera con el spondere. Otro tanto ocurrió con las obligaciones literales (chyrographa) de la época de JUSTINIANO. • A los alieni juris, es decir, las personas que en razón de su status familiae se hallaban in potestate. A su respecto, es sin embargo, necesario hacer algunas salvedades: el fillius familias podía figurar activamente en un contrato adquiriendo en consecuencia un crédito, pero no para sí, sino para el pater, bajo cuya potestad se encontraba. A parte de ello podía también obligarse por contrato cuando tuviera un peculio y siempre en la medida de éste último. Por lo que respecta a la filia familias era también incapaz para obligarse por contrato, pero en la época de JUSTINIANO, quedó equiparada, desde este punto de vista, al fillius familias. b) Incapacidades de hecho. Podía resultar de la falta de edad, del estado mental, de la prodigalidad, o del sexo de los contratantes, alcanzando, en consecuencia, a las siguientes personas: 338 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • Los infantes, es decir, los menores de siete años, que no podían figurar en los contratos como acreedores ni como deudores. Los impúberes salidos de la infancia, es decir, aquellos que habiendo cumplido siete años no hubieren llegado aún a los catorce o doce, según se tratara del varón o la mujer, podían figurar como acreedores en los contratos, pero no como deudores, salvo que lo hicieran naturalmente con la autoridad del tutor. Los mayores de catorce años (púberes) podían también figurar como acreedores en los contratos, pero para poder hacerlo como deudores debieron, después de las reformas realizadas por la lex plectoria, el edicto del pretor y el derecho imperial, requerir el consensus de su curador, siempre que no hubieren cumplido veinticinco años, a cuya edad se consideraban mayores. • Los dementes, que en razón de su estado mental, se hallaban afectados por una incapacidad absoluta para contratar, salvo que lo hicieran en un intervalo lúcido. • Los pródigos, es decir, aquellas personas a quienes, por disipar locamente sus bienes, se declaraba interdictas, sometiéndolas a curatela en interés propio y de sus agnados, llamados a sucederle. Como resultado de tal intervención quedaban en una situación análoga a la del impúber salido de la infancia, pues podían hacerse acreedores por contrato, pero para obligarse debían requerir el consensus del curador. • Las mujeres púberes sui iuris que mientras estuvieron sometidas a la tutela perpetua de sus agnados, soportaron un estado de incapacidad análogo a la de los pupilos, pues podían llegar a ser acreedores en virtud de un contrato, pero no obligarse sin la auctoritas de su tutor. El consentimiento. El consentimiento de las partes (idem placitum consensus), es pues, por lo menos en el derecho justinianeo, un elemento indispensable para la existencia de todo contrato, y puede decirse que lo hay cuando las partes se han puesto de acuerdo para la creación de las respectivas obligaciones. Exige como requisito esencial la coincidencia de las voluntades de las partes, de donde resulta que aquellas deben coexistir en un instante dado y ser capaces los otorgantes. El consentimiento se manifiesta por medio de propuestas u ofertas de una de las partes y aceptación de la otra, cuestión que no ofrece mayores dificultades cuando aquellas están presentes, pero sí cuando el contrato se concluye entre ausentes. OBLIGACIONES 339 Promesa unilateral: Ahora bien, si el contrato exige para su conclusión el acuerdo entre la oferta y la aceptación, es indudable que la propuesta no aceptada no puede, en principio, producir obligación alguna. Esta promesa conocida en el derecho romano bajo el nombre de pollicittatio, no tenía fuerza obligatoria, sino en los siguientes casos de excepción que recuerdan las fuentes: cuando había sido hecho a favor de una ciudad o municipio, siempre que hubiera un justo motivo (justa causa), como podría serlo un honor concedido por la ciudad, o un principio de ejecución (opus coeptum); cuando hubiere tenido por objeto la consagración de una cosa a los dioses, en cuyo caso recibía el nombre especial de votum. Objeto. Puede definirse el objeto del contrato como el hecho positivo o negativo que debe realizar una de las partes en beneficio de la otra, o las dos partes cuando ambas resultan acreedoras y deudoras, en virtud del contrato; para que se le aceptase como tal debía reunir las siguientes condiciones: • Ser posible. • Lícito. • Determinado o susceptible de serlo. • Presentar un interés para el acreedor. Veamos: • Debía ser física y legalmente posible, entendíase por hecho físicamente posible, aquel cuya realización iba de acuerdo con las leyes de la naturaleza, y, por legalmente imposible, aquel que pudiendo naturalmente realizarse, estaba prohibido por la ley positiva y por físicamente imposible, aquél cuya realización era contraria a las leyes de la naturaleza. La entrega de un hipocentauro o de un esclavo que ya ha muerto, es un hecho físicamente imposible. En cambio, la transmisión de la propiedad de una cosa sagrada es legalmente imposible, porque dichas cosas han sido colocadas por la ley, fuera del comercio (res extra comercium). Cuando el objeto de un contrato era un hecho físico, o legalmente imposible, aquél era nulo. La persona que había pagado el precio del hipocentauro, por ejemplo, podía repetir el pago, es decir, exigir su devolución. Lo que se discute es si tenía o no derecho a indemnización; parece que en los contratos de buena fe, el pretor admitió la indemnización; en los de derecho estricto, no. 340 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • Debía ser lícito: el hecho prohibido por la ley o contrario a la moral o a las buenas costumbres, como sería cometer un homicidio o ejercer la prostitución, no podría ser objeto de un contrato. • Debía ser determinado. Sin embargo, esa determinación no tenía por qué ser absoluta y actual; bastaba con que lo fuera relativamente, como ocurría si se dejara librada su determinación a la voluntad de un tercero o si pudiera determinarse por la relación de la cosa a entregarse con otra, como sucedería si se obligase a entregar la cantidad que tengo en caja (quantum in arca habeo), también podía quedar librada a la voluntad del deudor, el acreedor o de un tercero, la elección entre dos o más presentaciones, como el caso de las obligaciones alternativas, o la cosa misma a entregarse como en las obligaciones de género. En cambio, no podía quedar librada de un modo absoluto a la voluntad del deudor, ni la determinación del objeto ni la cantidad, cuando se trataba de obligaciones de dar cosas fungibles. • Debía presentar un interés para el acreedor porque el interés es la medida de las acciones y sin interés no hay acción. En principio falta el interés en los siguientes casos: 1. Cuando la cosa pertenece ya al acreedor. 2. Cuando no es susceptible de apreciación en dinero. La causa. Tratándose de obligaciones contractuales, en el viejo derecho romano, cuando no se conocían más que los contratos formales o solemnes, la validez de aquellos era totalmente independiente de cualquier otra causa que no fuera la forma. El deudor quedaba obligado por el solo hecho de haberse cumplido la solemnidad ordenada por la ley; en la estipulación, por ejemplo, por haber contestado afirmativamente a la pregunta formulada por el acreedor, y en el contrato litteris, por el solo hecho de haber hecho el correspondiente asiento en su codex. Son los llamados contratos abstractos, en los cuales no se entra a averiguar la finalidad que ha tenido en mira el obligado, al contraer su obligación, es decir, el cur debetur. Aun cuando la causa que hubiera tenido en vista el deudor al obligarse no existiera en realidad, como sucedería si hubiese prometido una suma de dinero como precio de una cosa que creyera haber comprado, sin que la otra parte contrajera la obligación de entregársela, no por eso quedaba menos obligado. OBLIGACIONES 341 Otro tanto ocurría cuando la causa en cuya virtud había contraído su obligación era ilícita e inmoral, como si hubiera prometido una suma de dinero para que el acreedor cometiera o se abstuviera de cometer un delito. Por eso se dice que los contratos formales valen por su forma y con independencia de las razones que determinan su conclusión. Con el desarrollo ulterior del derecho, y la admisión de los contratos no formales, que es su consecuencia, se subordina el nacimiento de la obligación contractual a la existencia y licitud de la causa, entendiéndose como tal, “el fin inmediato perseguido por el deudor al contraer la obligación”, o para emplear la terminología moderna, de la causa final. En los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación contraída por cada una de las partes sería la obligación que a su vez contrae la otra. Ejemplificando diríamos que en la compraventa, la causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa, es la obligación del comprador de pagar su precio, lo que ha hecho decir que la causa de la obligación de cada una de las partes, en el contrato de compraventa, es la contraprestación que sigue o persigue al contraerla. En los contratos unilaterales la causa de la obligación del deudor radica en la prestación previamente cumplida por el acreedor; la causa de la obligación del mutuario de restituir, finca en la entrega de las cosas que en el momento de la conclusión del contrato ha cumplido el mutante o prestamista. Por ultimo, en las liberalidades, la causa de la obligación del donante sería un elemento subjetivo, el animus donandi, así considerada, la causa constituye un elemento para la validez del contrato y se distingue perfectamente del motivo que ha llevado a las partes a contratar. Ese motivo determinante, o causa ocasional, como también se le ha llamado, es el móvil que ha guiado a las partes, y puede variar notablemente dentro de cada contrato. Así, yo puedo comprar una cosa para revenderla y obtener un provecho con la diferencia del precio. La única diferencia que desde entonces subsistió, bajo este punto de vista entre los contratos no formales y los formales, fue que mientras en aquellos, alegada por el deudor la falta de causa, era el acreedor quien debía acreditar su existencia, en los últimos era el acreedor quien debía o pretendía haberse obligado sin causa, quien debía probar esa circunstancia. 342 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Esta regla no reconoce más que una excepción introducida por el derecho nuevo a favor del deudor que prometió por contrato verbis una suma de dinero que cree haber recibido a título de préstamo; le bastaría alegar que la entrega del dinero no tuvo lugar, para que el acreedor quedara obligado a probar lo contrario. Sobre el tema de la causa se han estructurado modernamente las teorias de los causalistas, los anticausalistas y los neo-causalistas. 9.5. CLASIFICACIÓN GENERAL Al hablar de las categorías de los contratos, insinuamos su clasificación que veremos en forma detallada a continuación. Esta clasificación de los contratos, dividida en cuatro clases, ha llegado así al derecho moderno. • Contratos verbis: que eran aquellos en los cuales se necesitaba para su perfección el empleo de determinadas palabras. • Contratos litteris: que no eran aquellos que no podían perfeccionarse sino por medio de la escritura. Se dice que esta no era solamente exigida ad probationem (como prueba), sino ad solemnitaten, es decir, con una solemnidad esencial para la existencia del contrato. Un requisito esencial en este contrato es la escritura, no sólo como medio de prueba, sino que es el elemento esencial para la existencia del contrato. • Contratos reales: en los cuales se requería la entrega de la cosa materia de ellos, para que tuvieran existencia legal. Tales eran el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. • Contratos simplemente consensuales: que se formaban solo consensu, esto es, por el solo consentimiento de los contratantes manifestado en cualquier forma. Como la compraventa, la locatio conductio (arrendamiento). Aun cuando atrás ya dejamos reseñada la clasificación de los contratos en forma general, vamos a detenernos en los más importantes: • Con relación a su origen: Se distinguen los contratos iuris civilis y los iuris gentium. Los primeros entre los ciudadanos romanos y los segundos entre extranjeros entre sí. Los del último OBLIGACIONES 343 grupo nacieron del desarrollo de las relaciones comerciales entre Roma y los otros países del mediterráneo y que se afirmaron mediante la jurisdicción del pretor peregrino, a estos pertenecen los cuatro contratos consensuales de: Venta Emplio-venaliti o (compraventa) Locación - (arrendamiento) Sociedad Mandato • Desde el punto de vista del modo de formación, o sea, la manera como se perfeccionaba o de la causa civilis a que se reconocía la virtud de elevar la comunicación al rango de contrato, se dividían en cuatro grupos: Verbis Litteris Re Solo consensu verbales literales reales consensuales Los verbis se perfeccionaban mediante el empleo de las palabras solemnes o sacramentales como ocurría con el nexum, la estipulación, la doctis dictio y el iusiuramdum liberti. Los litteris eran aquellos que como los nómina transcriptia o ad rem in personam y a personam in personam, solo quedaban concluidos mediante inscripciones o asientos labrados en los registros o codex que llevaban los ciudadanos. Los re, los que se perfeccionaban por el consentimiento seguido de la entrega de una cosa como el mutuo, comodato, el depósito y la prenda. Solo consensu eran los que quedaban concluidos por el mero cambio del consentimiento de los contratos, sin ninguna otra formalidad como la venta, la locacion, la sociedad y el mandato. Desde ese punto de vista se dividían los contratos en formales y no formales. Formales eran aquellos que requerían para su perfeccionamiento el empleo de formas solemnes. No formales los que no exigían formalidad alguna para su conclusión. Los formales eran el nexum, los verbis, los litteris; los no formales, los reales y consensuales. 344 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • Desde el punto de vista de sus efectos: Los contratos podían dividirse en Roma, según la terminología impuesta por los interpretes modernos, en unilaterales y sinalagmáticos. Unilaterales. Los que engendraban obligaciones a cargo de una sola de las partes contratantes, como ocurría con la estipulación que solo obligaba al promitente y con el mutuo en que el único que quedaba obligado era el mutuario. Sinalagmáticos. Se distinguieron a su vez los perfectos, contrato que desde el momento mismo de su conclusión, engendraba obligaciones para todas las partes contratantes. Imperfectos. Aquellos en los que en la conclusión del contrato solo nacían obligaciones para una de las partes contratantes, pero que luego por circunstancias posteriores y eventuales, podían engendrarla para la otra parte. Imperfectos: eran el comodato, el deposito, la prenda y el mandato. Perfectos. Eran la venta, locación, la sociedad y el mandato. Se distinguen entre los contratos debido a la manifestación del dualismo ius civile y la aequitas, y que son los contratos de derecho estricto y los de buena fe, de donde resultan las acciones stricti ius y bonae fidei respectivamente. Los primeros eran aquellos que para cuya interpretación el juez no debía tomar en cuenta consideración alguna extraña a los términos mismos del contrato. Los de buena fe eran aquellos para cuya interpretación y ejecución, el juez gozaba de mayor amplitud de criterio. Él debía estatuir ante todo según la equidad y la buena fe e intención presunta de las partes, de que en las convenciones debe atenderse más que a las palabras, a la verdadera voluntad o intención presunta de las partes. En Roma eran el derecho estricto los verbales, litteris y el mutuo. De buena fe, el comodato, el depósito, la prenda y todos los consensuales. • Desde el punto de vista de su naturaleza se dividen en gratuitos, como el mutuo, comodato, depósito, y onerosos como la compra venta, locación. Gratuitos eran aquellos que proporcionaban a alguna de las partes, sea el acreedor, como en el depósito, sea el deudor, como en el comodato, una ventaja independiente de todo sacrificio o desembolso de su parte y el oneroso que implica sacrificios o desembolsos recíprocos. OBLIGACIONES 345 Los onerosos admitían una división en conmutativos, cuando las prestaciones a cargo de las partes eran ciertas, y aleatorias, cuando éstas dependían de un acontecimiento incierto, el azar. • Según la relación de dependencia que entre ellos pudiera existir los contratos se dividían en principales, cuando desempeñaban una función propia, existiendo por sí mismos, como la venta, locacion o el préstamo y accesorios u ocasionales, cuando su existencia no se justificaba sino en razón de otros contratos a los cuales iban unidos como la fianza. • Por su calificación: Según la división más importante, los contratos se dividían en: Nominados, o sea, aquellos que la ley había dado un nombre, como la venta, el comodato, etc.; servían para realizar operaciones determinadas y su naturaleza está expresamente indicada en el nombre, y los innominados: eran los que carecían de una denominación especial. • Por la utilidad: – Onerosos con utilidad cierta, eran los conmutativos: mutuo, compraventa, sociedad, arrendamiento. – Onerosos con utilidad cierta eran los aleatorios: juego y apuesta, constitución de renta vitalicia, seguro. Gratuitos: comodato, fianza, mandato, depósito no remunerado, mutuo interés, donación. sin • Por la independencia de contrato al nacer: Principales: compraventa, arriendo, sociedad, mutuo. Accesorios: fianza, prenda, hipoteca, transacción, anticresis, censo, las capitulaciones matrimoniales (depende del matrimonio pero no acceden a éste). • Por las formalidades: Consensuales: fianza, compraventa, transacción, sociedad, arriendo, anticresis. 346 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Solemnes: Público: renta vitalicia, ventas de inmuebles, censo, hipoteca, servidumbre. Privados: seguro, promesa de compraventa. Reales: depósito, mutuo, comodato, prenda, anticresis, cesión de créditos. • Por el modo de cumplirse: Ejecución instantánea (dar), compraventa al contado, mutuo. Ejecución sucesiva (hacer), arriendo, comodato, trabajo, sociedad. • Por el modo de asentir a la propuesta: Discutidos libremente: voluntad de las partes en igualdad de circunstancias. De adhesión: caracterizado por la desigualdad económica. • Por la repercusión a terceros: Individuales: afectan solo a las partes. Colectivos: afectan a terceros. • Por el régimen legal: Nominados: con nombre y regulación específica en el código, como la compraventa, el arriendo, la novación, la transacción. Innominados: sin nombre ni regulación especifíca en la ley. En derecho romano eran los carentes de formalidad: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias. • Por el carácter jurídico: Civiles: norma general en la economía privada y regidos por el servicio público. Comerciales: actos de comercio, o actos entre comerciantes como tales. Administrativos: los de la administración pública por razón del servicio público Laborales: una persona natural presenta un servicio personal a otra, natural o jurídica, bajo subordinación jurídica y mediante remuneración. OBLIGACIONES 347 9.6. CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO A estos contratos se le ha dado el nombre de innominados, porque se oponen a los contratos nominados. Son convenciones sinalagmáticas, hechas ob rem, ob causam, y en vista de una prestación que la contraparte se obliga a ejecutar, pero que en virtud de su naturaleza ambigua, no pueden quedar considerados entre los contratos re ni entre los contratos consensu, todos de naturaleza nominada. La expresión contratos innominados no es de origen romano ni tampoco de la edad media, como se creyó durante largo tiempo; procede de los bizantinos, y apareció por primera vez, bajo la forma anonimon sunallagma, es decir, contrato anónimo a principios del Siglo VI o finales del V. Los contratos innominados pueden, sin embargo, clasificarse en cuatro categorías, de acuerdo con la naturaleza de las operaciones que cada una de las partes esté obligada a llevar a cabo, como ya hemos visto: • Do ut des: transfiero mi propiedad para que me transfieras la tuya; como por ejemplo en el cambio o trueque, es decir, doy para que me des. • Do ut facias: transfiero mi propiedad para que hagas alguna cosa; es decir, te entrego para que hagas determinada cosa; por ejemplo la donatio sub modo, doy para que hagas. • Facio ut des: ejecuto alguna acción en tu favor para que me transfieras la propiedad; tal sucede en el aestimatum o contrato estimatorio, hago para que des. • Facio ut facias: hago para que hagas; esto acontece en la transacción. 9.7. CONTRATO DE PERMUTA O CAMBIO Es un contrato real, innominado, por medio del cual una persona entrega en propiedad una cosa a otra, que se obliga a su vez, a entregarle también en propiedad otra cosa. El cambio es por excelencia el negotium do ut des. Las partes contratantes han convenido que uno debe a la otra la datio de otra cosa. Esta operación se parece a la venta. 348 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Pero nunca llegó a ser un contrato consensual; desde finales de Siglo II tiene su puesto entre los contratos innominados. La convención de cambio no es válida, no es obligatoria, y solo hay contrato después que una de las partes ha ejecutado voluntariamente la datio convenida. En cuanto a los efectos cada una de ellas está obligada a transferir la propiedad de la cosa transferida o prometida, lo que excluye la cosa ajena como objeto del cambio. Cada una está obligada a la garantía de la evicción y vicios ocultos y estas obligaciones recíprocas son sancionadas por la misma acción la praescriptis verbis. La parte que primero ha operado, la datio, tiene el derecho en virtud de los principios del cambio, de resolver el contrato y de recobrar lo que ha dado, mediante la condictio de rem datis, cuando la otra parte no quiere, o no puede ya, por culpa suya, ejecutar su obligación. 9.8. CONTRATOS FORMALES Se comprende en éstos, y en primer término, el nexum, seguidamente los contratos verbis, legales, el contrato litteris. a) Nexum. La gran mayoría de los autores declara que el nexum viene del verbo necto, is, nexui, nexi, nexum, tere, atar, enlazar, unir, es el más antiguo de los contratos formalistas. Se encuentra la aplicación de esta idea formalista en el primitivo préstamo de dinero, el nexum, que no era sino la mancipatio, que intervenía para hacer nacer el vínculo contractual con la pesa del metal por el libripens, y las palabras solemnes pronunciadas en presencia de cinco ciudadanos romanos púberos. El uso del cobre y de la balanza, aes et libra, se conservó como símbolo, después de la aparición de la moneda, cuando las piezas se contaban más no se pesaban. Una declaración, nuncupatio, acompañaba a la solemnidad per aes et libram y fijaba las condiciones del acto cumplido. El acreedor, quien las cumplía pronunciaba una damnatio contra el deudor, para el caso de que no restituyera, y esta damnatio, de origen religioso, autoriza para el caso de demora, la manus injectio. Esta resulta del contrato, aunque generalmente también de una sentencia; los textos indican que con el nexum comprometía el deudor la persona para garantizar la obligación. OBLIGACIONES 349 La palabra nexum designaba todo acto per aes et libram. Objeto del nexum. El objeto del nexum fue ordinariamente el dinero; primero un pedazo de bronce, posteriormente dinero contado. Se ha preguntado últimamente si no podía versar sobre cosas que se pesaran y se contaran, o sobre cosas que se midieran, pero la respuesta no ha sido dada en forma concreta por los romanistas. 9.9. CONTRATOS VERBIS Son los que se perfeccionan por la pronunciación de determinadas palabras solemnes, que eran fórmulas verbales prescritas por la ley. Estos contratos eran: Formales o solemnes: ya que quedaban concluidos por la observancia de las formalidades prescritas por la ley únicamente. El mero consentimiento de las partes sin esas formalidades, no genera obligación civil alguna. Había tres contratos que se formaban por palabras solemnes: La dictio dotis. La jurata promissio liberti. La stipulatio. a) La dictio dotis. Era un modo solemne por el cual, ciertas personas, la mujer sui juris, su deudor y su ascendiente varón en línea paterna, podían constituir una dote. En el antiguo derecho solo servía para ser jurídicamente exigible una promesa de dote, y su uso estaba reservado a la mujer y su ascendiente paterno. En la época clásica, sirvió para extinguir una obligación por el procedimiento de la delegación, en virtud del cual, el deudor de la mujer, prometía la dote al marido, quedando obligado verbis respecto de éste y liberado con relación a aquella. Su forma era más simple que la de la estipulación, pues consistía en una declaración unilateral, que no exigía la interrogación previa, ni la aceptación 350 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES expresa del marido con tal que éste estuviera presente en el acto. Podía ser reemplazada por la estipulación, de manera que su utilidad fue bastante relativa. Cayó en desuso en 428, con una constitución de TEODOSIO II y VICTORIANO III, que acordó fuerza obligatoria a la promesa de dote, convirtiéndola así en pacto. b) Jurata promissio liberti. Se llamaba así el juramento por el cual, el liberto se obliga a ciertos servicios para con su patrón. No exigía palabras solemnes y no se refería al contrato verbis sino a la fórmula oral del juramento. La promesa del liberto estaba procedida de un primer juramento hecho por el esclavo en la época en la cual todavía estaba bajo la potestad del dueño, quien podía imponer las órdenes, pero como el esclavo no podía obligarse entonces civilmente, una vez libre renovaba el juramento que no se atreviera a rehusar, en razón del vínculo religioso y moral que había contraído; la obligación civil que resultaba estaba sancionada por la acción operarum. El jus jurandum liberti no fue abrogado bajo JUSTINIANO, pero no tuvo aplicación en la práctica. Parece que al principio bastó con esa promesa bajo juramento y con ese vínculo fue ya de carácter jurídico. Ius iuramdum. Consistía en una declaración unilateral bajo juramento, que a pesar de ser reemplazada por una estipulación, nunca lo era en la práctica debido a la circunstancia de que el juramento se consideraba como una garantía mucho más efectiva que la simple promesa, respecto de esas personas tampoco favorecidas por la confianza pública. Estaba sancionado por una acción pretoriana: la actio operarum, análoga bajo muchos aspectos a la condictio certae creditae pecuniane, pues el esclavo que no cumplía los servicios prometidos, debía pagar a su patrono una suma equivalente a los jornales de los días de trabajo que debía prestar. Cayó en desuso en la época de JUSTINIANO, no se cita en las Institutas, pero sí en el Digesto, con el título de operis libertorum, a pesar que ya hubiera ido siendo reemplazado por la estipulación. c) La stipulatio - estipulación. Este contrato verbis, consistía en una pregunta del estipulante y una respuesta del promitente, hechas en términos solemnes: ¿spondesne? spondeo. OBLIGACIONES 351 Cuatro condiciones esenciales se exigían para la formación de esta solemnidad: 1. Una pregunta y una respuesta en términos solemnes. 2. La concordancia de estos dos datos. 3. La continuidad o la unidad de tiempo. 4. La unidad de lugar o la presencia de las partes. División de las estipulaciones: Estipulaciones convencionales. Eran aquellas que las partes hacían por sí mismas, espontáneamente, (nuda repromissio si se comprometía solo o satisdatio, si se daban fiadores). Estipulaciones judiciales. Se llamaban así aquellas que el juez, en el curso del proceso, in judicio, imponía a una de las partes so pena de ser condenado. Por ejemplo, la cautio del dolo por la cual el demandado prometía a su adversario que no había cometido dolo en la cosa que había prometido restituír; la cautio de persequendo servo. Estipulaciones pretorianas. Eran aquellas que las partes debían hacer por orden del magistrado, in jure, al principio del proceso o fuera de la instancia. Se podía hacer por medio de mandatarios. Estipulaciones comunes. Intervenían ya por orden del juez o ya por la del magistrado; tales eran: • La estipulación de que hemos hablado a propósito de la tutela, cautio rem pupulli salvam fore. Generalmente se hallaba entre las atribuciones del pretor, pero el juez podía ordenarla en el curso del proceso, sin que por esto la sentencia fuera nula. • La cautio de rato, por la cual el que litigaba como procurador debía prometer la ratificación de la persona de quien era mandatario. Es necesario observar que las estipulaciones hechas por orden de la autoridad, exigían ya una simple promesa, ya, frecuentemente, la intervención de fiadores; la acción proviene de estas estipulaciones era le civil, porque eran las partes que contrataban verbis, y no el magistrado, quien no hacía sino ordenarles recurrir a la fuente regular de las obligaciones. 352 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Diferencia de la stipulatio y la sponsio: La estipulación, sponsio, stipulatio, a diferencia de los nexum, es una operación práctica y de un dominio infinito. Es un contrato que se forma de una manera muy simple y en esa forma breve que caracteriza a los romanos. ¿Spondesne mihi centum dare? – ¿prometes darme ciento? –spondeo, –lo prometo–. Sus elementos son: • Una interrogación del acreedor o reus estipulandi. • Una respuesta concordante del deudor o reus promittendi. Se llama unas veces estipulatio y otras sponsio; se apellida cautio, principalmente cuando consta de escrito y finalmente se llama satisdatio cuando está acompañada de una seguridad adicional fidejussio. Pero es necesario saber qué quiere decir sponsio y qué quiere decir stipulatio. Etimología: – spondere, responder o prometer; es un verbo que no siempre ha querido decir lo mismo. Etimológicamente tiene la misma raíz del griego spondo, sponde, prometer, empeñar la palabra. Stipulatio, que se hizo por el fin de término empleado, no tiene tampoco una etimología muy clara; los latinos discutían ya sobre este punto y habían propuesto dos soluciones diversas: stipula era la paja que debía romperse para formar el contrato, la pieza de moneda. La etimología más probable es la que relaciona la palabra stipulatio o stipulis, firme, sólido o exactamente stipo que quiere decir yo afirmo. En este sentido sería el procedimiento para darle validez, solidez y firmeza a una convención que no había sido formalizada, no prestaba firmeza. El objeto de la estipulación es afirmar la convención. La sponsio era la forma arcaica y nacional del acto. Este contrato no fue solamente romano o latino, sino también italiota. Esta forma de obligarse, que es antiquísima, según una teoría, ha debido pertenecer primero al dominio del fas, es decir, del derecho religioso, antes de pasar al dominio OBLIGACIONES 353 del jus, que es derecho secular. Esta opinión, sin embargo, no satisface a todos los expositores; pero lo que sí no parece dudoso es que la sponsio haya sido cuestión religiosa. En todo caso la sponsio parece fundada sobre la fides y eso sería lo que previó CICERÓN en el texto en el que advierte que los majores tuvieron el más grande respeto por la fides y que empleaban todos los medios para ponerla a salvo; todo deudor empeña su fe. La fecha de aparición de la sponsio se ha discutido bastante, y se sabe que se remota a la ley de las Doce Tablas. La estipulación en su desarrollo jurídico llegó a poder contener todas las relaciones contractuales posibles entre dos partes. Eso se explica por su forma abstracta: ¿spondesne mihi centum dare? Spondeo. Allí no se dice por qué causa se obliga, y por esto la estipulación vino a convertirse en un molde de contratos. Se servían de ella para el préstamo de dinero, para la venta, para hacer valedera las convenciones que se llamaron pactos, etc. La formación de la estipulatio: • Una interrogación. • Una respuesta. La estipulación es el primero y el más importante de los contratos verbis, y hasta dentro del período JUSTINIANO guarda un papel de preponderancia extrema. Los papiros muestran que se hacía un pacto escrito como hoy en día y se ponía en la base del acto, dos palabras que transformaban la convención en contrato: eperotetheis homogesa (interrogatus spondi), es decir, que habiendo sido interrogado, responde; los bizantinos estaban tan acostumbrados a estas fórmulas que las usaban aun dentro de los testamentos; en occidente la fórmula era stipulatione subnixa. 9.10. EL CONTRATO LITTERIS El contrato litteris es el último de los contratos formalistas. Se formó este contrato por la inscripción del crédito sobre el registro doméstico, codex accepti et expensi, que era un registro de todas las inversiones dadas al dinero. 354 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES a) Clases de registros: Los padres de familia romanos, en particular los banqueros, tenían o hacían llevar por sus contadores (esclavos o libertos) tres clases de registros: Los adversaria. En este libro eran inscritas día a día, las entradas y las salidas, en el orden en que se hacían, sin distinguir entre ellas. El codex accepti et expensi. En este libro se hacía mención a períodos fijos, generalmente cada mes, del transporte de los adversaria, probablemente ya dentro de una mejor clasificación. El kalendarium. Este último libro, registro sobre el cual se hacía figurar el vencimiento de los intereses, llamado de esta manera porque los intereses eran pagados mensualmente, es decir cada calenda (kalendarie usurae). b) Formación del contrato litteris. ¿Debía existir una partida correspondiente y contraria sobre los libros del deudor? Sí, pero estas partidas tenían un carácter probatorio para la buena marcha de la contabilidad del deudor y no eran necesarias para la formación del contrato. Dos personas que hubieran celebrado un simple pacto no obligatorio, podían convenir en que el pacto sería puesto por escrito en el codex expensi et accepti y esa simple partida bastaría para formar la obligación. Sin embargo, esta función no está indicada por GAYO; por consiguiente, es necesario suponerla, si se quiere dar cuenta de los orígenes de los contratos litteris. El contrato litteris puede efectuarse entre ausentes; se puede llevar a término, en efecto, un contrato distinto a las estipulaciones por mensajero (per nuntium) o por carta (per epistolam), tal como hoy en día. Es así la ventaja del contrato litteris sobre la estipulación; en esta se exigía ad sustantiam actus la presencia de las partes para formar el contrato, al paso que en el contrato litteris, tal presencia no era exigida. Entre comerciantes distanciados uno del otro, era indispensable contratar sin la presencia real de los interesados; y eso lo permitía el contrato litteris, según GAYO. OBLIGACIONES 355 Es un contrato del derecho civil, el contrato litteris, fue en un principio un Contrato del Derecho Nacional, cerrado a los extranjeros. Los asientos pasados a los libros de los peregrinos (que también podían tener codex), y a partidas de débito, constituían solamente pruebas, es decir, nomina arcaica. En cuanto a los nomina transcripticia que crean el contrato litteris, el proculeyano nerva se negó a admitir que los peregrinos pudieran ser obligados por transcriptio alguna, porque el contrato litteris era de índole tan nacional como la sponsio. Los sabinianos entre ellos, el mismo SABINO y después CASSIUS, eran menos absolutistas y autorizaban la obligación de un peregrino por la transcriptio a re in personam, y no por la transcriptio a persona in personan, sin duda por el interés del comercio. Transcriptio a re in personam. Esta transcriptio tenía lugar cuando el deudor, en virtud de un contrato anterior de venta, sociedad, o arriendo, por ejemplo, convenía con el acreedor en transformar el crédito en una obligación nueva formada litteris. La operación se presenta entonces bajo doble aspecto: el acreedor inscribía en la columna del acceptum que había recibido la suma que se le debía en virtud del primer contrato y lo ponía en la columna el expensum como gastada por cuenta de su deudor: acceptum a Titio cemtum: expensum Titio cemtum. De un lado había un pago ficticio, y de otro un préstamo ficticio. Y Titio, que era deudor de un precio de venta, por ejemplo, en adelante estaba obligado litteris. Esta era la operación de las escrituras nomen transcriptium, que exigía una doble mención en el registro del acreedor, opuesta a la operación de caja (arcarnúm nomen) que exigía una sola mención haciendo constar el contrato anterior. La transcriptio era a re in personam, porque la obligación se había modificado sin que la persona del deudor hubiera cambiado. El acreedor, en esta transcriptio, encontraba el medio de sustituir las obligaciones más o menos vagas de los contratos de buena fe, la obligación precisa y rigurosa de los contratos de derecho estricto. Transcriptio a persona in personam. Este caso nos presenta no una modificación de la causa de la deuda, sino un cambio en la persona misma del deudor. Un acreedor, Titio, a quien Primo debía ciento, inscribía en su codex que había recibido de Primo el pago de esta deuda y que la había gastado por cuenta de Secundo. Se 356 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES hacía así una delegación en el ejemplo indicado: si Primo deudor de Titio era al mismo tiempo acreedor de Secundo, podía delegar Secundo a Titio. Había siempre un pago ficticio: acceptum a primo centum, y un préstamo ficticio, expensum secundum centum, un antiguo deudor que se libraba y un nuevo deudor que se obligaba. Esta transcriptio permitía la circulación de los créditos sin gasto de numerario y prestaba un servicio semejante al de las letras de cambio y de crédito. Litteris vs. stipulatio. El contrato litteris era como la estipulación solemne, unilateral y de derecho estricto, la escritura era la única causa a la cual era necesario referirse para conocer la extensión de la obligación, sin preocuparse de la intención de las partes. El magistrado permitía solamente al deudor oponer al acreedor, en caso de faltar un motivo jurídico, la excepción de dolo o la excepción nom numerate pecuniae. El contrato litteris era, como la estipulación, una manera general de obligarse más bien que un contrato particular, pero su carácter era menos absoluto, porque no podía tener por objeto sino una suma determinada de dinero, y la acción era siempre la condictio certae pecuniae. Además, las personas que no tenían codex, los esclavos, los hijos de familia, no podían por este medio, originar un derecho personal para el jefe de familia. El contrato litteris se formaba por la sola mención hecha en el registro del acreedor con el consentimiento del deudor; la estipulación, al contrario, exigía la pregunta de una de las partes y la respuesta de la otra, así como la presencia de las partes. Además debe observarse que el deudor, si llevaba regularmente su codex, no dejaría de mencionar la operación que había hecho, facilitando así la prueba y hacía inútil la intervención de terceros como testigos (pararii.). El contrato litteris no servía para novar una deuda. El contrato litteris excluía la condición expresa, porque hacía constar el hecho actual de contar dinero. La expensilatio permaneció, más que la estipulación, en el dominio del derecho civil. Los peregrinos no tenían codex, ciertamente no podían llegar a ser acreedores litteris; pero un ciudadano romano, al inscribir que había gastado para un peregrino la suma de ciento, ¿lo constituiría deudor? parece que era OBLIGACIONES 357 lógico admitirlo. Sin embargo, los jurisconsultos estaban de acuerdo en prohibir a los peregrinos el que se obligaran por la transcriptio a persona in personam; y en cuanto a la transcriptio a re in personam, era permitido por los sabinianos, y prohibido por los proculeyanos, y se puede creer que la desaparición del contrato litteris no dio tiempo a que se solucionara la controversia. c) Desaparición del contrato litteris. Este contrato primaba sobre la estipulación por la sencillez de sus formas, y CICERÓN dice que fue de un uso universal en los últimos tiempos de la República; pero desde los primeros años del imperio, tendió a desaparecer, y, al fin de la época clásica, no lo usaron sino los banqueros, argentarii, quienes conservaron el empleo de los codices. En el tiempo del bajo imperio, desapareció por completo. Los chirographa y los syngraphae de los peregrinos Los peregrinos podían tener un codex, aun cuando no exactamente igual al de los romanos; GAYO nos dice que parece existir una obligación litteris para los peregrinos en las formas de chirographa y syngraphae. El chiroghaphum era un escrito unilateral del deudor, una especie de vale por ejemplo, reconozco deber a X la suma de 100 pesos. Los syngraphae, del griego sun, con, y graphos, escritura, era un acto bilateral, una especie de proffesio o de testimonio para comprobar que un tal Primus ha celebrado un contrato de venta con Secundus, y describe la operación. Estas dos eran conocidas como las formas de las obligaciones literales o litteris propias de los peregrinos. También estas formas de obligattio litteris desaparecieron en la edad potsclásica, en la que por otro lado, el documento testificador de la estipulación realizada, tiende a desvincularse más y más de la efectividad del acto. En el derecho Justiniano, en lugar de las antiguas obligaciones litteris se encuentran tan solo una obligación genérica: Scriptura, que nacían siempre que alguno se hubiera declarado por escrito deudor de una suma no recibida y no hubiera, dentro de los dos años, impugnado la validez de la obligación con la querela non numerate pecuniae. 358 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 9.11. CONTRATOS REALES O CONTRATOS RE Los contratos re o reales son contratos que se forman por la entrega de la cosa; son cinco: Uno del derecho estricto: el mutuo (mutuum). Cuatro de buena fe: Fiducia Depósito Comodato Prenda. En el mutuum y en la fiducia la res consiste en un traspaso de propiedad, que en el mutuo se efectúa por tradición, puesto que se trata de res nec mancipi, al paso que en la fiducia se hace por emancipación o por in jure cesio, trátese de res mancipi o nec mancipi. En la prenda las res consiste en un traspaso de posesión, que confieren los interdictos posesorios al acreedor prendario. Finalmente, en el depósito y en el comodato consiste simplemente en un traspaso de tenencia. El elemento esencial de los contratos reales era la entrega de una cosa al deudor, el cual estaba obligado a restituirla. El hecho constitutivo de la obligación era precisamente el paso de la cosa del acreedor al deudor, con los diferentes efectos, según el tipo de contrato, pero siempre con el acuerdo para la restitución, aunque, sin embargo, esta podía quedar subordinada en algunos casos a que se dieran determinadas circunstancias. a) Clasificación como Se considera en general como contratos reales: • • • • • La fiducia El mutuo El comodato El depósito La prenda. OBLIGACIONES 359 La fiducia. Se entendía por contrato real aquel que exigía para su formación la entrega de una cosa con el consentimiento de las partes. Esta entrega del objeto era necesaria para producir la obligación de restituir; los contratos reales del derecho romano tienen este carácter, en toda legislación. Indudable que la simple convención de hacer un préstamo, por ejemplo, en derecho romano no obliga, pero el contrato mismo de préstamo no se formaría sino después de la entrega de la cosa. El elemento material respondía a una necesidad de hecho y de razón más bien que a una pura solemnidad de forma. La entrega y la convención no creaban una obligación civil; el accipiens no estaba obligado desde luego sino por una acción ex delito en el caso en que la mala fe era más notoria (depósito necesario para el cual la ley de las Doce Tablas daba acción al doble, y más tarde acciones pretorianas in factum.) Después se transfería la propiedad de la cosa al accipiens por mancipatio o in jure cesio, agregándole un pacto de fiducia relativo a la restitución de la cosa, fiducia cum amico, para el comodato y el depósito; cum creditore para la prenda. En cuanto a la cosa, el adquirente propietario estaba investido de todas las acciones. El pacto de fiducia no fue sancionado desde el principio. El enajenador no tenía sino las acciones in factum, pero más tarde se le concedió la actio directa fiduciae in jus de buena fe, y el adquirente mismo tuvo una actio fiduciae contraria para hacerse reembolsar los perjuicios causados en razón de la cosa y de las expensas hechas. La fiducia se consideró como un contrato de derecho civil, formado re, sinalagmático imperfecto. El enajenador no tenía sobre la cosa ni derecho de preferencia, ni de persecución. La simple entrega de la cosa con el pacto adjunto para la restitución la reemplazó, y bajo la influencia del que se había hecho para la fiducia, fue sancionada por las acciones contractuales, y así aparecieron las otras clases de contratos reales: Mutuum, depósito, prenda, El mutuum (préstamo de consumo). Era un contrato por el cual el prestamista transfería la propiedad de ciertas cosas al deudor y se las entregaba con cargo para este de restituír cosas de la misma especie, en la misma cantidad y de la misma calidad. Se necesitaba un datio con intención de realizar un mutuum, a fin de que hubiera contrato, y no una simple traslación de propiedad. 360 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES La palabra mutuum, según GAYO venía del traspaso de propiedad de la datio, quod ex meo tuum fit. Es un juego de palabras –mutuum– mío y tuyo, algunos autores modernos ven una relación entre mutuum y la raíz de mutare; otros piensan que mutuum viene de mutus, callado, mudo, porque el deudor debía someterse en todo, hacer silencio ante lo que el acreedor dijera. Pero la acepción que se estudia es la del mutuum, i, neutro, que significa empréstito de dinero u otra cosa, préstamo en general. El prestamista debía ser propietario y capaz de enajenar. Propietario: si el prestamista había entregado una cosa que no era de él, el contrato era nulo y por sí mismo no producía ninguna obligación. Además, el verdadero propietario siempre tenía derecho a reivindicar su cosa, y en caso de que fuera consumida de mala fe por el accipiens, podía demandarlo por la acción ad axhibendum, y fijar, bajo juramento, el monto de la condenación. Si la cosa había sido consumida de buena fe o usucapida por el deudor, el propietario había perdido sus derechos y no tenía acciones; en adelante el prestamista tenía la condictio ex mutuo, que le permitía reclamar la cosa prestada después del vencimiento; según el lenguaje de los antiguos autores había en este caso una reconciliatio mutui. En este caso algunos autores daban la condictio sine causa, proveniente no del mutuum, sino de lo tomado indebidamente. Capaz de enajenar: la persona que no podía hacer su condición peor, no podía hacer por sí sola un préstamo, por ejemplo, el pupilo no podía hacer un mutuum sin la auctoritas del tutor; si lo efectuaba solo, podía reivindicar o ejercer la condictio o la acción ad exhibendum, según que hubiese habido consumo de buena fe o de mala fe. La acción ad exhibendum, personal como la condictio, le permitía fijar por sí mismo, con juramento el monto de la condenación contra el accipiens, porque su dolo se había puesto en imposibilidad de cumplir el arbitrium del juez que lo ordenaba a exhibir la cosa. A su vez, el deudor debía ser capaz de obligarse; las personas que no podían hacer su condición peor eran incapaces para ser deudoras. Pero en el caso de mutuum de dinero había una incapacidad especial para los hijos de familia. El mutuo se forma - re, por la entrega de la cosa que consiste en una datio, en un traspaso de propiedad por traditio; originalmente la entrega debía ser corporal, debía consistir en el traspaso material de los denarios o monedas del prestamista al prestatario. Posteriormente los romanos llegaron a sobrentender la tradición. OBLIGACIONES 361 Así, por ejemplo, en materia posesoria hicieron triunfar, el animus sobre el corpus, y de ese movimiento llegó una aplicación para el mutuo. Objeto del mutuo. Tiene por objeto todas las cosas de género, es decir aquellas cosas que pueden reemplazarse las unas por las otras, cosas de la misma naturaleza, cosas fungibles quae primo uso consumuntur, dinero, mercancías. El mutuo es un préstamo de consumo y precisamente a este propósito GAYO observa la etimología: quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit, es decir que la cosa mía se hace tuya. Solamente la determinación del genus o de las especies es papel de convenio entre las partes; no en esta noción objetiva, sino interpretativa. En la práctica, la determinación era objetiva, es decir, aquellas cosas quae pondere, numero, vel mensura constant, es decir,cosas que se cuentan, se pesan y se miden. Condiciones relativas a las cosas. El mutuum tenía por objeto cosas consideradas en su género in genere, y que podían reemplazarse unas por otras. No era cuerpo cierto el que se prestaba y podía restituirse, sino una cosa de género, la cual el deudor podía sustituir por otra de la misma naturaleza, calidad y cantidad. Según el lenguaje de los intérpretes éstas eran cosas fungibles, porque en razón de voluntad de las partes, el objeto restituido reemplazaba al que se había entregado sin tener la misma naturaleza, calidad y cantidad, además sin tener la misma individualidad in genere suo functionem recipium. Estas cosas in genere estaban determinadas por una operación de cuenta, peso o medida. Condiciones relativas a la entrega de la cosa. El mutuum exigía para su perfección, la tradición de la cosa que efectuaba la transmisión de propiedad del patrimonio del prestamista a la del deudor. De aquí la expresión de mutui datio, de dación, que en principio debía ser obra del prestamista. Los antiguos jurisconsultos se atenían al rigor de los principios y no admitían que una persona llegara a ser acreedor ex mutuo cuando las cantidades entregadas no salían verdaderamente del patrimonio del prestamista y jamás le habían pertenecido. Si se entrega a un tercero por conducto del deudor una suma que éste le debía al acreedor, autorizando al tercero para que la conservara a título de préstamo, no había mutuum porque el prestamista no había tenido nunca la propiedad y no la había transferido al deudor. Se convirtió el depósito en mutuum; la intención de transferir la propiedad la entrega material ya hecha, y se invitaba, por la tradición brevi manu, la doble numeración de las especies, es decir, la restitución al 362 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES depositante, quien entregaría inmediatamente después de estas últimas al depositario a título de préstamo. Se fue más lejos, y se admitió que toda datio hecha a nombre de otra persona, la haría acreedora ex mutuo de adquirir la acción del contrato; esto era admitir una importante derogación al principio romano que prohibía representar a otro, y los textos dicen: singulari quoedeam recepte sunt circa creditan pecuniam. Efectos del mutuum Este contrato tenía por resultado obligar al deudor a restituir cosas de la misma especie, de la misma calidad y de la misma cantidad, en el último lugar convenido. Esta obligación, impuesta al deudor, era la única que originaba el mutuum, contrato unilateral de derecho estricto, como la estipulación y el nexum del antiguo derecho, y la acción que lo sanciona era la condictio certi, puesto que el objeto de la datio ex mutuo siempre era determinado y no dejaba al juez ninguna libertad de apreciación. El carácter estricto de este contrato no impedía que fuera accesible a los peregrinos, porque tenía su origen en el derecho de gentes. La obligación de restituír era independiente del provecho que el deudor hubiera podido obtener con el préstamo; en efecto, el riesgo de las cosas le correspondía, y respondía de los casos fortuitos según la regla, genera non perenunt. Por el mutuum, el prestamista no había contraído ninguna obligación ni se había hecho responsable de dolo por el préstamo de cosas viciosas que hubieran causado perjuicio al deudor, no sería responsable con respecto del dolo, sino por una acción de dolo, y en ausencia de dolo, por una acción in factum. El deudor era, pues, el único obligado, y su obligación estaba limitada por la res: re enim non potest obligatio contrahi nisi quatenus datum sit; el objeto de su obligación debía limitarse a la res que le servía de causa. En principio, la convención o simple pacto no podía modificar esta consecuencia rigurosa del contrato de derecho estricto. El interés en el mutuo. Como el prestatario mientras disfrutara del bien, no le reportaba ningún beneficio al prestamista, se estableció por medio de una estipulación o de un convenio que el prestatario pagara intereses –usurae– que representaban el equivalente al uso de que se ha privado con el mutuo. El cobro excesivo de intereses produjo revueltas en Grecia y Roma. Una de las razones para que los plebeyos se fueran al Monte Aventino fue precisamente los intereses OBLIGACIONES 363 que los patricios cobraban a los plebeyos y que al no poderlos pagar los reducían a la esclavitud aplicándoles la manus injectio. La tasa de interés establecida después de las Doce Tablas fue el unciarium fenus, consistente en la tasa de un ocho y un tercio por ciento. Téngase en cuenta que la unidad básica de los romanos es el AS, el cual se divide en doce onzas, por lo cual el unciariun fenus es el interés de una onza o de un doceavo de capital, o sea, ocho y un tercio por un capital de ciento. El comodato. Utendum dare o commodatum, era el contrato real por el cual una de las partes, el comodante, consignaba a la otra, comodatario, un bien mueble o inmueble aunque in consumible (no consumible), a fin de que esta usara gratuitamente de ella en el modo convenido y después la restituyera. También en el comodato el contrato nacía por la entrega de la cosa, pero antes que la propiedad, se transfería la simple detención y por ello podía ser hecho por cualquier poseedor. La gratuidad era una nota esencial del comodato; algunas veces, sin embargo, se configuraba como un arrendamiento de la cosa. El comodatario estaba obligado a no excederse en el uso de la cosa dentro de los límites normales o pactos para no incurrir en un furtum usus, y a restituirla en el término convenido o a exigencia del comodante con todas las accesiones y los eventuales frutos. Su responsabilidad por la conservación de la cosa se extendía, en el derecho clásico, hasta la custodia, y en el derecho justinianeo hasta la culpa leve y algunas veces in concreto, pero no respondía por el deterioro derivado del uso. Este comodato fue en Roma un contrato de buena fe. Es el préstamo de uso, por oposición al mutuo, que era préstamo de consumo; el comodatario que presta un objeto al propietario, llamado comodante, tiene derecho a servirse de la cosa prestada, pero tiene tenencia y no posesión. El comodato puede recaer sobre cualquiera cosa especie, también por oposición al mutuo, que solamente puede recaer sobre cosas de género. El comodato era contrato bilateral imperfecto. De él nacía a favor del comodante para recuperar la cosa una actio commodati, en un principio in factum y después in ius que daba lugar a un juicio de buena fe. Igualmente le competían al comodatario una actio commodati contraria, para cuando la cosa le hubiera sido arrebatada intempestivamente o en otra hipótesis particulares para las cuales le es concedida el ius retentionis por los gastos extraordinarios. ¿Cómo se protege el comodato? 364 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES La actio commodati directa. Primero in factum, posteriormente in jus, otorgada al comodante contra el comodatario. El comodante posee también la reivindicación, puesto que continúa siendo propietario, y tiene, por otra parte, los interdictos posesorios. Pero la acción comodati de buena fe podía serle más ventajosa para obtener una condena mayor; por otra parte la prueba era más fácil. La actio comodati contraria. En sentido inverso, otorgada al comodatario en contra del comodante para que reclamara los gastos que había efectuado en la conservación de la cosa y cuya cancelación debe el comodante de común acuerdo con la justicia. El comodato o préstamo de uso es, pues, un contrato que consiste en permitir gratuitamente una cosa a una persona, para que ella retire de ella alguna ventaja durante un tiempo que es determinado de antemano. Este contrato supone una convención de las dos partes y la entrega de la cosa, que muy a menudo será un mueble, un animal, un coche y a veces un inmueble; pero en principio, el comodato no puede recaer sobre cosas que se consuman con el primer uso, salvo algunas excepciones al respecto. El comodato es un contrato real de buena fe y sinalagmático imperfecto que implica: • La obligación para el comodante de entregar la cosa, quedando con la possesio ad interdicta, ya que el comodatario solo tiene la nuda possesio. • La obligación para el comodatario de restituirla; si la cosa perece, la obligación de restituirla se extingue, salvo que la responsabilidad del comodatario se manifieste claramente. Como él va a reportar beneficios inmunerables del uso del objeto, debe comportarse como buen padre de familia, respondiendo hasta de la culpa levis in abstracto. • Tiene derecho a usar de la cosa conforme a su naturaleza y dentro de los límites del contrato, en una palabra, tiene el derecho de usarla de buena fe. El depósito-depositum. Era el contrato real por el cual una de las partes, depositante, consignaba una cosa mueble a otra persona, depositario, que se obliga a custodiarla gratuitamente y restituirla cuando le fuese exigida. El elemento constitutivo del contrato de depósito era la entrega de la cosa de la cual, sin embargo, el depositante transfería al depositario tan solo la simple tenencia OBLIGACIONES 365 y así, el depositario tan solo tiene la simple detentación, pues era indiferente que él fuese o no propietario. Es un contrato re, de buena fe, en virtud del cual el depositante entrega al depositario la mera tenencia y nunca la posesión de un objeto que pertenece. La función del contrato de depósito consistía en la custodia, servandum dare custodiemdum dare, de tal forma que el depositario no podía hacer uso de la cosa, ya que si no, cometía furtum usus. La gratuidad era un elemento esencial del depósito ya que si no, se transformaba en arriendo de obra. Sin embargo, se admite que pudiera pactarse una compensación a título de honorarios, antes que de prestación. Defensa. El depósito inicialmente estuvo sancionado por una acción, depositi de carácter penal y al duplo que existió en tiempos de las Doce Tablas y que posteriormente desapareció. Después de la aparición del procedimiento formulario, el depósito estaba sancionado por dos acciones: Actio depositi directa. Era esta una acción in factum primero y posteriormente, in jus, acción de naturaleza infamante dada al depositante contra el depositario. También el depositante poseía la acción reivindicatoria y los interdicto possesorios. Actio depositi contraria. Era la acción inversa, otorgada al depositario en contra del depositante para que le devolviera los gastos efectuados en la conservación de la cosa. El depósito de derecho romano, lo mismo que en los derechos modernos presenta varias clases y formas: Depósito ordinario. Este recae solamente sobre objetos en especie, como por ejemplo, un saco que contenga dinero y esté sellado, a diferencia de uno que contenga monedas y que no lo esté; el depositario no tiene derecho de servirse de la cosa depositada, porque de lo contrario cometería un furtum usus. Depósito necesario. Es aquél que se hace en casos de fuerza mayor. Llamado miserable por los comentadores, era el constituido en caso de necesidad por tumulto, incendio, naufragio u otra calamidad. No siendo libre la elección del depositario, en este caso, si no cumplía con la restitución, era condenado al doble del valor, in duplum. 366 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Depósito irregular. Era el depósito de dinero u otra cosa fungible, sobre la que le estaba permitido el uso al depositario, generalmente un banquero, que se obligaba a restituir otro tanto y eventualmente intereses. En el derecho clásico no se diferenciaba del mutuo. El depósito y el secuestro. Era el depósito de una cosa, aunque fuese inmueble, realizado por varias personas in solidum, hacía un tercero que se llamaba sequester, el cual debía restituirla a una de ellas al cumplirse una condición, o por la decisión de un juez. El secuestrario antes que la simple detentación, tenía la posesión de la cosa defendida por los interdicta y estaba obligado a restituirla por la actio sequestrataria. Es necesario no confundir estas clases de depósito que hasta el momento se han visto, con el depósito forzado u obligatorio, que se llama secuestro. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre. Las reglas del secuestro son las mismas que se observan en materia de depósito propiamente dicho, hechas las salvedades correspondientes al secuestro. Diferencias del depósito con el mutuo: • El mutuo era un contrato del derecho estricto y el depósito irregular era un contrato de los de buena fe. • El mutuo era un contrato unilateral y el depósito irregular un contrato sinalagmático imperfecto. • En el mutuo no podía haber intereses, mientras no hubiese existido una estipulación; en el depósito irregular, contrato de buena fe, los intereses se debían en pleno derecho, en caso de retardo, aun cuando no hubiesen sido estipulados. • El mutuo estaba prohibido a los hijos de familia, salvaguardiados por el Senado Consulto macedoniano, lo cual no sucedía de ninguna manera en el depósito irregular. • En el mutuo no hay ningún privilegio para el acreedor, porque el prestamista era un acreedor quirografario. En el depósito irregular el depositante goza de un privilegio que le permite primar sobre los otros acreedores. Cuando el OBLIGACIONES 367 depósito es sin interés se acentúa mucho más la preferencia, porque el depositante ha hecho un acto de libertad para con el depositario, hipótesis que rara vez se presentaba. La prenda - pignus. Era el contrato real por el cual una de las partes, pignorante, consignaba a la otra pignoratario, una cosa en garantía de un crédito, con la obligación para el que la recibía de restituirla cuando el crédito la hubiera sido satisfecho. Este contrato podía tener por objeto una cosa mueble o inmueble que el constituyente daba al acreedor prendario. Este tenía sobre la cosa la posesión jurídica ad interdicta aunque no tenía el animus domini, y después de la introducción de la hipoteca, la prenda se consideraba como un derecho real. La capacidad de obligarse debía existir en las dos partes contratantes pero no era necesario que el constituyente fuera propietario de la cosa; si se daba en prenda la cosa de otro, tenía derecho para pedir la restitución por la acción pignoratitia directa, después de haber pagado la deuda. Sin embargo, era evidente que el derecho real hipotecario no podía oponerse al verdadero propietario. Elemento constitutivo de la obligación de la prenda era la datio que transfería la posesión y era defendida por los interdicta del pignoratario, el cual, sin embargo, no podía hacer uso de la cosa ya que caía en furum usus. El pignoratario respondía por la conservación de la cosa hasta la culpa leve y acaecida la extinción del crédito garantizado, debía restituirla con todas las accesiones y los frutos eventuales, salvo que estos no hubieran sido computados en cuenta a los intereses y al capital de crédito garantizado. El contrato de prenda es bilateral, imperfecto, esto es, la obligación recaía toda sobre el pignoratario, pero el pignorante podía ser obligado a responder hasta de culpa leve por la inidoneidad de la cosa para servir de garantía y por los gastos necesarios pagados por el pignoratario. Por lo tanto, del contrato de prenda nacían dos acciones: • Una a favor del pignorante contra el pignoratario para recuperar la cosa después que se hubiera extinguido el crédito garantizado, llamada actio pignoraticia in personam. Para distinguirla de la in rem que correspondía al acreedor pignoraticio para la defensa de su derecho real. 368 • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Una a favor del pignoratario contra el pignorante llamada actio pignoraticia contraria. Por su naturaleza, este contrato era de buena fe, sinalagmático imperfecto; hacía nacer dos obligaciones, la una se deriva inmediatamente del contrato, a cargo del acreedor prendario, la segunda era accidental, a cargo del constituyente. Obligaciones del acreedor prendario: • No servirse de la cosa, so pena de hacerse responsable de un furtum usus; • Los gastos hechos por el acreedor prendario para la conservación de la cosa, y bajo este aspecto su responsabilidad se extendía hasta la culpa leve in abstracto, pero no del caso fortuito, porque era deudor de cuerpo cierto; • A restituir la cosa con sus frutos después del pago de la deuda, o la diferencia entre el crédito y el precio, si había sido vendido legalmente al vencimiento por un valor superior al monto del crédito. Además, podía guardar los frutos de la cosa si el contrato de prenda se acompañaba con una constitución de anticresis. En tanto que el deudor no pagara al acreedor, éste conservaba su derecho de retención, y el emperador Gordiano decidió que el acreedor prendario, aún después de haberse pagado una deuda, podía ejercer su derecho de retención por otras deudas, las cuales no habían afectado la prenda, y hasta que no hubiera sido satisfecho a este respecto. Esta prenda tácita no se concedía sino contra el deudor o sus herederos, y no contra un deudor hipotecario. La obligación del acreedor prendario estaba sancionada por la acción pignoratitia directa. Obligaciones del constituyente. Estas no eran sino accidentales, resultaban: • De culpas aun leves consideradas, in abstracto, que no hubiera podido cometer. • De los gastos hechos por el acreedor prendario para la conservación de la cosa y aún los que se referían a uso ordinario de la misma. Estas obligaciones estaban sancionadas por la acción pignoratitia contraria y el acreedor gozaba del derecho de retención hasta su completa ejecución. OBLIGACIONES 369 9.12. CONTRATOS CONSENSUALES, DE CONSENSU OBLIGATIONE Todos los contratos exigían para su formación el acuerdo de voluntades; pero se daba a ciertos contratos el nombre de contratos consensuales porque no exigían sino el consentimiento, sin que fuera necesario un acto solemne o material para producir la obligación. En Roma los contratos consensuales eran únicamente cuatro: tres de ellos sinalagmáticos perfectos (venta, arrendamiento, sociedad), y el cuarto era sinalagmático imperfecto (el mandato). Estos contratos se forman por una sola voluntad de las partes y no por formas especiales, nacen del cambio puro y simple de las voluntades de los contratantes. En estas operaciones el contrato se confunde con la convección. También existe la voluntad en los otros tipos de contratos, real o formal, pero, por decirlo así, esa voluntad está en el estado interno, está sujeta a la forma, a la res, hechos de naturaleza externa que ocupan un plano preponderante. En los contratos consensuales no sucede la misma cosa, pues la voluntad es el todo. En los contratos consensuales la obligatio nacía del simple acuerdo de las partes, consensus, cualquiera que fuese la forma en que se hubiese manifestado. Este valor del consentimiento, como elemento constitutivo de un contrato, fue reconocido a través de toda la época clásica solo para cuatro figuras típicas del ius gentium. Pero aunque en el derecho justinianeo se reconoce valor contractual a otros acuerdos voluntarios, estos no fueron comprendidos en la categoría tradicional de los contratos consesuales, que permaneció así, pues, limitada a la compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. Por la absoluta libertad de la manifestación del consentimiento, se conseguía que estos contratos pudieran ser concluidos también entre personas no presentes en el mismo lugar inter absentes, de viva voz, por carta, personalmente o per nuntium. Las acciones derivadas de los cuatro consensuales, daban lugar a juicios de buena fe. a) La venta- emptio venditio. Era el contrato consensual por el cual una de las partes, venditor se obliga a consignar una cosa a otra persona, emptor, y ésta se obliga a pagarle en correspondencia una suma de dinero, pretium. Es contrato sinalagmático perfecto, de buena fe. 370 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES La venta está sancionada por dos acciones de buena fe: la que pertenece al comprador, que se llama actio empti o ex empto, la más importante, y la que pertenece al vendedor, llamada actio venditi o ex venditio. El objeto de la compraventa se llamaba merx, la mercancía, podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corporal o incorporal, presente o futura. Para las cosas futuras se distinguía la emptio spei y la emptio rei speratae, según que el objeto radicase en la esperanza de que la cosa se produjese o bien en la cosa misma que se esperaba que se produjese. En el primer caso, aunque la esperanza no se verificase el comprador estaba obligado a pagar el precio, porque sustancialmente había adquirido la posibilidad de su existencia; en el segundo, el contrato se consideraba condicionado a la efectiva realización de la cosa. La existencia del objeto o su consideración de incomercialidad hacían nula la venta en el derecho clásico. En el caso de la pérdida parcial de la cosa antes del contrato éste se restringía y se refería, pues, a la parte existente de la reducción proporcional del precio. Para las cosas fuera de comercio, en cuanto la venta no significaba transferencia de dominio sino solo creación de obligaciones, se admite en el derecho justinianeo que si el comprador ignoraba tal incomerciabilidad, el vendedor debía indemnizarse. Igualmente el vendedor estaba obligado a resarcir el id quod interest, al comprador en el caso de la venta de cosa ajena, y por ello no se producía la nulidad del contrato. Obligaciones del comprador. El comprador tiene solamente una obligación: la de transferir al vendedor la propiedad del precio, dare pretium. Al precio deben agregarse los elementos accesorios, como intereses de retardo o moratorios que la inejecución de la venta produce de pleno derecho, y los gastos de guarda, etc. Esta obligación de dare era fácil para las monedas, res nec mancipi. Además debía reembolsar los gastos hechos de buena fe, después de la venta, y de pleno derecho estaba obligado a pagar los derechos, los intereses del precio no pagado a partir del día en que habían recibido la tradición de la cosa. Obligaciones del vendedor. Estas se pueden resumir en tres: Entregar la cosa. El vendedor cumplía con esta obligación al poner al comprador en posesión completa, pacífica y estable de la cosa: vacuam possessionem. En principio la venta no obligaba a transferir la propiedad, porque era necesario que esta institución de derecho de gentes tuviera por objeto fondos provinciales y las otras cosas que no eran susceptibles de verdadera propiedad. OBLIGACIONES 371 Pero el vendedor debía transferir la propiedad en todos los casos que él pudiera; debía abdicar de todos los derechos que tuviera sobre la cosa, y sería responsable de dolo si no hacía todo lo que de él dependía para procurarle al comprador un goce completo: rem sibi habere licere. El vendedor debía entregar la cosa con todos sus accesorios y con lo que hubiera producido desde el día en que el comprador tenía derecho para exigir la tradición, y hasta ese momento el vendedor estaba obligado a cuidar por la conservación de la cosa y era responsable de toda culpa leve considerada in abstracto. Garantizar la posesión pacífica. El comprador turbado en su posesión y evicto tenía el derecho de pedir garantía al vendedor y reclamarle su asistencia: auctoritatem. La teoría de la garantía de la venta se afirmó y desarrolló sucesivamente. Cuando las dos partes hacían estipulaciones recíprocas, antes de la época en que la venta vino a ser un contrato consensual, el comprador aseguraba una indemnización en caso de evicción, y exigía del vendedor la promesa rem hebere licere. Fue la promesa que acompañaba a la venta consensual, y que al fin vino a ser de la naturaleza misma del contrato. Garantizar la posesión útil. Esta segunda garantía fue reglamentada por el antiguo derecho civil, por la jurisprudencia y por el edicto de los ediles curules. En la época en que la venta no era todavía un contrato consensual, el vendedor afirmaba, según el uso, que la cosa tenía ciertas cualidades y que estaba exenta de ciertos defectos y prometía, para el caso de que su afirmación fuera falsa, una pena igual al doble del perjuicio causado. El vendedor respondía, pues, de sus afirmaciones dicta aut promissa, y el comprador tenía contra él la acción ex stipulatio duplae. Esta estipulación tenía lugar sobre todo en las ventas de esclavos y animales. Los jurisconsultos quisieron que el vendedor respondiese también de los defectos que conocía y no había denunciado. En adelante la acción ex empto sancionó no solamente la falsedad de las declaraciones del vendedor, sino su silencio acerca de los defectos que existían y que ocultaba. Era necesario completar esta legislación diciendo que el vendedor respondiera de todos los vicios, conocidos o no, que quitaban a la cosa la utilidad que pudiera reportarle al comprador. 372 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Una extensión fue consagrada por el edicto de los curules encargados de la policía de los mercados, y a este título competentes para conocer de los fraudes a que daba lugar la venta de los animales o esclavos. Luego la ampliaron aplicándolas a todas clases de ventas, completaron así la teoría que hoy se conoce con el nombre de vicios redhibitorios. La naturaleza de la venta, que era un contrato de buena fe, imponía esta obligación que sancionaba la acción ex empto, y como consecuencias resultaba: a) El comprador que sabía que la cosa vendida era de otro, podía quejarse antes de ser evicto, solamente en caso de que el vendedor supiera que había entregado la cosa de otro. b) El vendedor no podía denegarse a cumplir el acto traslaticio de la propiedad, a fin de que, si era propietario, pudiera transferir el derecho que tenía sobre la cosa. c) La cláusula de no garantía jamás exceptuaba el dolo: fraus omnia corrupit. El precio. El precio debía ser determinado, certum, o determinable y consistir en una suma de dinero ya que de no ser así, había donación y no compra venta. Si era remitido al arbitrio de un tercero, el contrato se considera en el derecho justinianeo como condicionado. En el derecho clásico no era necesario que fuese proporcionado al valor de la cosa, iustum, en cuanto natura liter contrahentibus se circumbeveniere, con tal de que no existiese ánimo doloso y siempre que la venta no significara un precio irrisorio con el fin de enmascarar una donación prohibida, como entre los cónyuges solía darse. En el derecho justinianeo se dispuso, sin embargo, que cuando el precio de un inmueble fuese inferior a la mitad del precio justo, laesio enormis, el vendedor podía obtener la rescisión del contrato a menos de que el comprador no prefiriese reintegrar la totalidad. Perfeccionando el contrato con el consentimiento sobre la cosa, y sobre el precio y si no existían ningunas condiciones, el riesgo por la pérdida fortuita de una cosa pasaba al comprador periculum rei venditae statim ad emptoren pernitet, por lo que este estaba obligado a pagar el precio aunque la cosa se hubiera perdido antes de la entrega y aunque el vendedor no fuese el propietario; por otra parte, sin embargo, le correspondía a él todo incremento de la cosa que hubiera tenido lugar entre la conclusión del contrato y la entrega, nam et commodum euis esse debet cuius periculum. Cuando sin embargo OBLIGACIONES 373 el objeto hubiera constituido cosas fungibles, todavía no separadas de las del vendedor, el riesgo recaía sobre este último hasta el momento de la separación. La obligación del comprador era de pagar el precio. Por otra parte, si el precio no era pagado, él estaba obligado al pago de los intereses desde cuando le hubiese sido consignaba la cosa independiente de la mora. Elementos esenciales de la venta: • El consentimiento de las partes. • Existencia de la cosa, merx, u objeto que se vendía. • El precio dado de la cosa vendida. Para explicar los caracteres de la venta romana y todas sus especificaciones se distinguían dos clases de venta: • La venta nacional. • La venta internacional. La venta nacional. La venta de derecho nacional entre los romanos se hacía por medio de dos estipulaciones, la venta llamada de varrón, de re rustica, y de los formularios de catón, puesto que ambos escribieron para los grandes terratenientes y con mira a la buena administración de sus dominios. Esos grandes propietarios eran romanos que efectuaban compras o hacían ventas con romanos. Los caracteres de la venta nacional por medio de dos estipulaciones fueron: ser un doble contrato formalista del derecho estricto y unilateral, teniendo por consiguiente formas que no poseen nada común con la venta clásica. La venta internacional. Esta clase de venta se hacía entre peregrinos y romanos; es precisamente esta venta la que ha de hacerse definitiva después de que los romanos la adoptaron, disminuyendo el uso de su venta nacional. Esta venta internacional posee desde sus principios, todos los caracteres de la venta clásica, que se explican por su carácter internacional y especialmente greco- 374 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES romano, porque era un contrato del jus gentium, consensual; los griegos admitieron este contrato consensual, sinalagmático perfecto; es un contrato simultáneo en el que las obligaciones nacen recíprocamente, simultáneamente y están ligadas la una a la otra de tal manera que cuando una cae, cae la otra. Es un contrato de buena fe; el pretor peregrino protegió al comprador romano contra el vendedor griego, exigiendo que éste obrara de buena fe ex fide bona. f) Pactos accesorios a la compraventa En la venta pueden considerarse: 1. La in diem addictio,con la cual el vendedor se reservaba el derecho de rescindir el contrato, si dentro de un cierto término hubiera recibido una oferta mejor. 2. El pactum displicentiae, con el cual el comprador se reservaba la facultad de restituir la mercancía y pretender la restitución del precio si dentro de un cierto plazo no hubiera resultado de su agrado. 3. El pactum de retro y de retro vendendo, con los cuales el vendedor y el comprador, respectivamente, se reservaban por cierto tiempo, el derecho de readquirir del comprador o de vender al vendedor la misma cosa por el mismo precio. 4. Pactum reservati domini. b) El arrendamiento locatio-conductio. Era el contrato consensual en virtud del cual una de las partes se obligaba a proporcionar el goce de una cosa, locatio rei, o bien la prestación de una serie de servicios, locatio operarum, o de una obra determinada, locatio operis contra la obligación por parte de la otra, de un correlativo en dinero que se llamaba merces, pensio o canon. En la locatio rei y en la operarum la parte que entregaba la cosa o prestaba los servicios se llamaba locator y la que recibía conductor. En la locatio operis los términos eran invertidos ya que se llamaba conductor a quien estaba obligado a realizar la obra y locator a quien la recibía, acaso porque por lo general tenía la propiedad de la materia con lo cual la obra era realizada. La locatio rei podía tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, aunque ciertamente inconsumible o, también, el ejercicio de un derecho real sobre la OBLIGACIONES 375 cosa ajena como el usufructo o la superficie. Si era una casa, el conductor se llamaba inquilinus, y si era un fundo, colonus. El locator estaba obligado; y así mismo el conductor: Obligaciones del arrendatario: Conductor. El locator estaba obligado a hacer que el conductor no fuese perturbado en el disfrute de la cosa, pero el conductor era simple detentador en nombre del locator, y sin embargo, a él le estaba concedido, excepcionalmente, el interdictum de vi armata toda vez que hubiera, sido deiectus con la fuerza de las armas, del fundo arrendado. En todo caso él era titular tan solo de un derecho de obligación, que podía ejercitar exclusivamente contra el arrendador. Así es que si este vendía la cosa, el adquirente no estaba obligado a reconocer el derecho del arrendatario, el cual, sin embargo, podía actuar contra el arrendador, para el resarcimiento. Sólo en este sentido era verdadera la máxima emptio tollit locatum. Obligaciones del arrendador-locator. El arrendador estaba en efecto obligado a dejar al arrendatario la cosa por el tiempo convenido, que podía ser determinado o indeterminado, locatio perpetua, o también para siempre locatio in perpetum, a responder por la evicción de la cosa, a mantener la cosa en condiciones de servicio normal, sin cambiarlos, y a pagar los impuestos. El arrendatario estaba obligado a pagar el precio pactado, que tratándose del arrendamiento de un fundo, podía consistir en una parte de los frutos, pars quota, o en una cantidad preestablecida de víveres pars quanta. En el primer caso tenía la colonia partiaria que más propiamente se asemejaba al contrato de sociedad. El arrendatario debía usar de la cosa con la diligencia de un buen padre de familia, y restituirla al finalizar el contrato, sin deterioros que no fueran derivados del uso normal. Respondía también de la custodia. En el derecho clásico si abandonaba el fundo sin una causa justa antes del plazo, estaba obligado al pago total del daño realizado. Hacía suyos los frutos de la cosa con la percepción si el arrendador era propietario; podía subarrendar si no se había pactado lo contrario; tenía derecho al resarcimiento en el caso de que no llegara a gozar por una causa imputable al arrendador y a la remisión o al reembolso del precio en el caso de un impedimento derivado de fuerza mayor. En el derecho clásico tenía facultad para ser reembolsado por los gastos necesarios, y en el derecho justinianeo aun por aquellos que fueron considerados útiles. 376 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Clases de arrendamiento. En el derecho romano lo mismo que en el moderno existieron tres clases de arrendamiento: a. El arrendamiento de cosas - locatio rei. Consiste en la dación en arrendamiento a una persona de una casa, arrendamiento urbano, o de un fundo, arrendamiento rústico. b. El arrendamiento de servicios - locatio operarum. Consiste en que una persona a cambio de un precio, otorgue sus servicios a otra. Es el caso del criado doméstico, del empleado, del obrero. El arrendamiento de obra locatio opperis faciendi. Es el arrendamiento de obra de trabajo o de industria, que es la promesa de ejecutar un trabajo determinado o de hacer algo, con existencia de una res, lo cual constituye una diferencia con la locatio operarum; tal es el caso del pequeño artesano del taller a quien se le entrega el cuero para que fabrique los zapatos o la tela para que fabrique los vestidos, ese individuo no está a nuestro servicio pero sí tiene una obligación con nosotros. Si el arrendamiento era a plazo determinado se resolvía, salvo en los casos de disentimiento acordado, al finalizar el plazo; pero si el arrendatario continuaba gozando de la cosa sin que el arrendador se opusiera, se daba entonces una relocatio tácita, que se transmitía a los herederos y cesaba por la rescisión de una u otra parte. Dado que la compraventa romana no era traslativa de la propiedad, a veces era difícil distinguirla del arrendamiento. La locatio operarum tenía por objeto servicios generales de carácter manual, análoga a aquellos, propios de los esclavos, operae liberales, por lo que las actividades profesionales como las de maestro, médico, abogado, operare liberales, no se incluían en ella y por largo tiempo, quedaron sin la protección jurídica, la cual fue determinada tan solo en la edad imperial, por la cognitio extra -ordimen con el reconocimiento de un derecho a los honorarium, en la locatio operarum, el arrendador debía realizar las operae convenidas personalmente y por ello su obligación no se transmitía a sus herederos. La obligación del arrendatario consistía en el pago de la contraprestación establecida y pasaba a sus herederos, por lo que la muerte de él no extinguía la relación establecida. OBLIGACIONES 377 La locatio operis consistía en el cumplimiento, por parte del arrendatario con trabajo propio o ajeno, de una obra determinada sobre la cosa del arrendador. El concepto de obra era muy amplio y podía consistir en la transformación, manipulación, restauración, limpieza, custodia, transporte de la cosa y, aún en la instrucción de un esclavo. Si la cosa hubiera sido del arrendatario, en lugar del arrendamiento había compraventa; por ello no se daba en la construcción de un edificio, en la cual los materiales podían ser puestos por el arrendatario y el suelo por el arrendador de la obra. El arrendatario estaba obligado a realizar la obra convenida según el contrato y si éste o la naturaleza de la obra lo permitía, podía realizarla a través de otros o subarrendarla. La obra debía ser hecha en el tiempo fijado o necesario y en el lugar establecido. El arrendatario respondía solo de la culpa y a veces de la custodia. El arrendador estaba obligado a pagar la contraprestación una vez realizado el trabajo, salvo que hubiera sido convenido de otra forma. El contrato se extinguía con la ejecución de la obra y por la muerte del arrendatario tan solo si había sido determinado en consideración a su calidad personal. El arrendamiento era un contrato bilateral del cual nacían obligaciones para ambas partes y así, pues, originaba, dos acciones distintas: la actio locati, que correspondía al arrendor contra el arrendamiento y la actio conducti que correspondía al arrendatario contra el arrendador para la regulación, ambas, de toda pretensión derivada de la relación creada. El transporte marítimo. Refiriéndonos a la locatio operis, el transporte marítimo se ubicaba en este contrato. Una aplicación particular de estas acciones es realizada por la jurisprudencia con respecto a la regulación de las averías consiguientes en el transporte marítimo, que era uno de los tantos casos de la locatio operis. Partiendo del complejo de normas consuetudinarias del derecho marítimo mediterráneo que toma el nombre de lex rhodia de iactu y que regulaba la indemnización correspondiente a los propietarios de las mercancías arrojadas al mar para aligerar y llevar a cabo el salvamento de la nave, se concede a ellos la actio locati contra el armador y a éste la actio conducti contra los propietarios de las mercancías salvadas, para que contribuyesen en una participación proporcional, al daño derivado del abandono y hecho en interés común. 378 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES El mismo principio es extendido a cualquier sacrificio sufrido por las mercancías o por la nave en interés común. Arrendamiento y enfiteusis. El arrendamiento era un contrato de duración limitada; la enfiteusis era permuta o a lo menos tenía una duración muy larga. El enfiteuta adquiría los frutos por separación, sin que fuera necesario que los percibiera personalmente; no podía exigir que el dominus conservara la cosa en buen estado; perdía su derecho, si omitía pagar la renta o el impuesto predial durante tres años. La enfiteusis constituía un derecho real pretoriano, en tanto que el arrendamiento jamás confería ni un derecho real, ni la posesión jurídica. c) La sociedad. Era un contrato consensual en virtud del cual, dos o más personas (soci), se obligaban entre ellos a poner en común, bienes o prestaciones personales para conseguir un fin lícito y para ellos ventajoso. La voluntad concorde de dar vida a la sociedad y de mantenerla se llamaba affectio societatis o animus coeundae societatis. Requisitos: El consentimiento de las partes. Que podía manifestarse por una voluntad expresa o tácita re, proveniente de poner en común dos o muchos objetos; podía ser pura y simple, a término y aun condicional. Se vaciló en admitir la sociedad condicional, pero esta vacilación que existió paran los contratos consensuales, desapareció en la época clásica. Un aporte. Que podía consistir en un derecho real, en trabajo, en la industria o en el crédito comercial de los asociados. La naturaleza del aporte no podía ser la misma para todos, pero ningún socio podía sustraerse a esta obligación porque la sociedad perdería su carácter de contrato a título oneroso, o sería un acto de liberalidad para el asociado a quien se le dispensaba del aporte. Un fin lícito y un interés común. La sociedad sería nula si el fin que se proponía era contrario a la ley y a la moral. El fin de la sociedad podía inspirarse en un fin de especulación, en el que esperaba obtener beneficios o simplemente el deseo de disminuir los gastos que implicaba la explotación aislada. La unión de muchas personas OBLIGACIONES 379 en vista de una acción común, tenía dos caracteres principales, fecundos en sus resultados: el uno era intuitu personae, es decir, la consideración de las cualidades de cada persona que venía como socia y en un contrato esencialmente de buena fe. El interés común que se une de una manera íntima al fin social y el carácter equitativo, servían de fundamento a los principios que determinaban el reglamento de las partes. La sociedad creaba un ius quodammodo fraternitatis, entre los socios, derivado de la forma más antigua de sociedad legítima, como era el consortium familiar. Este se establecía automáticamente entre los filifamilias sobre el patrimonio paterno, indiviso a la muerte del pater, o como reflejo de él, era creado entre extraños. Era un instituto del ius civile reservado a los cives, que decayó en la época antigua, siendo suplantado por la societas del ius gentium, en la cual confluían diversas figuras tanto por su origen como por sus funciones. Clases de sociedades: Las sociedades eran universales o a título particular; tenían un carácter particular o eran personas morales. Sociedades universales o a título personal. Sociedad universal de todos los bienes, presentes o por venir, adquiridos a título oneroso o a título gratuito. Se distinguían de las otras en que, por derogación al principio general, la propiedad de los bienes presentes debía de ser común por el solo hecho del consentimiento sin ninguna tradición. Encuentra su origen en las sociedades familiares que formaban los hijos, después de la muerte de su padre. Este consortium conservaba para cada uno, la cantidad anterior en los registros del censo. Más tarde se encuentra entre esposos cuando la manus cayó en desuso. Sociedad universal de ganancias y adquisiciones que no se ampliaba ni a los bienes presentes ni futuros y que se adquirían a título gratuito, tan solo comprendía los frutos de estos bienes y estas adquisiciones que se hacían a título oneroso, mientras que la sociedad existiera. Siempre se presumía esta sociedad cuando las partes se constituían en sociedad universal sin precisar nada. Su origen se encuentra en las sociedades de libertos de un mismo patrón, coliberi, que ponían en común el fruto de su trabajo. Sociedades a título particular, unius rei, que restringían sus negocios a una sola operación o a un solo objeto. 380 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Sociedades a título particular, alicujus negotiationis que tenían por objeto una serie ilimitada de operaciones de la misma naturaleza, sociedades bancarias, de transportes, etc. Las sociedades vectigalis, sociedad de publicanos o encargos de una empresa pagada por el estado o para el arrendamiento de impuestos, de la cual era una aplicación. Sociedades privadas, personas morales. Solamente la ley podía dar el carácter de persona moral a una asociación y este carácter no se reconocía sino a las societas vectigalis, a la cual se podían agregar las sociedades formadas para la explotación de minas de oro, de plata o salinas; las otras eran sociedades privadas. La persona moral tenía un patrimonio distinto del de cada asociado, y el activo social servía para pagar las deudas de la sociedad con preferencia a las deudas de cada asociado. Esta era la sociedad de capitales que continuaba con los sobrevivientes y herederos del difunto. Cada socio se veía obligado al cumplimiento de las aportaciones prometidas. Tales aportaciones podían ser de diferente significación entre socios y de diferente naturaleza, en tanto en cuanto uno podía aportar bienes y otras prestaciones de trabajo; pero todos debían obligarse a una prestación. La prestación efectiva no era, sin embargo, necesaria para el perfeccionamiento del contrato, toda vez que este era consensu contrahitor nudo. Los bienes conferidos podían consistir en cosas, créditos y uso de cosas. Para las cosas, en el derecho clásico, era necesario que fueran utilizados los modos de transferencia de propiedad, idóneos para establecer sobre ellas el condominio con los otros socios, en las cuotas establecidas, excepto que fuese en la societas omnium bonorum, donde bastaba el simple consentimiento para realizar la transferencia. Las ganancias y las pérdidas podían ser diversamente distribuidas según fuesen acordadas y si faltaba el acuerdo, se dividían en partes iguales cualquiera que fuese la proporción de las oportunidades o aportaciones. Alguno de los socios podía estar exento de las pérdidas, pero no podía ser excluido de las ganancias, de lo contrario se caía en las societas leonia, que era nula. Cada uno de los socios, salvo pacto en contrario, podía realizar por sí solo los actos de administración para el fin social. Los efectos recaían sobre él, pero tenía la obligación de considerar como comunes las adquisiciones hechas y, por otra parte, el derecho de ser indemnizado por los OBLIGACIONES 381 consocios por las pérdidas que hubiera sufrido en la administración de la sociedad. El tercero que había negociado con él no podía dirigirse contra los socios, salvo en el derecho justinianeo, a pesar de que las ganancias hubieran recaído en la sociedad. La responsabilidad de cada uno de los socios, hacia los respectivos consocios, que en el derecho clásico se limitaba tan solo al dolo, es extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa in concreto. A cada uno de los socios le competía contra los otros, la actio pro socio, para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación creada entre ellos. La condena que recayese sobre algún socio portaba la infamia para el que la sufría, pero no se extendía más allá de tales límites, beneficium competentiae. Para la división de las cosas comunes se podía ejercer la actio communi dividumdum. Disolución de la sociedad. La sociedad se formaba intuitu personae; de esta consideración se desprendían cuatro modos de extinción: Renunciación de un solo socio En general, un contrato consensual no podía disolverse sino por el mutuo disentimiento; pero en este caso la voluntad de un solo socio podía disolver la sociedad, la que no se conservaba sino por el perseverante acuerdo de voluntades. Pero había varias excepciones acerca del derecho de renunciar. Era absoluto en el sentido de que siempre se podía retirar un asociado a pesar de una cláusula en contrario, o de la existencia de un término que aún no se había vencido; pero era relativo en el sentido de que, en ciertos casos, el asociado que descargaba a sus coasociados de las obligaciones con respecto a ellos. Esto tenía lugar cuando la renunciación era fraudulenta o intempestiva. Renuncia de mala fe o fraudulenta. El socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad. En este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o soportar exclusivamente las perdidas si el negocio tuviere mal éxito. Podrán asimismo excluirse de toda participación en los beneficios sociales, y obligarse a soportar su cuota en las perdidas. Renuncia intempestiva. El socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuará entonces hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante. 382 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Aún cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento oportuno. Era fraudulenta si quería privarlos de un beneficio cierto como en el caso que estando unidos por una sociedad universal, se retiraba para beneficiarse el sólo de una herencia abierta; si la herencia era solvente se debía tener en cuenta a los asociados, si era insolvente debía soportar sólo sus consecuencias. Era intempestiva, cuando renunciaba antes del término: en este caso las operaciones hachas por los asociados antes de la expiración del término, les aprovechaba solamente a ellos, si eran favorables, pero las pérdidas debían ser soportadas por el renunciante. Todas estas soluciones, para los diferentes casos, se fundaban en el principio socius liberate a se non se liberat a socio. Muerte de uno de los asociados. La sociedad no podía continuar entre los sobrevivientes sino en virtud de una cláusula usual formal del contrato, pero no se podía convenir de antemano que continuara con los herederos del difunto. En la societas vegtigalis, que era más una sociedad de capitales que de personas, la asociación continuaba en pleno derecho entre los sobrevivientes, y por una convención especial se podían admitir los herederos del difunto. Capitis deminutio. En el antiguo derecho toda capitis deminutio disolvía la sociedad y bajo JUSTINIANO la máxima y la media, solamente producían estos efectos que se unían igualmente a la confiscación general de bienes independientes de toda capitis deminutio Bonorum venditio. La venta en masa del patrimonio de un asociado disolvía la sociedad; bajo JUSTINIANO la cesión de bienes que hacía un asociado, implica la extinción de la relación social. Las otras causas de disolución resultaban de la voluntad de las partes o de las circunstancias, y la llegada del término, el fin de la empresa proyectada, lo mismo que la pérdida de las cosas puestas en común y todo acontecimiento que hiciera imposible la continuación de la sociedad. Después de la disolución, la acción pro socio efectuaba la liquidación de la sociedad y la acción communi dividundo efectuaba la partición. d) Del mandato-mandatum. Era el contrato consensual, en virtud del cual, una de las partes se obligaba a realizar gratuitamente una gestión que le había sido conferida por otra persona. OBLIGACIONES 383 Para los actos realizados por un tercero, gracias a su iniciativa y posteriormente aprobados por el interesado, la ratificación ratificatio, equivale al mandato. Suponía la confianza que el mandante tenía en el mandatario y el de este último para prestarle un servicio al mandante. El mandato era en Roma un contrato sinalagmático imperfecto, el único contrato imperfecto entre los consensuales, sancionado a este título por la actio mandati directa in factum, y, posteriormente, in jus, en provecho del mandante, y por la actio mandati contraria, a favor del mandatario. Requisitos: • • • El consentimiento de las partes, que podía ser expreso o tácito, puro y simple, a término o condicional. Un hecho lícito y posible que se refería a la administración del patrimonio. El servicio prestado gratuito. El salario hacía generar el acto en arrendamiento o en contrato innominado. Sin embargo, los romanos adoptaron la idea de mandato, en vez de la de arrendamiento, siempre que la suma prometida era a cambio del servicio prestado, era un don remuneratorio equivalente del servicio mismo. Esta suma no se llamaba entonces merces como en el arrendamiento sino honorum o salarium, y la acción que permitía recobrarlo era una persecutio extra ordinem. Los honorarios debidos a los servicios de los abogados, profesores, médicos, se podían reclamar por esta acción; los intérpretes siempre refieren esta retribución a la idea del mandato asalariado, aunque los textos no emplean ni la palabra arrendamiento, ni la de mandato para caracterizar servicios que no entraban en el dominio de uno o de otro de los dos contratos. En cuanto al origen del contrato consensual de mandato, probablemente vino de las relaciones entre los patricios romanos y sus clientes, puede pensarse también que tuvo sus orígenes entre amigos, porque en el siglo VII (Ab. U.C.) de la Fundación de Roma, la clientela había entrado ya en completa decadencia. Objeto del mandato. El mandato podía tener por objeto cualquier gestión, con tal que no fuese ilícita o inmoral, y podía consistir en el cumplimiento de una actividad jurídica (adquirir o vender, presentarse en juicio, dar en mutuo, etc.) o 384 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES de hecho (desempeñar una administración, construir un edificio, transportar una cosa, realizar una plantación, lavar la ropa, etc.). Por lo general era conferido en interés del mandate o de un tercero, pero en ambos casos podía estar íntimamente ligado también a un interés del mandatario. La gratuidad era elemento esencial del mandato y debido a ella se diferenciaba del arrendamiento, de la aceptación que estaba determinada por el officium, y de la amicitia. Sin embargo, a veces, se introduce la costumbre de retribuir al mandatario con una remuneración a título honorífico, honorarium, munus, salarium, que si se había convenido, podía ser exigida con una actio in factum o por medio del procedimiento extra ordinem. Clases de mandato. Si se atiende a la extensión del mandato, se pueden distinguir el mandato general y el mandato especial. En este último caso, la convención indicaba el límite de los poderes del mandatario; el mandato general era menos preciso y dejaba el poder de administrar pero no de enajenar; el mandato general cum libera administratione parece tener más amplitud y autorizaba las enajenaciones a título oneroso; además, todo dependía en caso de voluntad de las partes. Desde el punto de vista del interés de la persona, en cuyo favor intervenía el mandato, se llega a las distinciones siguientes: Interés del mandante por ejemplo, si encarga a alguno de administrar su patrimonio o de afianzarlo. • • • • Interés del mandante y del mandatario. Interés del mandante y de un tercero. Interés exclusivo de un tercero o del mandatario y un tercero. Interés del mandatario solo. Acciones: • La actio mandati directa del mandante contra el mandatario, y al menos en el derecho justinianeo; • La actio mandati contraria, para el mandatario contra el mandante. • La condena en la primera de las dos acciones era infamante. OBLIGACIONES 385 Extinción del mandato. De la misma manera que el arrendamiento, el mandato es frágil, puesto que es esencialmente personal, celebrándose siempre intuitu personae, como la sociedad colectiva y como toda sociedad entre los romanos. Consecuencialmente, el mandato se extinguía en Roma por las siguientes causas: a. Por voluntad de las partes, cuando el término ha llegado o aún antes de que llegue, por un acuerdo común. b. Por la voluntad del mandante; el mandato en efecto es siempre revocable ad mutum por la sola voluntad unilateral del mandante. c. Por la voluntad del mandatario que puede renunciar al mandato cuando lo encuentra muy pesado en su desempeño; pero su renuncia no debe tener el carácter de inoportuna, lo mismo que la sociedad. d. Por muerte del mandante o del mandatario. El mandato ha sido un contrato formado intuitu personarum, y en consecuencia cuando ya una persona o la otra desaparece, el contrato cae. 10. TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES Por su naturaleza de vínculo personal, intuitu personae, en un principio las obligaciones eran absolutamente intrasmisibles, tanto que no pasaban, ni activa ni pasivamente, ni tan siquiera a los herederos. La sucesión hereditaria en las deudas y en los créditos es, sin embargo, admitida, en la mayor parte de las obligaciones, en una época muy remota, pero fuera de este caso no era posible, en el sistema del ius civile, cambio alguno en los sujetos de la relación. Habiéndose considerado primordial el carácter patrimonial de la obligación, las necesidades del comercio hicieron nacer varios medios para realizar transferencias del crédito de un sujeto a otro. La primera de ellas es la delegatio, esto es la estipulación entre el cesionario y el deudor con autorización del acreedor cedente. El objeto de la obligación no llega a variar pero el vinculum iuris primitivo se extingue y nace otro por lo que, formalmente al menos, no hay cesión, sino extinción de una obligación y nacimiento de otra. Más práctico era, sin embargo, constituir al cesionario procurador por cuenta del acreedor con la intención de que él ejercitase el derecho de éste en su propio beneficio, de aquí que era llamado procurator in rem suam. Pero aún este procedimiento tenía sus inconvenientes, porque como titular del crédito hasta el 386 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES momento de la litis contestatio quedaba siempre el acreedor cedente, con la doble consecuencia de que entre tanto, si se recibía directamente el pago se extinguía el mandato por él conferido al cesionario; mandato que por otra parte era siempre revocable. Tutelando la posición del cesionario los emperadores y JUSTINIANO mismo, acabaron con hacer de este procedimiento un auténtico instituto autónomo. En tal momento se dispone que si el cesionario le hubiera hecho al deudor una denuntiatio de la cesión, éste no podía ya pagar al acreedor cedente. Por otra parte, con una serie de acciones se aseguró al cesionario la realización de su derecho no ya sólo como procurador, sino también como efectivo titular del crédito (actio utilis suo nomine). Sin embargo, se conoció la cesión de créditos, la cesión de derechos litigiosos y la cesión de derechos herenciales . Por lo general se podía hacer la cesión de cualquier crédito y esta podía tener lugar por las causas más varidas (venta, dote, donación, etc.). Si era hecha a título oneroso el cedente respondía de la existencia del crédito (verum nomen). En el derecho postclásico y justinianeo para impedir las vejaciones se prohibió la cesio in potentiorem, esto es, la cesión a personas de rango más elevado que el del acreedor originario; y para impedir las especulaciones de los “redentores litium” se sancionó que el deudor no fuese obligado a pagar al cesionario más de cuanto éste hubiera dado al cedente. La transmisión de las obligaciones apareció primero con la cesión de créditos y las deudas por causa de muerte. Existían algunos casos de cesión obligatoria, como en el ya recordado de la cesión de las acciones en las obligaciones correales. En cuanto a la transmisión de las deudas podía generalmente realizarse tan sólo con una nueva obligación asumida por parte de quien fuese a hacerse cargo de ella (expromisso). 11. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES En el derecho romano, se decía que el medio natural de extinguir toda obligación era el pago válidamente hecho al acreedor. Sin embargo, se conocieron otros medios de extinción que se dividen en dos grupos: OBLIGACIONES 387 Ipso jure a. b. c. d. e. g. f. El pago. La novación. La aceptilatio. La confusión. La pérdida de la cosa debida. El mutuo disentimiento. La capitis deminutio. Por vía de excepción (exceptiones ope) • • • • • La litis contestatio. La compensación. El pacto de remisión o de non petendo. El juramento. La prescripción. Veamos el desarrollo de cada una: 11.1. IPSO JURE a) El pago. El acto jurídico de pagar en el derecho romano se llamaba solutio, esto es, la ruptura del vínculo jurídico de la obligación. Es la ejecución de la obligación ya tenga por objeto una datio o un hecho, factum. En el pago debería tenerse en cuenta: 1. Quién podía hacer el pago. 2. A quién debe hacerse el pago. 3. Qué cosa debía pagarse. En el primer caso, el pago podía hacerlo el deudor mismo o cualquier otra persona, es decir, un tercero. El pago podía hacerse no sólo con el consentimiento del deudor sino también sin él y aún contra su voluntad. 388 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Si el tercero pagaba por mandato del deudor, podía exigirle a éste el reembolso mediante la acción mandati contraria. Si pagaba sin el consentimiento expreso del deudor pero no contra su voluntad, podía ejercitar la acción negotiorum gestorun contraria. Pero si pagaba contra la voluntad del deudor, no tenía ningún recurso para que éste le reembolsara el dinero. Si la obligación tenía por objeto transmitir la propiedad (dare), el pago solo era válido cuando el dueño era el que pagaba. El pago podía hacerlo la persona aunque no fuera la dueña. Al hablar de la persona del acreedor ésta debe entenderse no en un sentido físico, sino en un sentido jurídico, porque podía suceder que en el momento del pago, el dueño del crédito no fuera la misma persona física a cuyo favor había nacido la obligación, por ejemplo, si el acreedor había fallecido, entonces el pago debía hacerse a la persona del heredero que sucediera en el crédito. También podía suceder que el acreedor confiriera un mandato para recibir el pago de la acreencia, y el pago al mandatario era válido. En cuanto a la cosa que debía pagarse, es decir, al objeto de la obligación, éste era el que se había prometido, y debía entregarse en su totalidad. El acreedor no podía ser obligado a recibir cosa distinta de lo que se había prometido. ¿Cuándo debía hacerse el pago? Si la obligación era pura y simple, es decir, no sujeta a modalidades de término o condición, el pago debía hacerse tan pronto como lo exigiera el acreedor. El deudor no era obligado a hacer el pago sino una vez cumplido el término o realizara la condición. ¿Dónde debía hacerse el pago? Las partes podían libremente acordar el lugar donde debía efectuarse el pago, pero sin estipulación expresa, el lugar del pago podía resultar de la naturaleza misma de la obligación. OBLIGACIONES 389 Si el lugar no resultaba del convenio de las partes ni de la naturaleza misma de la obligación, debía ser demandado el deudor, en su domicilio. Efectos jurídicos de pago. El principal efecto jurídico del pago es la extinción de la obligación y la consiguiente liberación del deudor. En el caso de pluralidad de deudores principales o accesorios, hay limitaciones. Por ejemplo, si un deudor correal pagaba la deuda, pero al mismo tiempo invocaba el beneficio de cesión de acciones, la obligación no se extinguía sino para dicho deudor, pues si el acreedor le hacía cesión de sus acciones contra los otros deudores, la obligación de estos cambiaba su sujeto activo pero no quedaba extinguida. b) La novación (novare-novarum). La novación consiste en la extinción de una obligación preexistente y la simultánea creación de otra, jurídicamente distinta de la primera de la que sustituye. La novación podía ser: Voluntaria Forzada. Novación voluntaria: Resultaba de la libre voluntad de las partes. Novación forzada: Era el efecto del fenómeno de procedimiento conocido con el nombre de litis contestatio que extinguiendo la obligación llevada al juicio, daba nacimiento a otra distinta. Formas de novación. La más corriente para efectuar la novación voluntaria era la stipulatio verbis: consistía en una pregunta hecha por el acreedor y una respuesta afirmativa dada por el deudor en términos solemnes. También podía llevarse a cabo por medio del contrato litteris, haciendo constar con las formalidades escritas propias de esta clase de contratos, la extinción de la obligación anterior y la creación simultánea de una nueva directamente de la escritura. Elementos esenciales de la novación: • Una obligación preexistente válida que podía ser civil o natural. • Una obligación nueva válida jurídicamente distinta de la primera. 390 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • Identidad del objeto en la obligación que se extinguía y en la que se creaba. • Intención claramente expresada de extinguir la obligación preexistente para crear otra distinta. Esto era lo que se conocía con el nombre de animus novandi o sea la intención de novar. La nueva obligación debía ser jurídicamente distinta de la anterior y esta distinción podía resultar de: • Cambio de naturaleza de la obligación, aún cuando se conservaran los sujetos activo y pasivo y el objeto. • Del cambio del acreedor. • Del cambio del deudor. • De la adición o supresión de una modalidad. • Cuando una obligación preexistente no nacía de la forma solemne de la estipulación, se quería elevar a esta forma, entonces por medio de las solemnidades externas de la estipulatio verbis, se declaraba extinguida la anterior y se creaba otra distinta que nacía del contrato solemne. La nueva obligación podía conservar todos los elementos intrínsecos, pero cambiando de origen, cambiaba por lo tanto de naturaleza. • Cuando se quería cambiar el sujeto activo de una obligación, el acreedor por medio de la estipulatio verbis o el contrato litteris, declaraba libre a su deudor y se estipulaba que el mismo deudor quedaba obligado para el nuevo acreedor. • Cuando era el sujeto pasivo el que se quería cambiar, el acreedor por medio de la estipulatio verbis o el contrato litteris declaraba libre al deudor y el nuevo deudor se obligaba para con el acreedor a satisfacer el mismo objeto de la obligación anterior. Si el cambio del deudor se efectuaba con el consentimiento del deudor primitivo, el acto se denominaba expromissio, lo que daba a entender que el nuevo deudor prometía no uniéndose al anterior como en la adpromissorius sino excluyéndolo. Ejemplo: si la obligación anterior era pura y simple, la novación podía limitarse a transformarla en obligación condicional. En el derecho romano era indispensable para que hubiera novación la identidad del objeto en la obligación que se extinguía y en la nueva que se creaba. No se reconocía, como sí reconoce el derecho civil moderno, la novación por cambio del objeto de la obligación preexistente. OBLIGACIONES 391 Era también indispensable que la intención apareciera claramente manifestada para que la nueva obligación se considerara sustitutiva de la primera. Efectos jurídicos de la novación La obligación se extinguía ipso jure. El efecto extintivo de la novación era absoluto ya que se producía para todos los deudores principales como para los acreedores. La novación extinguía la obligación junto con cualesquiera otras seguridades con que estuviera garantizada. c) La aceptilatio. Era una figura jurídica destinada a extinguir ipso jure una obligación. La aceptilatio consistía en la liberación del deudor hecho por el acreedor mediante el empleo de determinadas palabras solemnes. El deudor formulaba una pregunta al acreedor para que lo declarara libre o diera por recibido el objeto de la obligación preexistente. Este medio extintivo de las obligaciones se empleaba generalmente cuando, sin que en realidad se hubiera satisfecho el objeto de ella, el acreedor quería libertar al deudor dando por recibido lo que este debía. La aceptilatio solo extinguía obligaciones nacidas del contrato verbis. La fórmula empleada por el deudor para que se diera como cumplida la obligación era: quod ego tibi promisi habesne aceptum ? ¿Tenéis por recibido lo que os debo?. El acreedor responde: habeo - lo tengo por recibido. Desde entonces el deudor es libre. La fórmula empleada es análoga a la de la estipulación. Sigue además los mismos progresos, desde el punto de vista de los términos de que podían usar las partes. Características de la aceptilatio: Es un pago ficticio, imaginaria solutio. El acreedor tiene por recibido lo que le debía el deudor. Se considera como pagado, de ahí las siguientes consecuencias: 392 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • Siendo la aceptilatio semejante al pago, no debe tener por objeto más que la cosa debida. Pero lo mismo que el acreedor puede consentir en recibir un pago parcial; se acabó por admitir que podía hacer aceptilatio por una parte de la deuda si el objeto es divisible. • Si la aceptilación equivale a un pago, no es, en suma, más que un pago imaginario, menos ventajoso que un pago real para el acreedor, que no recibe nada; más ventajoso para el deudor que se libra sin pagar. La aceptilación no puede ser hecha más que al deudor, y solo por el que tiene la calidad de acreedor. Ni uno ni otro puede ser reemplazado por un mandatario. Sin embargo, a veces era necesario acudir a un tercero; por ejemplo, cuando el deudor está loco, o cuando es un pupilo infans y el acreedor quiere hacerle aceptilatro. En tal caso se usaba de la novación por cambio del deudor: el tutor o el curador se hacía deudor en lugar del incapaz y podía recibir aceptilación. Efecto y utilidad de la aceptilación. La aceptilación extingue la deuda de pleno derecho con todos sus accesorios. Produce respecto a los fiadores, y en las relaciones de los acreedores con los deudores correales, el mismo efecto que el pago. Más decisiva que el recibo, que no prueba más que el hecho del pago, la aceptilación libera al deudor aunque no haya pagado nada. d) La confusión. Esta figura jurídica se funda en una dualidad de sujetos, es decir, la existencia del sujeto activo y pasivo. Cuando esta dualidad de sujetos desaparece, la obligación no puede subsistir ya que llegan a reunirse en una misma persona, las calidades de deudor y acreedor. La confusión extingue la obligación de pleno derecho, como si hubiera habido pago. Pero presenta el carácter particular de ser más bien una imposibilidad de ejecución, queda más bien paralizada que extinguida, pues, si las calidades de deudor y acreedor que estaban reunidas, se separan de nuevo, la obligación recobra toda su fuerza. Esto es lo que ocurre cuando habiendo heredado el deudor del acreedor, es declarado el testamento inoficioso y se le quita la sucesión. De este carácter de la confusión se desprenden las consecuencias siguientes, en caso de fianza y de correalidad: OBLIGACIONES 393 • Si la confusión se opera entre el acreedor y deudor principal, los fiadores son liberados. Pero si hay confusión entre fiador y acreedor, el deudor principal y los demás fiadores quedan obligados: el acreedor pierde solamente una de las garantías de su crédito. • Si la confusión se produce entre el acreedor y uno de los deudores correales, crea solamente para el acreedor una imposibilidad de hacerse pagar por este deudor. f) El mutuo disentimiento. El mutuo disentimiento es uno de los medios extintivos de las obligaciones, pero solamente de aquellas obligaciones de contratos consensuales. Si para la creación del contrato solo se requería el mutuo consentimiento de las partes, para extinguirlo se requería también solamente el consentimiento encaminado a su terminación. El mutuo disentimiento obra de pleno derecho y de una manera absoluta. Pero este efecto extintivo sólo se produce con una condición: que el mutuo disentimiento intervenga, omnibus integris, antes de toda ejecución, de manera que extinga simultáneamente todas las obligaciones nacidas del contrato. Los contratos consensuales son sinalagmáticos, la voluntad de las partes crea obligaciones por ambos lados; el disentimiento debe producir el resultado inverso y llevar una doble liberación. Sin embargo, cuando una de las partes había ejecutado ya su obligación, se admitió que el mutuo disentimiento podía aun producir su efecto, si las cosas eran previamente restablecidas a su estado primitivo. Así, cuando se trata de una venta, si el vendedor ha entregado ya la cosa puede aún ser disuelto el contrato, por mutuo disentimiento, si el comprador restituye la cosa vendida. e) La pérdida de la cosa debida. En principio una obligación no puede existir sin objeto. Si el objeto perecía, la obligación no se podía cumplir tal como se había pactado. 394 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Pero a pesar de la pérdida del objeto, el deudor no siempre quedaba exonerado de la obligación; solamente cuando la pérdida de la cosa había sobrevenido sin dolo y sin culpa. El principio de la extinción de la obligación por pérdida de la cosa debida solo se aplicaba a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, pues tratándose de obligaciones in genere, no se producía la extinción, por cuanto se aplicaba el principio genera non pereunt, es decir, que las cosas de género no perecen. El deudor queda obligado al cumplimiento de la obligación aún cuando la pérdida haya sobrevenido por caso fortuito, si éste estaba en mora, pues la mora implicaba dolo o culpa y, por consiguiente, perpetúa la obligación. g) La capitis deminutio. Era un fenómeno jurídico que afectaba la personalidad del capite minutus, la persona civil de éste se extinguía y se transformaba y con ello todas sus relaciones jurídico civiles. Por esto se deduce que las obligaciones preexistentes a cargo del capite minutus debían quedar extinguidas. Por este principio no era absoluto: • No extinguiéndose por la capitis deminutio sino la personalidad civil y no la natural, el deudor quedaba naturalmente obligado. • Por este medio sólo se extinguían las obligaciones nacidas de contratos o cuasicontratos. • El pretor moderó los efectos de la capitis deminutio estatuyendo que si era máxima o media, responderían de la deuda las personas o entidad a cuyo poder fuera a parar el patrimonio del capite minutus y si era mínima, el capiti minutus debía pagar. 11.2. EXCEPTIONES OPE (POR VÍA DE EXCEPCIÓN) a) La litis contestatio. En el derecho clásico existía otra causa de extinción ipso iure que era la litis contestatio, que determinaba en el procedimiento formulario una especie de novación de la relación deducida en juicio, extinguiendo la antigua obligación, cualquiera que ella fuese, y haciendo surgir en su lugar una nueva, consistente en OBLIGACIONES 395 el deber de someterse a la condena del juez, sin que por otra parte dejaran de ser consideradas las garantías de la antigua. Perdido, por el cambio del procedimiento, el carácter formal de la litis contestatio, esta causa de extinción desaparece en el derecho justinianeo. a) La compensación. La compensación era una forma especial de pago que extinguía las obligaciones, en donde el deudor era a la vez acreedor, y el acreedor era a la vez deudor. En el derecho romano la compensación es judicial. El deudor perseguido por el acreedor puede hacer valer ante el juez, bajo forma de excepción, que es también acreedor del demandante, y es el juez, quien por equidad, opera la compensación. Tres épocas distintas hay que contemplar en este estudio: Primera época: compensación en el derecho antiguo. En esta época no existió como regla general: cada acreedor tenía derecho a demandar su crédito ante los tribunales, y la compensación sólo podía obtenerse estableciéndose por el demandado una mutua petitio, es decir, una contrademanda. La compensación se admitía en los siguientes casos: Compensación de argentarius: el banquero en sus cuentas no podía cobrar a sus deudores sin hacer compensación con lo que él les debía. Si no lo hacía, incurría en la sanción de plus petitio (más allá de lo pedido). No era obligado a compensar sino cuando las dos deudas estaban vencidas y tenían por objeto cantidades semejantes (expari specie). Segunda época: tiempo de MARCO AURELIO. Este Emperador admitió que la compensación podía oponerse aun cuando las acciones fuesen de derecho escrito, con tal de que versaran sobre un mismo objeto, mediante la excepción del dolo; porque el mandante, sabiendo que debe al mandado, obra con dolo al cobrar la totalidad de su crédito sin compensar lo que él debe. Desde esa época la compensación fue posible para las acciones de buena fe, aun ex dispari causa. 396 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Tercera época: de JUSTINIANO. En esta se generalizó el fenómeno de la compensación. La especial de argentarius no existió y con la desaparición de la bonorum venditio, perdió su razón de ser la deductio del emptor bonorum. JUSTINIANO renovó el principio en una constitución, que traía los siguientes requisitos: • En todas las acciones, ya se trate de deudas nacidas ex eadem causa o ex dispari causa, la compensación es admitida en lo sucesivo ipso jure, lo que se interpreta generalmente en el sentido de que tiene lugar en virtud de los principios mismos del derecho, y sin que el demandado necesite oponer la excepción del dolo. • La compensación puede ser opuesta en todas las acciones, aun en las reales. Pero en un principio tan general casi no es susceptible de aplicación práctica. • En las acciones personales cuando el objeto de la obligación no consiste en una cantidad de dinero, y en las acciones reales, es probable que esta medida no pudiera dar más que en un derecho de retención, en provecho del demandado que oponía la compensación. • En fin, quita al depositario, persiguiendo en restitución del depósito, el derecho de oponer la compensación, y decide que la compensación no puede tampoco ser invocada por todos los que detienen ilegalmente la cosa ajena. c) El pacto de remisión o pactum de non petendo. Este se daba cuando el acreedor hace remisión de la obligación al deudor sin emplear formas solemnes. Basta el simple acuerdo, poco importa que sea expresado oralmente o por carta. La remisión también puede ser tácita, por ejemplo, cuando el acreedor ha restituido al deudor el escrito que era la prueba del crédito. El pacto de remisión es aplicable a toda clase de obligaciones. Pero no es más que una simple convención, a lo cual el derecho civil no reconoce, en principio, efecto extintivo. OBLIGACIONES 397 El pretor, para hacer respetar la voluntad de las partes, da solo al deudor la excepción pacti, a fin de rechazar la acción del acreedor cuando obra en desprecio de la remisión que ha consentido. El pacto de remisión extinguía de pleno derecho ciertas obligaciones: Las obligaciones naturales, pues es justo que la convención que puede crearlas tenga el poder de disolverlas. Las obligaciones nacidas de hurto e injuria. El acreedor puede dejar perecer las obligaciones no ejerciendo su acción. La remisión o pactum de non petendo podía ser un medio extintivo de las obligaciones que producía sus efectos por vía de excepción en juicio. El acreedor declaraba no exigir al deudor el objeto de la obligación libertándolo de la deuda. Había dos clases de pactos: Pactum de nom petendo in rem: extinguía la obligación para todos los deudores y acreedores. Pacto de non petendo in personam: extinguía la obligación solamente respecto de la persona con quien se hubiera celebrado el pacto. d) El juramento. Por medio de éste, la obligación quedaba extinguida, por el juramento que hiciera el deudor de haber cumplido la obligación. En conclusión, para que una obligación se extinga es necesario que tenga lugar uno de los hechos jurídicos a los cuales la ley atribuye el efecto de hacer desaparecer el ligamento que une al acreedor con el deudor. A la extinción los romanos la llamaban solutio, lo que implicaba desatar, soltar o desligar. La extinción, como acto jurídico, estuvo en el primitivo derecho romano impregnado de formalismo, característico de todas las instituciones vigentes y, por tanto, el acto de disolución implicaba la realización de un ritual. 398 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Las obligaciones penales en virtud de su carácter personalísimo, se extinguían por la muerte del deudor. Las no penales no se extinguían con la muerte del deudor, pues, se transmitían a sus herederos como los legítimos continuadores de la personalidad jurídica del de cujus. e) La prescriptio. La prescripción treintenal de todas las acciones sancionadas por TEODOSIO II y acogidas por JUSTINIANO: TEDOSIO decidió que el deudor podía desconocer la acción del acreedor cuando hubiesen transcurrido treinta años desde el vencimiento de la deuda, praescrptio longissime temporis. Por decisión del pretor se estableció que en principio los créditos sancionados por el derecho honorario, se extinguían por el lapso de un año, a menos que estuviesen encaminados a reemplazar una obligación civil. Hasta el Bajo Imperio las obligaciones del derecho civil no se extinguían por la prescripción, aún cuando el acreedor permaneciese inactivo durante un tiempo indefinido. La obligación de dar garantía, sancionada por la actio auctoritatis, se extinguía al cabo de una año para los muebles y de dos años para los inmuebles, por aplicación de la teoría de la usucapio. Así mismo la obligación conrtraída por las dos cauciones más antiguas (sponsores, fideipromissores) de Italia, se extinguían al cabo de dos años. Salvo las excepciones anotadas, las obligaciones civiles eran imprescriptibles. Por el contrario, las obligaciones del derecho pretoriano se extinguían en un año, plazo de duración del imperium de los magistrados. La prescripción extintiva de todas las obligaciones data de una Constitución de 424 de HONORIO y TEODOSIO II, que decidió que todas las obligaciones personales o reales solamente podrían ser intentadas dentro de treinta años, plazo que aún en nuestros días es lo normal para el posible ejercicio de las acciones. La única acción que se extinguía en cuarenta años era la acción hipotecaria. CAPÍTULO XII SUCESIONES 1. DEFINICIÓN Es un modo de adquirir per universitatem, siendo el objeto un patrimonio entero o una cuota parte de un patrimonio, a la muerte de una persona, cuyo receptor, por el derecho romano, pasa a ser un continuador de su personalidad, llamado heredero. Tiene en cuenta: a) El interés del difunto. b) El interés de los acreedores. c) El interés religioso. Según JUAN IGLESIAS: Viene del verbo latino succedere, sinónimo de subiere, no significa simplemente “seguir”, sino seguir o continuar en una sucesión donde dice más la carga asumida por el sucesor, que el posible beneficio adquirido. Si se pasa del sentido gramatical al campo jurídico, succedere no indica el traspaso de un derecho, sino la entrada de una relación; succesio no significa otra cosa que reemplazo, en la posición jurídica. El concepto de sucesión para los romanos, era lo más importante, se interesaron porque hubiera alguien que continuara las responsabilidades de la familia o gens, que no dejara extinguir el fuego del hogar, y que sirviera de continuador de quien había muerto. Establecieron la figura jurídica de la sucesión, el de cujus, el que ha muerto o difunto, debe haber dejado a alguien que continúe con el patrimonio, los títulos, la familia y el nombre para que no se extinga la gens. Era una desgracia para los romanos el que no hubiera un continuador de la familia, era una infamia, y si no había hijo, se adoptaba para que alguien levantara la bandera del hogar. 400 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 2. CLASES DE SUCESIONES • Testamentaria • Ab intestato 2.1. TESTAMENTARIA Cuando la herencia se recibe en un testamento. En el derecho romano antiguo y clásico no se concibe otra forma de sucesión, ya sea intervivos, ya mortis causa, que la sucesión universal. a) La sucesión universal intervivos Tiene lugar en casos típicos y determinados: conventio in manu; adrogatio; recaída en esclavitud del liberto propter ingratitudinem; reduccción a esclavitud del hombre libre que se hace vender como esclavo pretii, partecipandi causa; reducción a esclavitud de la mujer libre que convive con esclavo ajeno. Las características fundamentales de la sucesión universal pueden resumirse en los siguientes términos: 1. El sucesor se coloca en la misma posición jurídica del antecesor. 2. El sucesor adquiere un patrimonio en bloque, y de modo mediato, esto es, por consecuencia de la adquisición de una potestad manus, patria potestas, dominica potestas o de un título, el título heres. 3. Del antecesor pasan al sucesor toda suerte de derechos, incluso los que de otro modo serían intransmisibles. 4. La sucesión particular no existe, ni intervivos, ni mortis causa. Cuando se transmite una cosa singular, en una u otra forma, no cabe hablar más que de adquisición. El adquirente de cosa singular no reemplaza al transmitente en su posición jurídica. El legatario, en efecto, no es sucesor, sino adquirente directo. SUCESIONES 401 En los antiguos tiempos romanos, hereditas y familia se muestran en íntima relación. El heredero no es más que un sucesor en el ius, en la posición jurídica unitaria que asumía el antecesor respecto de la familia. Tal posición jurídica se cifra en una potestad, indistintamente ejercida sobre personas y cosas, colectivamente vinculadas a relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales. El patrimonio que solo se adquiere, como consecuencia de la successio, no es allí lo relevante. En efecto, puede existir un heredero, puede darse una situación sucesoria, en el sentido dicho, cuando el antecesor carece de activo patrimonial, o solo tiene pasivo, o, en fin, ha donado a un tercero el patrimonio entero. El heredero clásico, es sucesor: sucede in locum o in locum et in ius, es decir, en una posición jurídica unitaria, vinculada al universo de la familia. A la sucesión que confiere inmediatamente el título de heres, subsigue la adquisición mediata de los bona, verificada de una vez y en conjunto. Verdad es que si en la época clásica la herencia sirve a una función patrimonial, perseveró el concepto de reemplazo del antecesor por el sucesor, de reemplazo en la posición jurídica, es decir, in ius o in locum et in ius. Frente a la única forma de sucesión que concibieron los clásicos, en torno a la sucesión, universal succesio, que implica un reemplazo en la posición jurídica del antecesor y la consiguiente adquisición del patrimonio en bloque, surge en época postclásica la adquisición de derechos singulares –sucessio in singulas res–, en la denominación postclásica, o sucesión a título particular en el derecho nuevo. A tal forma de adquisición y no de sucesión, en el castizo sentido romano fue contrapuesta por los justinianeos la sucessio, bajo la calificación de sucessio in universum ius. La hereditas en cuanto a universitas, se identifica con el patrimonium, y se concibe la responsabilidad por las deudas, como una consecuencia de la adquisición de este. No todas las obligaciones jurídicas que se dan en cabeza del difunto pasan al heredero. Intransmisibles son las pertenecientes al derecho público: magistraturas, cargos, etc. y, dentro del derecho privado, las que se vinculan a la persona, cual 402 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES ocurre, en el orden familiar, con la patria potestas, la manus y la tutela, y en el patrimonial con el usufructo, el uso y la habitación. En este último orden, son también intransmisibles la posesión, las obligaciones ex delicto; las obligaciones de garantía del sponsor y del fideipromissor; las relaciones que descansan en la recíproca confianza de las partes: mandato, sociedad; la locación de operae; la herencia deferida, pero todavía no adquirida. Bonorum possessio. Junto a la herencia civil –hereditas– existe la herencia pretoria, la bonorum possessio. Consiste esta en la posesión de las cosas hereditarias, conferida por el pretor a determinadas personas y con fines de responder a los viejos principios de la familia agnaticia, ora a los nuevos del parentesco cognaticio y del vínculo matrimonial. Merced a la actividad pretoriana, desenvuelta aquí con gran amplitud, el sistema sucesorio del ius civile viene confirmando la bonorum possessio iuris civiles confirmandi gratia, integrado o suplido en sus deficiencias – bonorum possesio iuris civilis corrigendi gratia–. Según la opinión hoy dominante, la obra del pretor no tiene por objeto, al principio, reformar el derecho sucesorio civil, sino regular la posición de las partes en una controversia hereditaria. La bonorum possessio no es sino la adjudicación interina de las cosas hereditarias a fin de facilitar la instauración del proceso, cuando es dudosa o equívoca la situación de hecho sobre la que este mismo ha de centrarse. Importa en tal caso que el pretor designe al que ha de poseer la herencia y ha de ocupar, por tanto, la posición más favorable de demandado. Tras una indagatoria sumaria, el pretor confiere la posesión a aquél que considera como heredero y que, si no lo es, sucumbiendo en el proceso principal subsiguiente, donde se discute sobre el fondo, habrá de restituir la herencia, al no ser que el intervalo la haya usucapido pro herede. Por no ser definitiva la adjudicación del patrimonio hereditario, que puede recobrarlo el heredero, ejercitando a tiempo la hereditatis petitio de la bonorum possesio se dice, en el lenguaje de los clásicos, que es sine re. En la época clásica la función del pretor se hace fundamentalmente correctora, confiriendo los bienes hereditarios a personas que el derecho civil no contempla como herederos. Para que tal concesión o adjudicación no resulte baldía, el magistrado otorga su posesión frente a los herederos civiles, sea negando a SUCESIONES 403 estos el ejercicio del derecho que les asiste, denegatio actionis, sea facultando al bonorum possesor para oponer una exceptio doli a la hereditatis petitio. Y así, junto a la bonorum posessio signere, aparece otra cum re. Al principio el bonorum possessor simple y puro no prevalece sobre el heredero civil, la adjudicación de las cosas hereditarias es provisional –sine re–, salvo que sea al propio tiempo el heredero civil, o los herederos civiles falten por completo. Poco a poco los varios casos de bonorum possessio (aunque no todos), los sine re se vuelven cum re en términos que del choque entre heredero civil y bonurum possessor resulta victorioso este último. La bonorum possesio puede ser conferida de conformidad con el testamento –bonorum possessio secundum tabulas–, o en ausencia de éste bonorum possessio sine tabulis o ab in testato, o contra lo dispuesto en el testamento –bonorum possesio contra tabulas–. El sistema pretoriano es proseguido por la legislación imperial. Sólo en las constituciones de los inmediatos predecesores de JUSTINIANO comienza a borrarse la distinción entre el hereditatis y la bonorum possessio. En la compilación ambos sistemas aparecen fundidos, por más que externamente se aprecien todavía las diferencias. En el ius civile la sucesión regular y prevalente es la testamentaria; si no hay testamento o heredes sui, se confiere a los agnati; o a falta de estos a los gentiles, por el ius familiae habendae. a. Los agnati no se hacen heredes, sino que solo tienen el poder de apropiarse de la familia. b. La donatio mortis causa puede ser incluida en el testamento. c. Los legados existían con anterioridad a las Doce Tablas para fuera del testamento calatis comitiis. d. En el sistema civil de la herencia intestada no se admiten llamamientos sucesivos: in legitimis hereditatibus seccessio non est. b) Sucesión universal mortis causa. Se realiza por la herencia. 404 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES La sucesión testada era aquella que ocurría cuando se había hecho testamento y el pater familias, en él había designado las personas que iban a ser sus herederos. La sucesión intestada: en ella el padre de familia no había hecho testamento; o si lo había hecho había resultado nulo o inválido, por consiguiente, la herencia era intestada. Las Doce Tablas: el pater familias podía dejar los bienes por testamento y al heredero, le pertenecía todo el patrimonio tanto activo como pasivo. La sucesión por causa de muerte: era el hecho jurídico por el cual una persona viviente, ocupa el lugar de una persona muerta en todos sus derecho s y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, en uno o más bienes determinados singularmente. Los herederos reciben los bienes a título universal, cuando se transmiten los derechos y las obligaciones, o a título singular. Cuando se sucede en la primera se llama herencia y en la segunda legados. c) El testamento El testamento era una unidad en sí, un acto jurídico, que debía aplicarse estrictamente, pero había otros documentos redactados antes o después del testamento que se referían a él y que añadían otras disposiciones, estos eran los codicilos. Finalmente el testador podía revocar su testamento en cualquier momento. Por una declaración unilateral, conforme a ciertos requisitos de formal, un testador podía disponer para después de su muerte, de su patrimonio que abarcaba no solo sus bienes, sino todo lo que representaba su condición de pater familias. Tratándose de un acto jurídico requería para su validez la capacidad de un testador y, en principio, la de los beneficiarios. Por su contenido, el testamento podía incluir diversas disposiciones como la liberación de un esclavo, o el nombramiento de un tutor, pero su función principal era la de nombrar un heredero que recogiera todos los bienes del testamento. SUCESIONES 405 El testador podía además desheredar a las personas que usualmente hubiesen heredado, como nombrar además del heredero personas que sustituirían a éste en su herencia. Podía, además, dejar ciertos bienes (legados), a ciertos beneficiarios (legatarios). En ciertos casos el testador podía preferir nombrar a un fideicomisario en lugar de instituir a un heredero, y así evitar para el nombrado las obligaciones de heredero: el fideicomisario debía distribuir los bienes a los beneficiarios designados. En un principio la voluntad queda prisionera de la forma, a la que da vida el pronunciamiento de las palabras sacramentales. De la forma solemne no se prescinde en la época clásica, pero de ella se entiende que es un instrumento de voluntad o si, se quiere, un medio de expresión: vocis ministerio utimur. La voluntas es el elemento generador del testamento dotándolo de fuerza y eficacia con anterioridad a todo: Prior adque potentior est quam vox mens dicentis. La indicación de la persona o de la cosa debe hacerse con claridad, y en consonancia con lo querido, seria y efectivamente, por el testador. En otro caso prevalece sobre las palabras la voluntad, siempre que resulte averiguada, y no importa si con documentos distintos del testamento o con elementos no contenidos en éste. No es necesario que la persona o la cosa indicadas con su nombre, si el testador se vale de otros signos idóneos para patentizar su voluntad. Individualizada suficientemente la persona o la cosa, se consideran extrañas a la eficacia de la disposición, las indicaciones inexactas acerca de una u otra, –falsa demostratio non nocet–. Hay indicación inexacta, por ejemplo, cuando el testador dispone un legado en estos términos: Titio fundum, quem a Titio emi, do lego, siendo así que el fundo no fue comprado a Ticio. Identificado como está el fundo por su sola denominación, el legado tiene plena virtualidad. La voluntad debe ser cierta. Si el testador abriga dudas acerca de su capacidad, el testamento no nace a la vida. La razón estriba en algo que ya hemos dicho antes: certum concillium debet esse testantis. 406 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES En la mente del testador debe estar claramente precisada la persona a quien hace destinatario de la disposición. Y así, siempre que el que quiere instituir a uno instituye a otro, errando en la persona, se establece que no es heredero el que fue instituido, porque ni se quiso la institución errónea, ni la institución querida resultó declarada. El error acerca de los motivos, de los fines que personalmente apetece el testador, no perjudica a la disposición testamentaria: falsa causa non nocet. Sin embargo ya en el propio derecho clásico se inicia una tendencia que niega validez, en ciertos casos, a disposiciones cuyo dictado descansa erróneamente en ideas o móviles errados. No se invalida el testamento otorgado bajo determinante de violencia o dolo, según principio del derecho civil aplicable a cada suerte de actos jurídicos. Aunque es poco y nada preciso lo que nos dicen las fuentes a propósito del testamento hecho a impulsos de la coacción o engaño, cabe pensar que el pretor aplicase los remedios de costumbre: actio exceptio, restitutio in integrum, denegatio de la bonorum possessio. El derecho justinianeo declara inválido el testamento otorgado bajo violencia o engaño, pues es cuestión discutida la que se refiere al significado y alcance de la invalidez. Es tendencia fundamental y general de mantener en pie, dentro de lo posible, las disposiciones testamentarias. Estas, por principio, miran a que una persona reciba un patrimonio, en todo o en parte, teniéndolo así como heredero o legatario. El respeto a tales disposiciones se refleja en el tratamiento dispensado a determinadas condiciones. Las condiciones imposibles –física y jurídicamente – y las torpes o inmorales, se tienen por no puestas –pro non scriptis habentur–, las condiciones potestativas dilativas de carácter postestatorio negativas, esto es, las que exigen la abstención voluntaria de un acto que solo puede considerarse cumplidas con la muerte de las personas a las que vienen impuestas como por ejemplo, si capitolium non ascenderis, se tienen por verificadas, siempre que se preste caución a restituir lo adquirido, para el caso de hacer lo que fue prohibido –cautio muciana– la SUCESIONES 407 caución sustituye al cumplimiento, a un cumplimiento que sólo puede tenerse por seguro tras la muerte de aquél a quien se impuso la condición. Si no media la caución, se frustra la voluntad del testador, pues antes de que se llegue a cumplir la condición, no hay delación posible. Por principio general el testamento no admite participación de ajenas voluntades. No es válida, por ejemplo, la disposición, verbigracia, dejando los alimentos a su arbitrio: pro arbitrio vestro. Con mayor largueza se procede en materia de fideicomisos, donde es posible confiarse al prudente juicio del heredero. d) Capacidad para testar - Testamenti factio. Para hacer un testamento válido no es suficiente el derecho de testar, pues, hay que poseer también el ejercicio del derecho en el momento de testar. Después se puede perder sin que el testamento sufra ningún perjuicio; aunque ocurre lo contrario cuando se pierde la testamenti factio. Según el principio del derecho civil, solo tenía la capacidad de testar o testamentum factio activa, el ciudadano romano, sui iuris puber. Además, debía haber gozado ininterrumpidamente de esa capacidad desde el momento de la redacción de su testamento, hasta el momento de su muerte. La rigidez de este principio dio lugar a varias excepciones, a saber: 1. El pretor permitió considerar el testamento como válido, si el testador había sido capaz en el momento de realizar su testamento, hasta su muerte, sin tener en cuenta el período intermedio, a condición de que la capacidad o falta de ella se refiera a la condición jurídica de ciudadanía. 2. Para los casos en que la incapacidad no dependía del status de ciudadanía, sino de algún elemento relacionado con la naturaleza del individuo, bastaba que la capacidad hubiese existido en el momento en que redactó el testamento. Por tanto, era válido el testamento del que murió demente, pródigo interdicto o esclavo. 3. Las personas cuyo dominio sobre un patrimonio no era seguro o incerti, podían testar. Así el esclavo liberado por un testamento, podía desconocer qué patrimonio tenía pero esto no le impedía testar. Igualmente un hijo de familia en campaña militar podía ignorar si su padre, a quien dejó gravemente enfermo, vivía aún. 408 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 4. En el reino de Adriano se permitió a las mujeres testar con las auctoritas de sus tutores, a condición de ser púberes. En fin, para testar se necesitaba: • Tener el ius testamenti factio, que en principio solo lo tuvieron los ciudadanos romanos. • Poseer el ejercicio de éste derecho. No tenían el ejercicio los impúberes sui iuris, los locos, los pródigos interdictos, los sordomudos. • Los testamentos de cautivos, gracias al ius postliminium, les reintegraba el derecho de testar. Pero si el cautivo muere en manos del enemigo, se pierden los efectos del testamento, aunque por la Ley Cornelia, se suavizó esta disposición. e) Contenido del testamento. El testamento contiene: En primer término la designación de los herederos. Todos los bienes del testador que deja a su heredero para que este disfrute y administre después de su muerte, y se puedan hacer otras disposiciones de carácter patrimonial personal, donaciones o dádivas a favor de diversas personas, contiene también la voluntad del testador y por ello es un acto unilateral. El testamento contiene, en virtud de las Doce Tablas, la libertad del jefe de familia de disponer de sus bienes de la manera que mejor le plazca, debe contener también el nombre del heredero o los herederos, los bienes y la disposición de cada uno de ellos. f) Clases de testamentos El testamento es un acto solemne al que acompañan ciertas representaciones fundamentales indicadoras todas de una unión familiar muy pronunciada. Su finalidad primaria y esencial no es otra que la de asegurar, mediante la designación de un nuevo jefe familiar, la agrupación de lo personal y lo patrimonial en el regazo de una unidad. Para ello, desde los primeros tiempos de Roma, se establecieron los testamentos de los cuales destacamos: SUCESIONES 409 1. El testamento calatis comitiis, este testamento se otorga ante los comicios curiados - curiata, convocados dos veces al año, el 24 de marzo y el 24 de mayo y presididos por el pontifex maximus. El testador manifiesta ante los ciudadanos quiénes serán sus herederos y la distribución de sus bienes, manifestación que es aprobada por los comicios, uti legassit,ita jus esto. 2. El testamento in procintu: cuando se va a la batalla, ante el ejército en pie de guerra, el paterfamilias, como soldado, manifestaba ante sus compañeros de armas su voluntad. 3. El testamento comicial se otorga en tiempo de paz. 4. El testamento por el cobre y la balanza es el más completo (per aes et libram), mediante el cual el pater hace una especie de venta a un tercero para que éste traspase a su debido tiempo los bienes a los herederos. 5. El testamento per aes et libram, está sujeto a la observancia de determinadas formalidades: palabras del familiae emptor (mancipatio-comprador) y las del testador (nuncupatio) quien tiene en sus manos las tablillas con el nombre del heredero y el conjunto de sus decisiones. 6. El testamento oral, nuncupativo, era una manifestación hecha en alta voz indicando el nombre de los herederos y su última voluntad, delante de siete testigos. 7. El testamento escrito, ológrafo, es envuelto y lacrado con los sellos de los cinco testigos. 8. El testamento civil y testamento pretorio se equiparan en punto a su eficacia, siendo norma general la de que el testamento posterior revoca al anterior. 9. Testamento tripartitum, el cual toma sus reglas del derecho civil, del pretoriano y de las constituciones imperiales: Testador con las tablillas cerradas o abiertas, siete testigos (derecho civil) quienes con el testador colocan la subscriptio debajo del testamento (Constituciones imperiales) (derecho pretoriano) colocando cada uno su sello y su nombre cerca del sello (adscriptio). 10. Testamentos especiales: 410 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • Testamento in tempore pestis, en tiempo de epidemias con la presencia de cinco (5) testigos. • Testamento ruri conditum, testamento hecho en el campo. • Testamentum militis: significaba una derogación de los principios que informan el derecho hereditario romano, este testamento tiene validez independiente-mente de su forma, siempre que sean manifiestos la voluntad y seriedad del testador, ante un compañero, escribiendo con su sangre sobre el escudo o sobre la arena. g) Sustituciones testamentarias. Dícese heredes substituss, del instituido en segundo lugar, para el caso de que el primer instituido no llegue a ser heredero. El derecho clásico conoce dos clases de sustitución: • La sustitución vulgar – sustitutio vulgaris, y • La sustitución pupilar – pupillaris sustitutio. A ellas se añade en la época justinianea, la sustitución cuasipupilar. Sustitución vulgar: Substitutio es el término empleado en el lenguaje jurídico romano, por manera normal y regular, para significar la entrada de un heredero en lugar del que no llegó a ocupar el instituido –heres institutio– ya por su propia decisión de voluntad, causa voluntatis, ya fuera por imposibilidad – causa impotentiae. Tal es la substitutio vulgaris, sustitución vulgar, ordinaria directa o común. La sustitución vulgar no es más que una institución de heredero suspensivamente, condicionada. El substituto será heres en tanto no llegue a serlo el instituido en primer término: si Stitius heres non erit, Stichus heres esto. No se trata, pues, de que una persona suceda después de otra, sino en lugar de otra. El testador puede nombrar un solo substituto para un solo instituido o un solo substituto para varios instituidos, o recíprocamente entre sí a los varios que han sido instituidos herederos. SUCESIONES 411 Cuando el instituido en primer grado entra a la herencia, el sustituido queda excluido; si no entra en ella, el sustituto le sucede en su lugar, y así sucesivamente si hay sustitutos de varios grados. Ocurriendo esto último, se entiende que el sustituto del sustituido recibe la herencia del de cujus, siempre que sobreviva a éste, e importando poco que el primer sustituto haya muerto antes o después del primer instituido. Es lo que los intérpretes explican con la máxima substitutus substituto est substitutus instituto. La institución y la subsistitución se excluyen recíprocamente. La entrada del sustituto presupone la falta de adquisición por parte del instituido. A la falta de adquisición del heredero extraño o voluntario, se equipara la abstención del heres suis y la cancelación de los efectos por la adición por la restitutio in integrum. El sustituto entra en la herencia en cuanto el instituido no entra, sea porque no quiere, sea porque no puede. Cuando el testador contemple uno solo de estos supuestos, es decir, el del casus voluntatis o el del casus impotentiae, deberá decidirse mediante interpretación de la voluntad, sobre si la sustitución alcanza o no al supuesto respecto del cual nada se previó. Según una ley de Constancio, es posible que el sustituto acepte la herencia antes de la renuncia del instituido, es decir, pendiente todavía la conditio substitutionis, más entendiéndose que la aceptación queda subordinada a la renuncia misma. En orden a los legados, distinguían los clásicos entre los impuestos nominatem, al instituido y los impuestos genéricamente al heredero. Sobre el sustituto no pesan los primeros, y sí los segundos, pero tal régimen fue modificado por Severo, al disponer que responde también de los impuestos nominatem al instituido. Se admite sin embargo la posibilidad a la prueba contraria. b) Sustitución pupilar. Consiste en el nombramiento de un heredero al propio hijo impúber, para el caso de que éste muera antes de alcanzar la pubertad y, por consiguiente, en un momento en que todavía no puede testar. 412 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES De este modo, es decir, haciendo testamento de pater familias, en lugar de filius, se evita la apertura de la sucesión ab intestato, a lo que se llegaría si muriera el filius en un estado respecto del cual no es consentida la testamenti factio activa. La sustitución pupilar presupone la patria potestas en quien la ordena, pero cabe también nombrar un sustituto al póstumo. El sustituto no solo hereda los bienes procedentes del testador, sino también los que por otra vía adquirió el filius después de la muerte del pater. No es necesario, por lo demás, que el pater instituya heredero al impúber, pues basta su desheredación – exheredatio–. Si al principio la sustitución debía hacerse en el mismo testamento por el que el pater ordena su propia sucesión, es costumbre prevalente en la época clásica, la de que se extiendan dos documentos separados: uno para la herencia del pater y otro para la del filius. Pero las secundae o inferiores tabulae, se consideran como parte integrante de la priores y se condicionan a su validez. Admitida después la posibilidad de otorgar dos testamentos, el que contiene la sustitución sólo es eficaz si no resulta inválido el principal, es decir, aquél por el que se nombra heredero para sí. Si el pater no hace testamento para sí, no puede hacerlo para el impúber, porque el testamento pupilar es una secuela del testamento paterno: nam pupilare testamentum pars et sequella est paterni testamenti, adeo ut, si patris testamentum non valeat, ne filii quidem valebit. Bajo ciertos aspectos, se considera que la herencia del pater y la herencia del filius, forman un solo patrimonio –iunctae hereditatis patris et filii– por manera que el sustituto no puede aceptar una y repudiar otra, y si es heres necessarius del primero, lo será también del segundo. El pater puede imponer legados tanto al filius como al sustituto. Pero es el patrimonio del pater el único que se toma como límite y criterio para decidir su monto. El cálculo de la quarta falcidia se hace respecto de los bienes que el padre hubiese dejado: semper substitutus rationem legis falcidiae ex quantitate bonorum, quae pater reliquerit, ponet. La sustitución pupilar pierde su eficacia cuando el impúber sale de la potestad paterna en vida del testador, y también si alcanza la pubertad, y si sobreviene su SUCESIONES 413 incapacidad. Cesa así mismo si el sustituto muere antes que el instituido, si el sustituto olvida nombrar un tutor al impúbero, luego de muerto el pater familias, y en fin, si el testamento paterno es inválido. i) La sustitución cuasi pupilar Tomando como punto de partida particulares concesiones de la época clásica, JUSTINIANO consagra definitivamente una forma de sustitución que se modela a imagen o ejemplo de la pupilar – ad exemplum pupillaris substitutionem–. Los ascendientes paternos o maternos de un furiosus, luego de haberle instituido en la cuota legítima, cuando menos, pueden nombrarle un heredero para el caso de que muera sin haber recobrado la razón. El nombramiento del sustituido del furiosus, de cualquier grado o sexo que éste sea, y aunque haya llegado a la pubertad, compete al ascendiente paterno o materno. De lo que haga este último se desprende que no se requiere la patria potestas. El sustituto debe ser designado entre los descendientes del enfermo o entre los propios ascendientes, si faltaren los primeros. Cuando no existen ni unos ni otros, cabe la libre elección. El sustituto adquiere tanto la herencia del ascendiente, cuando la del furiosus, pero la sustitución pierde su eficacia cuando este recobra su capacidad. Cesa así mismo la sustitución si el furiosus fallece antes que el testador, y si el testamento resultare inválido. j) Causa de nulidad o invalidez de los testamentos. El testamento era nulo (injustum) desde el principio, cuando carecía de alguno o algunos elementos esenciales: capacidad, solemnidades, institución del heredero. Era rescindible cuando llevaba un vicio congénito como el error, la violencia o el dolo. Era irritum, cuando habiendo nacido válido y sin vicio, el testador sufría una capitis deminutio que lo invalidaba. Era destitutum o desertum, cuando quedaba sin herederos por falta de los instituidos, ya porque no quisieran o no pudieran recoger la herencia, ya por otra causa cualquiera. 414 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Era ruptum, cuando se revocaba por el testador o se revocaba o invalidaba por el advenimiento de un agnado póstumo. Era inoficioso, inofficiosum, el testamento que desconocía en todo o en parte la porción de los legitimarios. k) Revocación de los testamentos En cuanto que es acto de última voluntad, el testamento puede ser revocado. Según el ius civile, la revocación solo procede mediante el otorgamiento de un nuevo testamento dotado de validez, sin que interese si hay o no heredero por razón de éste último, sino tan solo si pudo haberlo. En efecto, queda “roto” el primer testamento aunque el segundo no llegue a producir efecto alguno, verbigracia, porque la persona en éste instituida no acepta la herencia, o muere antes de aceptarla. No cae el testamento por el hecho de que el testador rompa los sellos, cancele disposiciones o incluso lo destruya materialmente, si todavía resulta posible la prueba de su otorgamiento. La fuerza del testamento arranca justamente de la nuncupatio, del pronunciamiento oral hecho ante los testigos, y no ya de la escritura. El derecho pretorio presta atención al cambio de voluntad, y no exige, cual ocurre en el derecho moderno, la confección de un nuevo testamento. Si el testador cancela los sellos o los rompe, cancela así mismo los nombres de los insituidos o de cualquier otro modo inutiliza o destruye el testamento, el pretor concede la bonorum possessio a los herederos ab intestato, defendiéndolos con la exceptio doli frente a los herederos insituídos en las tablas alteradas o destruidas. Si no hay heredero ab-intestato, que solicite la bonorum possessio, la herencia pasa al aerarium, al fisco, después. La legislación del bajo imperio sanciona una revocación formal del testamento y otra pura y simple. SUCESIONES 415 La revocación formal tiene lugar, según una Constitución de TEODOSIO II y VALENTINO III, del 439, mediante un testamentum posterius imperfectum en el que se contemplan a los herederos ab intestato excluidos en el primero, y siempre que la voluntad del disponente sea confirmada mediante declaración jurada de cinco testigos. Otra constitución de TEODOSIO II y HONORIO, del 418, había establecido que los testamentos pierden su eficacia pasados diez años, desde su otorgamiento. Dicha norma es modificada por JUSTINIANO, al establecer que vencido tal plazo, puede el disponente revocar el testamento por medio de simple declaración formulada en presencia de tres testigos o ante la autoridad judicial. l) Apertura y publicación del testamento. Esta se hace con observancia de ciertas formalidades. De ordinario el testamento debe abrirse en un plazo de tres a cinco días, a contar desde la muerte del testador. Tienen facultad para intervenir en la operación, que se efectúa ante la autoridad pública, la statio vicesimae u oficina recaudadora de impuestos sobre las herencias. Están obligados a comparecer los testigos que lo suscribieron, o la mayoría de ellos cuando menos; y si no es posible contar con su presencia, basta con el concurso de personas honorables, viri henesti. Luego de reconocidos por los testigos los sellos, se rompe el linum, se disocian las tabulae y se procede a la lectura pública de su contenido –recitatio–. Hecha copia del testamento y levantada acta de la ceremonia, se procede a signarlo con el sello de la autoridad, para quedar depositado in archivum. La lex Iulia de vicesima hereditatum, de la época de Augusto, regula por primera vez el procedimiento de apertura y publicación del testamento. Gravadas por dicha ley las herencias, exceptuadas las de poca monta, y las dejadas a próximos parientes, con un impuesto del 5%, las formalidades establecidas en este orden, responden a las necesidades de la inspección fiscal. Los preceptos de la lex iulia fueron acogidos y desenvueltos por edicto pretorio, sumándose luego la disciplina minuciosa de las constituciones imperiales y de la práctica administrativa, pero el régimen proveniente de los varios ordenamientos no nos es bien conocido. 416 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 2.2 AB-INTESTATO A falta de heredero testamentario se abre la sucesión ab intestato, llamada también legítima porque es la ley de las Doce Tablas, la que designa heredero. Los decenviros, inspirándose acaso en costumbres ya en vigor, sancionaron un sistema completamente opuesto a las ideas modernas y al derecho natural, en el que para nada se tenía en cuenta el lazo de sangre y las afecciones presuntas del difunto, sino que descansaba únicamente sobre la constitución de la familia civil. Según la ley son llamados: • Los herederos suyos o personas libres colocadas bajo la potestad directa del difunto. • El agnado más próximo, fuera de ésta categoría privilegiada; • Los gentiles. Tres clases de parientes se encontraban así excluidos de la sucesión a la cual hubiesen podido aspirar con justicia; éstos eran: • Los hijos emancipados o salidos por alguna otra causa de la familia civil del difunto, no lo suceden. • Los hijos nacidos de una hija no heredaban al abuelo materno, porque están en la familia civil del padre, y no en la de la madre. • Los hijos no suceden a la madre, ni la madre a los hijos, por no existir nunca entre ellos la potestad, base de la familia civil. Sólo la manus podía modificar esta situación, porque la madre entonces entraba en la familia civil haciéndose la agnada de sus hijos, pero en el segundo grado y a título de hermana. Este primitivo sistema se modificó poco a poco, bajo la influencia del derecho pretoriano, de los senadoconsultos y de las constituciones imperiales. a) Apertura y adquisición de la sucesion ab intestato La apertura de la sucesión ab intestato, está regida por los siguientes principios: SUCESIONES 417 Solo hay una sucesión legítima si no hay sucesión testamentaria. Teniendo los romanos una preferencia marcada por la sucesión testamentaria, mientras haya esperanza de un heredero que viene en virtud del testamento, no se abre la sucesión ab – intestato. No hay heredero testamentario en los siguientes casos: a. Cuando el difunto no ha hecho testamento; b. Cuando el testamento es injustum, ruptum, irritum o declarado inofficiosum; c. Cuando el instituido ha muerto antes, el incapaz rehúsa o está instituido bajo una condición que no se realice. La sucesión legítima se abre en el momento en que es cierto que no hay heredero testamentario. Es una consecuencia de la regla precedente, pues la sucesión legítima se abre, lo mismo en el fallecimiento que más tarde, en caso de testamento inoficioso se abre cuando ha triunfado la querella. Si el instituido llega a ser incapaz después de la muerte del testador, o rehúsa la herencia en el día en que se cumplen estos diversos acontecimientos, es cuando se abre la sucesión ab intestato. En el momento de la apertura de la sucesión legítima cuando es necesario colocarse para apreciar la capacidad, la cualidad y el grado de los herederos “ab intestato”. Así, es necesario ser ciudadano romano para recoger una sucesión legítima, puesto que es un modo de adquirir del derecho civil, y el que siendo ciudadano al fallecimiento ha perdido el derecho de ciudadanía en la apertura de la sucesión, no puede recogerla. Es necesario que el heredero ab intestato esté concebido por lo menos en el momento de la muerte de aquel a quien sucede; se admite en su favor la suposición de la gestación más larga, la de diez meses. b) Adquisición de la sucesión ab – intestato. Los principios son los mismos para la adquisición de herencia testamentaria y para la sucesión legítima. Por esta razón suele encontrarse entre los herederos ab – intestato, herederos necesarios y herederos voluntarios. Los herederos suyos son herederos necesarios, y se les concede el beneficio de abstención. 418 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Los agnados y los gentiles son herederos voluntarios y bajo JUSTINIANO, el agnado puede aceptar bajo beneficio de inventario. Por su parte, los acreedores hereditarios tienen derecho a la bonorum separatio en caso de sucesión ab intestato, lo mismo que en caso de sucesión testamentaria. Es necesario aplicar también a la sucesión legítima los efectos de la adquisición; las reglas del acrecentamiento; las de fideicomisos, porque aún muriendo intestado, se puede dejar por condicilo. Quedan por el contrario, extraños a la sucesión ab intestato todos los principios que conciernen a la designación del heredero testamentario y a la teoría de las leyes caducarias. 2.3. SUCESIÓN EN LA LEY DECENVIRAL O DE LAS DOCE TABLAS Dos rasgos característicos distinguían este primer sistema: • Preferencia de la familia civil sobre los parientes consanguíneos, y • La sucesión por clases, excluyéndose unas a otras en el orden que sean llamadas a recoger la herencia del difunto. En este sistema había tres clases de herederos ab-intestato: La de los sui heredes, o sea los descendientes legítimos bajo la patria potestad del causante al tiempo de morir. Entre estos descendientes estaban: la mujer in manu, el hijo adoptivo y el hijo póstumo, que es el concebido y no nacido en el momento de morir el causante. La sucesión de esta clase podría tener lugar in capita o in stirpes. • Tenía lugar in capita: cuando concurrían varios descendientes de un mismo grado a recoger la herencia. • Tenía lugar in stirpes: cuando había muerto un descendiente antes del causante, habiendo dejado a su vez descendientes. El conjunto de éstos descendientes iba a ocupar el lugar del premuerto y recibían como si hubiera sido una sola persona, la cuota que a éste último hubiera correspondido, para repartírsela por partes iguales. Es el origen del fenómeno jurídico conocido en las legislaciones modernas con el nombre de representación o sucesión por stirpes. SUCESIONES • La de los agnados del difunto de grado más próximo. • La de los gentiles. 419 Derecho pretoriano a) Bonorum possessio. La bonorum possessio fue la situación jurídica provisional en la que el pretor colocaba a uno de los contendores sobre el derecho de una herencia. Era, por tanto, una situación provisional y precaria de carácter procesal. La evolución jurídica del derecho pretoriano extendió el campo de aplicación de aquel estatuto procesal, llegando a reconocerse la bonorum possessio como una situación jurídica definitiva frente a una sucesión testada o intestada. Si en la sucesión testada se daba la bonorum possessio de conformidad con las disposiciones del testador se llamaba bonorum possessio secundum tabulas, si se concedía contra las disposiciones testamentarias, por ejemplo; a favor de un heredero injustamente excluido por el testador, se denominaba bonorum possessio contra tabulas. En la sucesión intestada, la bonorum possessio llegó a constituir un verdadero sistema de sucesión instituido por el derecho pretoriano. Se define diciendo que es una sucesión pretoriana en el conjunto del patrimonio del difunto. Para gozar de la bonorum possessio intestada era necesario que se pidiera por el respectivo o respectivos beneficiarios. Pero el poseedor de los bienes no era en rigor un heredero según el derecho civil. Sin embargo, se le asimilaba completamente a éste, diciendo que era loco herede, es decir, ocupaba el lugar del heredero, teniendo por asimilación de calidades todas las prerrogativas de éste último. La bonorum possessio podía concederse cum re o sine re. • Se concedía cum re: cuando no quedaba expuesta a ser reconocida por un heredero preferencial del derecho civil, esto es, cuando era una situación jurídica definitiva. • Se concedía sine re: cuando tenía carácter precario por estar expuesta al derecho preferencial de un heredero según el derecho civil. 420 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES La bonorum possessio intestada no daba lugar a la adquisición de la propiedad quiritaria o de derecho civil. El poseedor de los bienes no adquiría por ese medio sino la propiedad in bonis o bonitaria sobre los bienes de la sucesión que le fueren adjudicados. ¿A quién se concedía la bonorum possessio intestada? El pretor estableció cuatro clases de sucesiones: • Unde liberi. La de los hijos legítimos, entre los cuales se contaba el adoptado, ya estuvieran bajo la patria potestad del causante en el momento de la muerte, o ya hubieran sido emancipados. • Unde legitimi. A falta de hijos se concedía la bonorum possessio a los herederos legítimos, según el sistema de la ley decenviral y en el orden preferencial de clases que ella establecía. • Unde cognati. A falta de herederos legítimos, según la ley decenviral, se llamaba a la bonorum possessio a los parientes por sangre o sea a los cognados, hasta el sexto grado. Sucedían por cabezas (in capita) excluyendo los más próximos a los más remotos. No tenía lugar la sucesión in stirpes en caso de un cognado premuerto. Los hijos legítimos podían suceder a la madre y los parientes maternos. • Unde vir et uxor. A falta de todos los parientes anteriores, era llamado a la bonorum possessio el cónyuge sobreviviente no divorciado. b) La sucesión intestada en los senado consultos y constituciones imperiales. Siguiendo la vía abierta por el pretor, el derecho imperial otorga una mayor consideración a los vínculos de la sangre. La ley de las DoceTablas no autoriza la sucesión recíproca entre madre e hijos, a no ser en la segunda clase civil –proximus adgnatus–, y siempre que aquella estuviera bajo el manus de su marido. En el edicto pretorio tal sucesión es posible, pero en la clase de los cognati, que se ordena tras la de los agnados. Un remedio a tales limitaciones – ius angustiae– viene dado por Claudio, al conceder a la madre la herencia de sus hijos, salvo que el remedio tiene alcance particular: la concesión se hace ad solatium liberorum emissorum, para consolarla de la pérdida de los hijos. SUCESIONES 421 Suma importancia tienen los senado consultos Tertuliano y Orficiano, por virtud de los cuales el principio de la consanguinidad penetra en la sucesión agnaticia civil. En virtud del senatum consultum tertulianum, dado en tiempos de Adriano, se otorga a la madre el derecho de suceder a sus hijos. A tal efecto se requiere que la madre tenga el ius liberorum y que el hijo –iustus o vulgo conceptus– no deje liberi, ni parens manummisor, ni frates consanguineae. Con la madre concurren hermanas –consanguineae– del difunto, dividiéndose la herencia por mitad. En senatum consultum orphitianum, del año 78 de C, dispone que la herencia de la madre no sometida al poder del marido –sine in manu conventione– pertenece a los hijos –iusti o vulgo concepti–, quienes excluyen a los consanguíneos y a los demás agnados de aquella. Constituciones imperiales posteriores a dichos senadoconsultos favorecen mayormente la sucesión de la madre, independizándola de la tenencia del ius liberorum. Constantino otorga a la madre carente del ius liberorum un tercio de la herencia del hijo; Valente y Valentiano III, interpretan extensivamente tal disposición, y JUSTINIANO acaba por asegurarle un derecho sucesorio pleno, aunque no haya dado a luz tres o cuatro hijos, y en modo de anteponerse a todos los agnados, y cognados más lejanos del hijo. Favorece también la sucesión de los cognados de grados ulteriores en la línea descendente. Por disposición de Valentiano II, los nietos suceden junto con los hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos. JUSTINIANO otorga preferencia a los descendientes sobre cualquier agnado. Por obra de ANASTACIO el principio de la cognación es tomado también en cuenta en la línea colateral, al disponer que pueden suceder entre sí los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no emancipados, aunque no por partes iguales, sino en porción menor que éstos últimos. La restricción es abolida por JUSTINIANO. c) Sucesión de los manumitidos Se puede en primer lugar hablar de la sucesión de los manumitidos ciudadanos: 422 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES El sistema de las Doce Tablas, llamaba a la sucesión a los sui heredes del manumitido. En su defecto al patrono o a la patrona y los descendientes del patrono, sin distinción de sexo. Para el manumitido que empieza una familia, este segundo orden de herederos reemplaza a los agnados y por eso se aplicaban las reglas de la sucesión agnaticia. Este sistema era favorable para el patrono, y por justo título, porque el manumitido le debe la libertad y la fortuna que haya podido reunir. Pero los dos derechos del patrono no estaban suficientemente protegidos en dos casos: • Si el manumitido ha testado e instituido un extraño. • Cuando el manumitido muere intestado, dejando como heredero suyo un hijo adoptivo o una mujer in manus. Si era justo que los hijos legítimos del manumitido excluyesen al patrono, parecía poco equitativo verle separado por personas no unidas al manumitido por ningún lazo de sangre. De esto proceden las reformas del pretor y la Ley Papia Poppea. Reformas del pretor. El pretor no hizo nada a favor de la patrona. Era una tendencia, manifestada sobre todo por la Ley voconia, de mostrarse hostil al enriquecimiento de las mujeres. Tampoco se ocupó del patrono de una mujer manumitida, y éste no tenía nada que temer, puesto que la manumitida no podía tener herederos suyos ni testar con su auctoritas. Sin embargo, decidió lo siguiente entre patrono y manumitido: • Si el manumitido ha testado y ha desheredado regularmente a sus hijos para instituir a un extraño, el patrono debe también ser instituido por mitad, sin carga ninguna; de lo contrario, el pretor le da ésta mitad por una bonorum possessio contra tabulas. • Si el manumitido muere intestado, el pretor llama en primera línea, por la bonorum possessio unde liberi, a todos los descendientes naturales del difunto, estén o no en potestad, y el patrono solo llega en segundo lugar con la bonorum possessio unde legitimi. Pero en presencia de hijos adoptivos o de una mujer in manu, concede al patrono o a sus descendientes varones la mitad de la sucesión. SUCESIONES • 423 Reformas de la Ley Papia Poppea. Esta ley aumenta también los derechos del patrono, cuando el manumitido era centenarius, rico de cien mil sestercios. Además, mejoró la condición de la patrona, para quien el pretor no había hecho nada, concediéndole los mismos derechos del patrono a condición de que tuviera cierto número de hijos. Un segundo caso se presenta a partir de la sucesión del manumitido latino juniano. La ley junia había hecho al latino juniano de una condición tal, que se hacía, por así decirlo, esclavo al morir, y perdía al mismo tiempo la vida y la libertad. Por eso no podía testar, y a su muerte no dejaba sucesión propiamente dicha: sus bienes volvían al patrono por derecho del peculio como hubiesen vuelto al amo de haber permanecido como esclavo. El patrono no es un heredero pero sí un amo, volviendo a recoger el peculio de su esclavo. Resulta que no le obligan las deudas del manumitido, más que en los límites del peculio, porque no representaba al difunto. Un nuevo caso es el de la sucesión del manumitido dediticio. Si hubiese sido ciudadano, se aplicaban las reglas de ésta sucesión, y siendo latino juniano, se le trataba como tal. Además la Ley Aeli Sentia no estaba muy clara sobre éste punto. Finalmente se pueden contemplar las Leyes de JUSTINIANO conocidas bajo el nombre de reformas: JUSTINIANO abolió toda distinción entre los manumitidos y suprimió también toda diferencia entre el patrono y la patrona o sus hijos y entre las sucesiones del manumitido y la manumitida. Las cosas de ésta manera simplificadas, estableció después por una constitución del año 531 un nuevo sistema de sucesión no muy claro cuya exposición no presenta ningún interés. d) Sucesiones de un ingenuo emancipado y un hijo de familia. El emancipado comienza una familia y no puede tener agnados, como no sean los hijos herederos suyos. Pero el ascendiente que le ha emancipado está sobre él en una situación análoga a la de un patrono con relación al manumitido. Se da, por tanto, al ascendiente emancipador el cargo de patrono, y la sucesión del emancipado fue atribuída de esta forma: • A los herederos suyos y a las personas que les estaban asimiladas. • Al ascendiente que había tenido cuidado de reservarse, contrata fiducia, los derechos resultantes de la emancipación si no era el manumissor extraneus, que tenía el lugar del patrono y lo sucedía en el segundo rango. 424 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Pero el pretor hizo pasar antes que al manumissor extraneus a los diez parientes más proximos de la familia natural del emancipado muerto sin hijos, y le concedía la bonorum possessio unde decem personae. Bajo JUSTINIANO, la persona del manumissor extraneus ya no se encontraba en las formas nuevas de la emancipación. Esta bonorum possessio desapareció, pero reguló de nuevo la situación del emancipado, concediendo un rango menos ventajoso al ascendiente emancipador, y llama: • A los herederos suyos y las personas que le están asimilados; • Los hermanos y hermanas del emancipado; • El ascendiente emancipador. En el caso de que la sucesión vaya a los hermanos y hermanas, constituye para ellos bienes adventicios y el ascendiente tiene derecho al usufructo. En cuanto a la sucesión de un hijo de familia, antes de la introducción de los peculios, no había cuestión acerca de la sucesión de un hijo de familia. Pero bajo el Imperio podía preguntarse lo que ocurría a su muerte: el peculio castrense, cuando no había dispuesto de él por testamento; y en todos los casos el peculio cuasi castrense, y los bienes adventicios sobre los cuales no tenía derecho a testar. Volvían al jefe de la familia, jure peculii; es decir, que no lo recogían a título de heredero, sino que los tomaban como bienes de su pertenencia. De esto resultaba que solo estaba obligado en las deudas del hijo de los límites del peculio, y que tenía para reclamar los bienes que de él formaban parte, no la petitio hereditatis, pero sí la rei vindicatio. Por una Constitución de 529, decide JUSTINIANO que los bienes adventicios formasen a la muerte del hijo una verdadera sucesión, a la cual llamaba: • Los hijos o descendientes del difunto, • Los hermanos o hermanas. El padre recoge sus bienes Jure sucessionis y está obligado por todas las deudas teniendo la petitio hereditatis. La misma regla parece ser que extendió JUSTINIANO a los otros peculios, pues las Instituciones declaraban expresamente que si el hijo muere intestado, se atribuye al padre, a falta de hijos y de hermanos, o hermanas del difunto. SUCESIONES 425 e) Sistema de las novelas 118 y 127 de JUSTINIANO Se proclamó en estos estatutos el sistema absoluto de que a la sucesión intestada debían ser llamados los parientes consanguíneos del difunto sin consideración alguna del vínculo civil de agnación. Se establecieron al efecto cuatro órdenes de herederos, a saber: • Los descendientes de cualquier sexo o grado, ya estuvieran o no bajo patria potestad al morir el causante. La sucesión podía ser in capita o in stirpes. • A falta de descendientes, eran llamados los ascendientes, los hermanos bilaterales de ambos sexos y los descendientes de éstos en primer grado, en lugar de su padre o de su madre premuertos, sucediendo en estos casos por estirpes. • A falta de las dos anteriores órdenes, eran llamados los hermanos o hermanas unilaterales, o sus descendientes en primer grado, en lugar de su padre o madre premuertos, y • A falta de las clases anteriores eran llamados los demás colaterales según la proximidad de grado, excluyéndo los más próximos a los más remotos. A falta de todos los parientes del difunto llamados a sucederle, el cónyuge no divorciado podía pedir la bonorum possessio unde vir et uxor. A la viuda pobre se le concedía el derecho de reclamar una parte de la herencia en concurrencia con parientes del difunto. Concurriendo con cuatro o más descendientes, recibía una porción igual a la de cada no de éstos (porción viril). Concurriendo con número menor de descendientes o con otros parientes, recibía la cuarta parte de la herencia (porción uxorial). A falta de todo pariente y de cónyuge sobreviviente, la herencia podía pasar a las corporaciones a que había pertenecido el difunto, y en último lugar al fisco. f) Sucesión intestada en orden a los libertos. Con referencia a los libertos rigen normas particulares, que varían según los ordenamientos. Las Doce Tablas establecen el siguiente orden sucesorio: 426 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES • Sui heredes del liberto, • El patrono y la patrona, • Descendientes agnaticios del patrono y de la patrona más próximos en grado, • Los gentiles del patrono. La familia del manumitido y del manumisor son contempladas, a la vez, por el edicto pretorio. Hace éste, siete llamamientos a la bonorum possessio: • Unde liberi, esto es, los hijos descendientes del liberto. • Unde legitimi, es decir, los herederos civiles: patrones y patrona, agnados y gentiles del patrono. • Unde cognati o parientes del liberto. • Tum familia patroni, donde se comprenden los demás familiares del patrono no incluídos en el segundo llamamiento. • Patronus patronae item liberi patroni patronae, que tal vez se refiere al supuesto de un patrono manumitido, y que, por consiguiente, se halla el mismo en patronato. • Unde vir et uxor, al esposo o a la esposa. • Unde cognati manumissoris o parientes no agnados, esto es, naturales del patrono. La sucesión de los libertos es modficada en gran medida y varía suerte por la Lex Papia Poppea. Lo propio ocurre por disposiciones posteriores de VALENTIANO III y de JUSTINIANO. El derecho justinianeo fija el siguiente orden sucesorio: • Descendientes del liberto, • Patrono, hijos naturales del patrono y colaterales hasta el quinto grado, • Colaterales del liberto hasta el quinto grado, SUCESIONES • Cónyuge supérstite. 3. LA HERENCIA 427 La palabra hereditas, de heres, designa también el modo de adquirir per universitatem, en virtud del cual también recoge el patrimonio el heredero. La palabra successio, de succedere, tiene igualmente estos dos sentidos. Según ciertos autores, la fórmula successio in universum jus no es clásica, los clásicos solamente hablaron de la successio in jus (posesión jurídica del difunto); los justinianeos, por su parte, se vieron obligados a contraponerle como successio in universum jus, aquella que era originariamente la única forma de successio. La herencia viene deferida, en primer término a los heredes sui; la herencia se defiere por testamento o por ley y existen la herencia pretoria, la bonorum possessio, que consiste ésta en la posesión de las cosas hereditarias, el llamamiento del heredero a la herencia, o se verifica a la muerte del causante. Los heredes sui, filii, filiae, son los descendientes no sometidos a otra potestad por la muerte o la emancipación de los ascendientes intermedios. 3.1. DELACION DE LA HERENCIA Tienen lugar a la muerte del testador, si la institución del heredero es pura y simple o a la realización de la condición, momento en el cual puede rechazar o aceptar la herencia, sin que su manifestación tenga efecto retroactivo. “Delación”, es el llamamiento hecho a una o varias personas para adquirir una determinada herencia, puede ser deferida u ofrecida, se defiere la herencia por testamento o por ley. La delación es testamentaria cuando la designación de la persona llamada a heredar, se hace por voluntad del causante expresada en el testamento; es intestada cuando la vocación hereditaria viene determinada por una disposición del derecho objetivo y para el caso de que falte el testamento o de que, existiendo, esté efectivamente invalidado. 428 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES También podemos decir que es el llamamiento actual que la ley hace al heredero para que éste acepte o repudie la herencia, esto es, que se pone al alcance para que la acepte o la repudie. No tenía lugar sino con posterioridad, a la muerte del causante; para que hubiera la delación de la herencia se necesitaba: • Que la persona de cuya herencia se trataba, hubiere muerto, • Que la persona llamada a la herencia existiera en el momento de la delación de la herencia, • Que la persona llamada a heredar fuera capaz de suceder por causa de muerte. La capacidad era la regla para todos y la incapacidad era la excepción. 3.2. LA HERENCIA YACENTE Es el patrimonio de un difunto aún no aceptado por la persona llamada a entrar en él como heredero. Entre la muerte del testador y el momento en que el heredero acepta la sucesión, hay un intervalo durante el cual la herencia queda sin dueño, se dice entonces que está yacente. En el derecho romano la delación de la herencia tiene lugar cuando a la muerte del testador, la institución de heredero es pura y simple, o, a la realización de la condición, momento en el cual puede rechazar o aceptar la herencia, sin que su manifestación tenga ningún efecto retroactivo. La delación testamentaria prevalece sobre la intestada. Según un antiguo principio romano, la sucesión testamentaria y la sucesión intestada son absolutamente incompatibles. Este principio se desarrolla en las siguientes normas: • En cuanto haya testamento no procede una delación ab intestato. • Si con anterioridad a la transmisión faltare uno de los herederos, y no se hubiese proveído a nombrarle sustituto, se actúa una acreción a favor de los demás coherederos testamentarios. SUCESIONES • 429 Cuando el heredero es intituido en una parte del patrimonio, lo restante del total acrece en ella. 3.3. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA Tiene relación con los herederos. Para saber en qué momento adquiría el heredero la herencia, se distinguían tres clases de herederos: Heredes necessarii. Eran los esclavos instituidos herederos, quienes debían quedar libres a la muerte del testador. Estos herederos no podían repudiar la herencia, la cual era adquirida necesariamente en el momento de la muerte del testador. Heredes sui et necessarii. Eran los hijos que se hallaban sometidos a la patria potestad del testador en el momento de la muerte de éste. Se llamaban suyos porque iban a heredar su propio patrimonio, en virtud del sistema de la copropiedad familiar. Y se decían necesarios, porque no podían repudiar la herencia, si bien últimamente el pretor modificó mediante el llamado beneficio abstinendi, salvo este beneficio, la herencia se adquiría por ellos desde la muerte del testador. Heredes extragnei vel voluntarii. (Herederos extraños o voluntarios). Eran los extraños o voluntarios que podían aceptar o repudiar libremente la herencia. Esta clase de herederos no adquirían la herencia sino cuando llegaban a aceptar, expresa o tácitamente. La primera se llamaba hereditatis aditio o adición de herencia. La segunda pro herede gestio o gestión o acto de heredero, y consistía en ejecutar un acto que implicara la aceptación. En el antiguo derecho romano la aceptación expresa debía efectuarse en forma solemne. Aquella forma de aceptación de ritual venida en desuso se denominaba cretio. Efectos de la adquisición de la herencia respecto a terceros Una vez adquirida la herencia, se formaba entre los herederos una comunidad sobre el caudal hereditario, que podía finalizar a petición de cualquier heredero mediante la acción familiae erciscundae (división de la herencia). 430 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Las deudas del difunto se dividían entre los herederos adquirentes de la herencia a prorrata de sus cuotas hereditarias. Se presentaba la collatio bonorum, consistente en el aporte que un descendiente debía llevar a la masa común hereditaria, de lo que hubiera recibido del ascendiente común de todos los herederos en vida de aquél. Se consideraba que en tal caso no había habido otra cosa que una asignación anticipada al futuro heredero, debiendo éste, por tanto, traerlo a colación una vez muerto el causante y adquirida la herencia. b) Acciones a favor del heredero adquirente. Las principales acciones del heredero, una vez adquirida la herencia eran: • La petitio hereditatis (petición de herencia). Tenía lugar a favor del heredero para obtener el reconocimiento de su derecho de herencia y, mediante su reconocimiento, obtener la entrega del caudal hereditario ocupado por quien no era heredero. Era, por así decirlo, una reivindicación de la herencia por el heredero adquirente de ella, que no tenía el caudal hereditario. • La actio familiae erscircundae (acción de división de la herencia). Se encaminaba a obtener la división del caudal hereditario entre los herederos adquirentes de la herencia. Tenía en el derecho romano la particularidad de que el juez, al adjudicar a cada heredero su parte de bienes (adjudicatio), le atribuía la propiedad de ellos, siendo adquiridos por obra de tal adquisición. De ahí que figure tal acto en los medios de adquirir el dominio según el derecho romano. 3.4. TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA a) Acrecimiento de los coherederos El derecho de acrecer o acrecimiento entre herederos era el derecho a la porción vacante de un heredero que no podía o no quería adquirir la herencia. El testador había instituido, por ejemplo, a Ticio, Mevio y Sempronio herederos de un tercio de la herencia a cada uno. SUCESIONES 431 Si Ticio no quería o no podía adquirir su cuota, esta acrecía a la de los otros dos, por partes iguales. Si eran Ticio y Mevio quienes no querían o no podían adquirirla, sus dos cuotas beneficiaban a Sempronio, quien adquiría así toda la herencia. El derecho de acrecer tenía su fundamento en el derecho potencial o vocación de cada heredero a la totalidad de la herencia. Habiendo pluralidad de herederos, cada uno veía limitado ese derecho por el de los otros herederos. Este concurso de herederos adquirentes imponía la necesidad de las cuotas o partes para cada uno. Saliendo uno o más del concurso, desaparecía esa limitación para los restantes, en cuanto a la cuota del que faltaba o de los que faltasen. Si se quedaba uno solo, desaparecía toda limitación, todo obstáculo al recogimiento integral de la herencia, y la vocación al todo hereditario tenía su plena efectividad. Los romanos expresaban admirablemente este concepto diciendo: solo concursu partes fiunt, cessante concursu partes cessant, o sea,solo por la concurrencia cesan las partes. 3.5. EL DESHEREDAMIENTO GAYO dice: “Cuando un padre deshereda a su hijo, debe hacerlo nominalmente, si no, de nada le sirve, se deshereda nominalmente con estas palabras, por ejemplo: Mi hijo Ticio sea desheredado, o así: Mi hijo sea desheredado, sin indicación de nombre propio”. Como la desheredación era un hecho que rompía la copropiedad familiar de un patrimonio constituido por las adquisiciones realizadas, tanto por el padre como por el hijo, se exigía que la voluntad del testador a este respecto no diese margen a ningún equívoco. Se exigía que se nombrase al hijo desheredado o que se emplasen expresiones de las cuales pudiera deducirse, sin lugar a dudas, a quién se privaba del beneficio de la herencia. A no dudarlo, cuando al reparto de la herencia concurrían varios hijos, y solo se configuraba la desheredación en general, si se decía: “mi hijo sea desheredado”, no podría saberse cuál de ellos iba a ser privado del haber sucesoral. Por lo tanto, en tales circunstancias, se imponía la necesidad de dar el nombre del hijo desheredado, lo que podría omitirse cuando a la herencia no concurría sino un solo hijo, y precisamente éste iba a ser el desheredado. 432 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Los demás descendientes de uno y otro sexo pueden ser desheredados en conjunto, es decir, con estas palabras: “Todos los demás sean desheredados”; cláusula ésta que suele colocarse inmediatamente después de la institución de herederos. Como la desheredación era una institución relativa a los herederos suyos, ella jugaba su papel, en relación con los nietos, cuando éstos, por haber muerto el padre, estaban bajo la potestad del abuelo. En estos casos se nombraba a los instituidos y los demás se desheredaban en conjunto, con la fórmula: ceteri omnes exheredes sunto, la cual cláusula se insertaba a continuación de la institución. Pero el pretor corrigió el derecho civil en este particular. En efecto, el pretor ordena que todos los descendientes masculinos, es decir, los nietos y biznietos, sean desheredados nominalmente; en cambio permite que los femeninos, esto es, las hijas, nietas y biznietas sean desheredadas nominalmente o en conjunto. De modo que, según el pretor todos los varones personas, son desheredados nominalmente. Pero la regla general para los hijos la extendió, pues, el pretor a los nietos y biznietos. Estos tenían que ser desheredados nominalmente. Pero las hijas, nietas y biznietas podían serlo ceteri o cetarae exheredes sunto. “Los descendientes póstumos también deben ser instituidos herederos o desheredados nominalmente”. Refiriéndose a los póstumos, dice ULPIANO: “Póstumos autem dicimus eos dumtax tat qui post mortem parentis nascuntur”. Es decir: los que han nacido después de la muerte del testador. Como personas inciertas que eran los póstumos, no podían ser intituidos herederos porque como dice ULPIANO: “Incierta persona heres institui non potest”. Pero podía acontecer que el póstumo llegase a ser heres suus, como por ejemplo, cuando moría el hijo dejando en cinta su mujer, o bien un nieto que la nuera, ya viuda en el momento del fallecimiento daba a luz con posterioridad a él. Este nacía también heres suus. SUCESIONES 433 Si no se instituía o se desheredaba a éste póstumo, el testamento se rompía precisamente por no haber sido tenido en cuenta en el momento de testar y no interpretar, en razón de ello, la voluntad del testador. 4. LOS LEGADOS Se llama legado a una liberalidad contenida en un testamento y destinada a ser que determinados bienes sean sustraídos a la suerte común de patrimonio y de sus cuotas y atribuidos a personas individualmente designadas; el legado representa, en la mayoría de los casos, una disminución del patrimonio hereditario en incremento del patrimonio del beneficiario. • Según JUAN IGLESIAS: El legado es una disposición mortis causa, contenida en el testamento o en condicilo confirmado, que es pars testamenti, sobre bienes concretos y con cargo al heredero. • Según EUGENE PETIT: Es una especie de donación dejada por un difunto. Una liberalidad hacia e legatario al. • ULPIANO dice que “legatum est quod legis modo, id est imperative dtestamento relinquitur; nam ea quae ea precativo modo relinquuntur fideicomissa vocatur”. • Según JUSTINIANO: El legado es una especie de donación dejada por un difunto. • Para el derecho romano en general: El legado era una disposición solemne de última voluntad, hecha en términos imperativos y bajo forma de ley, en un testamento, a cargo del heredero instituido. 4.1. CLASES O ESPECIES DE LEGADOS Según GAYO , existen cuatro clases de legados: • Por vindicación (per vindicationem), o sea, de derecho real; • Por damnación (per damnationem), o sea, de obligación; • A modo de permiso (sinendi modo), o sea, de tolerancia; 434 • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Por precepción (praeceptionem), o sea, de preferencia. El legado per vindicationem: Se llama por vindicación porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se hace de propiedad civil del legatario, y si éste tiene que reclamarla del heredero o de un tercero que la posee, debe reivindicarla, esto es, exigirla como que es de su propiedad civil. Un punto hay en el que los jurisconsultos no están de acuerdo: SABINO, CASIO y demás maestros opinan: “Que lo que se ha legado de esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente después de ser aceptada la herencia aunque el legatario no sepa nada, y que si éste después de saberlo, rechaza el legado, es como si tal legado no hubiera existido”, en cambio, NERVA PRÓCULO cree que “la cosa se hace propiedad del legatario tan solo cuando el legatario cree que sea suya”. Sólo se puede legar por vindicación válidamente lo que es propiedad civil del testador, pero para las cosas que se pesan, cuentan o miden, se admite que basta con que sean de propiedad del testador en el momento de la muerte; por ejemplo: el vino, el aceite, el trigo, el dinero. En cambio las otras cosas eran de propiedad civil del testador, tanto en el momento de hacer el testamento como en el de la muerte; si no fuere así, el legado no tendría efecto. El senado consulto neroniano (legados) Un senado consulto hecho con la autoridad del emperador Nerón, estableció que sí alguien lega una cosa que no fue nunca de su propiedad, el legado es tan válido como si lo hubiera hecho en perfecto derecho; en este sentido es mejor el legado por damnación, mediante el cual se puede legar, incluso una cosa ajena. Si uno lega una cosa de su propiedad, y después del testamento la enajena, es opinión común que tal legado no solo carece de efectos civiles, sino que tampoco se puede convalidar por el senado consulto. Y esto es porque si uno lega una cosa suya, incluso por damnación y después enajena, es opinión común aunque el legado obliga en derecho, sin embargo el legatario al reclamarla puede ser rechazado por la excepción del dolo, como si la reclamara contra la voluntad del difunto. El legado se hace conjuntamente en esta forma: “Doy y lego mi esclavo Esticio a Ticio y a Seyo”; separadamente, en esta otra: “doy y lego mi esclavo Esticio a Lucio Ticio. Doy y lego el mismo esclavo a Seyo”. SUCESIONES 435 Legado per damnationem.El testador se limita a imponer al heredero la obligación de realizar un hecho, de manera que el legatario solo adquiere un derecho de crédito, y para obligar al heredero a ejecutar la prestación que le es debida en virtud del legado, tiene la acción personal ex testamento. El dominio de este legado era muy grande, el testador podía legar: • Toda cosa corporal susceptible de propiedad privada hasta una cosa futura. • Las cosas incorporales. • Cualquier hecho con tal de que sea lícito. Según GAYO el legado por damnación se hace así: que mi heredero esté obligado a transmitir mi esclavo Esticio, y también es por damnación si se dice: que transmita. Mediante esta clase de legado se puede legar incluso una cosa ajena, de modo que el heredero tenga que comprarla y darla o pagar una indemnización de la cosa. También puede legarse por damnación, lo que no existe todavía con tal de que se espere que exista, por ejemplo, los frutos que ha de producir un fundo o el parto futuro de una esclava. Dentro de las prestaciones que debía efectuar el heredero para cumplir los términos del legado per damnationem, encontramos: • El legatum nominis, en cuyo caso el testador lega la propia acción contra su deudor a favor de una tercera persona, lo que obligaba al heredero a transferir dicha acción al legatario. • El legatum liberationis, caso en el cual el testador beneficiaba al legatario liberándolo de una deuda por éste contraída a favor de él. Ello constreñía al heredero a cancelar la respectiva obligación. • El legatum debiti, mediante el cual el testador legaba al acreedor aquello que le debía. Aparentemente es inocuo este legado, pero en el fondo no, porque lo que acontecía es que además de la acción ordinaria para exigir el pago, tenía el acreedor legatario la actio ex testamento o sea una de aquellas in quibis lis infitiando crescit in duplum. 436 • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES El legatum partitionis, el heredero exigía al legatario una contribución proporcional al pago de las deudas hereditarias, cuando tenía que liquidar una deuda de la herencia, y a su turno el legatario cobraba al heredero una participación proporcional a cada crédito de la herencia que el heredero cobraría. Lo que se ha legado en esta forma, aunque haya sido puramente y sin condición no se hace inmediatamente del legatario, al ser aceptada la herencia, como ocurre en el legado por vindicación, sino que es propiedad del heredero, y por esto el legatario debe entablar una acción personal, es decir, pretender que el heredero le tiene que transmitir una cosa; entonces el heredero tiene que transmitírsela por mancipación o por cesión ante el pretor, si se trata de una cosa mancipable, y si no es mancipable hasta que se haga entrega de ella. Si entrega una cosa mancipable sin manciparla, solo con el transcurso de la usucapión se hará aquella de la propiedad del legatario. La usucapión se cumple, al año, tratándose de muebles, y a los dos años tratándose de inmuebles, según las Doce Tablas. Hay también otra diferencia entre esta clase de legado y el legado por vindicación: si una misma cosa es legada por damnación a una o más personas, el heredero debe a cada una su parte pero tan solo cuando se hizo conjuntamente; si se hizo por separado, debe todo a cada una de ellas, de modo que tiene que transmitir la cosa a una e indemnizar la otra o demás. En el legado conjunto, si falta uno de los legatarios, su porción no pertenece a los colegatarios, sino que se queda en la herencia. 4.2. LEYES CADUCARIAS. REFERENTES A LOS LEGADOS Respecto a lo que se ha dicho de que cuando falta un legatario en el legado, por donación, su porción se queda en la herencia, y el legado por vindicación, en este acrece a los colegatarios, hay que advertir que era así por derecho civil antes de la Ley Papia, pero que después de esta ley la porción del legatario que falta se hace caduca y pertenece a los instituidos en el testamento que tengan hijos. Las leyes caducarias tenían la particularidad no sólo de cobijar a los célibes (solteros) y a los orbi (casados sin hijos), sino que además hacían radicar el respectivo derecho de los herederos y legatarios no en la época del dies cedit y de la adición de la herencia, sino en el momento de la apertura del testamento. De este modo, las disposiciones válidas en aquellas épocas, conforme a las reglas ordinarias del derecho civil, se hacían caducas por aplicación de las leyes Julia y Papia. SUCESIONES 437 Aunque en la reclamación de las cosas caducas tienen preferencia los herederos con hijos, sin embargo, se dice en la misma ley papia que el colegatario conjunto, si tiene hijos, sea preferido a los herederos aún con hijos. Y es opinión común que en esto que la ley Papia estableció para los colegatarios conjuntos, no se distingue entre legados por vindicación o por damnación. a) El legado sinendi modo. Estaba sometido a las mismas reglas del legado per damnationem, y aunque estuviera hecho conjunctim o disjunctim era inaplicable el acrecentimiento. Según GAYO el legado a modo de permiso se hace de la siguiente manera: que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Esticio y se quede con él. Esta clase de legado es más amplia que el legado por vindicación y menos que el legado por damnación, pues de éste modo el testador puede legar no solo una cosa suya, sino también de su heredero, cuando por vindicación unicamente puede legar cosas suyas y por damnación puede legar las cosas de un tercero. b) El legado per praeceptionem. Por precepción. Dice PETIT que la fórmula de éste legado era praecipito. Los legados procedentes son oponibles aún con un solo heredero. Para esto es necesario que haya varios; el testador ha querido que uno de los coherederos tome una cosa especial además de su parte hereditaria; este legado no comprende por tanto si está hecho en beneficio de una persona que no es instituída. Antiguamente era lícito agotar todo el patrimonio con los legados y las manumisiones, y dejar al heredero tan solo el vacío nombre de tal; así parecía permitirlo la Ley de las Doce Tablas, por la que se establecía que tenía valor toda disposición sobre el propio patrimonio hecha en el testamento. Estas eran las palabras de la Ley: “Tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio” y a consecuencia de esto muchas veces se moría sin testamento, porque los herederos que habían sido instituidos se abstenían de aceptar la herencia. Por esto se promulgó después la Ley Voconia, en la cual se prohibía que los legatarios y donatarios a causa de muerte recibieran más que los herederos. 438 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Con esta ley parecía que los herederos tendrían siempre algo; pero, en realidad existía el mismo defecto que antes, pues el testador, distribuyendo el patrimonio en un gran número de legatarios, podía dejar tan reducida la porción del heredero que tan mínimo beneficio no le compensara el pago de las cargas de la herencia. Entonces se promulgó la Ley Falcidia, en virtud de la cual el testador no puede legar más de tres cuartas partes de la herencia, de modo que forzosamente el heredero tiene una cuarta parte. 4.3. DE LOS LEGADOS INEFICACES Los legados que se hacen antes de la institución de heredero no tienen eficacia, porque los testamentos cobran su valor precisamente por la institución de heredero y así esta se considera como principio y fundamento de todo el testamento. Por la misma razón, tampoco se puede hacer una manumisión antes de la institución de heredero. LABEÓN y PRÓCULO creen que se pueden nombrar tutores en ese lugar, porque con el nombramiento del tutor no se quita nada a la herencia. Según el profesor PETIT el legado no podía ser adquirido antes de la muerte del causante. Las causas de nulidad de los legados son: • Un legado puede ser nulo ab inito. • Puede ser nulo por aplicación de la regla catoniana. • Puede estar válidamente escrito y faltarle su efecto por causas posteriores. Legados nulos ab initio: • Si le falta alguna condición esencial para su validez. • Si no se tiene testamenti factio con el testador. • Si el objeto una cosa no susceptible de ser legada como res pública. • Si es irregular, injustum, es nulo ab initio y todas las disposiciones que contiene corren la misma suerte. SUCESIONES 439 Los legados podían ser nulos desde el principio o podían llegar a invalidarse con posterioridad. Un legado que hubiera sido nulo, si el testador hubiese muerto inmediatamente después de haberse ordenado, debe continuar siendo nulo, cualquiera que sea la época del fallecimiento del testador. Según la recla catoniana (Catón el antiguo) son nulos los legados de una cosa perteneciente al legatario, el hecho a un esclavo del heredero, al propio esclavo sin manumitirlo, los legados de materiales incorporados a una construcción ni el legado que sería nulo si el testador moría en el momento de testar, queda siempre nulo en cualquier época que sobreviniera el fallecimiento. a) Revocación Consiste en que el testador anula el legado que ha hecho, y puede ser expresa o tácita; para revocarlo expresamente era necesario en la época clásica, que esta revocación fuese escrita en un testamento o en un codicilo confirmado, y en términos contrarios a la fórmula del legado; la revocación tácita con ciertos actos incompatibles con la de anular la liberalidad. Los legados se pueden revocar mediante la sustitución del legado; primeramente ordenado por otro nuevo, traslatio legati, cabe transferir el beneficio de una persona a otra, in personam, o transferir la carga de un gravado a otro, ab coqui dare insus est transfertur ut alius det, o mudar una cosa por otra, res pro re o sujetar a condición lo que se dio puramente. La revocación, ademptio legati, ha de hacerse según el derecho antiguo, mediante empleo de una fórmula solemne, justamente opuesta. La revocación del legado, por quien lo había hecho, se llamaba adentise. Se podía transformar un legado en otro distinto por voluntad de su autor y ese cambio podía ser en cuanto al objeto del legado, en cuanto al heredero que debía cumplirlo o en cuanto a la modalidad que afectara al legado, eso se llamaba traslacio. 5. LOS FIDEICOMISOS 5.1. CONCEPTO El encargo que hace el testador para que su heredero le haga entrega a un tercero de un bien o de toda o parte de la sucesión. 440 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Según GAYO, en los fideicomisos hay que distinguir tres personas distintas: • El causam dans, o fideicommittens: el heredero a cuya buena fe, en términos generales, se confía la obligación de restituir. • El fiduciarius, el que recibe la herencia. • El fideicommissarius, quien recibe su cuota parte o un objeto determinado. El fideicomiso se divide principalmente en universal y particular: el universal, cuando el heres fiduciarius debe restituir al fideicomissarius la totalidad de la herencia o determinada cuota de la parte de la misma como por ejemplo, la tercera o la cuarta que es lo que se llama en derecho romano herencis fideicomisaria, conforme a lo mandado, recibe una cosa que no sea una parte alícutoa de la herencia sino algo determinado, ya en su género, ya en especie, o a una universalidad, como un peculio o un rebaño. A ello se le denomina fideicomiso de una cosa particular. Los términos válidos para hacer el fideicomiso de una cosa particular o universal, suelen ser principalmente estos: Pido, ruego, quiero, encomiendo, a la fe, cada uno de los cuales vale tanto como si se comprendiera en él. Según JUAN IGLESIAS: Fideicomiso - fideicomissum: Encargo remitido a los fides. Vino a superar los inconvenientes de régimen formalista a que se sujetaba el legado como herencia, que al colmar las deficiencias que tanto el legado como herencia entrañaban cómo ni uno ni otro permitían favorecer toda suerte de disposiciones mortis causa. Según PETIT cuando un testador quería favorecer a una persona, con la cual no tenía testamenti factio, no tenía otro recurso que rogar al heredero fuese el ejecutor de su voluntad, para dar al incapaz bien fuera un objeto particular, o bien la sucesión en todo o en parte, al heredero gravado que se llama fiduciario; a aquel a quien restituye fideicomisario. • El fideicomiso puede dejarse no solamente en un testamento como el legado, sino también en un codicilo, y por alguien que haya muerto intestado. SUCESIONES 441 • Puede ser puesto a cargo del heredero, de un legatario o de un fideicomissario; mientras que solo se puede legar a cambio del heredero. • Puede estar escrito en griego, y hasta dejarse por un sencillo signo. • Los fideicomisos en su origen podían recogerse por una persona privada de la testamenti factio o del jus capiendi. • El fideicomiso solo adquiere un derecho de crédito; su acción es llevada a Roma delante del pretor y del presidente de las provincias. • El testador después de haber instituido un heredero no tenía derecho a disponer de nuevo de su patrimonio en todo o en parte, por institución o por legado, en beneficio de otra persona, para el momento en que su heredero muriese. Pero podía rogar a éste heredero restituir a su muerte, a una persona designada, la totalidad o una parte de la sucesión. Este fideicomiso se dejaba casi siempre, primero, a cargo del heredero; después a cargo del primer fideicomisario, y así sucesivamente, de manera de obtener una serie de restituciones teniendo cada una por fecha la muerte de la persona gravada. Estos fideicomisos fueron muy numerosos en la época Imperial sin que haya resultado ningún inconveniente. 6. LOS CODICILOS Un codicilo es un acto de última voluntad, mediante el cual quien no tiene posibilidad de hacer testamento, puede ordenar ciertas disposiciones sin someterse a las reglas del mismo, siempre que no toque los contenidos esenciales del testamento como la institución de herederos o la desheredación. Para HEINECCIO son “la voluntad menos solemne de los testadores o de los intestados”. Por tanto, los testamentos y codicilos convienen en que unos y otros son la expresión de la voluntad; se diferencian: • En que el testamento es una última voluntad solemne; el codicilio menos solemne. • Cuando se hace testamento no pueden suceder los herederos ab intestato, y los codicilos pueden hacerse, ya quiera uno morir testado o intestado. • En el testamento la cabeza o fundamento es la institución de heredero, y en los codicilos no puede dejarse heredero, solamente legados y fideicomisos. 442 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES De aquí se infiere claramente de cuántas maneras son los codicilos. Unos son escritos, que se reducen a escritura, otros nuncupativos, que se profieren de viva voz. Pues aunque los codicilos sean cartas, y por otra parte parezca que envuelve contradicción que la epístola sea de palabra, no obstante ha de subsistir esta división de los codicilos, porque se ha introducido a ejemplo de los testamentos, que también dijimos, se dividen en escritos y numcupativos. Además se ha de tener presente otra división, a saber: que los codicilos se hacen por el que muere testado, o por el que queda intestado. Aquellos son cuando se hace testamento, éstos cuando uno muere sin hacerlo. Aquellos se llaman también codicilos confirmados por testamento, bien preceda el testamento a los codicilos, o bien sea posterior a ellos. No importa que se haga o no mención de ellos en el testamento, pues solamente quiere Papiniano que el testamento no contradiga a los codicilos hechos anteriormente. Tocante a los derechos de los codicilos, se derivan de su misma definición. De ella inferimos: • Que el que no puede hacer testamento tampoco puede hacer codicilos, pues los codicilos no son otra cosa que testamentos menos solemnes. • En los codicilos no puede nombrarse heredero, pues la institución de heredero es solemne y, por tanto, no puede hacerse sin solemnidades. De lo que también se manifiesta que ni la desheredación, ni la sustitución puede hacerse en los codicilos. ¿Qué puede, pues, hacerse en los codicilos? Legar, dejar fideicomisos, donar por causa de muerte, y aún el tutor puede darse tutor en codicilos no confirmados por testamento. Si se ha tutor en codicilos no confirmados por testamento, no está bien dado; pero no obstante suele confirmarse por el magistrado. • Pueden hacerse muchos codicilos con tal que no se contradigan unos a otros. En los testamentos es muy diverso porque ningún paisano puede morir con dos testamentos y, por tanto, el posterior siempre rompe el anterior. Pero en los codicilos, por cuanto no disponemos de todos los bienes, fácilmente pueden tener efecto muchos de aquellos. • Los codicilos no exigen ninguna solemnidad. Con todo, confesamos que requieren la presencia de cinco testigos, o de seis en el codicilo del ciego, pero estos testigos no concurren por solemnidad, sino para prueba. Y de aquí es, que ni debían ser rogados solemnemente, y podían serlo las mujeres como demostramos en los escolios contra el parecer del ilustre Reinaldo. SUCESIONES 443 Advertimos, además, que en el testamento no pueden ser testigos los herederos, y sí los legatarios, al contrario de los codicilos, donde pueden serlo los herederos, y no los legatarios. La razón es porque en el testamento se hace el negocio entre el testador y el heredero, y en los codicilos parece que es entre el testador y el legatario. Y ni en uno ni en otro caso, puede uno ser testigo en causa propia. Resta saber qué es cláusula codicilar y qué efecto tiene. Esta cláusula suele añadirse a los testamentos y es en estos términos: “si el testamento no fuese válido como testamento, quiero que valga en clase de codicilo”. A lo que suelen añadir los escribanos: “valga como legado, fideicomiso, donación por causa de muerte, o por cualquier otro mejor modo que pueda valer”. De esto, parte es un vale, parte superfluo. Por lo demás, se atribuye a esta cláusula tanto efecto, que los pragmáticos la llaman yerba betónica, que sana: • El defecto de solemnidad interna por ejemplo, la preterición de los hijos. • El defecto de voluntad. Pues si por ejemplo se forzase al testador a testar o no estuviese en su cabal juicio, no aprovecharía esta cláusula. • El defecto de adición de la herencia. Pues repudiada ésta queda en abandono el testamento, y se destruye aunque contenga mil cláusulas semejantes. ¿Qué uso tiene para esta cláusula? Que si asisten cinco testigos, vale el testamento como fideicomiso. CAPÍTULO XIII LAS ACCIONES 1. CONCEPTO Acto (Actio) es un sustantivo derivado del supino del verbo ago, agis, egi, actum agere: hacer, actuar, accionar, reaccionar, constreñir, forzar, impeler, repeler. La acción es el acto o la actuación procesal o extraprocesal, por el cual un sujeto constriñe a otro, el sujeto pasivo, a la observancia de una determinada conducta o al respeto de un derecho o situación jurídica, de que es titular el primero, es la manera coercible de hacer efectivos los derechos subjetivos. “Actio auten nihil aliud est, quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur”. La acción no es otra cosa que el derecho de peseguir ante un juez lo que se nos debe - Institutas) En los ordenamientos contemporáneos la acción es concebida a la luz de su generalidad y unidad: en cuanto tutela del derecho por el Estado. Para estos la acción es un derecho público, cívico, subjetivo, abstracto ‘y autónomo que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, a través de un proceso. Entonces, las acciones son los procedimientos de que se vale el derecho romano para hacer efectivos los derechos sustanciales, cada derecho tiene su respectiva acción que lo protege o defiende, como el de propiedad que tiene la reivindicatio. Es conocido como característica de las normas jurídicas de los ordenamientos estatales, el que las normas por ellos recogidas asuman fuerza obligatoria por medio de la sanción, que representa un mal o la pérdida de un bien conminando a quien llegue a transgredir la norma llamada primaria, esto es, aquella que prescribe el comportamiento que ha de seguirse. La aplicación de la sanción se obtiene exigiendo, en los modos debidos y con un específico procedimiento, al Estado el reconocimiento de la exigencia de lo propio, esto es, el derecho, y la actuación concreta para la restauración del derecho violado o menoscabado. FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 446 Hay tres períodos en el procedimiento civil romano que hacen relación con la acciones: • Período de las legis actiones. • Período del procedimiento per formulas. • Período de la extraordinaria cognitio. 2. LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL 2.1. LA INSTANCIA El procedimiento judicial se repartía en dos fases o etapas llamadas instancias, durante las acciones de la ley y en el procedimiento formulario, o lo que es lo mismo, LA INSTANCIA: a) Primera etapa Se desarrollaba ante el magistrado superior quien tenía al Ius Edicendi, por eso se llama In Jure o Jus, en ella el magistrado organiza el proceso, determina el objeto del mismo y establece los debates. No juzga, solo excepcionalmente dicta sentencia. b) Segunda etapa Está a cargo de un juez, IN JUDITIO, juez que podía ser un colegio permanente o jueces particulares, quienes siguiendo los derroteros trazados por el magistrado dictaban sentencia. 2.2. LOS MAGISTRADOS Y LOS JUECES En la época de la monarquía los magistrados eran los reyes, luego los cónsules y los desemviros, los pretores urbanos y peregrinos, los ediles curules. En el imperio los emperadores se adrogaron la administración de justicia. 2.3. POSTESTAS E IMPERIUM La facultad judicial de un magistrado se conoce como potestas o imperium, figuras que estudiamos atrás, mediante las cuales el magistrado tenía la facultad LAS ACCIONES 447 de hacer cumplir sus decisiones, aún coactivamente y de sancionar a los infractores o renuentes. La Jurisdictio – Jus Dicere – Decir el derecho Es el conjunto de facultades que tenían los magistrados superiores para administrar justicia y comprendía la organización de la instancia, el proferir edictos, asignar a las partes un juez, es decir, la jurisdictio ordinaria de judicare o jubere, la de asumir por si mismo el conocimiento, que era la jurisdictio extra ordinem, en casos especiales. El magistrado competente para avocar el conocimiento de un juicio era el del domicilio del demandado – Actor Forum Sequitur Rei. En Italia los magistrados eran los duumviri, questores, los praefecti, juridicundo y en las provincias los gobernadores. Los Jueces Para tramitar un juicio había dos categorías de jueces: Cargo que era de forzosa aceptación para los ciudadanos romanos que podían ser: 1. • Judex • Arbiter o • Recuperatores 2. Los tribunales permanentes, que explicaremos adelante. Los judex se daban para un solo caso cuyo derecho estuviera bien determinado. El arbiter se daba para resolver situaciones ambiguas y pretensiones reciprocas cuya conciliación debía buscar. Los recuperatores eran más de tres (3) jueces y generalmente dirimían conflictos entre ciudadanos y peregrinos, por eso la lista se integraba con un ciudadano romano y con un peregrino y el tercero (o el quinto) dirimía el empate si lo había. El número siempre era impar. FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 448 Tribunales Permanentes Los jueces permanentes constituían los tribunales y eran los centuviris, escogidos por un año entre las treinta y cinco (35) tribus, ciento cinco (105) al principio y ciento ochenta (180) después, tenían como símbolo el hasta o lanza y juzgaban casos sobre el estado de las personas, sobre la propiedad y las sucesiones. Los desemviros stilitibus o litibus judicandis, quienes juzgaban sobre la libertad y el derecho de ciudadanía. Procedimiento Como se anotó atrás, el procedimiento judicial fue el mecanismo a través el cual las leyes se hacían cumplir o se sancionaba a los infractores. Fueron tres sistemas: 1. Las acciones de la ley (Legis actiones) 2. El procedimiento formulario 3. La cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario I. Las Acciones Las acciones de la ley comprendían las formas y las solemnidades, el conjunto de ritos, de palabras y acciones que se realizaban ante el magistrado y cuya observancia era de estricto rigor so pena de perder el pleito. En general estos eran los requisitos: 1. 2. 3. 4. Presencia de las partes Día fasto Aplicación del Jus civile La condena: era pecuniaria, aunque algunas veces recaía sobre la cosa misma. Clases de acciones Las acciones eran cinco (5): 1. 2. 3. 4. La actio sacramenti La judicis postulatio La conditio La manus in jectio LAS ACCIONES 449 5. La pignoris capio II. Procedimiento Formulario: La Fórmula Se decía procedimiento formulario, por que procedía de la palabra Formula, que era un escrito que contenía las orientaciones que el magistrado entregaba a las partes y en donde indicaba el juez, e impartía las instrucciones que este debía seguir para resolver la controversia, instancia que se realizaba en dos fases: 1. In Jure 2. In Judicio + En el procedimiento formulario se sale de la etapa de los ritos y de las palabras que eran propios de las acciones de la ley. Aquí las partes expresan sus pretensiones. Generalmente se divide en tres etapas: 1. 2. 3. Demostratio: se coloca al principio de la fórmula enseguida del nombre del juez, y consiste en una exposición de hechos e indica el fundamento de derecho, la causa del litigio: es la exposición de motivos. Intentio: va después de la demostratio, indica las pretensiones del demandante, la cuestión misma del proceso que se encarga de resolver al juez. Puede ser certa o incerta: es cierta cuando el objeto del litigio está perfectamente determinado, es incierta si el objeto es indeterminado, dejándose a la apreciación del juez. Si la actio es in rem es cierta, en las acciones in personam puede ser cierta o incierta. Condemnatio: es la parte de la formula que condena o absuelve según los fundamentos de derecho y las pruebas. La condena siempre consiste en una cantidad de dinero que el juez debe determinar con presición. Los terminos de la condemnatio pueden dejarle una amplitud mayor o menor según que sea certa o incerta; es certa cuando fija la cantidad a la cual el juez debe condenar al demandado si la intentio se ha aprobado y es incerta, cuando deja al juez el poder de evaluar la condena. A una intentio incerta corresponde siempre una condemnatio incerta, cuando la intentio es certa la condemnatio solo es certa si el objeto de la demanda consiste en una suma determinada de dinero. A veces tiene una cuarta, la Adjudicatio, que permite al juez dividir la propiedad o la constitución de derechos reales en beneficio de las partes sobre los asuntos comprendidos en el proceso y se relaciona con acciones divisorias. FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 450 Partes accesorias de fórmula Estas partes no figuran en la fórmula, sino que están añadidas a la demanda de los litigantes. Se distinguen las excepciones y las prescriptiones. Excepciones: Son peticiones al margen del debate y van a continuación de la intentio, como argumento del demandado bajo la forma de una condición negativa. Prescripciones: Eran las partes escritas a la cabeza de la fórmula, precedían y reemplazaban algunas veces a la demostratio. Unas estaban añadidas a la fórmula en interés del demandante, ex parte actoris; y otros en interés del demandado: ex parte rei. • Prescriptiones ex parte actoris tiene como objeto limitar y precisar la demanda. • Prescriptiones ex parte rei: la prescripción propuesta por el demandado es una especie de excepción que no difiere de la excepción ordinaria nada más que por su colocación en la formula. Explicación de las acciones La litis contestatio. Cuando los debates sobre la composición de la fórmula han tenido fin, el pretor la redacta, entregándosela al demandante. Este, en presencia del magistrado, se la comunica al demandado, que debe aceptarla. Si la rehúsa, impidiendo de esta manera al proceso seguir su curso, se expone a las rigurosas medidas ordenadas contra el indefensus. Si la acepta, el acuerdo de las partes para que sea examinado por un juez, el litigio pone fin al procedimiento in jure. Aunque la fórmula escrita dispensaba de tomar testigos, como ocurría en la práctica con las acciones de la ley, la palabra litis contestatio queda para designar el último acto del procedimiento formulario delante del magistrado. El efecto capital de la litis contestatio es que transforma el derecho primitivo del demandante. Por una parte, crea entre las partes una LAS ACCIONES 451 obligación nueva y especial, que en todos los casos es la misma, y en virtud de la cual , el demandado está sujeto al demandante para seguir el curso del proceso y la condena, si tiene lugar: condemnari oportere, por otra parte, el derecho que el demandante ha hecho valer en justicia queda agotado, y no puede hacerlo objeto de un juevo proceso. Las reglas siguientes, completan los efectos de la litis contestatio: • La nueva obligación nacida de la litis contestatio es civil y transmisible. De manera que la acción ejercitada por el demandante es temporal e intransmisible y después la litis contestatio cambia de naturaleza. • Los elementos del proceso se fijan por la litis contestatio. La fórmula designa las partes entre las cuales está creada la nueva obligación, y el juez que debe disolverla por medio de la sentencia. Sus nombres ya no pueden ser modificados y de esta manera, una acción popular abierta a todos se hace después de la litis contestatio, de la propiedad exclusiva de quien la ha intentado. • El juez designado para fallar la obligación nueva y decidir si el demandado será absuelto o condenado debe referirse al momento en que ella ha nacido. Aceptada la fórmula por el demandado, se pasa al procedimiento in juditio, en el cual el juez nombrado por el pretor o por las partes, entra a dirmir la controversia. ¿Qué es la actio sacramenti? Es una especie de fianza o caución consistente en una suma de dinero que los litigantes depositaban en manos de los pontífices o en un templo, para garantizar que quien perdiera el pleito, perdía la caución. Si el sacramento era injusto para uno de los litigantes, perdía el pleito y la suma de dinero. La judicis postulatio Se extendía a las controversias sobre partición y fijación de limites, al contrario de la actio sacramendi, el juez estima en dinero el monto de la condena, aplicándose a la actio conmmuni dividundo, a la finium regundorum y a la actio familiae ersiscundae. 452 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES La conditio (denunciatio – de condicere – denunciar) Era la acción mediante la cual el demandante notificaba a su contraparte que debía concurrir ante el magistrado en un término de treinta (30) días, cuando lo que estaba en pleito eran sumas determinadas “certae pecuniae”. Manus Injectio (poner la mano encima) Se estableció contra los deudores de determinada cantidad de dinero cuya confesión había hecho delante del magistrado. Al deudor se le concedían treinta (30) días para que cumpliera, en caso contrario el acreedor podía aplicarle la Actio Judicati per manus injectionem, es decir aprehendiéndolo y llevándolo ante el magistrado, si no pagaba o un vindex, o un tercero lo hacía por él el acreedor lo llevaba preso, teniendo el deudor sesenta (60) días para buscar los medios, con el fin de obtener su libertad. El acreedor debía publicar durante tres (3) días de mercado (el mercado se hacía cada nueve días) el nombre del deudor, si no resultaba quien auxiliara al deudor, podía el acreedor reducirlo a la esclavitud. En las doce tablas encontramos las normas al respecto. Pignoris capio Consistía en la aprehensión que de ciertos bienes del deudor hacía el acreedor sin intervención del magistrado en forma directa, cuando la obligación se relacionaba con los siguientes créditos: 1. La demanda que procedía del precio de un a victima (hostia) 2. La suma debida por el alquiler de una bestia de carga 3. Las deudas por impuestos 4. Las deudas a favor del soldado contra el tribuno aeraris por el cobro de sus sueldos o del soldado de caballería contra las personas que debían comprarle su caballo o mantenérselo. Como queda dicho, este procedimiento vino a reemplazar el rudimentario y rigorista de las legis acciones y lo estableció la lex aebutia y las leyes juliae judicare, superviviendo la actio sacramenti solo para el damnum infectum (acción contra el dueño de un edificio que amenaza ruina) y para los juicios de sucesiones ante los centuviros. LAS ACCIONES 453 TRÁMITE DE LA FÓRMULA ANTE EL PRETOR Procedimiento In Jure Exige: 1. Presencia del demandante 2. Presencia del demandado 3. Presencia de representantes si las partes no concurrían Los representantes podían ser: a) Cognitores: Representante de una de las partes constituido en presencia de la contraparte. b) Procuradores: Especie de agentes oficiosos pero debían prestar caución para garantizar que a quien representaban ratificaría la resolución caída en el pleito. c) Tutores y Curadores: Representantes de los incapaces. d) Procurator presentis: Quien se nombraba sin ninguna formula en presencia de las partes. e) Procurator absentis: Representante nombrado en ausencia de la parte. Editio Actiones Consiste en que el demandante expone los fundamentos de la demanda, elige la acción y solicita al magistrado la formula. Aceptada la formula se pasa a la Litis Contestatio. Si el demandado al conocer la formula no acepta las pretensiones se traba la litis, es lo que se llamaba el procedimiento In Juditio que termina con la sentencia, etapa que se realiza ante el juez. Las pruebas que se debaten en este momento pueden ser: 1. Testimoniales 2. Instrumentales 3. Juramento 454 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 4. Presunciones: Juris Tantum Juris et de Jure Procedimiento In Juditio Se da como una segunda etapa ante el juez, quien debe examinar la cuestión propuesta en la formula, los hechos y darle aplicación a los principios de derecho que se controvierten. Una vez terminada esta etapa, cuando queda suficientemente aclarada la litis, termina el proceso con sentencia, la cual debe ser pronunciada en un término fijado. Decisiones del juez Terminados los debates, el juez puede tomar una de estas decisiones: Si el asunto no le parece muy claro, no tiene obligación de pronunciarse. Pronuncia la sentencia de absolución si el demandante no ha podido justificar su pretensión o si el demandado ha hecho la prueba de una excepción que paraliza la demanda. En fin, pronuncia una sentencia de condena si la intentio es aprobada sin haberse opuesto ninguna excepción. La sentencia, la exceptio “rei judicata”: La sentencia termina el procedimiento in judictio, como la litis contestatio lo terminó in jure. Pone fin a la misión del juez, y para la ejecución de la sentencia hay que dirigirse al magistrado, que es quien se haya revestido del imperium. Puede escribirse de antemano, pero el juez debe siempre pronunciarla en alta voz y públicamente. Los efectos de la sentencia se unen íntimamente a los de la litis contestatio: Lo mismo si el juez absuelve o condena al demandado, la sentencia extingue de pleno derecho la obligación contraída con la litis contestatio. LAS ACCIONES 455 En caso de condena, crea una nueva obligación a cargo del demandado, esto es, hacer lo que ha sido juzgado. El derecho primitivo del demandante queda después de la sentencia en el estado que le colocó la litis contestatio, es decir, extinguido ipso jure o paralizado por una excepción, que no solamente esta fundada en la deducción de este derecho en justicia, sino que en lo sucesivo ya hay sobre ello cosa juzgada: Res Judicata. Posibles errores que se pueden cometer en la sentencia En la sentencia pueden encontrarse errores originados en el demandante al hacer incluir en la formula pretensiones erróneas que pueden ser: a) Aliud pro alio: Reclamó una cosa por otra. b) Actio pro actio: Interpuso una acción por otra. c) Plus petitio: Re: Reivindica el todo por la parte que le corresponde. • Tempore: Reclama antes del tiempo de vencimiento. • Loco: Demanda en un lugar diferente. • Causa: Reclama una prestación pero el objeto es otro. d) Minus petitio: Reclama menos de lo que le correspondía. Excepción Judicate: Tiene por base un interés de orden público. Cuando un proceso ha sido objeto de una sentencia definitiva, es necesario que sea respetada la decisión del juez, y que las partes cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar el mismo asunto ante la justicia. Recursos Hasta el final de la República, la sentencia tenía fuerza de cosa juzgada, en seguida de ser pronunciada, y las partes no podían atacarla para obtener una nueva decisión de alguna otra jurisdicción. A la sentencia de un juez, a quien libremente han elegido tienen la obligación de someterse. Únicamente en casos excepcionales se podía obtener contra la sentencia, la revocatio in duplum o la in integrum restitutio. Pero, bajo el Imperio, quedó abierta una vía de recursos para todos los casos contra las sentencias: es la apelación que permite hacer reformar la decisión de un juez y de obtener una nueva decisión. Desde entonces, solo tiene fuerza de caso juzgado, cuando ya no es susceptible de apelación o cuando la apelación ha sido rechazada. 456 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Revocatio in duplum. La parte que consideraba illegal la sentencia podía pedir su nulidad. Y si triunfaba se condenaba al perdedor al pago del doble. In integrum restitutio. Si una de las partes se considera perjudicada por una sentencia, podía obtener del magistrado la in integrum restitutio. Este recurso extraordinario estaba abierto contra las decisiones judiciales, solo se acordaba el beneficio en determinadas condiciones. Appellatio. La apelación data del principio del Imperio. Lo probable es que hubiese sido establecida, por una ley Julia judiciaria, teniendo por origen, sin duda alguna, el derecho, que pertenecía a todo magistrado bajo la República, de oponer su voto a las decisiones de un magistrado igual o inferior, esto era la intercessio. La persona que quisiera quejarse de la decisión de un magistrado podía reclamar la intercessio del magistrado superior, de aquí procede la apelación. La parte que entabla la apelación de una sentencia debe dirigirse al magistrado que haya entregado la fórmula, de esta resulta que la apelación puede ser llevada delante del magistrado superior, por ejemplo, del pretor o ante el prefecto del pretorio. El emperador juzga en último término. Ejecución El deudor tiene un término de sesenta días para ejecutar la condena. Una vez expirado el término, y en caso de no estar pagado el acreedor, puede comenzar la ejecución, al que puede proceder, ejercitando delante del magistrado la acción judicati. Esta acción, bajo el sistema formulario, reemplaza en las acciones de la ley a la manus injectio, y alcanza, no solamente a la persona del deudor, sino también a sus bienes. Para ver el resultado hay que distinguir dos hipótesis: Si el deudor niega la existencia o validez del juicio habido contra él, el magistrado entrega una fórmula, enviando a las partes delante de un juez, pero con una condición, y es que el demandado suministre cautio. Si el deudor no niega el juicio, o si no encuentra caución, tiene que pagar, pues de lo contrario corre el riesgo de la ejecución sobre su persona y sus bienes. 457 LAS ACCIONES CLASES DE ACCIONES CIVILIS 1. ACCIONES IN REM A C Defienden todo derecho real, también sucesiones, familia (erga omnes) Rei persecuendae causa comparatae sunt omnes in rem actiones: Todas las acciones reales tienen por objeto la persecución de una cosa. C Leyes, senadoconsultos, edictos, juramentos. REIVINDICATIO El propietario hace valer su derecho. CONFESORIA El demandante afirma que tiene una servidumbre personal sobre una cosa. NEGATORIA El propietario niega que exista servidumbre sobre su predio. PETICION DE HERENCIA El demandante alega su calidad de heredero de bienes que no tiene en posesión. PUBLICIANA PRETORIANAS Podían ejercerlas los extranjeros. Tenían un año de duración. SERVIANA CUASISERVIANA PREJUDICIALES HIPOTECARIA I CIVILIS (CONDITIO) O N E S 2. ACCIONES IM PERSONAM Contra una persona, el acreedor, procura la condena del deudor. Nacidas de los contratos, cuasicontratos y de los delitos. CERTAE CREDITAE PECUNIAE (HACER) CERTE REI O TRITICARIA (DAR) PAULIANA PRETORIANAS Reclaman la cosa El demandante vindica como suya la cosa usucapida y cuya posesión perdió. Es reivindicación ficticia. Se ejerce sobre bienes de colonos. Se ejerce sobre bienes de colonos. Del arrendacor contra el arrendatario. Resuelve situaciones antes de iniciar un proceso sobre el estado de las personas, sobre el patrimonio. Los acreedores persiguen las prendas o las hipotecas de sus deudores. Pagar una suma cierta de dinero. Negocios de cuerpo cierto o cierta cantidad de cosas. Contra los deudores que han realizado actos fraudulentos para disminuir su patrimonio en perjuicio de los acreedores. DOLO-DOLI La víctima del dolo impetra indemnización. Es una acción in factum y arbitraria. METUS CAUSA O fórmula Octaviana. Va contra quien ha ejercido violencia o quien la aprovecha. Es una acción In Factum y arbitraria DE EO QUOD CERTO LOCO Acción para obligar a pagar en el lugar convenido. FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 458 A C 3. ACCIONES REALES CIVILES DE REI PERSEQUENDAE CAUSA 4. ACCIONES DE SIMPLE O TANTO PENALES Pago de la pena o suma por indemnización. MIXTA Son a la vez persecuendi y penales. Persiguen la pena y la cosa. POPULARES Pueden ser utilizadas cualquier persona. por Se da en un préstamo, en la compraventa, en el arrendamiento. DE DOBLE Se da en hurto o manifiesto, en la ley aquilia, en el depósito, en los legados piadosos. DE TRIPLE Contra quien en una demanda exagera el importe para que el portero o ejecutor del pleito pueda exigir más. O N Para recuperar un valor propio o una cosa por ejemplo contra el ladrón. Nacen de los delitos y de un contrato C I REI PERSECUTORIA DE CUADRUPLO Se da en las acciones de hurto manifiesto, quod metus causa y en las relativas a actividades pagadas para decidir a uno a iniciar o a abandonar un pleito entablado con fraude. E 5. ACCIONES DE BUENA FE Tienen aplicación a criterio del juez. 6. ACCIONES DE DERECHO ESTRICTO Se aplica en forma rígida la ley. 7. ACCIONES ARBITRARIAS Dependen del árbitro o mediación del juez. S 459 LAS ACCIONES CIVILES EXCEPCIONES Medio de defensa de demandado Nacen de las leyes, los senadosconsultos, decisiones imperiales. PERPETUAS O PERENTORIAS EXCEPTIO DOLI MALI Pueden invocarse en cualquier tiempo. METUS CAUSA TEMPORALES O DILATORIAS PACTI CONVENTI Cuando el demandante tiene cierto tiempo para interponerlas. PRETORIANAS Nacen de las decisiones del pretor. PERSONALES No pueden separarse del sujeto como la Exceptio Doli. REI JUDICATE Se da por utilidad general. REALES Hacen relación a una situación jurídica transmisible. REPLICA Acción del demandante contra la excepción. DUPLICA Acción del demandado contra la réplica. TRIPLICA Acción del demandante contra la dúplica. FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES 460 PROHIBITORIOS El magistrado prohibe ciertos actos SIMPLES Demandante y demandado DOBLES Demandante - demandado Demandado - demandante SIMPLES Demandante - demandado DOBLES Las dos partes están en igualdad de condiciones, no habiendo ni demandante ni demandado, cada uno puede ser demandante y demandado. RESTITUTORIOS INTERDICTOS Fórmulas por las cuales el pretor mandaba o prohibía alguna cosa, generalmente a cerca de posesión o cuasi posesión. EXHIBITORIOS DE ADQUISICIÓN O adispicendae possesionis POSSESSORIOS PARA RETENER Ordena exhibir una persona o una cosa. QUORUM BONORUM Contra quien posee los bienes como heredero para que los restituya. SALVIANO En favor del propietario del fundo, en contra del colono. A favor del bonorum emptor por una bonorum benditio. UTI POSSIDETIS Sobre fundos rurales y edificios. O retinendae PARA RECOBRAR O recuperandae Possessionis CLANDESTINAE POSSESSIONIS DE PRECARIO MINORÍA DE EDAD INTEGRUM RESTITUTIO Anulación de los elementos de un acto cumplido y válido jurídicamente, en el cual había una irregularidad por VIOLENCIA DOLO JUSTO ERROR CAPITIS DE MINUTIO MÍNIMA POR AUSENCIA UTRUBI Sobre bienes muebles. UNDE VI Despojo por violencia sobre bienes inmuebles. COTIDIANAE ARMATA Contra el que se posesiona ocultamente de un bien. Contra quien tiene la posesión con título precario. LAS ACCIONES 461 III. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO – EXTRAORDINARIA COGNITIO A partir del Emperador Dioclesiano, en el año 342 P. C. es derogado el procedimiento formulario, entre otras razones por los abusos de los juristas en las innecesarias e infundadas apelaciones, de tal manera que se estableció que un solo magistrado conociera todo el proceso (In Jure), evitando así que las sentencias perdieran su firmeza y los jueces su credibilidad. Tiene las siguientes características: 1. Se suprime la doble instancia. 2. Los jueces ya no son privados, actúan a nombre del estado. 3. Se impone el sistema escrito. 4. Las sentencias terminan con costas para el demandado. 5. La duración máxima del proceso es de tres años. 6. Intervención de las partes: Las partes no tienen que intervenir personalmente. 7. El demandado es citado ante el pretor. 8. La litis contestatio se desarrolla como en el procedimiento formulario, pero se suprime la formula 9. El juez dirige el proceso y adecua la demanda. 10. En cuanto a la sentencia, es escrita, pública, registrada y debe haber coherencia entre las peticiones y el fallo. La sentencia se puede apelar (recurso ordinario) o interponer contra ella la integrum restitutio (acción extraordinaria). CAPÍTULO XIV GIROS Y MODISMOS LATINOS Por ser de gran importancia para estudiantes y abogados conocer los giros y modismos latinos que con frecuencia aparecen en los textos jurídicos, transcribimos algunos de ellos: • Honestae vivere, alterum non laedere, ius suum quique tribuere, haec sunt principia juris. “Vivir honestamente, no dañar a los otros y dar a cada cual lo suyo tales son los principios del derecho”. • Quod semel aut bis existit, praeterunt legislatores. “El legislador no toma en cuenta lo que rara vez acontece”. • Omnes casus legibus comprendí non possunt. “La ley no puede abarcar todos los casos”. • Jus non in singulas personas, sed generaliter constituitur. Lex est commune praeceptum. “La ley obliga a todos. El derecho no se establece para personas individuales, la ley es un precepto general”. • Constitutione tempore posteriore potiores sunt his quae ipsas praecesserunt. Posteriora derogant prioribus. “Las leyes posteriores derogan las anteriores”. • Legis especiali per generalem non derogatur. “La ley especial no es derogada por la general ”. 464 • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Jus publicum privatorum pactis mutari non potest. Privatorum conventio juri pubico non derogat. “El derecho público no puede derogarse por convenios particulares”. • Regula est juris antiqui omnes licentiam habere his quae pro se introducta sunt renuntiare. “No puede renunciarse a los derechos que solo afecten el interés individual del renunciante”. • Non omne quod licet honestum est. “No todo lo que es lícito es honesto”. • Cum quid prohibetur, prohibentur omnia quae sequuntur ex illo. “Cuando la ley prohibe una cosa, quedan prohibidas las que son consecuencia de la misma”. • Cun quid una via prohibetur alicui, ad id alia non debet admitti. “Lo que se prohíbe hacer por un camino no puede admitirse por otro”. • Quod directo fieri prohibetur, etian dicitur prohibitum per indirectum. “No se permite hacer indirectamente lo que está prohibido de hacer de modo directo”. • Quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt. “Lo que la naturaleza prohíbe no puede hacerlo válido la ley”. • Contra legem facit quid id facit quod lex prohibet. “Obra contra la ley el que hace lo que ella prohibe”. • Ubi eadem ratio, ibi idem jus debet esse. “Donde haya identidad de razón debe existir identidad de derecho”. • Cessante ratione legis, cessat lex. • “Desaparecido el motivo de una ley, debe cesar ésta”. • Generaliter lex generalis accipi debet. “ Una ley general debe entenderse de modo general”. GIROS LATINOS Y MODISMOS LATINOS • 465 Verbis legis tenaciter inhaerendum. “Hay que atender de preferencia a las palabras de la ley. (Cuando el sentido de la ley es claro, no debe desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu)”. • Ubi lex non distinguid, nec nos distinguere debemus. “Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir”. • Lex dura, sed scripta. Dura lex, sed lex. “Por dura que sea la ley, debe cumplirse”. • Ejus est interpretari legem cujus est condere. “A quien dicta la ley, toca interpretarla”. • Optima legum interpres est consuetudo. “El mejor intérprete de las leyes es el uso”. • Optima lex quae nimium relinquit arbitrio judicís. “La mejor ley es aquella que da menor cabida al arbitrio del juez”. • Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem. “Saber las leyes no consiste en conocer sus solas palabras, sino en conocer su espíritu y su alcance”. • Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula ejus proposita, judicare vel respondere. “Antijurídico es juzgar del alcance de una ley por una sola de sus partes”. • Minime sunt mutanda quae interpretationem certam semper habuerunt. “No debe cambiarse lo que en todo ha tenido una interpretación fija”. • In fraudem facit qui, salvis verbi legis, sententian ejus circumvenit. “Obra fraudulentamente el que, por dejar a salvo los términos de la ley, tuerce el espíritu de la misma”. • In ambigua voce legis ea potius accipienda significatio est quae vitio caret. “La ley no debe interpretarse en sentido que ofenda la razón”. 466 • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES In re dubia melius est verbis edicti servire. “En materias dudosas debe atenderse al tenor literal de la ley”. • Lege legibus concordare promptum est. “Las leyes deben interpretarse unas por otras”. • Non ex opiniónibus singulorum, sed ex communi usu nomina exaudiri debent. “Las palabras de la ley deben entenderse en el sentido en que comúnmente se usan o se toman”. • Incluso unius est exclusio alterius. “La inclusión de una cosa implica la exclusión de la contraria”. • Qui de uno dicit, de altero negat. “Lo que se afirma de una cosa se niega de la contraria”. • Quae in unum casum concepta sunt, ad alios casus trahi non debent. “Las leyes excepcionales no se aplican a casos distintos del contemplado por ellas”. • Exceptiones sunt strictissimae interpretationis. “ Las excepciones son de muy restringida interpretación”. • Exceptio firmat leges in casibus non exceptis. “ La excepción confirma la regla”. • Ejus tollere legem cujus est condere. “Sólo el que expida la ley puede derogarla”. • Nemini jus ignorare licet. “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”. • Scire, vel scire debere, paria sunt. “Saber o deber saber, legalmente son una misma cosa”. GIROS LATINOS Y MODISMOS LATINOS • 467 Fictio ultra casum fictum progredi non debet. “La ficción legal debe ceñirse estrictamente a los casos señalados”. • Fictio tantum operatur in casu ficto, quantum veritas in casu vero. “La ficción legal produce en el caso fingido los mismos efectos que la realidad de las cosas reales”. • Provisio hominis tollit provisionem legis. “La previsión del hombre hace inútil la de la ley”. • Nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facit. “Nadie puede mejorar su condición con sus propios delitos”. • Quae in favorem alicujus introducta sunt, contra eum retorqueri non possunt. “Lo que está establecido a favor de alguno, no debe tornarse en su daño”. • Accesorium sequitur naturam sui principalis. “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. LAS PERSONAS • Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset, custoditur, quoties de commodis ipsius partus quaeritur. “El que está en el útero es considerado como si ya estuviera entre las cosas humanas, siempre que se trate de las conveniencias de su propio parto”. • Hermapfroditum cui coparamus? Et magis puto ejus sexus aestimandum, qui in eo praevalet. “¿A quién asimilamos el hermafrodita? Considerarlo del sexo que en él prevalezca”. • In fan conceptus pro nato habetur quotiens de commodis ejus agitur. “Los hijos concebidos se consideran como nacidos en pro de sus intereses”. • Is pater est quem justae nuptiae demostrant. “ la paternidad se presume por el matrimonio. Esta presunción puede destruirla el padre”. 468 • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Factum tutoris, factum pupilli. “El hecho del tutor es el hecho del pupilo”. • Tutor non potest esse autor in rem suam. “El tutor no puede contratar consigo mismo”. DERECHOS REALES • Quisque est rerum suarum moderatur et arbiter, nisi lex arbitrium tollat. “Cada cual puede hacer de sus cosas lo que quiera, en cuanto la ley no se lo impida”. • In suo hactenos facere licet, quatenus nihil in alienum immitat. “Cada cual puede hacer de sus cosas lo que quiera, cuando no viole el derecho ajeno”. • In traditionibus rerum quodcumque pactum sit, id valere manifestissimum est. “La transmisión de la propiedad puede hacerse con cargas y condiciones lícitas”. • Res perit domino. “La cosa perece para su dueño”. • Quod meum est, amplius meum fieri non potest. “Lo que ya es mío, no puedo adquirirlo luego por otro título”. • Id quod nostrum est, sine ipso nostro ad alium transferi non potest. “ El derecho que adquirimos no podemos perderlo sino por acto nuestro”. • Superficies solo cedit. “El que es dueño del suelo se presume del subsuelo”. • Cujus est solum, ejus es coelum. “El que es dueño del suelo se presume del espacio aéreo que queda encima”. • Ejus sunt mobilia cujus est domus. “Se presume que los muebles de una casa, son del dueño de ésta”. GIROS LATINOS Y MODISMOS LATINOS • 469 Quae in domo alterius reperiuntur ejus esse praesumuntur. “Las cosas que se encuentran en casa de alguno, se presumen pertenecen al dueño de la misma”. • Res sua nemini servit. “El dueño no usa su cosa a título de servidumbre”. • Quotiens dubbia interpretatio libertatis est, secumdum libertatem respondendum. “ En caso de duda, la servidumbre debe interpretarse a favor de la libertad”. LAS SUCESIONES • Viventis nulla est haeredita. “No tiene derechos el que no está vivo”. • Nolle adire haereditatem non videtur qui non potest adire. Quod quis si velit habere non potest, id repudiare non potest. “No puede repudiar, quien no puede aceptar o adquirir”. • Semel haeres semper haeres. “El heredero no puede dejar de serlo”. • Ex qua persona quis lucrum capit, ejus factum praestare debet. “El que recibe el beneficio de la herencia debe responder de las cargas de ésta”. • Haeredem ejusdem potestatis jurisque esse cujus fuit defunctus constant. “El heredero tiene los mismos derechos que el causante”. • Neme plus commodi haeredi suo reliquit quam ipse habuit. “El heredero no puede tener más derechos que el causante”. • Qui in jus dominiumve alterius succedit, jure ejus uti debet. “El sucesor goza de los mismos derechos que tenía su autor”. 470 • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Qui alterius jure untitur, eodem jure uit debet. “El sucesor debe ejercer su derecho como lo habría podido ejercer su autor”. • Non debeo melioris conditionis esse quam auctor meus; aquo jus in me transiit. “No debo pretender quedar en mejor condición que la que tenía mi autor”. • Bona non dicuntur, nisi deducto aere alieno. “ No hay bienes sino deducidas las deudas”. • Beneficium invicto non datur. Non potest liberalitas nollenti adquiri. “No puede forzarse a nadie a recibir un beneficio”. • Nemo facile donare praesumitur. “La donación no se presume”. • In neccessitatibus nemo liberalis existit. “ La necesidad excluye la presunción de la liberalidad”. • Nemo liberalis nisi liberatus. “Antes de donar se debe pagar”. • Dicta testator, et erit lex voluntas ejus. “ Hable el testador y su voluntad será ley”. • In testamento nemo sibi legem dicere potest a qua redecere non potest. “Las disposiciones del testamento puede revocarlas el mismo testador”. • Nemo potest in testamento suo cavere ne leges locum habeant. “El testador no puede manifestar que sus disposiciones no sean rígidas por las leyes”. • In conditionibus primum locum voluntas defuncti obtinet, eaque, regit conditiones. “La voluntad del testador rige en cuanto a las disposiciones y condiciones que impone y la extinción que les da”. GIROS LATINOS Y MODISMOS LATINOS • 471 Cum in testamento ambiguae aut etiam perperam scriptum est, benigne interpretari, secumdum id in quod credibile est cogitatum, credendum est. “Lo mal o ambiguamente escrito en un testamento debe interpretarse benignamente y entenderse como más creíble parezca la intención del testador”. • Semper vestigia sequimur testarum. “Siempre seguimos las huellas del testador”. • Verba sunt intelligenda non secundum quod sonat sed secundum mentem proferentis, quia non sermon res, sed rei est sermo subjectus. “Las palabras no deben entenderse como suenan sino según la mente de quien las profiere, porque la voluntad no se subordina al lenguaje, sino al contrario”. • Una pars testamenti per aliam declaratur. “Una parte del testamento se interpreta por otra”. • In contractibus plena, in testamentis plenior est interpretatio adhibenda. “Debe usarse la interpretación más amplia en los testamentos que en los contratos”. • Dies incertus conditionem in testamento facit. “El día incierto se considera como una condición en los testamentos”. • In alienam voluntatem conferri legatum non potest. “El testador no puede conferir a un tercero la asignación de un asignatario”. SOBRE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS • Non videtur qui errant consentire. “El que consiente por error no consiente”. • Contractus initio sunt voluntatis, ex post ipso necessitatis. “Los contratos en su celebración son voluntarios, en su cumplimiento necesarios”. 472 • FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES Nemini licet adversus sua pacta venire. “A nadie le es lícito violar sus pactos”. • Res Inter alios acta aliis praejudicare non potest. “La cosa hecha o juzgada entre unos no aprovecha ni perjudica a terceros”. “Lo pactado entre las partes no puede perjudicar a terceros. • Qui facit per alium est perinde ac si faciat per se ipsum. “El que obra por medio de apoderado, obra por sí mismo”. • Prius cautionis est in re quam in persona. “Es mejor la caución real que la personal”. • Protestatio servat jus protestatis. “El que protesta conserva sus derechos”. • Contractus magis ex pactis quam verbis discernuntur. “Para conocer la naturaleza de un acto debe atenderse a su sustancia y no a la denominación que se le haya de él dado”. • Talis praesumitur titulus qualis apparet usu et possessio. “Se presume el alcance del título por el uso y la posesión”. • Actus non debet operari ultra intentionem agentis. “No debe darse al acto más alcance que el que las partes quisieron darle”. • Per novissimus actus probatur conditio rei, et secuta observantia declarat qualis fuerit partium intentio a principio. “La intención del contrato se prueba por los actos ejecutados en desarrollo del mismo”. • Ex subsecuto factu et eventu declaratur qualis fuerit animus in contractum antecendenti. “Por el acto subsiguiente se deduce cuál fue el ánimo que se tuvo al contratar”. • Ubi verba non sunt ambigua non est locus interpretationis. “Cuando las palabras no son ambiguas, no hay lugar a interpretarlas”. GIROS LATINOS Y MODISMOS LATINOS • 473 Verba intelligenda sunt ut aliquid operentur. “Las palabras de un contrato deben entenderse en sentido de que produzcan algún efecto”. • Quotiens idem sermo duas setentias exprimit, ea potissimun accipiatur quae rei gerendae aptior est. “Las expresiones puestas en un contrato que tenga dos sentidos, deben entenderse en el que convenga mejor a la naturaleza de aquél”. • In conventionibus, contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placiut. “En las convenciones debe atenderse más a la voluntad de los contratantes, que a las palabras de que se sirven”. • Sensum, non verba, considerare debemus. “Debemos atender más al sentido que a las palabras”. • In stipulationibus, cum quaritur quid actum sit, verba contra stipulatorem interpretanda sunt. “En caso de duda debe interpretarse la convención a favor del deudor”. • Non vitiat quod abunt. “Lo que abunda no daña”. • Affirmanti, non neganti, incumbit probatio facti. “Al que afirma, no al que niega le incumbe la prueba del hecho”. • Unus testis nullus testis. “Un solo testigo no basta para probar un hecho”. • Testem quem produco reprobare non possum. “No se puede tachar al propio testigo”. • Optio unico actu consumitur. “De la opción solo una vez se puede hacer uso”. 474 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES VARIOS • Extra territorium jus dicenti impune non paretur. • “Fuera del territorio de su jurisdicción, el empleado pierde su carácter”. • Ex forma non servata resultat nullitas actus. “La inobservancia de las formas esenciales anula el acto”. • Non potest effici per pactum ut dolus non praestetur. “La exhoneración del dolo futuro no vale”. • Fraus nunquam preasumitur. “El dolo no se presume”. • Nemini fraus sua patrocinari debet. “A nadie debe aprovechar su propio fraude”. • Nullus videtur dolo facere. Qui jure suo utitur. “No hay dolo cuando se ejerce un derecho legítimo”. • Dolum non nisi perspicuis indiciis probari convenit. “El dolo no se prueba por presunciones ni por indicios”. • Qui jussu judicis aliquid facit, non videtur dolo malo facere, quia parare necesse habet. “El que obra por indicación u orden del juez, no se hace culpable de dolo”. • Nemo videtur fraudare eos, qui sciunt et consetiunt. Sciens non fraudatur. “No puede quejarse de engaño el que consintió a sabiendas”. • Qui fraudem se facisse audet dicere, audire non debet. “Quien se hizo culpable de dolo o fraude, no puede alegarlo en su favor”. • Imperitia culpa adnumerantur. “La impericia se considera como culpa”. GIROS LATINOS Y MODISMOS LATINOS • Quae sine culpa accidunt a nullo praestantur. “Nadie queda obligado por lo que suceda sin su culpa”. • Qui cogitur proprie non peccat. “El que obra a la fuerza no comete falta”. • Uniquique sua mora nocet. “La mora solo perjudica a quien incurre en ella”. PRESCRIPCIÓN Y POSESIÓN • Possesor, ergo dominus. “Se presume que el poseedor es dueño”. • Tantum praescriptum, quantum possessum. “Sólo lo que se ha poseído se prescribe”. • Praescribens solventi similis est. “El que prescribe se asemeja al que paga”. 475 BIBLIOGRAFÍA ALVAREZ CORREA, EDUARDO. Curso de derecho romano. Bogotá: Edit. Pluma. 1979. ARGÜELLO, LUIS RODOLFO. Manual de derecho romano. BuenosAires: Edit. Astrea.1979. ARANGIO RUÍZ, VICENZO. Instituciones de derecho romano. Buenos Aires: Edit. De Palma. 1952. Autores selectos de la más pura latinidad. París: Librería de Bouret y Morel. 1847. BARROW, R. H. Los romanos. Fondo de cultura económica. 1950. BERTOLINI, FRANCESCO. Historia de Roma. Tomos I a III. México. Edit. Nal. 1966. BONFANTE, PIETRO. Instituciones de derecho romano. Madrid: Instituto Edit. Reus. 1965. BOISSIER. Museos arqueológicos. Roma y Pompeya. Madrid: Edit. Daniel Jorro. 1979. BRY, GORGES. Nociones de derecho romano. Bogotá: Imprenta Eléctrica. 1912. B URDESE . Trad. De Martínez Sarrión Ángel. Manual de derecho público romano. Barcelona: Edit. Bosch. 1972. C ARCOPINO, JORONE . La vida cotidiana de Roma en el apogeo del imperio. España: Grafiris Impresores. S.A., 1993. COULANGES, FUSTEL. La ciudad antigua. Edit.Porrúa. DUCCOURDRAY. Compendio de historia general. París: Librería de Hacette y Cía. 1914. 478 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES GAYO. Instituciones jurídicas. Barcelona: Edit. Gráficas Diamente. 1965. GETTELL, RAYMOND G. Historia de las ideas políticas. México: Editora Nacional. 1979. HEGEL, G.W. F. Lecciones sobre la filosofía de la historia universal. Barcelona: Edit. Atalaya. S.A.Travesera de Gracia. l7.0802l. Tomos I y II. H EINECIO, J. G OTTL. Recitaciones de derecho civil. Según el orden de las Institutas. Tomos I y II. París: Tipografía Garnier Hermanos. 1888. IGLESIAS, JUAN. Derecho romano. Instituciones de derecho romano privado. Barcelona: Ed. Ariel S. A. 1958. JARAMILLO VÉLEZ, LUCRECIO. Derecho romano. Medellín: Ed. Señal Editora. 1986. KUNKEL, WOLFANG. Historia del derecho romano. Barcelona: Ed. Ariel. S. A. l986. LOMBRANO, GIOVANNI. La enseñanza y la investigación del derecho romano en las universidades latinoamericanas. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1976. MAHAFFY. A. M. J. EDT. D. Appleton and Company. New and London. 1924. MEDELLÍN, CARLOS. Lecciones de derecho romano. Bogotá, Edit. Temis. 1970. MOMMSEN, THEODOR. Historia de Roma. Tomos I y II. Madrid. Edit. Góngora. 1956. MONTANELLI, INDRO. Historia de Roma. Madrid: Ed. Plaza & Janés. 1994. MUÑOZ LÓPEZ, ALFONSO. Derecho romano. Comparado con el derecho colombiano. Ed. Ingratal Ltda., Bogotá, 1993. ODORIGO, MARIO N. Sinopsis de derecho romano. Buenos Aires: Ediciones de Palma. 1982. ORTOLÁN, MAURICIO. Instituciones de Justiniano. Argetina - Buenos Aires: Ed. Bibliográfica. 1964. BIBLIOGRAFÍA 479 PETIT, EUGENE. Tratado elemental de derecho romano. México: Ed. Nal. 197l. PLUTARCO. VIDAS PARALELAS. Tomo I. Obras Maestras. Barcelona. 1944. R. H., BARROW. Los romanos. Sevilla: Editorial Lito Ediciones Olimpia S.A. 109. México. 13. DF. 1970. SAAVEDRA LOZANO, SAÚL. BUENAVENTURA EDUARDO. Derecho romano. Tomos I, II y III. Bogotá. Edit. Centro S.A. 1942. SAMPER POLO, FRANCISCO. Curso de derecho romano. Tomo II. Bogotá, Publicaciones Universidad Externado de Colombia. 1969. SUETONIO. Los doce césares. Madrid. Edit. Mediterráneo. 1975. WINDSCHEID, BERNHARD. Tratado de derecho civil alemán. Tomo I. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1987. Este libro se terminó de imprimir el 9 de septiembre de 2005 en los talleres gráficos de UNIEDICIONES Carrera 69 Bis No. 36 -20 Sur Bogotá, D.C. - Colombia
