ST-EA-0124-00

Extracto del Oficio Nº ST-EA- 0124 de 8 de agosto de 2000/DDI
ST-EA-0124-00
Nos referimos a su CR-195 del 13 de julio pasado, mediante el cual nos remite
copia del oficio No. FIAG-220-2000 del 3 de julio de este mismo año, suscrito por el Lic.
Marcos G. Rueda Quesada, Auditor General de la Refinadora Costarricense de
Petróleo, en el que indica que no obstante las repetidas gestiones que ha realizado esa
Auditoría Interna, incluso con fundamento en criterios del órgano contralor, la
autoridades del Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Jubilación, Recreación y
Garantía de los Empleados de RECOPE, no admiten que la Subauditoría OperativoFinanciera de la Empresa realice un estudio relacionado con la administración de los
aportes que le transfiere RECOPE a ese Fondo, posición que imposibilita el acceso a la
información y, por consiguiente, la realización del estudio. En consecuencia, solicita
nuestra asesoría al respecto o la intervención directa de la Contraloría General.
Sobre el particular, debemos indicarle que la problemática del control sobre
Fondos como el de los empleados de RECOPE es compleja. Lo anterior, en nuestro
criterio, obedece principalmente a interpretaciones insuficientes de los alcances de las
atribuciones constitucionales y legales de los órganos que integran el sistema de
fiscalización y control de la Hacienda Pública. Además, por lo general se pierde de vista
que el patrimonio público está afectado al cumplimiento de fines claramente
establecidos en el ordenamiento jurídico, por lo que cualquier actividad de la
administración financiera, como por ejemplo las transferencias de fondos a sujetos de
derecho privado, está sometida en todo momento a la verificación de su corrección
legal.
No obstante ya esta Contraloría General ha desarrollado esta temática de
manera exhaustiva, consideramos necesario aprovechar esta gestión para aclarar el
panorama. Para ello, nos referiremos a los antecedentes del caso del Fondo de
RECOPE y analizaremos el marco normativo aplicable.
1. Antecedentes
Mediante oficio No. 42 del 4 de enero de 1990 de la entonces Dirección General
de Asuntos Jurídicos del órgano contralor, se concluyó, en cuanto al carácter público o
privado de los recursos que conforman el Fondo, que '...de las normas que regulan su
creación y funcionamiento sólo puede deducirse que las mismas son propiedad de los
empleados de la empresa (artículo 137 de la Convención Colectiva) y, por
consiguiente, estamos en presencia de recursos privados.' Además, se agregó que lo
anterior '...no quiere decir, ni mucho menos, que la empresa no pueda entrar a fiscalizar
o controlar su funcionamiento; todo lo contrario, debe ejercer tales facultades en
salvaguarda de los intereses de todos sus servidores.'
Por su parte, esa misma Dirección General, en oficio No. 10268 del 11 de
setiembre de 1998, específicamente en cuanto a la posibilidad de que la Auditoría
Interna de RECOPE realizara estudios especiales en el Fondo, señaló que '...existe un
claro interés público en verificar la correcta administración de los aportes patronales
que entregan las entidades públicas a los diferentes fondos, asociaciones solidaristas y
figuras análogas, que justifica plenamente la potestad de fiscalizar los mismos.' En
consecuencia, se concluyó que '...la unidad de auditoría interna y –por extensión- este
Organo Contralor, con base en el artículo 13 de su ley Orgánica, cuentan con las
atribuciones suficientes para examinar los libros, realizar estudios y requerir toda la
información que estime pertinente de los encargados del Fondo, en cuanto a la
administración de los aportes que al mismo haya realizado RECOPE.'
Este último criterio fue reiterado en el oficio No. 73 del 4 de enero pasado, de
nuestra División de Asesoría y Gestión Jurídica, ante una solicitud de reconsideración
formulada por el Lic. Manuel Quesada Chanto, Gerente del Fondo de los trabajadores
de RECOPE. En este sentido, se subrayó que el factor determinante que justifica el
control '...es la naturaleza pública de los recursos que aporta RECOPE a dicho Fondo.'
Ahora bien, las autoridades del Fondo han sostenido una tesis contraria a la
expuesta. Así, mediante oficio No. FAP/GER-080-2000 del 21 de marzo anterior,
suscrito por el Gerente del Fondo, Lic. Manuel Quesada Chanto, y que usted nos
adjunta, se indica:
'En fundamento a las razones jurídicas y jurisprudenciales de los más altos
tribunales de la República señalados y de los cuales transcribimos las partes
conducentes sobre el punto que nos ocupa, le comunicamos que la Junta
Administradora de este Fondo, en Sesión No. 567-2000, del 7 de marzo del
2000, resolvió rechazar por improcedente su planteamiento en el Oficio ya
citado, pues como se concluye claramente los fondos que se administran, son
privados y pertenecen a los trabajadores de RECOPE, por lo que es
improcedente el estudio especial que ahí se menciona. También, como es de su
conocimiento este Fondo cuenta con una Auditoría Interna que audita en forma
permanente y una Auditoría Externa que lo hace anualmente, por lo que
consideramos suficiente garantía para los trabajadores de RECOPE esas
funciones contraloras.'
2. Control de actividades y fondos privados
Como se desprende de lo expuesto en el apartado anterior, es claro que la
negativa del Fondo de admitir el estudio programado por la Auditoría Interna de
RECOPE, se basa en resoluciones de la Sala Segunda y de la Sala Constitucional, así
como en criterios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y de esta Contraloría
General, que indican que una vez que los recursos públicos transferidos ingresan al
Patrimonio del Fondo, pasan a ser privados, lo que los exime del control de la Auditoría
Interna, y si se sigue esa línea de pensamiento, de la propia Contraloría.
La discusión acerca de la naturaleza jurídica del patrimonio de los Fondos ha sido
amplia. Ahora, en el caso concreto que nos ocupa, tal y como lo señala el Gerente del
Fondo, la Sala Constitucional, en resolución No. 228 de las 15 horas del 26 de febrero
de 1990, resolvió el tema en los siguientes términos: '...es lo cierto que el "Fondo de
Ahorro, Préstamo, Vivienda y Garantía" que existe en la Refinadora Costarricense de
Petróleo (RECOPE), tiene su origen en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en
esa empresa, y una vez que los recursos con que se nutre se integran a él, son
propiedad de los trabajadores, valga decir, no son públicos....'.
Sin embargo, lo que se ha perdido de vista es que el tema de la 'privatización' de
los fondos transferidos sólo es importante, desde la perspectiva del control, para
determinar si el beneficiario está sujeto a los controles típicos de cualquier
administración pública, o si, como en el caso del Fondo de los trabajadores de
RECOPE, le aplica el régimen de control previsto por el legislador para los casos de
fondos privados originados en transferencias de fondos públicos.
Esto quiere decir que incluso las transferencias de fondos públicos a sujetos de
derecho privado, que una vez incorporadas al patrimonio particular pierden la
naturaleza pública, están sujetas al control y fiscalización por parte de los componentes
del sistema de control y fiscalización superiores de la Hacienda Pública.
Ahora, ese control va dirigido a la verificación del cumplimiento del fin que
originó la transferencia.
Sobre el particular, nuestra División de Asesoría y Gestión Jurídica, en oficio No.
GJ-408-2000 del 21 de julio anterior, señaló:
'En relación con este tema, es necesario indicar que el patrimonio del Estado
está afectado al cumplimiento de los fines públicos previstos en la Constitución
Política y en el resto del ordenamiento jurídico. Esto quiere decir que en materia
de gestión de fondos públicos no se puede incurrir en liberalidades, pues no se
trata de la administración de un patrimonio privado, disponible según la simple
voluntad de los funcionarios.
La administración de los fondos públicos debe respetar principios como el de
legalidad y de igualdad. O sea, no es posible transferir fondos públicos a ciertos
sujetos privados, si tal actuación no se encuentra autorizada por una norma
jurídica y si además, no es compatible con los fines previstos por el
ordenamiento jurídico. Por lo tanto, cuando se otorgan beneficios económicos,
ya sea transferencias de recursos o exenciones de cargas tributarias, debe
mediar un interés público que lo justifique.
En vista de esa debida correlación entre la gestión del patrimonio público y los
fines del Estado, es que se hace necesario establecer, como en cualquier clase
de organización humana, mecanismos de control que permitan verificar la
actuación legítima de la administración. Desde esta perspectiva, el control es
garantía para los titulares del patrimonio, presupuesto para sentar
responsabilidades e insumo para enderezar la gestión administrativa.
En el caso de la administración financiera costarricense, el órgano rector del
sistema de fiscalización superior lo es la Contraloría General de la República,
según lo define la propia Constitución Política y nuestra Ley Orgánica. Por su
parte, los alcances del control están definidos claramente en esos cuerpos
normativos.'
A nivel de la legislación, esta problemática quedó debidamente resuelta en los
artículos 5 y 6 de nuestra Ley Orgánica. Ahí se define el alcance del control sobre
fondos y actividades privados. Sobre el particular, en el oficio de la División de Asesoría
y Gestión Jurídica antes citado, se indicó:
'En este sentido, de acuerdo con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, es
competencia del órgano contralor el control sobre fondos y actividades
privadas, en los casos en que los sujetos privados perciban beneficios
patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna, o se les haya
liberado de obligaciones, por parte de los componentes de la Hacienda
Pública. Lo que se pretende es verificar el cumplimiento del fin que originó el
beneficio patrimonial o la liberación de obligaciones, pues si éste no se cumple,
el beneficio se convierte en una liberalidad que quiebra los principios básicos del
ordenamiento jurídico, según lo expuesto anteriormente.
(...)
Ahora, ¿cuáles son los mecanismos de control aplicables en estos casos? En
primer término, el párrafo segundo del artículo 5 citado, ordena que cuando se
otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado,
gratuito o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla
en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales.
Además, se ordena al sujeto beneficiario llevar registros del empleo de los
recursos, independientes de los que corresponden a otros fondos de su
propiedad o administración. Tales obligaciones resultan ineludibles.
De igual forma, el artículo 6 señala que el control sobre los fondos y
actividades privados –cuyo origen es público-, será de legalidad, contable y
técnico, con especial énfasis en la verificación del cumplimiento del destino
legal asignado al beneficio patrimonial o a la liberación de obligaciones.
Se establece también que la Contraloría General podrá fiscalizar el
cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas
elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones
o errores manifiestos o empleo de los beneficios recibidos. No obstante, se
indica que deberá respetarse la libertad de iniciativa del sujeto privado
beneficiario, en la elección y el empleo de los medios y métodos para la
consecución del fin asignado.
Además de lo señalado, el artículo 13 del mismo cuerpo normativo contempla la
garantía de acceso y de información por parte del órgano contralor, con las
salvedades de orden constitucional y legal, para el cumplimiento de las tareas de
fiscalización y control, potestad que indudablemente es aplicable en los casos de
la fiscalización que se debe ejercer sobre los fondos y actividades privados que
se comentan. Esta garantía es básica, pues sin el acceso a la información el
control mismo resultaría imposible.'
En el caso concreto del Fondo de los trabajadores de RECOPE, su patrimonio
se alimenta de transferencias de fondos públicos provenientes de la Refinería, que
tienen un carácter indiscutiblemente público. Esa transferencia constituye un beneficio
económico otorgado por la Empresa, con fundamento en una convención colectiva. Por
su parte, está claro que esos recursos transferidos, al ingresar al patrimonio del Fondo,
adquieren naturaleza privada. En consecuencia, el Fondo está sujeto al régimen de
control y fiscalización de las actividades y fondos privados provenientes de
transferencias de recursos públicos regulado en términos absolutamente claros en
nuestra Ley Orgánica, según lo disponen los artículos 5 y 6.
Un último aspecto que resulta pertinente retomar en este apartado, es el
problema que se ha presentado en otros fondos de similar naturaleza al que se estudia,
por el incumplimiento de la obligación de llevar cuentas separadas para distinguir los
fondos provenientes del erario público. Esa falta ha sido opuesta en reiteradas
ocasiones como excusa para impedir el acceso de los fiscalizadores a las fuentes de
información.
Debemos señalar que el incumplimiento por parte del sujeto privado beneficiario,
de los requerimientos legales –como llevar cuentas separadas y registros contables
independientes-, no puede servir de excusa para impedir el acceso de los
fiscalizadores a la información necesaria para ejecutar el deber constitucional y legal de
control que hemos comentado. Por el contrario, esa falta podría derivar en
responsabilidad de los propios sujetos privados.
De tal manera que los fiscalizadores, con las salvedades de orden constitucional
y legal, deben tener acceso a la información contable, correspondencia, y en general a
los documentos emitidos o recibidos por el Fondo, relacionados con transferencias de
fondos públicos, que sean estrictamente imprescindibles para el ejercicio del control y
la fiscalización. El incumplimiento por parte del beneficiario de los requisitos legales
previstos para circunscribir el estudio exclusivamente a los fondos públicos
transferidos, es responsabilidad exclusiva del propio sujeto privado.
Por tanto, si el beneficiario sólo cuenta con registros generales, donde no es
posible distinguir entre los recursos de origen público y los privados, pero se sabe que
incluyen a los primeros, necesariamente aplica la garantía de acceso y disposición de
información descrita en el párrafo anterior y contemplada en el artículo 13 de nuestra
Ley Orgánica.
3. Competencia de la Auditoría Interna y de la Administración activa
En relación con las atribuciones concretas de la Auditoría Interna, en algunas
ocasiones se ha pretendido limitar el accionar de esas unidades a partir de una
interpretación muy restrictiva del concepto de 'jurisdicción institucional'.
No debe perderse de vista que nuestra Ley Orgánica refiere a la existencia de un
sistema de fiscalización (artículo 1), regulado por el ordenamiento de control y
fiscalización superiores (artículo 10), del cual la Contraloría General es el órgano rector
(artículo 12).
La idea de un "sistema" implica un conjunto de 'componentes' que,
ordenadamente relacionados entre sí, contribuyen a determinado objeto. En el caso
concreto de nuestro sistema de fiscalización, son componentes del mismo la
Contraloría General, las auditorías internas y la propia administración activa.
El objeto de este sistema es garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles
internos y del manejo de los fondos públicos, o de las actividades y fondos privados en
cuanto tengan su origen en beneficios patrimoniales o liberación de obligaciones por
parte de la Hacienda Pública.
De manera que el tema de la 'jurisdicción institucional' a la que están sujetas las
auditorías internas, debe enfocarse, necesariamente, desde la perspectiva del sistema
de fiscalización. O sea, se espera la interacción de los componentes alrededor de un
objeto, y no se les puede ver como partes aisladas.
Suponer que en este caso sólo la Contraloría General puede realizar estudios
directamente, pues se trata de una especie de 'zona neutral' en la que no pueden
intervenir los otros componentes del sistema de fiscalización, sería una interpretación
restrictiva, que desconoce el concepto mismo de 'sistema' y obstaculiza el
cumplimiento de los fines previstos por el ordenamiento jurídico.
En este sentido, la auditoría, con fundamento en los artículos 59 y siguientes de
nuestra Ley Orgánica, tiene competencia para verificar la legalidad del uso de los
recursos de su institución, incluidos los beneficios que otorgue a sujetos de derecho
privado, siempre que lo haga en los término de los numerales 5 y 6 ibídem ya
comentados.
Lo que no podría la Auditoría Interna de RECOPE es, por ejemplo, realizar estudios
especiales en el Fondo de los trabajadores de Instituto Costarricense de Electricidad,
pues ello sí implicaría una extralimitación de su jurisdicción institucional.
Por su parte, también la administración de la Empresa tiene el deber de fiscalizar
el uso legal de los recursos públicos transferidos al Fondo, para lo cual debe disponer
de los mecanismos de control que estime idóneos. Al respecto, el párrafo final del
artículo 7 de nuestra Ley Orgánica establece que los '...servidores de los sujetos
pasivos concedentes de los beneficios, a que se refiere este artículo, serán
responsables por conducta indebida, dolosa o gravemente culposa, en el ejercicio de
los controles tendientes a garantizar el cumplimiento del fin asignado al beneficio
concedido.'
Incluso el párrafo segundo del artículo 25 de nuestra Ley Orgánica, dispone que
la Contraloría '...fiscalizará que las dependencias de la administración activa
encargadas de otorgar a sujetos privados, beneficios patrimoniales, gratuitos o sin
contraprestación alguna, ajusten su acción al ordenamiento y realicen, en forma
eficiente, el control sobre el uso y el destino de esos beneficios, dentro de los límites
señalados en este Ley.'
Ahora bien, cabe señalar que en la ejecución de ese control directo, la
administración activa concedente del beneficio puede recurrir a su Auditoría Interna,
según lo previsto en los artículos 60, 63 incisos c) y d), y 64 de nuestra Ley Orgánica.
En síntesis, lo propio de un sistema es que sus componentes se relacionen y
colaboren entre sí con el objeto de alcanzar los fines propuestos. En el caso concreto,
los componentes del sistema que están más cerca del objeto de control, y de los que el
propio ordenamiento espera –como ya se ha desarrollado- una acción inmediata, son
precisamente la Auditoría Interna (artículo 59 y siguientes de nuestra Ley Orgánica) y la
administración activa (artículo 7 ibídem).
De manera que tanto esta Contraloría General como la Auditoría Interna y la
propia Administración activa de RECOPE, puede fiscalizar el cumplimiento del fin
previsto para la transferencia de recursos públicos hacia el Fondo de los funcionarios
de esa Empresa.
4. Efecto del incumplimiento por parte de los sujetos privados pasivos
A partir de lo expuesto, se concluye que no sólo es posible fiscalizar el uso de
los recursos públicos transferidos al Fondo de los trabajadores de RECOPE, sino que
se trata de un deber jurídico.
En este orden de ideas, el artículo 7 de nuestra Ley Orgánica regula el régimen de
responsabilidad y las sanciones por los incumplimientos de los sujetos privados
beneficiarios. Asimismo, como ya se mencionó, define la responsabilidad de la propia
administración concedente del beneficio. Dispone la norma:
'Artículo 7.- Responsabilidad y sanciones a sujetos privados.
Aparte de las otras sanciones que pueda establecer el ordenamiento jurídico, la
desviación del beneficio o de la liberación de obligaciones otorgadas por los
componentes de la Hacienda Pública, hacia fines diversos del asignado, aunque
estos sean también de interés público, facultará a la entidad concedente para
suspender o revocar la concesión, según la gravedad de la violación cometida.
También facultará a la Contraloría General de la República para ordenar que se
imponga la sanción.
Cuando la desviación se realice en beneficio de intereses privados, del sujeto
agente o de terceros, la concesión deberá ser revocada y el beneficiario quedará
obligado a la restitución del valor del beneficio desviado, con los daños y
perjuicios respectivos. En este caso, la recuperación del monto del beneficio
desviado podrá lograrse, además, en la vía ejecutiva, con base en la resolución
certificada de la Contraloría General de la República, a que se refiere el artículo
76 de esta Ley.
Los servidores de los sujetos pasivos concedentes de los beneficios, a que se
refiere este artículo, serán responsables por conducta indebida, dolosa o
gravemente culposa, en el ejercicio de los controles tendientes a garantizar el
cumplimiento del fin asignado al beneficio concedido.'
De tal manera que no compartimos la manifestación del Lic. Manuel Quesada
Chanto, Gerente de Fondo, en cuanto expresa que el estudio pretendido por la
Auditoría Interna de RECOPE resulta improcedente. Finalmente, debe recordarse que
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República es de orden público, según
lo dispone su artículo 80."