RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD POSTGANANCIAL

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD POSTGANANCIAL:
ÓPTICA JURISPRUDENCIAL
IV Jornadas de Derecho de Familia
Delegación de la Asociación Española de Abogados de Familia
Bilbao, 25 y 26 de noviembre de 1999
Publicada en Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya, nº 13 (2.ª época), pp. 42-94
Depósito Legal: BI 680/81
Mikel M. KARRERA EGIALDE
Profesor Titular Interino de la UPV/EHU
Departamento de Derecho Civil. Facultad de Derecho
e-mail: [email protected]
SUMARIO 1.Acotación preliminar.-2. Dificultad inicial.-3. Naturaleza jurídica.-4. Sujetos
partícipes.-5. Fundamento y objeto.-6. Innecesariedad de proceder a la liquidación.-7. Régimen
jurídico.-8. Dinámica de la comunidad postganancial.-8.1. Contenido patrimonial.-8.2.
Responsabilidad.-8.3. Administración.-8.4. Disposición.-8.5. Defensa del patrimonio
consorcial.-9. Definición de la liquidación.-10. Legitimación para instar la liquidación.-11. Fases
de la operación liquidadora.-12. Procedimiento liquidatorio extrajudicial.-13. Procedimiento
liquidatorio judicial.-13.1. Fase de fijación de los bienes liquidables: el inventario.-13.2. Fase de
liquidación.- 14. Fase de división.-14.1. Masa dividenda.-14.2. Aventajas.-14.3. Derecho de
atribución preferente.-14.4. División.-15. División de varias comunidades.-16. Efectos de la
adjudicación.-17. La ineficacia de la liquidación de la sociedad de gananciales.-17.1. Causas de
ineficacia de los contratos.-17.2. Fraude de acreedores.-17.3. Rescisión por lesión a una de las
partes del consorcio ganancial.-18. La cuestión de las tercerías de dominio sobre los bienes
gananciales.-BIBLIOGRAFÍA.
1. ACOTACIÓN PRELIMINAR
Para empezar a hablar de cualquier cuestión, es necesario hacer una referencia, siquiera mínima, a
su base o fundamento en cuanto situación antecesora de la que deriva. A tal efecto, procede
recordar los principios que rigen el régimen económico primario. En primer lugar, la existencia
de cargas matrimoniales y familiares a las que hay que hacer frente (art. 1.362.1 CC) y cuyo
concepto varía según cada matrimonio; mientras las cargas del matrimonio abarcan atenciones que
no es preciso que sean elementales o mínimas, las deudas del matrimonio se concretan en las
necesidades básicas. En segundo término, la imputación de la responsabilidad por las cargas al
patrimonio de cada miembro de la familia (arts. 1.318 y 155 CC), rigiendo el art. 1.438 CC en
todo régimen económico matrimonial. Como tercer principio, la posibilidad de exigir
judicialmente el cumplimiento de los deberes de contribución al mantenimiento del matrimonio
y de la familia (art. 1.318.2 CC, por los trámites de la jurisdicción voluntaria -DT 10ª de la Ley de
13 de mayo de 1981-). Principio fundamental es la actuación conjunta del marido y de la mujer,
con subordinación del interés particular al interés general de la familia (cfr. art. 1.393.2 CC). Por
ultimo, la libertad para fijar y modificar el régimen económico matrimonial, siendo el de
gananciales el régimen legal subsidiario y supletorio principal (arts. 1.315, 1.316 y 1.317 CC; con
la matización del 1.435.2).
Específicamente, la sociedad de gananciales es un sistema económico matrimonial que implica
una comunidad de adquisiciones onerosas, que surge por la voluntad de los esposos manifestada
en capitulaciones o por la ley, en defecto de aquéllas, y que determina que, a su disolución, se
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hagan comunes y divisibles por la mitad las ganancias y beneficios obtenidos indistintamente por
cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio (SERRANO ALONSO).
Sobre su naturaleza jurídica, descartando posturas minoritarias que la califican de comunidad
ordinaria o por cuotas, patrimonio adscrito a un fin o verdadera sociedad entre marido y mujer,
es opinión mayoritaria la que sostiene que se trata de una comunidad de tipo germánico o en
mano común; esto es, el derecho de los cónyuges es íntegro sobre la totalidad del patrimonio y
pertenece al mismo tiempo a ambos (que exige la actuación conjunta), de modo que no es
susceptible de ser dividido en cuotas (SSTS 12-6-1990 -Repertorio de Aranzadi de Jurisprudencia
4754-, 29-4-1994 -RJ 2946- y 25-2-1997 -RJ 1328-).
Como principales bases normativas de este régimen cabe señalar: la persistencia del carácter de
los bienes aportados al matrimonio; el derecho al reembolso cuando, por mejoras en bien
privativo con dinero común, se convierte en bien común; la subrogación real en las sustituciones
de bienes (el nuevo bien adquiere la misma naturaleza del anterior); la unidad de gestión,
administración y disposición de los bienes comunes (con intervención judicial supletoria),
estableciendo, ante el incumplimiento del principio de codisposición, consecuencias diversas en
atención al carácter oneroso o gratuito del acto; la protección de la masa común a través de la
atribución del carácter (art. 1.355 CC) y de la presunción de ganancialidad (art. 1.361 CC); la
responsabilidad patrimonial de modo que de las deudas comunes responden los bienes
gananciales, y de las privativas los bienes privativos, salvo excepciones, con derecho de
reembolso a favor de la masa de bienes que anticipa el pago; y la plena intervención recíproca en
la actividad económica reflejada en el derecho a obtener información (cfr. art. 1.393.4 CC).
Previa a la liquidación de la sociedad de gananciales es la disolución. Según se desprende
claramente del art. 1.396 CC, toda disolución lleva aparejada la liquidación, de modo que no es
posible la liquidación sin la previa disolución del régimen de gananciales (pese a que de la STS de
1-2-1990 -RJ 647- parezca desprenderse lo contrario).
Las causas de disolución de la sociedad de gananciales (causas numerus clausus que hacen extinguir
la finalidad del régimen económico) son: 1. De pleno derecho o automáticas: por muerte (art.
1.392.1 CC, conforme al art. 85 CC.; entre el supérstite y los herederos del fallecido surge una
comunidad postganancial o postmatrimonial con régimen jurídico especial: SSTS de 8-10-1990 RJ 7482- y 14 de marzo de 1994 -RJ 1776-); y por convención (art. 1.392.4 CC, conforme a la
posibilidad del 1.325 CC, y su posterior inscripción en el Registro Civil para surtir efecto frente a
terceros: SSTS 8-3-1999 -RJ 1406- y 10-3-1998 -RJ 1042-). 2. Facultativas previa decisión judicial:
2.1. Como efecto indirecto de una resolución: por nulidad del matrimonio (art. 1.392.2 CC, cfr.
art. 79 CC; caso de mala fe por un cónyuge, art. 1.395 CC, cfr. arts. 95 y 98CC); por declaración
de fallecimiento (art. 1.392.1 CC en relación con el art. 85 CC); por divorcio (art. 1.392.1 CC en
relación con el art. 95.1 CC); y por separación (art. 1.392.3 CC en relación con art. 95.1 CC; cfr.
STS 24-4-1999 -RJ 2826-). 2.2. Como efecto directo de resolución cuyo objeto es la disolución:
por cualquiera de los dos cónyuges en caso de separación (art. 1.393.3 CC); o por uno de los dos
cónyuges previa otra resolución judicial (art. 1.393.1 CC) o por conducta del otro justificativa de
la disolución (actos de gestión o disposición en fraude o daño, art. 1.393.2 CC; abandono de
hogar, art. 1.393.3 CC; incumplimiento del deber de informar, art. 1.393.4 CC, cfr. SSTS 16-21999 -RJ 1241- y 4-5-1998 -RJ 2495-). 3. Facultativa sin previa decisión judicial derivada de
embargo a un cónyuge por deudas propias (art. 1.393 CC, último párrafo, en relación con el art.
1.373 CC), que supone una opción del cónyuge no deudor (cfr. art. 1.374 CC; opción que atenta
contra la libertad de pacto para establecer el régimen económico matrimonial, ya que queda a la
libre conveniencia del cónyuge no deudor).
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Estas causas afectan bien al vínculo matrimonial (arts.1.392.1 -cfr. art. 85- y 1.392.2 CC), a la vida
del régimen económico matrimonial (arts. 1.373, 1.392.4, 1.393.2 y 1.393.4 CC) o bien a los
cónyuges o a sus relaciones personales (arts. 1.392.3, 1.393.1 y 1.393.3 CC). Algunas ponen fin a
la sociedad conyugal (arts. 1392.1, 2 y 3 CC) y en otras se produce la modificación del régimen
con continuación de la sociedad conyugal (arts. 1392.4 y 1.393CC; cfr. art. 1.435 CC).
El fundamento de la sociedad de gananciales es la convivencia mantenida por los cónyuges, por
lo que la ruptura de esa comunidad de vida, la separación de hecho o fáctica (seria, prolongada y
acreditada), no la mera interrupción, es causa de disolución (vid. SSTS 9-12-1994 -RJ 9435-, 2-121997 -RJ 8781- y 27-1-1998, RJ 110). Aunque no esté regulado y legalmente rija la sociedad de
gananciales, para evitar abusos de derecho, una interpretación acorde con la realidad social y la
aplicación del principio de buena fe sostienen tal postura. Esta nueva causa de disolución, creada
por la jurisprudencia, incide en la relación interna de los cónyuges, de modo que, acreditada la
fecha de inicio de la separación de hecho y aunque falte la aprobación judicial, para la posterior
liquidación se tomará como referencia esa fecha a la hora de calificar los bienes y las deudas
gananciales, y será de aplicación al art. 1.368 CC referente al mantenimiento de los hijos a cargo
de la sociedad de gananciales (aunque sea difícil cuantificar tal deuda). En cambio, frente a
terceros de buena fe, mientras no se inscriba en el Registro Civil, la resolución de separación,
regirá el régimen de responsabilidad aplicable en la situación de convivencia que deja a salvo los
derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales; de todos modos, las deudas contraídas
por cada cónyuge tendrán carácter privativo mientras no se acredite su ganancialidad por obrar
en interés de la familia. Ahora bien, esta causa de disolución tiene su justificación en todos los
supuestos anteriores a la introducción de los mecanismos legales de separación, pero ¿puede
sostenerse en los casos posteriores? La jurisprudencia aun no ha llegado a conocer ningún caso
posterior, por lo que habrá que estar atentos a su respuesta.
Hasta el momento de la disolución, el Código Civil ha venido regulando la dinámica de la
sociedad de gananciales: composición, administración, disposición. Y es precisamente a partir de
ahí cuando surge un vacío normativo hasta el momento en que se liquida la sociedad en lo
referente al aspecto pasivo y activo del patrimonio consorcial.
2. DIFICULTAD INICIAL
La sociedad postganancial, surgida de la previa disolución, es, en definitiva, una comunidad en
liquidación; es decir, caracterizada por ser un patrimonio abocado a la liquidación. Ello quiere
decir que, si concurre ánimo de mantener la indivisión, desaparece lo esencial de la comunidad
postganancial, de modo que es posible, con ese ánimo, que exista un régimen de separación de
bienes con una masa de bienes en pro indiviso ordinario a modo de sociedad ordinaria de
ganancias o sociedad civil (siempre que exista la afectio societatis: si ésta es expresa, no hay mayor
problema pero, si es tácita, hay que interpretar la situación restrictivamente).
Situados en el plano de la situación liquidadora, conviene subrayar que las necesidades de
liquidación del supuesto normal hasta recientes fechas (muerte de un cónyuge) acumula una larga
experiencia de negociación pacífica; pero, al mismo tiempo, hay que recalcar la falta de una larga
cultura de liquidación contenciosa, derivada de la tardía introducción del divorcio en el sistema
español. Actualmente, las negociaciones conflictivas, a raíz de las rupturas matrimoniales, son
muy numerosas, a raíz de lo cual la liquidación adquiere enorme relevancia práctica que explica la
proliferación de la jurisprudencia y bibliografía doctrinal sobre el tema en los últimos años. Sin
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embargo, la última reforma de 1981 no tuvo en cuenta estas circunstancias de crisis que
requieren tratamiento particular y sólo atendió a la equiparación de los cónyuges en el
matrimonio.
Es lo que sucede tras la interposición de la demanda de separación, divorcio o nulidad y dictadas
las medidas provisionales: la sociedad de gananciales continúa vigente hasta la resolución judicial
y cada cónyuge tratará de aprovechar el patrimonio consorcial en su interés, sustrayendo bienes y
evitando gastos, bien por la vía de Derecho (medidas provisionales) o bien por la vía de hecho.
De todos modos, tras la presentación de la correspondiente demanda, sobre el régimen ganancial
actúan los artículos 102 CC, por el cual se revocan los consentimientos y poderes entre cónyuges
y se modifica el régimen de responsabilidad del art. 1.319 CC, siempre que se anote la demanda
en los Registros correspondientes a efectos frente a terceros; y 103.4 CC, relativo a las medidas
judiciales que pueden señalarse para preservar el patrimonio ganancial, convenientes cuando éste
está integrado por una pluralidad de bienes que requieren normas de intervención, y que
sustituyen a las normas legales de administración y disposición (arts. 1.375 a 1.391 CC). Entre las
medidas de administración es habitual establecer la obligación de abonar una cantidad para
contribuir a las cargas del matrimonio (muchas veces el pago de las amortizaciones del préstamo
hipotecario sobre la vivienda familiar), conforme posibilita el art. 1.318.2 CC, y la obligación del
cónyuge al que se atribuye el uso de la vivienda familiar de realizar los gastos ordinarios
derivados del disfrute. La repercusión de esos pagos en la liquidación depende del carácter que se
les otorgue a los ingresos de los cónyuges, existiendo al respecto dos posturas: entender que son
gananciales, con lo que los pagos no pueden reputarse como deudas de la sociedad; o entender,
aplicando la jurisprudencia sobre la separación de hecho, que los ingresos, desde el otorgamiento
de las medidas provisionales, tienen carácter privativo, por lo que habrá derecho al reintegro de
los pagos realizados con cargo al patrimonio consorcial (art. 1.364 CC).
Por otra parte, además, la atención a la potencial litigiosidad debería de estar especialmente
presente cuando de lo que se trata es de reconstruir la vida económica común del matrimonio
desde su inicio hasta la disolución del régimen ganancial, lo que viene a exigir enumerar los
bienes, créditos y deudas, y las relaciones patrimoniales entre los dos sujetos del matrimonio,
normalmente de un periodo amplio de tiempo y, usualmente, en ausencia de referencias escritas
sobre el patrimonio y su dinámica.
En comparación, en la liquidación de la herencia, salvo en el caso de la colación, existe una
relación patrimonial íntima de los herederos con el causante, y pasan aquéllos a la titularidad de
un patrimonio definido, ya que tras liquidar las deudas, reparten el remanente; y en la sociedad, la
actividad económica se consigna en cuentas y el fondo social no se utiliza para usos particulares.
Además, hablar de la liquidación de los bienes gananciales es hacer referencia a la esencia del
propio régimen, ya que para determinar la existencia de ganancias, que posteriormente serán
divididas, hay que proceder a calificar las actuaciones económicas de administración y
disposición.
3. NATURALEZA JURÍDICA
Entre la disolución y la liquidación propiamente de la sociedad de gananciales media un período
durante el cual subsiste una comunidad patrimonial, un patrimonio colectivo separado en
liquidación, y en una situación transitoria, provisional e interina, sin vocación de futuro, cuya
calificación jurídica suscita diferentes opiniones.
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Frente a la postura que defiende que la estructura de la comunidad germánica continúa, aunque
con variación del régimen, ya que se somete a reglas diferentes a las que rigen constante la
sociedad (STS 23-12-1992 -RJ 10689-), se postula también que se trata de un régimen de
cotitularidad ordinaria al ser la cuota enajenable, a pesar de que ésta recae sobre el totum ganancial
(que la acerca a la comunidad germánica), y estar abocado a la liquidación, pero con un régimen
propio, lo que justifica que se hable de comunidad de naturaleza especial análoga a la comunidad
hereditaria (cfr. SSTS 21-11-1987 -RJ 8638-, 13-7-1988 -RJ 5992-, 8-10-1990 -RJ 7482-, 20-111991 -RJ 8415-, 17-2-1992 -RJ 1258- 23-12-1993 -RJ 10113- 8-3-1995 -RJ 2158-, 25-2-1997 -RJ
1328-, 7-11-1997 -RJ 7937- y 31-12-1998 -RJ 9987-).
En definitiva, puede afirmarse que existe acuerdo en el contenido de la comunidad
postganancial, prácticamente equivalente a la hereditaria, pero no hay consenso sobre el nombre
a otorgar.
4. SUJETOS PARTÍCIPES
Los sujetos partícipes serán los propios cónyuges (arts. 1.392.3 y 4, 1.393 y 1.373 CC), los
excónyuges (arts. 1.392.1 y 1.392.2 CC), el cónyuge supérstite con los herederos del premuerto
(art. 1.392.1 CC, en caso de disolución por muerte o declaración de fallecimiento), o los
herederos de los dos cónyuges si fallecen ambos. En todos los supuestos, los herederos, no
concurren a título de coherederos, sino de condóminos a causa de la extinción de la sociedad de
gananciales.
5. FUNDAMENTO Y OBJETO
Tras la disolución, surge el fundamento propio de la liquidación de la sociedad de gananciales: el
derecho de cada cónyuge a la mitad del haber líquido que pudiera corresponderle (art. 1344 CC).
Por tanto, el objeto final de la sociedad postganancial es repartir los bienes ganados, lo que exige
mantener íntegro el patrimonio privativo de cada cónyuge, reconstituyendo los valores
desaparecidos, y excluyendo de la liquidación los que son mera sustitución de otros bienes
personales. Lo que se pretende no es comparar el valor inicial y el valor final (esencia del régimen
de participación), y deducir de ello la existencia de gananciales. La valoración del patrimonio, en
definitiva de los bienes, sirve de medida de las relaciones entre las masas patrimoniales para saber
el precio de los bienes vendidos o la cantidad de dinero que se confunde con el consorcio para
restituirlos; pero no para comparar la situación al comienzo del matrimonio y a su disolución.
Los principios que rigen esta materia son que ninguno puede enriquecerse a costa de otro (arts.
1358 y 1364 CC); y que el aumento de valor de los bienes sigue la condición de los mismos, ya
que el concepto de ganancial no se refiere a valores, sino a bienes acumulados como resultado de
los productos de los bienes privativos y del trabajo de los cónyuges (aunque esos bienes tienen a
su cargo el levantamiento de las cargas familiares, que incluyen los gastos de administración de
los bienes privativos y la explotación regular de los negocios de cada cónyuge).
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6. INNECESARIEDAD DE PROCEDER A LA LIQUIDACIÓN
Cuando exista renuncia de uno de los cónyuges o de los causahabientes del premuerto, siendo la
misma abdicativa (pura y simple), no se provoca una extinción de derechos, sino el acrecimiento
de la porción renunciada en los demás titulares, según se deduce de diversos preceptos (arts. 395,
544, 575 y 981 ss. CC). En tal caso, la realización de inventario y liquidación es innecesaria
porque todos los bienes gananciales corresponden íntegramente al otro partícipe.
7. RÉGIMEN JURÍDICO
En la comunidad postganancial, las normas referentes a la administración y disposición de la
sociedad de gananciales dejan de ser aplicables (STS 31-12-1998, RJ 9987).
En el régimen dispuesto en el capítulo referente a la sociedad de gananciales, aparecen
refundidos en la sección quinta las dos que antes de la Ley de 13 de mayo de 1981 regulaban la
disolución y la liquidación de la sociedad de gananciales, dentro de la cual se recogen las normas
sobre la liquidación y responsabilidad de los partícipes (arts.1.394 a 1.410 CC).
Según dispone el art. 1.410 CC, en todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas
sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle
expresamente determinado, se observará los establecido para la partición y liquidación de la herencia; de este
modo, subsidiariamente son de aplicación los arts. 1.051 ss. CC relativos a la comunidad
hereditaria. Se trata de una remisión que deberá efectuarse con precaución, ya que son
situaciones diversas: en la sociedad ganancial puede haber intereses contrapuestos entre los
cónyuges; en la herencia se persigue dar destino a los bienes del causante conforme a su voluntad
real (expresa o tácita).
El tipo de causa de disolución puede reflejarse, asimismo, en la modalidad liquidadora de la
sociedad de gananciales, lo que nos lleva a la conclusión de que las reglas generales de liquidación
no son exclusivas y absolutas en cuanto la causa puede determinar la normativa aplicable, según
se produce en los casos de disolución por nulidad (art. 1.395 CC) o por separación personal o
divorcio (arts. 90 ss. CC, que posibilitan la liquidación por convenio entre los cónyuges). En esos
supuestos, la comunidad postganancial puede tener un régimen jurídico propio derivado del
acuerdo entre las partes o de resolución judicial (art. 103.4 CC), ya que las medidas provisionales
adoptadas se observarán hasta liquidar efectivamente la sociedad. Por otro lado, dentro del
procedimiento de testamentaría y por la vía del art. 1.068 LEC, también es posible adoptar
decisiones sobre la administración, custodia y conservación del caudal en Junta convocada al
efecto.
Por último, hay que atender a los arts. 392 ss. CC referentes a la copropiedad: disuelta la sociedad de
gananciales (...), los bienes integrantes del caudal conyugal quedan sometidos, en tanto se practica la liquidación y
adjudicación de bienes a los cónyuges, al régimen de la comunidad de bienes (STS 19-6-1998 -RJ 4901-).
Conviene subrayar que también habrá que recurrir a la aplicación de los derogados arts. 1.421 y
1.422 CC del régimen anterior. En éste, según la base del sistema, el marido administra los bienes
de la mujer (la dote; salvo los parafernales, aquellos que acompañan a la dote pero que puede
administrar la esposa), pero, por contra, en la liquidación, la ventaja de la mujer es que, se
agrupan todos los bienes y de ellos se dan a la mujer los suyos propios, luego se pagan las deudas
del consorcio, después es el esposo quien recupera sus bienes, y el remanente se divide. El
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problema es que, hasta la entrada en vigor de la actual ley (8 de junio de 1981), la dote y los
parafernales han podido confundirse con la masa ganancial (tanto inversiones como
contribuciones a la carga matrimonial). Hasta entonces la administración y responsabilidad de
esos bienes recae sobre el marido. Por ello, no parece lógico que ahora esos bienes se sometan a
un régimen pensado desde la igualdad de trato. Por ello, hay que aplicar los arts. 1.421 y 1.422
CC derogados hasta la entrada en vigor de la ley igualadora para liquidar en favor de la esposa
conforme a esos artículos, y no conforme al artículo 1.403.
8. DINÁMICA DE LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL
Como consecuencia de dejarse de aplicar las normas sobre la sociedad de gananciales, hay que
dilucidar el régimen al que se ve sometido el patrimonio consorcial en lo relativo al contenido
patrimonial, responsabilidad, administración y disposición.
8.1. Contenido patrimonial
En relación a los frutos y rentas del trabajo y de los bienes privativos, que en la sociedad de
gananciales engrosan el patrimonio ganancial, serán patrimonio particular de cada cónyuge. De
entre ellos, los frutos pendientes al momento de la disolución serán liquidados, por analogía,
conforme a las normas de liquidación del usufructo. Lo que es obvio es que el patrimonio
consorcial se incrementará por sus propios frutos (art. 1.408 CC sensu contrario).
Respecto de las adquisiciones realizadas con bienes de la comunidad caben dos soluciones:
aplicar el principio de subrogación real, de modo que el bien es sustituido por el adquirido;
entender que el adquirente se hace deudor por el valor del bien utilizado. Lo más razonable es
defender la primera postura, por ser más segura para los acreedores, pero sin olvidar que en esta
fase cesan todas las posibles alteraciones que el principio de subrogación real sufre en el régimen
de gananciales.
En esta comunidad en liquidación, por otro lado, no se aplica el art. 1.361 CC sobre la
presunción de ganancialidad, con lo que regirán las normas generales sobre prueba. De este
modo, la naturaleza de los bienes adquiridos se estimará libremente por los tribunales.
8.2. Responsabilidad
Las deudas contraídas por cada cónyuge tras la disolución de la sociedad de gananciales afectan a
sus bienes privativos y a su cuota abstracta, quedando al margen la comunidad y el otro cónyuge.
En especial, la cuota abstracta sobre el patrimonio común es embargable, aunque no se
materializará hasta la adjudicación de los bienes.
La masa común responde sólo de las obligaciones sociales en cuanto no nacen nuevas deudas
gananciales, salvo las nuevas obligaciones que pueden surgir por la responsabilidad de daños,
gastos de administración y liquidación o el pago de alimentos.
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En relación a las deudas contraídas por los cónyuges que vinculan a la masa de bienes
gananciales, hay que atender a la regla general del principio de cogestión y codisposición (art.
1.375 CC) y a la reglas de actuación individual (art. 1.319 CC): responsabilidad solidaria del
cónyuge deudor y de los bienes comunes, y subsidiariamente de los bienes privativos del otro
cónyuge, por el acto encaminado a atender las necesidades ordinarias de la familia y los supuestos
del 1.362.1 CC (por disposición del 1.319 CC en cuanto norma de Derecho imperativo). La
cuestión es delimitar las necesidades ordinarias de la familia. Algunos propugnan, junto a la
presunción de ganancialidad activa (art. 1.361 CC), la presunción de ganancialidad pasiva; sin
embargo, es mejor resolver el problema por los medios de prueba (la presunción no es un medio
de prueba, sino una exención de la prueba).
Sobre los gastos originados por el disfrute de los bienes gananciales, es práctica habitual que los
derivados del uso de la vivienda familiar se establezcan a cargo del titular del derecho de uso,
alterando la distribución contemplada en el art. 393 CC; ello atiende a que al derecho de uso se
aplican, por remisión del art. 528 CC, los artículos 500 y 504 que cargan al usufructuario esos
gastos.
Existe discusión en relación a los derivados de las deudas con que están gravados los bienes
gananciales, sobre todo en los casos en que procede amortizar el préstamo hipotecario que grava
la vivienda familiar; en principio, ambos deben contribuir a esos gastos proporcionalmente (art.
393 CC), pero ¿qué sucede cuando sólo uno de ellos es el que paga las obligaciones? ¿Cabe
reclamar la cantidad correspondiente proporcional a la otra parte de la comunidad?. En la
jurisprudencia menor, algunos pronunciamientos establecen que no procede mientras no se
liquide la sociedad de gananciales (AP Cádiz, 25-1-1993; AP Burgos, 7-5-1996); otros, en cambio,
admiten la reclamación en procedimiento declarativo por acomodarse al art. 393 CC (AP
Asturias, 10-7-1995).
Sobre el pago de alimentos en el periodo postganancial, el art. 1.408 CC dispone que de la masa
común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la
liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber; pero se les rebajarán de éste, en la parte
que excedan de lo que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas. Es un derecho de alimentos
especial que no presupone estado de necesidad y que son a cargo de la masa común (el régimen
de los alimentos entre parientes se aplica supletoriamente; cfr. art. 153 CC). Se refiere
exclusivamente al cónyuge y a los hijos, no a los herederos (cuestión discutida; aunque sea a los
herederos forzosos), aunque a éllos, en virtud de la facultad del art. 1.100 LEC, el juez puede
asignarles también alimentos. Se trata de una anticipación de cantidades a cargo de la masa
ganancial, en atención a que, el titular de los alimentos, en la fase liquidadora, está privado de
capitales que, en última instancia, serán privativos. Su devengo no es automático y la cuantía
vendrá fijada por las partes o por el juez, atendiendo a la eventual participación, importancia del
caudal, posición social y circunstancias confluentes. Junto a la delimitación temporal que va
desde la disolución hasta la efectiva adjudicación, cuenta con un límite en la imputación a su
participación en el haber: lo que exceda de lo que le hubiere correspondido en razón de frutos y
rentas.
(1) Frente a los acreedores del patrimonio colectivo
En principio, los acreedores de las deudas gananciales, que además lo son de los cónyuges,
pueden recurrir al régimen del pago de las deudas hereditarias, especialmente al art. 1.082 CC,
que dispone la oposición a la partición hasta el pago o afianzamiento del crédito, y cuentan con
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las acciones que corresponden a cualquier acreedor, especialmente el de subrogación y rescisión
por fraude.
Sobre el carácter de esta responsabilidad, frente a la defensa de que el derecho de crédito es de
naturaleza personal (STS 15-3-1945 -RJ 280-), hay sentencias que hablan de responsabilidad real
de la masa de los bienes gananciales (SSTS 13-6-1986 -RJ 3547- y 17-11-1987 -RJ 8406-) y la
RDGRN de 28-10-1987 (RJ 7664) exige acreditar la responsabilidad directa de los bienes
comunes. A pesar de ello, los acreedores carecen de cualquier garantía real sobre el patrimonio
postganancial (STS 13-6-1986 -RJ 3547-: no se sanciona la ineficacia de las adjudicaciones, y
análogamente tampoco de las enajenaciones).
Es interesante reseñar que, en la indivisión, las posibilidades de satisfacción de los acreedores se
amplían porque los partícipes deben elaborar un inventario, que de no ser formado
adecuadamente hace que la responsabilidad alcance al patrimonio privativo, y existe la posibilidad
de oponerse a la partición y la facultad de solicitar anotación preventiva de su derecho sobre los
inmuebles gananciales (art. 144.4 RH).
(2) Frente a los reembolsos y reintegros de los cónyuges
El patrimonio consorcial es deudor frente a los cónyuges de obligaciones derivadas de la
alteración del principio de subrogación real (bien de carácter ganancial adquirido con fondos
privativos) o del pago del bien adquirido, y del pago de deudas que son de cargo de la sociedad
de gananciales.
La prelación con las deudas frente a los acreedores viene establecido en el art. 1.403 CC que
otorga preferencia a éstos. Algunos están conformes con la prelación establecida, ya que de ese
modo se evita el fraude a los acreedores. Sin embargo, otros matizan que la prelación sólo se
aplica si el activo es superior al pasivo; en caso contrario, por aplicación del art. 1.399.2, habrá
que acudir a las normas generales de concurrencia y prelación. La defensa de esta interpretación
se basa en que, por un lado, es injusto que el cónyuge acreedor se vea postergado y, por otro
lado, es ilógico que tras reconocer el derecho al reintegro (art. 1.364 CC) luego sea de peor
condición que otros terceros; además, en el caso contrario, esto es, en el crédito de la sociedad
frente al cónyuge, no hay ningún derecho preferente entre los acreedores. Con esa matización, se
estima que el orden no es de preferencia, sino de liquidación para evitar que los terceros
acreedores se queden sin percibir su crédito.
En relación a las compensaciones a que se refiere el art. 1.403 CC, éste prohíbe la concurrencia
para el cónyuge deudor, de modo que el cónyuge no deudor es de la misma condición que los
terceros acreedores.
(3) Frente a los acreedores privativos
Aunque es objeto de debate, no parece que haya obstáculo para seguir aplicando el art. 1.373 CC
(embargo de bien ganancial concreto) con posterioridad a la disolución del régimen ganancial (la
STS 20-5-1998 -RJ 4035-, sobre el ámbito de la norma, dice que lo que no cabe es pretender aplicar esta
norma en un momento posterior a la adjudicación del bien embargado), a pesar de la opinión de que, tras la
disolución del régimen de gananciales, los acreedores privativos pierden dicha facultad (STS 2111-1987 -RJ 8638-, RRDGRN 16-2-1987-RJ 1067-, 29-5-1987 -RJ 3932- y 18-3-1988 -RJ 2560-).
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Lo que no se discute es la posibilidad de embargar la cuota representativa de la parte que
corresponde al deudor privativo. Si se admite el embargo, éste equivale a la retención del
remanente que puede resultar favorable al deudor; el remate, entiendo, no es sobre la partición
en el complejo de bienes (LACRUZ), sino sobre los bienes que por materialización de ese
derecho se adjudiquen.
8.3. Administración
Los actos de administración o gestión, siguiendo los criterios de la administración de la
comunidad hereditaria, se tomarán por mayoría si no se nombra un administrador.
Sobre la necesidad de un administrador, cuando éste sea preciso por la cuantía y heterogeneidad
del patrimonio, se puede recabar la aplicación analógica del art. 1.026 CC. De este modo, si
existen deudas pendientes, el patrimonio consorcial precisa de administración, para lo cual hace
falta un administrador nombrado por los partícipes, admitiéndose que, de modo expreso o tácito,
uno asuma la administración, por mandato o en calidad de gestor de negocios ajenos, o
nombrado, en su caso, por designación judicial. Si no existen deudas pendientes, se aplica el
régimen de administración del art. 398 CC.
El acuerdo de la mayoría se dará cuando esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de
los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. En cuanto los partícipes son dos (los titulares de
las dos cuotas) y con derechos iguales, es imposible conseguir la mayoría, por lo que el Juez
proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un Administrador, conforme a las normas
del juicio de testamentaría.
8.4. Disposición
(1) La cuota
La cuota, en cuanto derecho sobre el patrimonio en liquidación y por su condición de activo
patrimonial, es disponible por los titulares, cosa que no cabe durante la vigencia del régimen
ganancial (arts. 399, 1.067 y 1.373 CC); es posible la renuncia del derecho, que acrecerá el de los
cotitulares, y la cesión a título oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa (a título de herencia o de
legado: art. 1.379 CC), puede ser hipotecada y ser objeto de embargo.
En la cesión, la sucesión afecta sólo a la posición activa (no hay subrogación), ya que el cedente
conserva su personalísima cualidad de cotitular en la condición de responsable del pasivo de la
sociedad. Del mismo modo, la parte renunciada acrece a los cotitulares, con la carga de las
deudas en la relación interna, pero sin que el renunciante se libere de la responsabilidad erga omnes
que tenga por las deudas gananciales (art. 1.319 CC; aunque puede discutirse la aplicación
analógica del art. 395 CC). Es así por cuanto para la transmisión de la deuda hace falta el
consentimiento del acreedor (art. 1.205 CC). Por su lado, los bienes, cuya titularidad
corresponderá al nuevo adquirente, seguirán respondiendo subsidiariamente de las deudas
consorciales (art. 1.401 CC).
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11
En el caso de cesión de cuota, se plantean dos cuestiones. En primer lugar, la posibilidad de
ejercitar el derecho de retracto. Parece que es doctrina pacífica admitir el retracto aunque la
cuestión es determinar, en su caso, el tipo (discusión teórica, ya que en el régimen legal no tienen
diferencias sustanciales): el retracto de coherederos por remisión del art. 1.410 y aplicación del
art. 1.067 CC (la STS 7-2-1944 -RJ 229- ya declaró que el retracto de coherederos no es más que
un caso particular del de comuneros) o el de comuneros (art. 1.522 CC). En aplicación restrictiva
de un derecho limitador de la facultad de disposición, los cotitulares no tienen la condición de
herederos, sino que son condóminos o consocios, con lo que debe atenderse al retracto de
comuneros (STS 11-6-1951 -RJ 1879).
La segunda cuestión es determinar el sujeto (cedente o cesionario) que debe concurrir a la
partición. Algunos defienden que debe ser el cedente o partícipe originario en cuanto interesado
por su responsabilidad frente a los acreedores, al otro partícipe y a las consecuencias de la
partición: evicción (art. 1.071 CC), insolvencia del deudor, ineficacia; el cesionario, por la
legitimación del art. 403 CC, puede concurrir para evitar que la partición se realice en fraude de
su derecho. Otros, en cambio, opinan que debe concurrir el cesionario como cotitular de los
bienes, si bien el cedente interviene como deudor.
En los casos de enajenación, para interpretar la voluntad de los contratantes, se aplicarán por
analogía los arts. 1.531 y 1.534 CC relativos a la venta de cuota hereditaria.
(2) El patrimonio colectivo
Los actos de disposición que recaen sobre el patrimonio, en cuanto suponen alterar el régimen
de comunidad, requieren el acuerdo unánime de los partícipes (art. 397 CC), sin que quepa
recurso judicial a la negativa de alguno; en caso contrario, el acto unilateral es nulo frente a los
demás cotitulares (art. 397 CC en relación al 1.261.1 CC; SSTS 26-2-1981 -RJ 611-, 29-4-1986 RJ 2065-, 28-9-1993 -RJ 6657- y 17-2-1995 -RJ 1105-).
En el ámbito externo el acto es válido con eficacia condicionada a que el bien enajenado se
incluya en la cuota del enajenante, de modo análogo a lo establecido por el art. 1.380 CC para las
disposiciones mortis causa (el legado de bien ganancial es compatible con la indisponibilidad del
bien al tiempo de otorgar el testamento, ya que queda a expensas de su eventual inclusión en el
caudal hereditario: STS 28-9-1998 -RJ 7290-; la STS 28-5-1986 -RJ 2832- dice que una línea
jurisprudencial más evolutiva ha precisado que no se trata de un caso de nulidad del negocio sino de un contrato
con eficacia puramente condicional, en cuanto subordinado al hecho de que la cosa vendida le sea adjudicada en
todo o en parte en las operaciones divisorias); o bien son válidas en cuanto se trata de la venta de cosa
ajena sometiéndose al régimen de éstas (SSTS 14-10-1991 -RJ 6921- y 17-2-1995 -RJ 1105-). En
realidad, hay que distinguir lo que es el negocio obligatorio de finalidad traslativa, que es válido, y
el efecto transmisivo o real, que sólo puede verificarlo quien tenga legitimidad (el propietario).
Por tanto, en la enajenación existe incumplimiento de la obligación de entrega ya que,
comprometiéndose a transmitir la plena propiedad, transmite su derecho de condómino.
El problema surge cuando sea necesaria la enajenación de bienes gananciales y alguno de los
partícipes se oponga. En ese supuesto hay que plantearse la posibilidad de recurrir al régimen
general del art. 1.377 CC en sede de vigencia de la sociedad de gananciales, ya que el régimen de
disposición en ambas situaciones es pareja y el supuesto es análogo (existe identidad de razón:
art. 4.1 CC): consentimiento de ambos cónyuges; si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el
Juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la
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familia. La misma solución se aporta en los arts. 96 y 1.320 CC respecto de la vivienda
familiar/habitual y los objetos/muebles de uso ordinario.
Cabe la transmisión de todo el patrimonio, incluso adjudicándolo a uno solo de los partícipes,
obteniendo los demás un derecho de crédito, o cabe disponer de bienes específicos. Para ello, no
es necesario que concurran los acreedores de la masa consorcial, ya que su concurrencia no limita
las posibilidades enajenadoras, porque, como se ha señalado anteriormente, carecen de cualquier
garantía real sobre el patrimonio postganancial.
En la adquisición de nuevos bienes con fondos comunes se aplicará el principio de subrogación
real. Si esta adquisición ha sido realizada sin el acuerdo unánime o sin ostentar la representación
de la comunidad, sería un acto unilateral sobre bienes comunes al que pueden aplicarse dos
posibles soluciones: bien aplicar el principio de subrogación real; o bien entender que el bien es
propiedad del disponente, pero de modo que en favor de la comunidad surge un derecho de
crédito por los fondos usados. En apoyo de esta segunda posición puede alegarse el art. 1.063
CC que establece, no la devolución, sino el abono de los frutos y rentas percibidos; lo contrario
supone admitir la validez de los actos unilaterales.
8.5. Defensa del patrimonio consorcial
En relación a la legitimación activa, la jurisprudencia ha admitido que cualquier tipo de
participación, en ejercicio o en defensa, que sea en beneficio de la comunidad puede ser
ejercitada por cualquier partícipe. Los beneficios recaen sobre todos los cotitulares, pero los
perjuicios afectarán al partícipe accionante. De este modo, sólo las sentencias favorables tendrán
efecto de cosa juzgada frente a los demás cotitulares. Sin embargo, es un criterio de
interpretación restrictiva, de modo que si algún partícipe se opone a la actuación, no existe
legitimidad, porque la oposición revela que existen diferencias sobre lo que es beneficioso para la
comunidad.
Respecto de la legitimación pasiva, las acciones personales deben dirigirse contra todos los
partícipes siempre que no haya intervenido uno solo, en cuyo caso la demanda debe dirigirse
contra él, sea la deuda privativa o ganancial. Tratándose de una acción real, deberá dirigirse ésta
contra todos los partícipes.
(1) Frente a las actuaciones de los partícipes
Se han señalado, en el supuesto en que se dispone de bienes gananciales sin los consentimientos
requeridos, las consecuencias jurídicas que operan. Ante ese tipo de actuaciones, el otro partícipe
puede, bien aplicar el art. 1.397.2 CC: incluir en el inventario el valor actualizado, o bien
impugnar la transmisión en procedimiento ordinario. Conforme al art. 1.322 CC, si la
transmisión es a título gratuito, se pedirá la nulidad, y si es onerosa cabe la anulabilidad (art.
1.301: plazo de cuatro años, parece que desde que hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o
contrato). En estos casos, hay que tener presenta la protección que se otorga al tercero de buena fe
en base al principio de seguridad jurídica.
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(2) Frente a actuaciones de terceros acreedores
Los bienes gananciales responden de las deudas de la sociedad contraídas constante matrimonio.
En el caso de que la deuda sea privativa de uno de los cónyuges, el acreedor perseguirá los bienes
privativos de éste y su expectativa en la adjudicación tras la liquidación.
Ante ello, el acreedor puede solicitar el embargo de la cuota abstracta sobre bienes inscritos
como gananciales o presuntivamente gananciales; o puede solicitar el embargo de los bienes que
pueden ser: (1) gananciales o presuntivamente gananciales y que están inscritos, notificándolo al
cónyuge no deudor (art. 144 RH); (2) bienes no inscritos que sean de la comunidad; o (3) bienes
inscritos a nombre del cónyuge deudor sin su carácter ganancial. En esos tres casos, el cónyuge
no deudor puede: (1) sufrir la ejecución y aplicar después el art. 1.397.3 CC; (2) aplicar el art.
1.373 CC; o (3) interponer una tercería de dominio.
El problema surge a la hora de subastar la participación en la comunidad ganancial o derecho de
copropiedad sobre la comunidad en liquidación. Su contenido, al ser incierto, impide la previa
tasación, con lo que puede ponerse en duda su sustantividad jurídica. Además, encontrar un
rematante será, ciertamente, difícil.
9. DEFINICIÓN DE LA LIQUIDACIÓN
La liquidación de la sociedad de gananciales, en sentido amplio, es una serie de operaciones
encaminadas a separar los bienes del matrimonio de los privativos de cada cónyuge, determinar si
han existido o no ganancias, y distribuir, en su caso, entre los partícipes (CASTÁN). Es, por tanto,
un acto complejo compuesto por actuaciones jurídicas y operaciones de carácter contable y
aritméticas, que tiene como fin determinar el patrimonio (activo patrimonial neto: ganancias o
beneficios) de la sociedad familiar para distribuirlo por mitad. En sentido estricto, consiste en
determinar, en última instancia, el haber de la sociedad.
Entre las definiciones jurisprudenciales, suelen citarse las recogidas en la STS de 19 de enero de
1960 (RJ 437): bajo el nombre de liquidación de la sociedad de gananciales se comprenden todas las operaciones
necesarias para determinar si existen gananciales y su distribución por mitad entre ambos cónyuges, previas las
deducciones y reintegros a cada uno de los que son bienes de su pertenencia particular, o de los que los han
subrogado, así como de las responsabilidades que fueran imputables al acervo común, constituyendo el saldo
resultante el activo verdadero de los gananciales, que ha de dividirse por mitad entre ambos cónyuges, o entre el uno
y los derecho-habientes del otro, o entre los derechos habientes de ambos; y en la RDGRN de 2 de febrero de
1960 (RJ 165): no debe confundirse la liquidación de la sociedad conyugal con la partición de la herencia, porque
son operaciones distintas y no recaen sobre los mismos derechos, toda vez que por la primera se trata de determinar
las aportaciones de ambos cónyuges al matrimonio, satisfacer las deudas y cargas de la sociedad conyugal y proceder
a la división del haber partible transformando la cuota ideal de cada interesado en otra real y efectiva, mientras
que la segunda sirve de cauce para adjudicar el caudal hereditario del difunto a través de una serie de operaciones,
si bien suele coincidir aquella liquidación con la partición de bienes de uno de los cónyuges.
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10. LEGITIMACIÓN PARA INSTAR LA LIQUIDACIÓN
El Código no establece ningún plazo para iniciar y concluir la liquidación; es más, el Código
regula la liquidación simultánea de varias sociedades (1.409), que corrobora que el legislador no
exige ninguna premura. Por tanto, la situación puede, por consenso (nadie está obligado a
permanecer en la indivisión: 1.051), prolongarse indefinidamente.
Al no haber normas específicas para instar la liquidación, hay que recurrir, conforme a la
remisión genérica del art. 1.410, a la partición de la herencia, y las normas generales sobre
personalidad y representación. Están legitimados para instar la liquidación: cualquiera de los
partícipes, sea cónyuge o excónyuge (en caso de divorcio o declaración de fallecimiento); los
herederos si se extingue por muerte de un cónyuge, o si extinguida por otra causa no se liquidó
en vida de uno o de los dos; en los casos de ausencia, el representante del ausente. Respecto de la
capacidad, se exige la libre administración y disposición de los bienes (1.052 CC), por lo que si es
menor o incapacitado (defectos en la capacidad de obrar), se suplirá por la normativa de la
representación; si éste es el otro cónyuge o si hay incompatibilidad de intereses habrá que acudir
al nombramiento de defensor judicial.
En sede de liquidación de la sociedad de gananciales, existe disposición especial referente a los
acreedores: los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le
reconocen las leyes en la partición y liquidación de las herencias (art. 1.402 CC); de este modo, por
aplicación de las normas de partición y liquidación de las herencias, cabe acudir a los artículos
1.082 y 1.083 CC: los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la
herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos; los acreedores de uno o más de los coherederos
podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos. En
base a esa normativa cabe fundamentar la legitimación de los acreedores para solicitar
judicialmente la liquidación de la sociedad de gananciales.
Se trata de una especial protección en todo el proceso de liquidación y a través de todas las leyes,
incluidas las reglas de la LEC, que otorgan legitimación para promover el procedimiento judicial
de partición (arts. 1.038 y 1.040 LEC). La cuestión es determinar a qué acreedores se refiere: los
de la sociedad de gananciales y los privativos de cada cónyuge, o sólo éstos últimos (ya que los de
la sociedad tienen garantizado su derecho antes de la liquidación en sentido estricto -abonar a
cada cónyuge su mitad-, porque se les paga previamente). La tendencia es entender que es una
norma relativa a todo tipo de acreedores, es decir, también a los acreedores de la sociedad de
gananciales, ya que tienen legitimidad para instar juicio de testamentaria (aplicable a la liquidación
de la sociedad de gananciales) y además pueden así reforzar su derecho (los bienes gananciales
quedan en administración). Sus derechos irán referidos al aseguramiento de sus créditos (para
impedir actos que pongan en peligro su derecho de crédito); es decir, sin participación activa en
el conjunto de operaciones fuera de esa esfera. Por su parte, los acreedores personales de cada
cónyuge sólo tienen la facultad de intervenir, a su costa, para evitar el perjuicio de sus derechos
(art. 1.083 CC).
En relación a la naturaleza jurídica de la solicitud de liquidación, conviene subrayar que se trata
de una facultad y no de un deber. Como caracteres presenta: la voluntariedad, aunque si un
legitimado hace uso del poder, el resto queda vinculado; la imprescriptibilidad (400, 1.052 y
1.965), de modo que no hay plazo para solicitarlo, aunque es válido el pacto de indivisión
temporal; y la nulidad del pacto de renuncia a pedir la liquidación.
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11. FASES DE LA OPERACIÓN LIQUIDADORA
A modo de simple señalamiento, la operación liquidadora se compone de las siguientes etapas: la
fase de fijación del estado y contenido del patrimonio a dividir antes de la división, y su avalúo o
tasación; la fase de liquidación de las relaciones entre ese patrimonio, sus acreedores y los
patrimonios privativos; y, en su caso, la de distribución del remanente de carácter ganancial y su
adjudicación.
12. PROCEDIMIENTO LIQUIDATORIO EXTRAJUDICIAL
Es la que se realiza y se aprueba por acuerdo o voluntad de las partes legitimadas para proceder a
la liquidación, con la consecuencia de tener que pasar por el resultado obtenido. Caben distintas
modalidades. Puede realizarse una liquidación contractual donde las partes legitimadas convienen
la forma y el contenido. Tiene carácter particional (no transaccional) y pueden realizarla por sí
mismos (incluso a través de testamentos válidos y simultáneos: STS 21-12-1998 -RJ 9756-) o por
tercero (en su caso, un árbitro). Su resultado debe ser aceptado expresamente y cabe la
posibilidad de impugnarla (aun después de la aceptación) por lesión (1.074) o vicios (preceptos
generales de vicios de los contratos). En segundo lugar, puede liquidarse la sociedad de
gananciales dentro del contenido de las capitulaciones matrimoniales (ello no quiere decir que la
liquidación tenga naturaleza capitular, por lo que no se exige escritura pública). O por último, la
liquidación puede ser de naturaleza mixta: convenio regulador que tiene naturaleza contractual,
de modo que prevalece la voluntad concorde de los cónyuges, pero con intervención judicial; una
vez homologado el Convenio, los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles,
pueden ser objeto de Convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial, lo que aquí concurre, al haber
fijado de conformidad el pasivo pendiente de liquidación (STS 23-12-1998, -RJ 9758-).
Sobre la forma, señala la STS 23-12-1998 (RJ 9758) que las operaciones divisorias gananciales no están
sometidas a reglas encorsetadas y rígidas, ya que impera una amplia libertad formal, reconocida por la doctrina
jurisprudencial, que opera con plena eficacia cuando se actúa dentro del cauce de la legalidad.
13. PROCEDIMIENTO LIQUIDATORIO JUDICIAL
A falta de acuerdo de los interesados, se requiere una resolución judicial que proceda a la
aprobación de la liquidación. En este caso, la liquidación puede ser por contador-partidor dativo
(propuesto por los legitimados, de mutuo acuerdo y voluntariamente, y cuyas operaciones serán
luego aprobadas por el juez: art. 1.083 LEC); o puede ser una liquidación judicial en sentido
estricto (art. 1.059; cfr. STS 14-3-1997, RJ 1937).
En ese segundo supuesto, existe un procedimiento especial, que depende de la causa de
disolución, cuando se trate de separación o divorcio de mutuo acuerdo o iniciado a instancia de
uno con adhesión o consentimiento del otro, que es el establecido por la DA 6ª Ley de 7 de julio
de 1981 (demanda acompañada de convenio regulador, que conforme al art. 90 CC, debe recoger
la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial) de modo que la liquidación tiene forma
de resolución judicial (sentencia que admite el convenio o Auto que estima la demanda pero
requiere subsanación de algún aspecto); si la separación o divorcio es iniciado sin acuerdo
[proceso de incidentes: DA 5ª Ley de 7 de julio de 1981, letra k)], y el acuerdo es posterior, se
remite al proceso anterior.
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El procedimiento general es el juicio voluntario de testamentaria (arts. 1.054 a 1.093 LEC, por
remisión del 1.410 al 1.059 CC, a falta de procedimiento especial). Según la opinión general, es
un cauce inadecuado para una efectiva y rápida liquidación, por la dilación procesal que supone, a
raíz de la cual se presentó una proposición de Ley de 24 de febrero de 1995 (muy tenue) dirigida
a la modificación del art. 1088 LEC (del grupo popular; BOCG de 24 de febrero de 1995;
Actualidad Civil Legislación 1995-1, nº 227, pp. 446-447). Este artículo señala que caso de cualquier
disconformidad hay que recurrir al juicio ordinario según la cuantía (la proposición de ley
pretendía incluir un segundo párrafo: lo dispuesto en el párrafo anterior no resultará de aplicación a los
procedimientos de liquidación de la sociedad de gananciales tramitados en ejecución de sentencia de separación o
divorcio, que deberán ser definitivamente resueltos, mediante Auto, por el Juzgador de Instancia). En los casos
en que no haya conformidad, para hacer efectiva la remisión del art. 1.410 CC a los
procedimientos sucesorios, hay que restringir el concepto de falta de conformidad, es decir, la
discrepancia ha de tener cierta entidad (según apreciación del juez). En relación al criterio de la
cuantía, una interpretación literal nos lleva al procedimiento según la cuantía, pero atendiendo a
las reformas procesales más recientes, habrá que acudir al de menor cuantía (por no poder
determinarse previamente: 484 LEC).
Entre los pronunciamientos jurisprudenciales, conviene traer a colación la STS 20-6-1987 (RJ
4539) que establece que en caso de discrepancia inicial sobre la liquidación, puede acudirse
directamente al juicio ordinario (en el caso, en la formación del inventario, que se convierte en
un hecho inalterable) y posteriormente, para la liquidación propiamente, división y adjudicación
(arts. 1.399 ss. CC), acudir al juicio voluntario de testamentaría (por remisión 1.410 CC). Y las
SSTS 8-7-1995 (RJ 5552) y 25-5-1996 (RJ 3917), que señalan que objeto del litigio (en juicio
ordinario) será la discrepancia liquidatoria (en el caso, la propuesta de un contador-partidor
dirimente designado por las partes después de que las de éstos no fuesen consensuadas a partir
de ese momento) y no una nueva pretensión (en el caso, que se apruebe la propuesta del
contador-partidor del demandante o, por reconvención, la del demandado), de modo que se
resuelve sobre las cuestiones sobre las que se disiente. En suma, las partes pueden determinar el
tipo de procedimiento (incluso ordinario) adecuado para la liquidación; si se opta por la de
testamentaria, no toda incidencia apareja su abandono, sino que, resuelta esa incidencia en el
proceso ordinario, se vuelve a continuar su tramitación.
13.1. Fase de fijación de los bienes liquidables: el inventario
Inventariar es formar una relación detallada de los bienes que integran la masa común (con su
valoración) y de las obligaciones pendientes (deudas) que tiene esa masa común, al objeto de fijar
los bienes de la sociedad de gananciales (en consecuencia, separar los bienes propios de cada
cónyuge); es un derecho (pueden obligarse recíprocamente a su realización) y un deber (si no se
formula debidamente, expande la responsabilidad: art. 1401.1 CC, segundo inciso). Tiene tanto
un fundamento lógico (es el punto de partida de cualquier operación liquidadora) y jurídico (art.
1.396 CC), y gran trascendencia ya que es la clave de la liquidación; de su fiabilidad y precisión
depende que se satisfaga plenamente a las partes.
Formar inventario sólo es obligatorio cuando intervengan personas sometidas a tutela (arts. 262 a
264 CC: realización y aprobación judicial) y en caso de ausencia legal de un cónyuge (art. 185
CC). En general, no hace falta realizar inventario cuando sea intrascendente por la escasez de
masa ganancial (la STS 1-7-1991 -RJ 5314- señala que no es necesario practicar todas las
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operaciones liquidatorias cuando sólo hay un bien ganancial, en el caso, una vivienda familiar),
por lo que al menos se exige la existencia de una pluralidad de bienes y de deudas. Pero, en
definitiva, será la importancia y cuantía de la masa ganancial la que determine la necesidad del
inventario y su extensión. Es por ello que, en caso de no hacerse o hacerse en forma indebida, no
acarrea la invalidez de las operaciones liquidadoras; la consecuencia será hacer frente a la
responsabilidad del art. 1.401 CC (STS 18-11-1998 -RJ 9693- y 7-11-1997 -RJ 7937-). En la
misma línea, la no inclusión de bienes en el inventario no destruye la presunción de ganancialidad
de los bienes a favor de la privacidad (STS 14-7-1997 -RJ 5521-). De todos modos, hay que
resaltar su conveniencia y la de citar a los acreedores y atender a la existencia de menores
afectados (art. 1.057 CC; STS 16-5-1984 -RJ 2415-) u otros interesados. En la práctica, el acento
recae sobre la formación del activo (fuente de la mayor parte de los litigios), olvidando con
frecuencia la inclusión de acreedores.
Sobre la forma de realización, la regulación marca las líneas generales (en otros casos sólo se
menciona: aceptación a beneficio de inventario -art. 1.014 CC-; partición hereditaria -se
presupone-) y no recoge normas sobre la configuración formal y material, lo que es acertado, ya
que es inviable una regulación casuística. Ese vacío se subsana por las reglas que en el juicio de
testamentaria se disponen sobre el inventario (arts. 1.066 ss. LEC). En definitiva, cualquier forma
es válida, pero en documento que reúna las garantías de autenticidad entre las partes.
La realización material puede ser llevada a cabo por los cónyuges de mutuo acuerdo, por un
tercero designado por los interesados o por un contador-partidor designado por el juez (a falta
de acuerdo o por concurrencia de menores o incapacitados interesados en la liquidación).
No existe norma general que señale el plazo ni para solicitar, ni para concluir la realización. Sin
embargo, si la causa de disolución es por muerte de un cónyuge y, atendiendo a los arts. 1.014 a
1.017 CC, existe aceptación a beneficio de inventario o derecho a deliberar, se exige realizar
inventario, con un plazo de 10 o 30 para solicitar formación y de hasta 60 para realización;
petición que puede hacerla el cónyuge supérstite o los herederos del causante.
Una vez concluido el inventario, tendrá eficacia frente a los partícipes concurrentes (lo
fundamental es la concurrencia, con independencia de si ha habido citación y la forma de
citación) y frente a los debidamente citados y que no hayan concurrido.
Sobre la composición del inventario, el art. 1.396 dice: Disuelta la sociedad se procederá a su
liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad.
(1) Art.1.397: Habrán de comprenderse en el activo:
(1.1) 1º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución
Hay que comprender los bienes en el sentido amplio del art. 1.347 CC. A la hora de detectar y
calificar los bienes gananciales, hay que partir de dos principios o reglas. La primera es la
recogida en el art. 1.361 CC: se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se
pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. La presunción de ganancialidad, a la que hay
que recurrir en primer lugar, supone una vis atractiva en favor del matrimonio y su patrimonio
(SSTS 20-11-1991 -RJ 8415-, 23-12-1992 -RJ 10717- y 24-7-1996 -RJ 6052-). Requiere como
presupuesto la previa existencia en el matrimonio de los bienes pretendidamente gananciales
(STS 14-3-1998 -RJ 1567-). Para definir el carácter ganancial del bien habrá que atender a la
normativa vigente al tiempo en que se integra el bien (STS 8-2-1993 -RJ 688- y 6-3-1995 -RJ
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Régimen jurídico de la sociedad postganancial
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2146-). Respecto del alcance y requisitos de la presunción, sólo puede ser destruida mediante
prueba total y concluyente, sin que baste la indiciaria (STS 8-2-1993, -RJ 688-, 6-3-1995 -RJ
2146-, 10-7-1995 -RJ 5557-, 24-7-1996 -RJ 6052- y 29-9-1997 -RJ 6825-) y sin que baste para ello
el reconocimiento por el otro cónyuge del expresado carácter (STS 18-7-1994 -RJ 6447-),
reconocimiento que no deja de ser un instrumento probatorio para valorar el carácter de los
bienes (SSTS 26-9-1996 -RJ 6657- y 30-10-1996 -RJ 7437-). La carga de la prueba recae sobre
quien sostenga el carácter privativo (STS 20-6-1995 -RJ 4931-).
La segunda regla de partida, es la contenida en el art. 1.355 CC: podrán los cónyuges, de común acuerdo,
atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera
que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se
hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de
tales bienes. Se reconoce la eficacia de los actos propios de reconocimiento (actos propios en
liquidación: STS 3-10-1987 -RJ 6711-) del carácter ganancial sólo en la medida que no perjudique
a los acreedores personales.
A partir de aquí, y a la vista de la práctica jurisprudencial, hay que hacer una serie de
consideraciones en torno a ciertos bienes.
(a) El carácter de las adquisiciones de inmuebles antes y durante la vigencia del régimen
La cuestión que mayor litigiosidad ha planteado es la adquisición de vivienda, tanto familiar
(muchas veces el único bien), como por inversión. Por la forma de adquisición, hay que
distinguir la llevada a cabo mediante pago con precio aplazado, de modo que parte del precio
pagado es privativo y parte ganancial, y la adquisición por un cónyuge, que pueden haberse
realizado, además, antes o durante la vigencia del régimen.
Respecto de los bienes inmuebles adquiridos antes del matrimonio con precio aplazado que se
satisface con dinero ganancial, en la STS 31-10-1989 (RJ 7038) se enjuicia el caso de la vivienda
familiar adquirida por uno de los futuros cónyuges, antes de contraer matrimonio, con hipoteca
que se amortiza después de contraerlo a cargo del mismo, y se equipara la amortización de la
hipoteca con los pagos de una compraventa a plazos (de por sí es discutible, ya que la venta
frente al vendedor es al contado). Con ello, busca el espíritu del comprador del que deduce que
deseaba comprarla como vivienda familiar, y, en consecuencia, aplica el criterio del art. 1.357.2
CC (carácter en parte ganancial de la vivienda; cfr. STS 9-3-1998 -RJ 1268-), lo que quiere decir
que en ausencia de ese espíritu habría que aplicar el art. 1.357.1 CC (carácter privativo), al igual
que en los casos de duda sobre la intencionalidad (aplicar la regla general del art. 1.357 frente a la
regla especial que deduce el carácter ganancial).
Si el inmueble se adquiere antes del matrimonio conjuntamente por los esposos como vivienda
familiar, por precio aplazado satisfecho antes (con dinero privativo de cada uno) y después de su
celebración (con dinero ganancial), hay que matizar la aplicación del art. 1.357.2 CC en el sentido
de declarar que el bien no es absolutamente ganancial (STS 23-3-1992 -RJ 2224-). Por aplicación
del art. 1.354 CC, será en parte ganancial (en la medida que su valor haya sido pagado con dinero
ganancial) y en parte privativo (régimen de copropiedad ordinaria en proporción a lo pagado por
cada uno; cfr. STS 7-6-1996 -RJ 4826-), y con independencia de lo exiguo de los plazos
satisfechos constante matrimonio (STS 7-6-1996 -RJ 4826-).
Cuando el bien es adquirido por un cónyuge constante la sociedad por precio aplazado, pero el
primer pago se realiza con dinero ganancial, aquél tiene carácter ganancial, a pesar de que el resto
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se pague con dinero privativo. Pero, en su caso, sirve de prueba del carácter privativo el
reconocimiento expreso (por ejemplo, negar en capitulaciones y en el convenio regulador, que
son resolución liquidadora de la sociedad, la existencia de bienes gananciales) e irrevocable del
otro cónyuge (art. 1.324 CC), que destruye la presunción de ganancialidad, ya que ello supone la
novación del carácter (STS 18-5-1992 -RJ 4906-).
En la STS 7-4-1993 (RJ 2992) se resuelve el caso de una vivienda adquirida constante
matrimonio por permuta de otro piso (de protección oficial y acceso diferido) adquirido por el
esposo, parte de cuyo precio lo pagó él, pero con la circunstancia de que la aceptación de la
oferta de compraventa en firme de la vivienda se efectúa constante matrimonio. Es conocido el
carácter privativo del primer piso adquirido por el esposo, se estima que la incidencia de la
permuta constante matrimonio es una situación englobable en el art. 1.354 (pagos efectuados
antes del matrimonio y después) y que la novación extintiva del nuevo sobre el primero no
establece una subrogación real de sustitución de los pisos.
Determinado el carácter ganancial de la vivienda habitual, una segunda cuestión aneja y muy
extendida que afecta a estos bienes, que en muchos casos es el bien de mayor valor o incluso el
único, hace referencia a la atribución del uso o disfrute de la misma a uno de los cónyuges.
Partiendo de la importancia de la vivienda familiar para proteger el derecho que la familia tiene a
su uso (STS 31-12-1994 -RJ 10330-), conforme a los arts. 90, 91, 96 y 103.2 CC, a falta de
acuerdo en convenio regulador, el Juez atribuirá el derecho de uso de la vivienda familiar a los
hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El artículo 96.4, además, establece que para disponer
de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas
partes o, en su caso, autorización judicial. Con ello, se protege el derecho de uso de la vivienda
familiar, que, por otro lado, puede ser objeto de anotación preventiva (art. 26 LH).
En el ámbito económico-matrimonial, esta posibilidad está puesta de relieve por el art. 1.407 CC,
de modo que hay que diferenciar nítidamente el derecho de uso y el derecho de propiedad que
pueden coexistir sobre la misma cosa. La atribución del uso puede realizarse como medida
provisional, de modo indefinido o con la duración del derecho según arts. 523 ss. CC (STS 20-51993 -RJ 3807-; cfr. la STS 21-5-1990 -RJ 3827- donde la continuación del uso de la vivienda
durante un segundo matrimonio no atribuye ningún derecho sobre él al tratarse de un mero acto
de tolerancia que finaliza por la voluntad del propietario, hijo del esposo del primer matrimonio
y vulnerarse la protección del interés familiar al poder disponer la esposa de otras viviendas).
La doctrina de diferenciar ambos derechos se aplica también en los casos en que la vivienda
familiar tiene carácter privativo y por resolución judicial se adjudica el uso al cónyuge no
propietario (STS 11-12-1992 -RJ 10136-), de modo que el cónyuge propietario conserva las
facultades de disposición y puede enajenar la vivienda a un tercero. Lo que no cabe es que éste
ejercite la acción reivindicatoria (en el caso de la sentencia citada, con absoluta falta de rigor, se
ejercita la tercería de dominio) para recuperar el uso de la vivienda, ya que el ocupante goza de
título legítimo y justificativo de la ocupación; y, en el supuesto, no puede alegar la protección del
tercero de buena fe del art. 34 LH porque, de las actuaciones, resulta inverosímil que
desconociese la carga de la ocupación por el cónyuge no titular. Se evita, de este modo, cualquier
acto fraudulento del cónyuge titular que, con participación de tercero, pretenda burlar el
mandato judicial atributivo del uso otorgado en atención al interés familiar.
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En la misma línea, la adjudicación de la vivienda familiar a los cónyuges por mitad no supone
contradicción con el hecho de que en el convenio regulador de la separación se atribuyera su uso
a la esposa, en cuanto son cuestiones diferentes (SSTS 16-12-1995 -RJ 9144- y 10-11-1997 -RJ
7892-).
La STS de 4-4-1997 (RJ 2636) declara que es un derecho de ocupación, provisional y temporal,
oponible a terceros sin que sea unánime la opinión de si es un derecho real (como sostienen las
SSTS de 11-12-1992 -RJ 10136-, 20-5-1993 -RJ 3807 y 18-10-1994 -RJ 7722-), y señala que
tampoco tiene trascendencia práctica (?), ya que lo importante es proteger a la familia a través de
garantizar ese derecho de ocupación, que no se origina sino que debe existir previamente (STS
21-5-1990 -RJ 3827-). En la doctrina se estima que se trata de una situación sui generis (de
obligación legal) surgida por decisión judicial donde uno de los cónyuges es excluido del derecho
de uso a través de una prestación de carácter familiar, esto es, una especie de pago in natura de la
contribución a las cargas familiares o de la pensión compensatoria debida.
Si el art. 96 CC está pensando en la vivienda como bien privativo de uno de los cónyuges, en las
situaciones de condominio tampoco ningún cotitular está obligado a permanecer en la indivisión,
salvo pacto en contrario (art. 400 CC). Para poner fin a la comunidad, en los numerosos casos en
que el único bien ganancial a repartir es la vivienda (lo que presupone la no existencia de dos
lotes similares a repartir), la jurisprudencia menor comenzó a exigir el previo consentimiento del
titular del derecho de uso o la licencia judicial para ejercitar la acción de división (que acompaña
a la previa de liquidación, pero del que hay que diferenciarlo), ya que éste es un acto de
disposición (v. gr. SAT Barcelona 11-2-1988, Revista General de Derecho, 1988, p. 390); acción de
división que supone, al ser el bien indivisible (per se o por desmerecer mucho por su división), se
declare como criterio de división la venta en pública subasta con admisión o inadmisión de
licitadores extraños. Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a afirmar que
esa previa autorización no es necesaria (STS 22-9-1988 -RJ 6852-). Esta doctrina es
posteriormente matizada en el sentido de que, en todo caso, el derecho de uso sobre la vivienda
familiar subsiste o permanece a modo de carga que vincula a los eventuales adquirentes (SSTS de
30-11-1988 -RJ 8727-, 31-10-1989 -RJ 7040-, 11-12-1992 -RJ 10136-, 22-12-1992 -RJ 10684-, 205-1993 -RJ 3807-, 14-6-1993 -RJ 4832-, 14-7-1994 -RJ 6439- y 16-12-1995 -RJ 9144-). La STS 143-1997 (RJ 1937) es nítida al reiterar que una cuestión es la división de los bienes y su adjudicación y otra
distinta es la posesión y uso de la vivienda familiar que es independiente de la adjudicación. En estos casos
parece estar pensándose en una subasta sin licitadores extraños, ya que es dífícil que a una
subasta de vivienda con derecho de uso asistan otros postores que no sean los propios
interesados.
Sin embargo, recientemente la STS 3-5-1999 (RJ 3428) retorna a la doctrina inicial de exigir la
autorización para ejercitar la acción de liquidación, división y venta en subasta de la vivienda
cuando exista un derecho de uso sobre élla.
En definitiva, reza la STS 4-4-1997 (RJ 2636), la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, en
la sentencia de separación conyugal, según el artículo 96 y con la temporalidad y provisionalidad que señala el
artículo 91, no es un derecho de usufructo como pretende la recurrente, derecho real en principio vitalicio y
disponible, sino un derecho de ocupación, que es oponible a terceros (Sentencia de 11 diciembre 1992 [RJ 10136])
sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real;
«derecho real familiar» dice la Sentencia de 18 octubre 1994 (RJ 7722); «no tiene en sí mismo considerado la
naturaleza de derecho real», dice la de 29 abril 1994 (RJ 2945). En todo caso, lo que se pretende es garantizar
este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso: Sentencias de 22 diciembre 1992
(RJ 10684), 14 julio 1994 (RJ 6439) y 16 diciembre 1995 (RJ 9144) y, en último término a la familia: «la
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protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso...» dice
la Sentencia de 31 diciembre 1994 (RJ 10330). En definitiva, no se duda del derecho de ocupación, provisional y
temporal, de la vivienda conyugal que fue atribuida a la esposa y al hijo, aplicando lo dispuesto en los artículos 91
y 96 del Código Civil por la sentencia de separación conyugal. Y la sentencia recurrida, confirmando la de primera
instancia, atribuye a la esposa, recurrente en casación, la plena propiedad de la misma. Coincide en ella, la
titularidad de la propiedad, por adjudicación en liquidación de gananciales y aquella atribución del derecho de
ocupación, por la separación conyugal. No aparece infracción de norma alguna en las sentencias de instancia en tal
atribución ni en la ausencia de su valoración en este momento de liquidación de comunidad ganancial, pues no es
una carga (a favor de la esposa recurrente) que infravalore la propiedad (que es de la esposa recurrente).
Lógicamente, aun habiéndose concedido el derecho de uso tras la disolución de la sociedad de
gananciales, en el intermedio hasta la liquidación puede haber habido alteración de las
circunstancias que justifiquen la extinción del derecho de uso, en cuyo caso las consideraciones
referidas han de adecuarse al régimen normal.
(b) Carácter ganancial de los frutos, rentas e intereses
Dispone el art. 1.347.2 que son bienes gananciales: los frutos, rentas e intereses que produzcan tanto los bienes
privativos como los gananciales. La contienda surge sobre el quantum que debe computarse en el activo
y sobre las deducciones que deben realizarse en el importe de las cantidades obtenidas para
determinar el valor real de los frutos. La STS 10-11-1988 (RJ 8839), como criterio para
determinar los importes y las deducciones, señala que en los frutos y ganancias hay que deducir
los gastos realizados para su obtención.
(c) Carácter privativo o ganancial del metálico y valores mobiliarios
El carácter de estos bienes debe ser probado por quien alega su propiedad, y ante la duda, se
estimarán como gananciales (STS 23-7-1993 -RJ 6285-). Para la calificación de los frutos y rentas
hay que atender el momento de su producción: en la fase de liquidación (comunidad continuada),
los producidos han de integrarse en el haber a liquidar; tras la adjudicación, los frutos pertenecen
al titular (STS 23-12-1992 -RJ 10689-).
(d) El derecho de traspaso como parte del activo ganancial
El derecho de traspaso es un bien a incluir en el activo de la masa ganancial (STS 13-2-1992 -RJ
841-). De este modo, si el derecho de traspaso perece por la conducta de algún partícipe (v. gr.
abandono del uso del local sin causa justificativa y calificado como doloso) que acarrea perjuicio
económico a la sociedad de gananciales, surge obligación de resarcir los daños (art. 1.390 CC; cfr.
STS 21-5-1994 -RJ 3728-).
(1.2) 2º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por
negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados
Se requiere como presupuesto la previa calificación del acto dispositivo como fraudulento
(remisión al apartado de la ineficacia de la liquidación por fraude de acreedores), ya que no se
impone ninguna obligación de impugnar esos negocios (arts. 1.390 y 1.391 CC). Se tomará como
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valor el del bien al ser enajenado, sin tener en cuenta su valor al momento de la disolución de la
sociedad, ni el valor asignado en la enajenación, ni el recibido. Ese valor hay que actualizarlo al
momento de la liquidación conforme a la variación monetaria producida, con independencia de
que la variación de los precios de los bienes como el enajenado se correspondan con esa
variación monetaria. Si el bien enajenado es reintegrado al patrimonio consorcial, esta segunda
partida, por su carácter residual, no será incluida.
(1.3) 3º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de
cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra
éste
Esta norma repite la regla general contenida en el art. 1.358 CC, y tiene relación directa con la
determinación del pasivo de la sociedad. No quiere decir que el reintegro deba pedirse en el
momento de la liquidación (tal y como parecen darlo a entender los arts. 1.358 y 1.362. 1 CC),
sino que puede exigirse antes. Lo contrario supone que un cónyuge aporta bienes propios para
levantar cargas familiares, mientras el otro no tiene obligación de devolver hasta la liquidación.
(2) Art. 1.398: El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas:
(2.1) 1º Las deudas pendientes a cargo de la sociedad
Las deudas de la sociedad, que deben ser pagadas con dinero ganancial, mantienen su carácter,
exigibilidad y responsabilidad tras la disolución, ya que ésta no produce vencimiento anticipado.
Hay que distinguir: las deudas a cargo de la sociedad (arts. 1.362 y 1.365 CC); las deudas en las
que la sociedad tiene responsabilidad subsidiaria; y las deudas en las que la responsabilidad de la
sociedad está condicionada a que se cumplan determinados requisitos.
La regla básica se recoge en el art. 1.367 CC: los bienes gananciales responderán en todo caso de las
obligaciones contraidas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro
(vid. STS 19-7-1989 -RJ 5727-). Los problemas surgen, por tanto, en torno a las deudas
contraidas por uno de los cónyuges o sin que conste el consentimiento expreso del otro. Dentro
de la casuística, podemos señalar la responsabilidad de la masa ganancial por avales asumidos por
un cónyuge en interés de la sociedad al actuar a favor de la explotación regular de los negocios
(STS 2-7-1990 -RJ 5765-); la inclusión de las obligaciones contraidas por un cónyuge en el
ejercicio de su profesión o explotación de negocio con el conocimiento y sin oposición del otro
(STS 22-10-1990 -RJ 8031-); y la inclusión de las obligaciones salariales asumidas por un cónyuge
en su actividad empresarial (STS 2-3-1994 -RJ 1642-).
Como regla particular se presenta el art. 1.373 CC: cada cónyuge responde con su patrimonio personal de
las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el
embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la
traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo
caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla. Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes se
reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los
abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal. Se trata de un régimen
específico de responsabilidad de los bienes gananciales por deudas privativas mediante
sustitución de bienes consistente en un derecho de opción para disolver la sociedad. Sobre el
ejercicio de la opción y la forma de practicar la liquidación (acudir al juez en caso de oposición
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del cónyuge deudor o de los acreedores) no existe normativa específica, pero, en cualquier caso,
deberá señalarse un plazo, bien por el juez o un plazo prudencial (para no perjudicar el interés
del acreedor; la desidia o la mala fe del no deudor no impide continuar con la ejecución, art.
1.373.2 CC). Para la identificación del bien es indispensable la liquidación en sentido estricto, es
decir, la identificación y atribución del bien al cónyuge deudor.
Según señala la STS 29-4-1994 (RJ 2946), es un remedio sustitutorio de la acción de tercería de
dominio cuyo fin es identificar los bienes del cónyuge deudor que sirvan de sustitutos a los
comunes embargados. En el caso, la falta de actividad en la liquidación presupone el abandono la
vía del art. 1.373, con lo que el cónyuge no deudor sólo tiene un derecho expectante sobre los
pertenecientes a la sociedad de gananciales que se embargaron.
De ese modo, el patrimonio ganancial responde, primero, de las deudas de la sociedad, y también
de las deudas (privativas) que pueden gravar al patrimonio ganancial. Por ello, se pretende
garantizar la integridad del patrimonio para evitar actos en perjuicio de terceros. Así, la atribución
a un cónyuge no exime a la masa ganancial de su responsabilidad si los derechos de los terceros
fueron adquiridos durante la vigencia del régimen (STS 18-3-1995 -RJ 1963-; cfr. arts. 1.317 y
1.401 CC).
Sobre el cambio de régimen económico matrimonial y sus consecuencias en relación a las deudas
consorciales frente a terceros, vid. STS 6-12-1989 (RJ 8805).
(2.2) 2º El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución
deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla
se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la
sociedad
Ello exige demostrar la existencia del importe y su confusión en el patrimonio común, pero el
interesado en negar la deuda podrá probar que el gasto fue en provecho propio del otro. Hay que
aplicarlo a los bienes muebles e inmuebles, perdidos o deteriorados, lo que excluye la pérdida de
valor de los bienes en el mercado, y no al valor total del patrimonio: el deterioro sufrido por el
bien no puede compensarse con otras plusvalías. Como debe constar el carácter privativo (para
no aplicar la presunción de ganancialidad), la cuestión se reduce a actualizar el valor.
(2.3) 3º El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno
solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan
créditos de los cónyuges contra la sociedad
Es, en definitiva, una variante del primer supuesto: deuda de la sociedad. Se refiere a las partidas
que son un crédito cierto y concreto en la relación entre la comunidad y el patrimonio de los
cónyuges, ya que hacer una cuenta general de lo gastado (consumido) y ganado (ahorrado) resulta
imposible, porque nadie anota contablemente todas sus operaciones y su naturaleza. La
liquidación se realiza sobre los resultados pecuniarios de conjunto, esto es, sobre las ganancias.
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(3) Bienes excluidos
Los bienes privativos no se incluyen, salvo a efectos del art. 1.398 CC. Por ello, la vivienda
habitual, como ejemplo paradigmático, si es privativo de uno o está en régimen de condominio
ordinario, no debe figurar; es decir, siempre que no se adquiera en parte o todo con dinero
común (arts. 1.357.2 y 1.354 CC).
(4) Valoración o avalúo de los bienes
En el inventario ha de determinarse el valor de cada bien integrante. El Código no regula ni el
momento de referencia de la valoración, ni los criterios valorativos a utilizar.
El momento para proceder a la valoración no se corresponde con el de adquisición, sino que es
el día de la liquidación/partición, tomando como apoyo legal los arts. 847, 1.045 y 1.074 CC, ya
que hasta entonces el patrimonio es común, y los riesgos y ventajas (plusvalías y minusvalías)
afectan a todos (SSTS 17-2-1992 -RJ 1258-, 23-12-1993 -RJ 10113- y 8-7-1995 -RJ 5552-).
La cuestión relativa a los criterios de valoración es una cuestión de prueba en la que se atiende al
informe pericial, y en caso de varios informes discrepantes, la decisión final, no revisable en
casación, será del juez de instancia por ser una cuestión de hecho.
Un problema particular planteado en relación a la valoración, es el que plantean las viviendas de
protección oficial. Éstas tienen fijado por la ley un valor de adquisición inferior al de mercado,
pero ¿debe atenderse a ese valor en la liquidación de la sociedad de gananciales?. La STS 9-21995 (RJ 1631), aunque en instancia se aceptó la valoración pericial conforme al valor de
mercado, acepta la tesis de la recurrente de aplicar el valor de adquisición fijado por la ley (precio
determinado por la normativa y no por criterios periciales), al estimar que cualquier otra
valoración sería contraria a la normativa vigente en la materia que debe observarse, entre ellos la
regulación de los precios, y que, si bien existen jurisprudencia que acepta la validez de los
contratos de compraventa con precio superior (SSTS 3-9-1992 -RJ 6882- y 14-10-1992 -RJ 7557-;
en contra, la STS 15-2-1991 -RJ 1442-), sus consideraciones no son aplicables al caso. El
pronunciamiento no se muestra muy coherente porque, tras aceptar que son cosas distintas la
adquisición de la vivienda de protección oficial y la liquidación de la sociedad de gananciales, les
aplica el mismo tratamiento; por otro lado, si se acepta que es válida la compraventa por precio
superior ¿por qué la solución debe ser diversa en la liquidación de la sociedad de gananciales. Las
posteriores SSTS 11-7-1995 (RJ 5958) y 16-12-1995 (RJ 9144) corrigen la anterior doctrina y
atienden al valor real de la vivienda de protección oficial basándose: en que el precio legal de
venta existe para atender a razones específicas de evitar enriquecimientos injustificados al
amparo de las ventajas de las viviendas calificadas que no puede aplicarse a otro tipo de
situaciones; en que la liquidación de la sociedad de gananciales persigue hallar el valor real del
patrimonio. Por otra parte, en favor de aceptar el valor de mercado puede alegarse la posibilidad
legal prevista de desafectar, con lo que se sometería al régimen normal de valoración. Sin
embargo, recientemente la STS 21-1-1999 (RJ 413) declara que tales viviendas tienen una limitación en
cuanto a la autonomía de voluntad para la fijación del precio de la misma, de tal suerte que las partes no pueden
libremente fijar un precio superior al legalmente establecido, por tratarse las normas reguladoras de tal condición de
normas de carácter imperativo.
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Otro problema específico es el de la valoración de la atribución del derecho de uso de la vivienda
familiar. Al respecto, existen dos posturas: 1. la atribución es una carga del inmueble que debe ser
tenida en cuenta en la valoración; ello supone dejar determinada la contribución a la carga
familiar de habitación. 2. al ser el derecho de uso una especie de contribución a las cargas
familiares, no es computable en la valoración, lo que supone que el titular de la vivienda asume
esa carga de habitación, que deberá ser tenida en cuenta en las medidas del convenio. La
jurisprudencia estima que no es un gravamen que disminuya el valor de la vivienda, de modo que
no será valorado en la liquidación de la sociedad de gananciales (SSTS 23-12-1993 -RJ 11113-,
29-4-1994 -RJ 2945-, 14-7-1994 -RJ 6439-, 4-4-1997 -RJ 2636- y 23-1-1998 -RJ 151-).
Por último, señalar que el error en la valoración de los bienes no puede considerarse como vicio
del consentimiento (STS 26-1-1993 -RJ 365-). El error en la valoración, como cuestión de hecho,
por regla general no es revisable en casación, ya que en caso contrario la mera discrepancia
valorativa convertiría la casación en una tercera instancia; sólo es revisable cuando se acredite
que se realizó atentando contra las reglas básicas de valoración.
13.2. Fase de liquidación
Para determinar el haber partible, o propiamente las ganancias, hay que separar, del caudal
inventariado, el importe de las deudas de la sociedad. Se trata de la operación más importante ya
que resuelve la situación del pasivo social y, principalmente, de los acreedores (pagar), antes de
proceder a la partición y adjudicación definitiva (STS 13-6-1986 -RJ 3547-: regla de que antes es
pagar que partir; sin embargo, esa exigencia no tiene sostén legal expreso ya que los acreedores
quedan protegidos por la vía del art. 1.401 CC).
Para ello hay que conseguir precisar la situación de cada masa patrimonial frente a las restantes
en tres cifras: la del patrimonio ganancial y las de los dos patrimonios privativos.
(1) Pago de las deudas comunes
Ésta debe realizarse guardando la prelación que la ley establece.
(1.1) Art. 1.399 CC: Terminado el inventario, se pagarán en primer lugar las deudas de la
sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia.
Respecto de las demás, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo
dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos
Las deudas alimenticias serán las recogidas en el art. 1.362.1 CC. Como la disolución no provoca
el vencimiento anticipado de las deudas, deberá procederse al pago de deudas vencidas y a la
reserva de bienes para las de vencimiento posterior. El segundo párrafo del precepto se
encuentra en relación con el art. 1.403 CC, teniendo en cuenta que la posposición de los créditos
del cónyuge frente al consorcio sólo debe proceder cuando en la masa consorcial haya bienes
suficientes; en caso contrario, debe concurrir con el resto de acreedores conforme a las reglas
generales de prelación, ya que no hay razón para sostener esa posposición.
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(1.2) Art. 1.400 CC: Cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas
podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier
partícipe o acreedor lo pide se procederá a enajenarlos y pagar con su importe
Es una solución a la falta de liquidez de la comunidad, ya que se parte de la idea de que todas las
deudas consorciales hay que pagarlas, a ser posible, en dinero.
(1.3) Art. 1.401 CC: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad,
los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor
responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado
debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare
haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, podrá
repetir contra el otro
Ésta disposición es un refuerzo de los derechos de los acreedores. La STS 28-4-1988 (RJ 3299),
ante una liquidación en que no se formaliza inventario, declara que el art. 1.401, en referencia a
las deudas consorciales, contiene una norma explícita (si se formaliza debidamente el inventario:
responsabilidad limitada del cónyuge no deudor a los bienes adjudicados, con independencia de
la responsabilidad del cónyuge deudor) y otra implícita (si no se formaliza debidamente: al quedar
pendiente la deuda consorcial, el cónyuge no deudor responde ultra vires, conforme a la remisión
del art. 1.402 CC). Aunque se trate de una partición válida y eficaz, el cónyuge deudor responde
ilimitadamente y su consorte responde con los bienes gananciales que le hayan sido adjudicados
(STS 17-11-1987 -RJ 8406-).
Si no se han guardado las formalidades de la liquidación, los acreedores pueden pedir la nulidad
de la partición (pero no el derecho de exigir el pago de sus deudas por entero a cualquiera, como
lo hace la última STS citada). Por la remisión del 1.402 CC, el art. 1.084 CC ha de entenderse en
su propio sentido: hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de
cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance
su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio.
(1.4) Art. 1402: Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación
los mismos derechos que le reconocen las leyes en la partición y liquidación de las
herencias
(2) Reintegros y reembolsos debidos a cada cónyuge
(2.1) Art. 1.403 CC: Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las
indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal
inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea
deudor de la sociedad
El crédito se refiere al valor de los bienes privativos no existentes por invertirse en atenciones
comunes o en el pago de deudas de la comunidad. Respecto de los créditos de los terceros son
de inferior rango. Si no se satisfacen en su totalidad (por el límite de hasta donde alcance el caudal
inventariado), no tiene ningún derecho, lo que supone que el que más pagó o anticipó quedará más
perjudicado que el otro cónyuge. Hay que prestar atención a que los acreedores privativos de
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cada cónyuge no son de la condición de los acreedores comunes, por lo que no tienen
preferencia, ni pueden intervenir en el inventario.
Los créditos de un esposo contra el fondo común, parecen ser de condición inferior a los créditos
de tercero. En efecto, el art. 1.403 ordena el abono de las indemnizaciones y reintegros debidos a
cada cónyuge únicamente cuando se hayan terminado de pagar las deudas y cargas de la sociedad;
condición inferior de aquellos derechos que acentúa el precepto al advertir que se harán efectivos
hasta donde alcance el caudal inventariado, y no más.
El fundamento de esa preterición de las relaciones internas ha de ser la condición de gestor del
fondo común de cada esposo y su preferente responsabilidad erga omnes. Pero esta explicación no
es bastante para justificar la prelación de los créditos gananciales nacidos en cabeza del otro
cónyuge. De donde resulta la probable inexactitud de toda esa interpretación. Es decir, en el
sistema anterior tenía justificación rebajar la prelación del marido; pero rebajar a ese nivel todos
los créditos y dejar por encima los de los acreedores del consorcio que pueden serlo por deudas
del otro cónyuge (como en el caso del art. 1.365.2 CC), no parece razonable. Ello supone
sacrificar a favor de otros acreedores el valor de bienes privativos disueltos en el consorcio.
Como consecuencia, deudas que son a cargo de la sociedad de gananciales las acaba pagando
indirectamente un cónyuge por ser acreedor del consorcio y a través de él. Además, el consorcio
concurre con los demás acreedores al cobro contra los bienes privativos, cosa que no ocurre a la
inversa.
(2.2) Art. 1.405 CC: Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación
acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándose
bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente
El pago de las deudas de los partícipes a la comunidad debe ser en dinero, salvo pacto, porque si
no, el que menos deba al patrimonio común, recibiría mayor cantidad en bienes distintos del
dinero, contra el principio de igualdad cualitativa (art. 1.061).
El pago de las deudas de la comunidad a los partícipes en cuanto acreedores se rige por la misma
norma de pago en dinero (arts. 1.398.2 y 3 CC). Si se cobra en bienes es una dación en pago.
Tener en cuenta que no es una predetracción, sino la extinción de un crédito.
Por último, las deudas de un partícipe a favor del otro, a título personal y no como deudas o
créditos de la sociedad contra un cónyuge, se rigen por este artículo. La relación crédito/deuda
entre los cónyuges es extrínseca y ajena a los avatares de la masa ganancial, al concederse un
derecho subjetivo que no se integra, de ejercitarse, en las operaciones particionales, pero que
actúa, una vez concluidas las mismas y antes de las definitivas adjudicaciones de bienes que los
convertirán ya en privativos, como complemento accesorio, que no necesario, de aquéllas, a fin
de que un cónyuge pueda resarcirse, con bienes comunes, de lo que el otro le adeude a título
personal. Al respecto, se establece una presunción de vencimiento y exigibilidad cuando la
disolución (y posterior liquidación) se deba a muerte, separación, divorcio o decisión judicial
fundada en las causas del art. 1.393 CC. Si es por modificación convencional del régimen habrá
que atender a las circunstancias de cada crédito/deuda.
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14. FASE DE DIVISIÓN
14.1. Masa dividenda
Art. 1.404: Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente
constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad, entre marido y mujer o sus respectivos
herederos.
Con carácter imperativo, el haber de la sociedad de gananciales se dividirá por mitad entre
marido y mujer o sus respectivos herederos (STS 13-2-1999 -RJ 1235-), pero sólo si hay
remanente y salvo que en capitulaciones matrimoniales se prevean otras bases para la división. Si
los bienes son insuficientes para pagar las deudas, los acreedores conservan su crédito frente a la
sociedad y frente al cónyuge deudor, dependiendo de la obligación.
La formación de los lotes atiende a las normas de Derecho sucesorio (arts. 1.051 ss. CC). La
regla básica es el art. 1.061 CC: en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo
lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. Es una norma
de carácter facultativo, no necesario (SSTS 16-6-1902, 7-1-1991 -RJ 110-, 28-5-1992 -RJ 4391- y
15-3-1995 -RJ 2654-) ya que depende de cada caso particular: su naturaleza, calidad y valor de los
bienes, y la posibilidad de división. Sobre su alcance en el caso de la vivienda, se estima que no es
aconsejable la venta en subasta (art. 1.062.2 CC) porque constituye la vivienda familiar, por lo
que lo pertinente es aplicar el art. 1.062.1 CC (SSTS 14-6-1993 -RJ 4832- y 15-3-1995 -RJ 2654-).
La STS 16-2-1998 (RJ 868), en suma, reseña que la igualdad cualitativa que, para toda partición de
herencia, establece el artículo 1061 del Código Civil (aplicable a la liquidación de una sociedad de gananciales, por
la remisión que hace el artículo 1410 de dicho Cuerpo legal) ha de entenderse siempre sobre la base de que dicha
igualdad «sea posible», como el propio precepto proclama, posibilidad que, indudablemente, no concurre cuando, en
el patrimonio partible, solamente exista un bien de naturaleza inmueble y éste, además, sea indivisible o
desmerezca mucho por su división, pues en dichos supuestos el precepto aplicable es el artículo 1062 del mismo
Código, con arreglo al cual el referido bien inmueble podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el
exceso en dinero, si ninguno de ellos ha pedido su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños.
Como son dos lotes iguales en principio, la elección puede realizarse por acuerdo, por sorteo o
mediante la fórmula de uno reparte y el otro elige.
Cuestión problemática relacionada con la vivienda familiar es determinar si el derecho de uso
adjudicado a un cónyuge confiere alguna preferencia. La jurisprudencia tiende a reconocer un
mejor derecho al titular del uso de la vivienda ganancial a la hora de su adjudicación en pago de
su haber (SSTS 3-1-1990 -RJ 31- y 14-6-1993 -RJ 4832-). Sin embargo, no existe una doctrina
consolidada, y en cuanto, según declara la propia jurisprudencia, el uso de la vivienda no
condiciona las operaciones liquidatorias y particionales, la decisión deberá atender a cada caso
particular.
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14.2. Aventajas
Establece el art. 1.321 CC que fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan
el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber.
No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor.
Es una norma de aplicación estricta, esto es, aplicable sólo en los casos de disolución por muerte
o declaración de fallecimiento. No se trata de preferencia ni partición, sino de detracciones
aplicables a cualquier régimen. Dichos bienes quedan excluidos del inventario porque es una
operación particional, es decir, una operación destinada a diferenciar el patrimonio partible, de
modo que no representa ninguna porción del haber partible. Se apartan de los gananciales y se
entregan al titular sin computárselos en su parte de gananciales que resten. Son del cónyuge
viudo de antemano, además de su derecho a la mitad de los gananciales restantes.
14.3. Derecho de atribución preferente
Con independencia de lo expuesto en el apartado anterior, en la partición, se otorga a cada
cónyuge o al sobreviviente (disolución por muerte) la facultad de que por su voluntad pueda
incluir determinados bienes y derechos en su parte, en principio hasta donde éste alcance. Su
razón se halla en la protección de la persona a través de la proyección patrimonial de la
vinculación afectiva, profesional de continuación de la empresa o de necesidad.
Es un derecho real de adquisición preferente, del tipo de la opción legal, ejercitable con ocasión
de la liquidación de la sociedad de gananciales mediante declaración unilateral recepticia en el
período que dure esa liquidación, y supone una excepción a la regla de partición igualitaria (art.
1.061 CC).
(1) Art. 1.406 CC: Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su
haber, hasta donde éste alcance:
(1.1) 1º Los bienes de uso personal no incluidos en el nº 7 del art. 1.346
La doctrina entiende que debe extenderse también al nº 8 del art. 1.346 CC. La disposición se
refiere a los bienes en sí, con independencia del valor que tenga la cosa.
(1.2) 2º La explotación agrícola, comercial o industrial que hubiera llevado con su trabajo
El supuesto excluye el caso donde el trabajo haya sido desarrollado por los dos cónyuges. Se
refiere a la actividad a la que un cónyuge ha prestado dedicación preferente. El concepto de
explotación ha de entenderse en sentido amplio, y sin tener en cuenta el origen del capital con
que se ha fundado la empresa, capital que puede haber sido, por tanto, de carácter privativo,
ganancial o mixto.
(1.3) 3º El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión
Debe tratarse de un local incluido en el patrimonio consorcial a título de propiedad. En caso de
arrendamiento, se aplicarán las reglas previstas sobre sucesión en la legislación especial.
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Sobre este supuesto, la STS 30-12-1998 (RJ 9763) manifiesta lo siguiente: Este precepto contiene una
efectiva adjudicación preferencial a fin de satisfacer y proteger intereses personales-profesionales y preservar los
consecuentes económicos, que podían resultar gravemente afectados, si por consecuencia de la partición ganancial se
priva a los cónyuges de continuar en el ejercicio de la actuación profesional desarrollado en el espacio físico
construido en que se venía practicando. Para que la atribución preferente opere ha de referirse al local donde se
hubiera venido ejerciendo la profesión, que en este supuesto ha quedado suficientemente claro y precisado era el piso
sexto-ático, al que le corresponde la nota de habitualidad profesional, independientemente de su idoneidad que no
se discute y es de carácter subjetivo, así como la condición de no servir de sede permanencial familiar anterior a la
separación matrimonial, la que se desarrollaba en el piso 5.º El ejercicio del derecho de preferencia se excluye para
supuestos de ocupaciones accidentales o profesionales, aunque se pretenda por propio interés convertirlas en
definitivas y consolidarlas por medio de su atribución patrimonial y es lo que sucede en la cuestión que nos ocupa.
Efectivamente el incendio del ático justificó el desplazamiento del despacho profesional al piso quinto, pero en
forma alguna blinda y afianza que dicha instalación tenga que ser definitiva y con base a tal situación fáctica pedir
posteriormente su adjudicación preferencial, pues con este actuar se incurre en conductas alejadas de la buena fe
(artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder) y próximas al abuso del derecho, ya que se aprovecha el incendio para
que un traslado que se presente necesario, pero transitorio, se pretenda imponerlo como consolidado y subsistente al
tiempo de la separación.
(1.4) 4º En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia
habitual
Esta norma viene a completar la protección de la vivienda habitual/familiar plasmada en el
régimen matrimonial primario (art. 1.320 CC), y atiende a la alta sensibilidad social que existe
sobre el destino de la vivienda. Se trata de un derecho de carácter personalísimo, sin que quepa
extender su aplicación a los herederos del cónyuge. Pero es un precepto justo en la medida en
que exista una sola vivienda, porque resulta restrictivo cuando existen varias viviendas en la masa
consorcial.
Para su aplicación se requiere que: la vivienda sea de carácter ganancial; que esa vivienda haya
sido residencial habitual u hogar familiar de los cónyuges, aunque no lo sea en el momento de la
participación o liquidación de la masa ganancial; y que un cónyuge haya fallecido con
anterioridad a la liquidación del haber ganancial, cualquiera que hubiera sido la causa de su
disolución.
(2) Art. 1.407 CC: En los casos de los números 3º. y 4º. del artículo anterior podrá el
cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se
constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes
o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario deberá éste abonar la
diferencia en dinero.
Es un precepto relativo a dos de los supuestos del artículo anterior que excluye los dos primeros
puntos, cuando de por sí los intereses protegidos son idénticos. De ese modo, se ha establecido
una discriminación de tratamiento sin razón.
Desde un aspecto cualitativo, al derecho a incluirlos en su haber conforme al artículo precedente,
se adiciona la posibilidad de pedir la adjudicación en propiedad, aunque el valor supere el de su
haber, o la constitución de un derecho real limitado de uso o de habitación, aunque quepa en su
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haber (facultad de no recibirlos). Al tratarse de una cuestión cualitativa, parece que no hay
inconveniente en aceptar la posibilidad de solicitar que se constituya un derecho de usufructo o
de arrendamiento. En el punto de vista cuantitativo, no se prevé ningún límite.
Realmente, es un poder de configuración jurídica de los lotes (excluyendo un sistema de azar).
Pero ello no puede excluir el acercamiento a un equilibrio cualitativo de los lotes, y en ningún
caso puede conllevar la desigualdad cuantitativa. Como para formular la petición hace falta saber
el valor de las cosas y del propio haber, se hará después de haberse obtenido el remanente neto.
Se ejercitará a través de una declaración de voluntad unilateral, recepticia e irrevocable.
El principal problema que plantea es la de valorar los objetos atribuidos al cónyuge,
especialmente cuando se trata del derecho de habitación. Por otro lado, la facultad de abonar en
dinero es neutral en el caso de la vivienda, pero no en el local profesional.
14.4. División
Para proceder a la división de remanente, a falta de normas específicas en el ámbito del régimen
económico matrimonial, hay que aplicar las normas del Derecho de sucesiones relativas a las
adjudicaciones, modos y clases de partición, efectos, saneamiento y nulidades.
Conviene mencionar que el hecho de tener atribuido el derecho de uso sobre la vivienda familiar
no implica que exista un plus a la hora de proceder a la partición (STS 23-1-1998 -RJ 151-). La
atribución del uso de la vivienda familiar a un cónyuge no condiciona el destino de la misma en
la liquidación de la sociedad de gananciales, de modo que puede ser adjudicada a alguno o en pro
indiviso, porque, como ya se puso de manifiesto, el tema relativo al uso de la vivienda es otra
cuestión distinta (STS 16-2-1998 -RJ 868-). En todo caso, tal derecho desaparece con la
liquidación de gananciales y la confusión del derecho de propiedad y uso (STS 21-1-1991 -RJ
413-). De haber querido el legislador vincular el derecho de uso y la posterior adjudicación, lo
habría contemplado entre los supuestos en que se concede derecho de atribución preferente,
cosa que no sucede.
Por otra parte, hay que recordar que, tras la adjudicación de los bienes gananciales con la
partición, el cónyuge no deudor conserva la responsabilidad establecida en los arts. 1.402 y 1.084
CC, de modo que si, antes de procederse a la división, no se realizó debidamente el inventario, la
responsabilidad es ilimitada (ultra vires; frente a todos); si fue formulado debidamente, seguirá
respondiendo hasta donde alcancen los bienes adjudicados (cum viribus; preferencia de los
acreedores sociales frente a los particulares sobre los bienes comunes). Tras la distribución de los
bienes gananciales, para que la demanda tenga efectividad frente a los gananciales atribuidos al
otro cónyuge, debe dirigirse aquélla contra ambos.
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15. DIVISIÓN DE VARIAS COMUNIDADES
Art. 1.409 CC: Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más
matrimonios contraidos por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitirá toda clase
de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda se atribuirán los gananciales a las diferentes sociedades
proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges.
En principio, no excluye, sino que admite que las sociedades de gananciales pueden liquidarse
con independencia y sin un orden cronológico determinado, ya que únicamente viene a
establecer una regla complementaria. El primer inciso es una norma procesal y la regla sustantiva
se recoge en el segundo inciso, el cual ofrece un criterio de distribución. El precepto requiere la
existencia de bienes de sendos matrimonios y se aplica en caso de duda, es decir, se sabe la
pertenencia de algunos bienes gananciales (que se adscribirán a la masa pertinente) pero se ignora
la de otros de modo que se desconoce si han sido adquiridos durante el primer o segundo
matrimonio, o que adquiridos en fecha cierta se duda sobre la procedencia del caudal. En ese
caso, la regla será la división entre las diversas sociedades en proporción al tiempo de su duración
y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges. Es un criterio de difícil aplicación ya que el
tiempo de duración habrá que extenderlo hasta el momento de la liquidación, y los bienes de
cada cónyuge engloba sus privativos y los gananciales ganados en la primera sociedad y aun no
liquidados. En la liquidación deberá contarse con la asistencia de todos los interesados
16. EFECTOS DE LA ADJUDICACIÓN
Señalan las SSTS 8-10-1990 (RJ 7482) y 13-2-1992 (RJ 613) que, mientras la pervivencia de esa
denominada comunidad postmatrimonial, a cada comunero le pertenece una cuota en abstracto sobre la masa
ganancial, que se materializará, tras la división-liquidación, en una parte concreta e individualizada de los bienes
y derechos singulares que se les adjudique. Tras la división del haber ganancial, cada esposo adquiere la
titularidad de los bienes adjudicados que integran su mitad. Hasta individualizar el derecho sobre
los bienes carecen de ningún derecho de disposición sobre los mismos (vid. STS 17-2-1995 -RJ
1105-).
17. LA INEFICACIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
La ineficacia de la liquidación hace referencia a los supuestos en que la liquidación no produce
sus efectos por vulnerar algún precepto. El régimen se recoge en los arts. 1.073 a 1.081 CC, por
la remisión del art. 1.410 CC, aunque algunos no son aplicables a la liquidación de la sociedad de
gananciales (art. 1.075), y en otros el significado ha de adecuarse (art. 1.080 CC).
Estos motivos de ineficacia pueden clasificarse en tres grupos:
17.1. Causas de ineficacia de los contratos
Establece el art. 1.073 CC que las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones
(que los contratos). Es decir, vulneración de normas imperativas (preceptos de ius cogens, en base
al art. 6.3 CC: salvo que la norma vulnerada prevea otros efectos en caso de contravención) o
existencia de vicios en la declaración de voluntad.
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De la casuística puede destacarse la nulidad por falta de citación de todos los interesados (marido
y mujer, o sus herederos, y, en su caso, los representantes legales o tutores si son menores) (STS
16-5-1984 -RJ 2415-.) y por error en el objeto de la liquidación (bienes a determinar antes de la
partición) al omitir bienes o incluir con un carácter distinto a su verdadera naturaleza y estimar
que ese error tiene carácter esencial (sustancial) que acarrea la nulidad total y no parcial
subsanable por liquidación y partición complementaria (STS 30-3-1993 -RJ 2541-).
Un caso de simulación se recoge en la STS 20-7-1993 (RJ 6168) al incluirse en la liquidación un
bien inmueble, en realidad donado aunque en compraventa escriturada y simulada, como
ganancial.
En relación a los créditos de los acreedores, la STS 13-6-1986 (RJ 3547) reseña que la circunstancia
de que no se atienda a la liberación de cargas y gravámenes y se pase a ultimar la liquidación no significa que la
operación practicada resulte radicalmente nula, sino que la preservación de los derechos de los acreedores se traduce
en que éstos conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad y además, el consorte responderá
con los bienes que le hayan sido adjudicados si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o
extrajudicial, pues en otro caso (...) tal responsabilidad será ultra vires. En base a los artículos 1.401 y
1.402 CC, la falta de previo pago del pasivo no acarrea la ineficacia de las adjudicaciones, sino la subsistencia de
los derechos de los acreedores en los términos regulados por tales preceptos (cfr. art. 6.3 CC, que exceptúa de la
nulidad los casos en que la propia norma contravenida prevea las consecuencias jurídicas).
La propia falta de realización del inventario tampoco invalida las operaciones particionales, ya
que no tiene fines particionales sino preventivos (STS 8-3-1999, RJ 1855); siguiendo la doctrina
anterior, a tenor del art. 1.401 CC, se imponen especiales responsabilidades frente a los
interesados en la liquidación.
17.2. Fraude de acreedores
Puede aprovecharse la liquidación y adjudicación de bienes gananciales para rebajar la garantía
patrimonial que tienen los acreedores, sobre todo mediante actos de transmisiones gratuitas entre
los cónyuges que vacían el patrimonio consorcial y el patrimonio privativo del cónyuge deudor.
El fraude existe tanto cuando hubiere intención de causar un perjuicio a los acreedores, como por la simple
conciencia de causarlo (STS 27-11-1991 -RJ 8493-). Además, la nulidad de las relaciones jurídicas
también procede cuando se proyecta sobre actuaciones futuras, que se idean para perjudicar los
legítimos derechos de los terceros; en el caso, se otorgan capitulaciones matrimoniales para
adjudicar los bienes gananciales y promocionar un entramado programado de estafa (STS 25-21999 -RJ 1893-).
En operaciones de ese tipo, el ánimo defraudatorio puede vislumbrarse pero, para calificar el
fraude de acreedores, ha de apreciarse de modo indubitado, Así, señala la STS 13-6-1986 (RJ
3547) que el fraude de acreedores exige probar su existencia y que la sanción de nulidad del acto
fraudulento esté previsto por alguna norma; si se prevé otro efecto, no podrá aplicarse el
anulatorio.
Por su parte, la acción rescisoria tiene carácter subsidiario (art. 1.294 CC), de modo que la
rescisión por fraude de acreedores exige que el acreedor no pueda cobrar de otro modo (STS 1711-1987 -RJ 8406- y 18-11-1998 -RJ 9693-). Los acreedores conservan el recurso a los arts. 1.401
y 1.402 (remisión al art. 1.084 CC en caso de inventario inadecuado) para hacer efectivo su
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crédito. La legislación hipotecaria no constituye obstáculo para perseguir los bienes que se
adjudican a cada esposo, en cuanto el art. 144.2 RH permite anotar el embargo cuando la
demanda se dirija contra los respectivos adjudicatarios, y aunque el requisito de la anterioridad del
crédito constituya la hipótesis ordinaria, tampoco pueden descartarse los nacidos con posterioridad a la enajenación
impugnada si se demuestra que se llevó a cabo en consideración de futuro y fin de privar de garantías a un acreedor
de próxima y muy posible existencia.
Como caso frecuente, existe ánimo defraudatorio (consilium fraudis) al otorgar capitulaciones
matrimoniales, modificando el régimen y liquidando la sociedad de gananciales sin fijar el pasivo
social y adjudicando bienes a uno de los cónyuges en perjuicio de acreedores (cfr. art. 1.317 CC).
Son actos en fraude de ley (art. 6.4 CC) que no impiden la aplicación de la normativa vulnerada
(relativa a la garantía de los derechos de crédito). En ese supuesto concurren los requisitos para
ejercitar la acción pauliana (art. 1.111 CC), siempre que no exista otro procedimiento legal para la
reparación del perjuicio (cfr. STS 22-12-1989 -RJ 8867-, 30-4 y 24-7-1990 -RJ 2813 y 6178-, 2711-1991 -RJ 8493-).
17.3. Rescisión por lesión a una de las partes del consorcio ganancial
Entre los preceptos reguladores de la liquidación de la sociedad de gananciales, no existe ninguna
norma que reglamente la posible rescisión de la liquidación, lo que obliga a acudir a las normas
reguladoras de la liquidación de la herencia (STS 11-6-1983 -RJ 3518-), en particular al art. 1.074:
podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de
las cosas cuando fueron adjudicadas. El espíritu favorable a la conservación de la partición hereditaria,
que se extiende a la de la sociedad de gananciales, sólo cabe ser quebrantado por el supuesto
normado de la posible rescisión por lesión acreditada en más de la cuarta parte (cfr. STS 5-121995 -RJ 9265-). La rescisión, al ser un remedio de carácter subsidiario y excepcional, sólo es
aplicable si se prueba la lesión en la cuantía establecida legalmente, normalmente en los casos de
infravaloración de los bienes; la acción prescribe a los cuatro años (cfr. STS 16-5-1997 -RJ 3850-).
El perjuicio debe ser apreciado comparando los bienes liquidados y los adjudicados. De este
modo, se excluyen los omitidos, los cuales cuentan con otros medios de protección (cfr. STS 8-31995 -RJ 2158-). La falta de inclusión (voluntaria o involuntaria) de bienes o valores en la
liquidación, lejos de implicar lesión o nulidad, origina la necesidad de una liquidación
complementaria en la que se adicione lo omitido (art. 1.079 CC) (STS 20-11-1993 -RJ 9175-); la
acción para su ejercicio no prescribe (art. 1.965 CC).
La acreditación del perjuicio es una cuestión de hecho que corresponde al cónyuge que la invoca
(cfr. 30-4-1996 -RJ 3026-) y que será valorado por el juzgador de instancia. Al respecto, la mera
desigualdad en la naturaleza de los bienes adjudicados, esto es, el simple desequilibrio distributivo
derivado del tipo de bienes adjudicados, no implica la existencia de lesión ya que debe
considerarse la lesión económica en relación al total de la adjudicación (STS 7-11-1990, RJ 8532).
La resolución judicial que, homologando el convenio regulador, aprueba la liquidación, también
puede ser rescindible, ya que dicha resolución no examina la corrección contable y valorativa de
las operaciones, ni la ausencia de vicios de la voluntad (STS 26-1-1993 -RJ 365-).
En consecuencia, por la vía de rescisión, no de nulidad, el que experimenta el daño puede optar
por la indemnización del daño sufrido o por una nueva partición (art. 1.077 CC). Sin embargo, el
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derecho de opción queda excluido en los casos en que el daño sea reparable por cualquiera de los
indicados medios (vid. STS 5-12-1995 -RJ 9265-); en ocasiones, para evitar una nueva partición
que de por sí origine dificultades por su complejidad, pero incluso, especialmente en favor del
lesionado, también para optar por una nueva partición cuando sin ella no quepa fijar con acierto
la indemnización o siga manteniéndose la situación dañosa, ya que la finalidad última es reparar
la lesión. Lo lógico hubiera sido atribuir la facultad de opción al perjudicado y, precisamente
porque la ley establece la opción a favor del demandado, se realiza una aplicación restrictiva de la
opción indemnizatoria que en la práctica suponga una nueva liquidación.
18. LA CUESTIÓN DE LAS TERCERÍAS DE DOMINIO SOBRE LOS BIENES GANANCIALES
Una de las pretensiones que mayor profusión tiene ante los Tribunales, es el ejercicio de la
tercería de dominio en la que se enfrentan uno de los cónyuges, que pretende acrecentar su
patrimonio privativo, y los acreedores de la masa ganancial, que intentan no ver reducido el
activo consorcial que sirve de garantía de los créditos.
El objeto de la tercería de dominio es dilucidar si procede o no levantar la medida del embargo
trabado por el mejor derecho o la titularidad preferencial sobre el dominio que tiene quien actúa
como tercerista. Se pretende liberar del embargo bienes indebidamente trabados, para lo cual hay
que atender a la situación de dominio en la fecha en que se realiza la traba, excluyendo cualquier
posterior situación (SSTS 21-11-1987 -RJ 8638-, 17-7-1997 -RJ 6018- y 28-9-1998 -RJ 6799-, 5-61999 -Actualidad Civil nº 40-: prevalece el embargo anterior a la inscripción del cambio de
régimen matrimonial que sirve de título al tercerista). Su finalidad es el levantamiento del
embargo y no la recuperación del bien, que es el objeto propio de la acción reivindicatoria (cfr.
SSTS 6-12-1989 -RJ 8805-, 17-7-1997 -RJ 5513- y 4-2-1999 -RJ 639-). Para ello se examina, en
primer lugar, y previamente al problema de la propiedad, si el demandante de tercería es
propiamente tercero. Durante el período liquidatorio, mientras no se haya procedido a la
adjudicación, ningún cónyuge tiene la cualidad de tercero, ni de propietario exclusivo del bien
ganancial (STS 13-7-1988 -RJ 5992-).
Por ello, hay que acreditar el carácter privativo del bien trabado, ya que entre tanto, se presume
ganancial y ninguno de los cónyuges tiene la condición de tercero. La acreditación debe
corresponderse con la fecha de la asunción de la deuda, que es cuando el tercero adquiere el
derecho que se protege (vid. SSTS de 6-12-1989 -RJ 8805-, 21-6-1994 -5235- y 18-3-1995 -RJ
1963-). Con ello se evita que, por un cambio de régimen económico-matrimonial, el cónyuge
adjudicatario del bien trabado obtenga la condición de tercero y sustraiga a aquél de la
responsabilidad derivada de su carácter ganancial (cfr. art. 1.317 CC).
Por último, se rechaza que exista tercería de dominio cuando el bien está sujeto a la
responsabilidad explícita e implícita recogida en el art. 1.401 CC, es decir, cuando responda de las
deudas consorciales por su carácter ganancial, aunque adjudicado a un cónyuge, o responda en
razón de la responsabilidad ultra vires derivada de la falta de formalización debida del inventario
(STS 29-4-1988 -RJ 3299-).
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y liquidación de la sociedad de gananciales; inoponibilidad al acreedor de la modificación del
régimen económico matrimonial. Carácter subsidiario de la acción rescisoria. Preservación de
los derechos de los acreedores en la liquidación de la sociedad de gananciales; anotación de
embargo; prueba pericial; cuestión de hecho”, CCJC, nº 15 (1987), pp. 5161 ss.;
“Capitulaciones matrimoniales que determinan la disolución y liquidación de la sociedad de
gananciales. Improcedencia del ejercicio de la acción rescisoria por fraude de acreedores
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