los argumentos de la existencia del derecho natural en el realismo

LOS ARGUMENTOS DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO
NATURAL EN EL REALISMO JURÍDICO DE JAVIER
HERVADA*
José Carlos Chávez-Fernandez Postigo**
Introducción
Los totalitarismos, los horrores de dos guerras mundiales y el auge de atentados jurídicos
contra el ser humano y la familia, como la legalización del aborto, de la eutanasia o del
llamado “matrimonio” homosexual, entre otras señales significativas, nos muestran la
urgencia de que el derecho vuelva la mirada sobre sus fundamentos, sobre la dignidad
humana. Allí ha de encontrar el parámetro objetivo que le permita capear el temporal
relativista que lo arrastra convirtiéndolo no pocas veces en cómplice de la injusticia, y que
le permita a la vez, hacer frente a las grandes transformaciones de nuestro tiempo.
El derecho natural, tema controversial desde el siglo XVIII, ha sido durante más de dos mil
años ese parámetro objetivo. En el último tiempo, de entre los que han buscado algún
parámetro jurídico, algunos no reconocen en estricto al derecho natural como Hart, Fuller,
Dworkin y Rawls, pero también hay quienes lo admiten, como Villey, Cathrein, Leclercq,
Mendizábal y Martín, Elías de Tejada, Vallet de Goytisolo, Cotta y aun Finnis. Entre los
iusnaturalistas de mayor influencia en el pensamiento jurídico actual encontramos al doctor
Javier Hervada Xiberta. El profesor español, en un marco filosófico-jurídico que llama, en
sintonía con la tradición iusnaturalista, “realismo jurídico clásico”, se lanza a la tarea de
sustentar un derecho natural dinámico y vigente, sustrato de todo ordenamiento jurídico,
que brinde a la ciencia del derecho y al jurista, más allá de ese parámetro objetivo, los
fundamentos y las herramientas prácticas indispensables para que discierna, en cada caso
concreto, lo justo, el derecho de cada uno.
Es nuestra intención mostrar de manera sistemática y sintética los argumentos hervadianos
a favor de la existencia del derecho natural. Creemos que ello aporta al esclarecimiento de
los fundamentos del iusnaturalismo en la búsqueda del parámetro objetivo que salvaguarde
la labor jurídica en nuestro tiempo como un auténtico arte de lo justo.
I. El realismo jurídico clásico hervadiano
El realismo jurídico clásico, en la postura de Hervada, es una comprensión válida del
fenómeno jurídico desde la perspectiva del jurista (principalmente, el juez, aunque también
*
Publicado en Persona y Cultura. Revista de la Universidad Católica San Pablo, Año 3, # 3, UCSP,
Arequipa 2004, pp. 35-71.
**
Profesor Titular de Derecho Natural en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo de
Arequipa, Perú.
el fiscal o el abogado), desde la de aquel que colaborará con la justicia, discerniendo y
diciendo lo que es justo. El jurista tiene al derecho por ciencia práctica: el arte de descubrir
lo justo en cada caso concreto, es el prudente del derecho, el iurisprudente1.
Partiendo de que las cosas están repartidas y que pueden ser interferidas por otros, Hervada
explica el fenómeno jurídico a partir de dos constataciones fundamentales: el derecho es
objeto de la justicia y la norma jurídica es estatuto del derecho.
1. El derecho como objeto de la justicia
1.1 La noción clásica de justicia
Para Hervada, la justicia que discierne el jurista es la que consiste en dar a cada uno lo
suyo. Un jurista es el que descubre quién tiene derecho y en qué medida y puede indicarle
al deudor cómo satisfacerlo, cómo hacer justicia. Toma la noción clásica de justicia
presente ya en la tradición aristotélica griega, consolidada en la práctica jurídica a través de
los juristas romanos y desarrollada teológica y filosóficamente durante la llamada Edad
Media2. No ensaya una definición a priori, formal o ideológica de la justicia, la toma de la
conciencia común de los juristas vigente ya por más de dos milenios. En palabras de Santo
Tomás de Aquino: «justicia es el hábito según el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada cual su derecho». Esta definición es casi la misma de Aristóteles, quien
dice que «la justicia es el hábito por el cual uno obra según la elección de lo justo»3. Se
trata de la fórmula de la justicia de Cicerón: suum cuique tribuens4, en sintonía sustancial
con la más específica de Ulpiano: ius suum cuique tribuendi5, donde se percibe con mayor
claridad la identidad entre “lo suyo” y “su derecho (ius)” como veremos más adelante.
El pensador español insiste en que los términos de la fórmula clásica de la justicia no deben
entenderse restrictivamente. “Dar” es también: entregar, devolver, respetar, sancionar. “A
cada uno” hace alusión a una persona en particular, concreta y no a una abstracción: se da,
se entrega, se devuelve, se respeta el derecho (la cosa suya) de un titular concreto, no de
abstracciones. “Lo suyo”, ius suum, será el derecho de alguien, la cosa que le ha sido
atribuida por un título y que la hace derecho exclusivo suyo de algún modo: propiedad,
posesión, etc.6. No dar (en la misma amplitud de sentido) a alguien lo suyo es cometer un
acto de injusticia, es decir: lesionar un ius7. El derecho, lo justo o lo suyo, es el objeto de la
virtud de la justicia y asimismo, el objeto del arte del jurista.
1
Ver Javier Hervada, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, EUNSA, Pamplona 1982, pp. 71-87.
En adelante: Lecciones... Sobre el derecho como arte de lo justo y de lo equitativo, se puede ver del mismo
autor: Introducción crítica al derecho natural, 10ma. Ed., EUNSA, Pamplona 2001, pp. 69-72. En adelante:
Introducción crítica...
2
Ver allí mismo, pp. 93-113.
3
Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, BAC, Madrid 1956, t. VIII, p. 271. (II-II q. 58 a.1). En adelante
solo se mencionará la Suma Teológica según su referencia tradicional.
4
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 105.
5
Ver allí mismo, p. 106.
6
Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 32-41.
7
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 251-302.
Según Hervada, la de los juristas es la justicia particular que halló Aristóteles y profundizó
Santo Tomás8, el hábito de hacer un bien específico: dar a cada uno lo suyo. Pero más
precisamente, la virtud característica del jurista sería la jurisprudencia o prudencia en el
discernimiento de lo justo9. En ese orden de ideas, si bien la justicia social sería
responsabilidad de todos los ciudadanos y con mayor razón de aquellos que tienen por tarea
la de administrar justicia, el quehacer de los juristas estaría más bien en estrecha relación
con la justicia particular10. Así, para Hervada, el jurista tiene una tarea humilde aunque
exigente: esclarecer lo que en virtud de un título es lo suyo de cada uno, para que así el
deudor lo pueda dar, respetar, devolver, es decir, pueda hacer justicia. El jurista discierne
con prudencia lo justo, el derecho.
1.2 El punto de partida del realismo jurídico
El profesor español encuentra un hecho social fácilmente verificable como punto de
partida: “las cosas están repartidas”, le pertenecen a distintos sujetos o colectividades, son
“suyas”. Así la justicia no atribuye las cosas, sino que se ejerce previa atribución de la cosa,
solo cuando bajo cierto aspecto alguien puede decir que algo es “suyo”. Para Hervada: «El
acto de justicia es un acto segundo, porque presupone el acto de constitución del derecho,
que, en relación a la justicia, tiene la consideración de acto primero»11. Este acto primero o
“reparto” que atribuye las cosas configurando derechos puede ser la misma naturaleza
humana (de allí los derechos naturales como la vida) o la voluntad racional del hombre en
un acto de dominio (de allí los derechos positivos). El hombre, por naturaleza tendiente a su
despliegue personal, dueño de sí y capaz de encaminarse libremente hacia su pleno
desarrollo personal y social, es un ser que se sirve de las cosas racionalmente, y en ese
sentido es capaz de atribuirlas, constituyendo derechos positivos. Para Hervada la justicia
sigue al derecho, es la virtud de cumplir, respetar y satisfacer el derecho, no la de crearlo12.
Por otro lado, para el iusnaturalista español, solo hay acto de justicia cuando hay relación
jurídica y para que esta se dé formalmente las cosas repartidas deben ser susceptibles de no
estar en poder del titular: «es el hecho del comercio (no en sentido actual, sino en el sentido
primigenio: relaciones sociales de comunicación) entre los hombres...»13. Y añade: «Dar a
cada uno lo suyo, presupone que lo suyo está en poder de otro, o puede ser atacado y
dañado por él (...) la justicia es virtud de las relaciones sociales, esto es, exige siempre la
alteridad o intersubjetividad; siempre reclama dos sujetos: aquel de quien es la cosa y aquel
que, por tenerla (o por poder dañarla) se la devuelve, se la da (o se la respeta)»14.
8
Ver Santo Tomás de Aquino, La justicia. Comentarios al libro quinto de la Ética a Nicómaco de Aristóteles,
Cursos de Cultura Católica, Buenos Aires 1946, pp. 67-82.
9
Ver Javier Hervada, Apuntes para una exposición del realismo jurídico clásico, en Escritos de Derecho
Natural, 2da. Ed., EUNSA, Pamplona 1993, pp. 762-763. En adelante: Apuntes...
10
Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico, EUNSA, Pamplona
2002, pp. 24-28. En adelante: ¿Qué es el Derecho?...
11
Javier Hervada, Apuntes..., ob. cit., p. 770.
12
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 139-140.
13
Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 30.
14
Allí mismo, p. 31. Ver Suma Teológica, II-II, q. 58, a. 2.
En nuestra opinión, este punto de partida hervadiano supone en sus dos extremos al sujeto
jurídico en sentido ontológico, a la persona humana en relación. a) Por un lado, solo es
posible la repartición de las cosas no previamente atribuidas por naturaleza humana en
tanto que el hombre, libre y dueño de sí en orden a su plenitud, puede atribuir cosas. b) Por
otro lado, las cosas repartidas se constituyen formalmente en derecho precisamente porque,
al ser interferibles, el hombre, responsable por naturaleza, es capaz de deberlas. Esto nos
interesa de cara a mostrar cómo desde el realismo jurídico clásico hervadiano, la relación
de justicia entre un deudor y un acreedor en virtud de un título, supone la natural condición
humana, piedra angular de los argumentos del profesor español a favor de la existencia del
derecho natural.
1.3 La noción clásica de derecho
Para Hervada: «derecho es aquella cosa que, estando atribuida a un sujeto, que es su
titular, es debida a éste, en virtud de una deuda en sentido estricto»15. El derecho es una
cosa particular (res) y de allí el nombre de “realismo jurídico”: mi vida, mi libertad, mi
casa. En el mismo sentido lo definen otros tomistas como Cathrein16, Villey17, Vallet de
Goytisolo18. Pero, si bien el derecho es una cosa, hace alusión a relación y en tanto tal se
puede aplicar su nombre no solo a la relación entre el titular, la cosa y su deudor, sino
también a dos elementos fundamentales del mundo jurídico: la norma de derecho (derecho
en sentido objetivo) y la facultad moral de exigirlo (derecho en sentido subjetivo). Ambas
son analogados del derecho, es decir, no son derecho en sentido estricto, pero lo son por
analogía, por su relación con la cosa justa. La norma, como veremos, es estatuto del ius, y,
por lo tanto, supone la existencia de cosas justas previas a su regulación19. La facultad
moral de exigir el derecho, es un poder sobre el ius que supone la previa configuración del
mismo20. Por ello, para el profesor español, el arte del jurista no se define sustancialmente
en torno a la norma o a la facultad moral de exigir un derecho, sino en torno al
discernimiento de lo justo en los casos concretos, de la cosa justa, correlativa a la virtud de
la justicia en sentido estricto.
Por ello el derecho puede ser definido como “lo justo” 21: si algo es justo, deuda de justicia,
es porque es derecho de alguien. Pero también se le llama “lo igual”22, pues es lo igual
entre lo adeudado y lo dado. Esta igualdad entre cosas propia de la justicia, se sustenta en la
igualdad ontológica entre personas humanas. Por la igualdad de dignidad todo deudor debe
a su titular su ius con igual fuerza, con lo que volvemos a la condición de persona como
fundamento del derecho. El derecho, es pues, una cosa, pero “en relación”. Por la relación
que Hervada llama de “suidad”, la cosa es del titular (he ahí la relación fundante del
15
Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 198.
Ver Viktor Cathrein, Filosofía del derecho. El derecho natural y el positivo. Hijos de Reus, Madrid 1916,
p. 52. Hay una edición reciente: Filosofía del derecho: el derecho natural y el positivo, 8va. Ed., Reus S.A.
Madrid 2003, 288 p.
17
Ver Michel Villey, Filosofía del derecho, Scire Universitaria, Barcelona 2003, pp. 53-54.
18
Juan Vallet de Goytisolo, En torno al derecho natural, Sala Ed., Madrid 1973, p. 67.
19
Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., pp. 117-120.
20
Ver allí mismo, pp. 59-64.
21
Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 41-45.
22
Ver allí mismo, pp. 46-48.
16
derecho o elemento material). Por otro lado, por la relación de deuda, la cosa atribuida a
alguien le es debida (relación constitutiva del derecho o de juridicidad o elemento formal).
La relación de deuda vincula al deudor con la cosa de otro. Por ello la relación jurídica o de
justicia vincula siempre a un deudor con un titular sobre la base de un ius específico23.
Por eso Hervada insistirá en que el derecho, formalmente hablando, es “lo debido”24, ya
que la perspectiva jurídica es la de quien debe algo a un titular. Si bien la alteridad no
configura ontológicamente al derecho, sí lo hace formalmente, haciendo que “lo suyo” del
titular sea también “lo debido” por un deudor específico. Titularidad y deuda van siempre
juntas con respecto a las cosas “externizables”25 (susceptibles de tráfico), dada la condición
social humana. La externidad de una cosa no significa su materialidad, sino su capacidad de
manifestarse exteriormente de manera que pueda ser susceptible de trato social, la vida, la
salud, la libertad son, para el profesor español, “externizables”.26 La esencia de lo jurídico
es la deuda de justicia: derecho es deuda, aquello que obliga en conciencia al hombre27. Así
porque el derecho es obligación del deudor es, en esa misma medida, exigible por el titular.
1.4 Título, medida y fundamento del derecho
Para Hervada el título de un ius es el origen del derecho, lo que atribuye la cosa al sujeto,
«aquello en cuya virtud el derecho pertenece o está atribuido a su titular (...) y por lo tanto
le es debido...»28. La existencia del título es lo primero a esclarecer por el jurista: solo hay
derecho si hay título y así dárselo será lo justo29. «Puede ser título todo aquello que es
capaz de producir la atribución de las cosas (...) puede haber tantos tipos de títulos como
formas de manifestación del dominio o poder existen en relación con las formas posibles de
atribución (...) pueden ser: el contrato, la ley, la costumbre, los actos de gobierno y la
naturaleza humana»30. Justamente el tema de la naturaleza humana como título de derechos,
es decir, la existencia de derechos naturales a título de naturaleza, será el punto central de
nuestro trabajo.
La medida de un derecho es su caracterización intrínseca y extrínseca. Para Hervada no
existen los derechos ilimitados, la medida es: «un conjunto de aspectos del derecho, que
corresponden al qué, cuánto, cómo, cuándo y dónde debe darse para satisfacer el derecho e
igualmente en relación al correcto uso y ejercicio del mismo»31. Entre los aspectos más
importantes: la delimitación de la cosa, la manera en que la cosa es del titular, las facultades
jurídicas del titular sobre la cosa, los presupuestos de uso del derecho, entre otros32.
23
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 230-232.
Ver allí mismo, pp. 201-204.
25
Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., pp. 64-65.
26
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 224-226.
27
Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., p. 66.
28
Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 204.
29
Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 48-49.
30
Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 205.
31
Allí mismo, p. 206.
32
Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 50.
24
El fundamento de un derecho es aquello por lo que un sujeto puede tener títulos.
Fundamento no es título, lo antecede ontológicamente: se puede ser titular de un derecho
porque existe fundamento para ello. Hervada sostiene que el fundamento de todo derecho
es la condición de persona humana propia de todo hombre, es decir, la naturaleza humana33,
pero este fundamento de todo derecho solo es título con respecto a algunos derechos: los
naturales. Existen también otros fundamentos del derecho más próximos a ciertos títulos,
como el sexo o la nacionalidad. En algunos casos la naturaleza humana es título y
fundamento al mismo tiempo, como en el derecho a la vida, pero en otros, solo es
fundamento, como en la propiedad específica, donde el sujeto no tiene derecho si no tiene
un título, como lo puede ser un contrato de compra-venta34.
Para el profesor español, la naturaleza humana tiene rasgos esenciales por los que toda
persona es un ser jurídico35. En virtud de ella cada uno es un ser inteligente y con voluntad
libre, con dominio sobre su propio ser y su destino36.Por ella el hombre es partícipe de una
riqueza ontológica tal que lo hace un ser único e irrepetible, no susceptible de hacerse
común a la especie, y ello debido a que su alma espiritual hace al sujeto una persona
particular y no mero individuo, constituyéndose en el fundamento de la alteridad
indispensable para la juridicidad37. Esta condición de persona se expresa en una dignidad38,
una eminencia de ser no meramente comparativa que es fruto de su rica participación
metafísica en el ser de Dios. Así el hombre es portador de una finalidad39 que lo impulsa a
la consecución de su realización ontológica personal y social y que en dicha medida lo hace
un ser deudor de bienes y conductas.
Para Hervada la naturaleza humana es el fundamento de todo derecho, positivo y natural,
pero no es el fundamento último (absoluto) del derecho. Ello supondría que la persona
fuese el último fundamento de toda atribución, deuda, norma, justicia y bien, es decir: del
ser mismo. Ello solo es predicable del Ser-por sí mismo-subsistente, de Dios, Ser por
Esencia, que participa su ser a todo ente contingente, creado. Se puede decir así que la
condición de persona humana es fundamento del derecho en tanto que en virtud de ella
cada hombre concreto es imagen y semejanza de Dios, y en tanto tal, sujeto jurídico por
naturaleza40.
Por nuestra parte, entendemos que siendo la dignidad humana (su condición de persona
como imagen y semejanza de Dios), el fundamento de todo derecho, se hace vital para una
reflexión iusfilosófica exhaustiva, profundizar desde la fe en la luz que Jesucristo arroja
sobre el misterio antropológico. Si bien la naturaleza humana y sus consecuencias morales
y jurídicas son susceptibles de ser conocidas racionalmente por todo hombre por lo menos
en sus rasgos elementales, también es verdad que el dato revelado no es superfluo en la
comprensión integral antropológica: como señala la Gaudium et spes: «el misterio del
33
Ver allí mismo, pp. 64-69.
Ver allí mismo, pp. 49-50.
35
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 462-469.
36
Ver allí mismo, pp. 437-440.
37
Ver allí mismo, pp. 440-444.
38
Ver allí mismo, pp. 447-453.
39
Ver allí mismo, pp. 457-460.
40
Ver allí mismo, pp. 543-589.
34
hombre sólo se esclarece en el misterio del Verbo encarnado...»41 La dignidad humana ha
sido elevada por la obra reconciliadora del Señor Jesús a niveles insospechados. Creemos
que ello es un dato fundamental para una visión más profunda y rica de la realidad humana
(y por ello, social y jurídica), más aún en la hora presente42.
2. La norma como estatuto del derecho
Nos resta ver ahora cómo el profesor español se aproxima a la norma. Hervada insiste en
que el concepto de norma jurídica no debe ser técnico-jurídico43, ni político ni ético, sino
más bien, iusfilosófico44: «la juridicidad designa o la esencia del derecho (aquello por lo
que una cosa es derecho) o la relación de algo con el derecho (...) Y dado que la norma no
es el derecho, sino la regla o estatuto del derecho (o derecho en sentido análogo), afirmar de
una norma que es jurídica, significa manifestar que está en relación con el derecho, esto es,
que está constituida como ratio iuris o regla del derecho...»45. De esta manera, desde la
perspectiva que Hervada asume con insistencia (la que entiende como estrictamente
jurídica), la relación entre derecho y norma se da en que esta es causa o medida de aquel.
Es causa si atribuye las cosas, ya sea que provenga del estado, de la costumbre o de los
particulares en sus relaciones privadas. Es medida del derecho si lo limita (regula los
presupuestos de capacidad, protege su ejercicio, etc.). Por ello lo distintivo de la norma
jurídica es la justicia, es decir: que regule lo justo, el ius46.
Hervada sostiene que para hallar la naturaleza de la norma jurídica debemos recurrir a
aquello que engloba a todas en su relación con el ius: «Al establecer el estatuto del derecho
(...) la norma jurídica se comporta como un momento del orden jurídico, esto es, como un
factor dinámico de la realidad jurídica que la ordena y estructura (...) La norma jurídica es,
pues, estructura de la vida social y en cuanto estructura es una ordenación, pues establece
un orden. En efecto, la estructura (...) es el conjunto de partes o elementos ordenados y
dispuestos formando un todo...»47. Si toda norma jurídica es un factor estructural dinámico
de orden y de regulación del sistema de relaciones jurídicas, podemos decir que su
naturaleza está determinada por la de ser una ordenación48.
Para el iusnaturalista español, toda norma jurídica auténtica obliga, pero no necesariamente
es imperativa. Imperar es propio del gobierno. Obliga, “jurídicamente” hablando, solo lo
que es deuda de justicia. Una persona “debe” cumplir una norma no solo porque provenga
41
Gaudium et spes, 22. Ver también SS. Juan Pablo II, Ecclesia in America, 10 y también de su magisterio:
Centesimus annus, 54 y Redemptor hominis, 10.
42
Sobre la importancia de la relación entre fe y razón, sobre todo de cara al misterio de la Cruz y de lo que
ello implica para el hombre, puede verse: SS. Juan Pablo II, Fides et ratio, 23. Sobre la riqueza de “una
filosofía en unión vital con la fe”, ver allí mismo, 76. Para una aproximación dinámica al fundamento
antropológico de la realidad jurídica desde la experiencia existencial abierta a la fe, puede consultarse: Luis
Fernando Figari, La dignidad del hombre y los derechos humanos, FE, Lima 1991, pp. 13ss.
43
Ver para ello Jorge Guillermo Portela, La obediencia al derecho y otros ensayos, EDUCA, Buenos Aires
1997, pp. 41-48, donde se hace un interesante análisis comparativo de la estructura de la norma.
44
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 319.
45
Allí mismo, p. 329.
46
Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 133-137.
47
Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 327-328.
48
Allí mismo, p. 328.
de una autoridad exterior legítima, sino porque la misma responde a la finalidad propia de
su naturaleza racional orientada a su plenitud personal y social49. Esta obligatoriedad
expresa la profunda relación entre el deber-ser y el ser50. El deber ser es la exigencia del
despliegue ordenado del ser que lo lleva a su fin. Justamente porque lo perfecciona, “debe
ser”. Así el “deber ser”, en un sentido, ya “es” en la naturaleza humana como exigencia de
realización. El orden moral es el orden del “deber ser”. Para que algo “deba ser” ha de ser
algo bueno, compatible con el fin del hombre. Para que sea “deber-ser jurídico” ha de ser
algo justo, según la realidad humana y la realidad de las cosas. La coacción es un elemento
presente en algunas normas jurídicas en la negación de la hipótesis de su cumplimiento, es
un elemento coadyuvante de algunas normas jurídicas, pero no es su rasgo esencial51.
Por ello, no basta que una norma tenga la formalidad de ley para que sea una norma
jurídica: si la norma positiva no es racional, es decir, si no ordena una conducta moralmente
buena o indiferente, sencillamente no impone orden sino desorden. La “racionalidad”52
normativa se da cuando es pauta objetiva de rectitud para el hombre en una situación
determinada. La norma jurídica es voluntad, pero voluntad racional, porque es obra, en
primer lugar, del entendimiento, único capaz de ordenar algo a su fin. Si es voluntad
arbitraria, irracional, no ordena nada, no es regla del derecho, o sea: no es norma jurídica.
Por eso se puede hablar de “normas injustas”53, es decir: normas jurídicas en apariencia,
que en realidad son solo arbitrariedad que lesiona derechos, y que no obligan en conciencia.
Haciendo una síntesis de este primer capítulo, podríamos decir que para el profesor
español: «El rasgo típico del realismo jurídico clásico consiste en ser una teoría de la
justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido este según se
deduce de la clásica definición de justicia que se encuentra en la primera página del
Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno lo suyo. La función del jurista se ve en
relación con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese
derecho, esa cosa suya, es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el
arte de lo justo»54. Hervada entiende el retorno al realismo jurídico no como una nostalgia
del pasado clásico, sino como una apuesta decidida por el presente, por renovar desde sus
raíces la ciencia jurídica y por desarrollarla, haciéndola retomar su propia razón de ser55.
II. La existencia del derecho natural
1. La división esencial del derecho
49
Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 136.
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 62-68. Ver el divorcio óntico-deóntico en iusnaturalistas”
como John Finnis, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2000, pp. 66ss.
51
Ver allí mismo, pp. 389-391.
52
Ver allí mismo, pp. 355-360.
53
Ver allí mismo, pp. 369-372.
54
Javier Hervada, Apuntes..., ob. cit., pp. 761-762.
55
Para una explicación sucinta del realismo jurídico clásico, ver Rodolfo Luis Vigo (h), Visión crítica de la
historia de la filosofía del derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1984, pp. 210-226.
50
Para los pueblos antiguos el derecho natural era una realidad inobjetable, provenida de la
divinidad y previa al derecho positivo, también válido y subordinado a ella56 y que fue
desarrollándose en la medida en que fueron cada vez más concientes de su dignidad57. Con
Aristóteles llega el más depurado desarrollo de una filosofía del derecho natural en la
antigüedad58, el Estagirita lo llamó: physikón díkaion59. Con los juristas romanos el ius
naturale se hará parte integrante de la ciencia jurídica práctica: «Para los romanos no hay
más que un derecho ⎯la solución justa de los casos reales⎯, dentro del cual juegan
factores naturales (naturalis ratio) y factores positivos (civilis ratio)...»60. Con Santo
Tomás de Aquino, tras el aporte de la Revelación, se termina de perfilar el núcleo de una
filosofía sobre el derecho entendiéndolo como una armónica relación entre lo natural y lo
positivo61. Para el Aquinate: «el derecho o lo justo es algo adecuado a otro, conforme a
cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras.
Primera, atendida la naturaleza misma de la cosa; por ejemplo, cuando uno da tanto para
recibir otro tanto; y esto es derecho natural. Segunda, por convención o común acuerdo, es
decir, cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto (...) Y esto es derecho
positivo»62.
Para Hervada, existen cosas que están atribuidas a una persona por título de naturaleza
humana, en razón de quien es y porque lo es, y se miden o caracterizan según la naturaleza
de las cosas, según la igualdad que hay entre los objetos de derecho. Por otro lado, existen
también cosas que los seres humanos atribuimos a través de decisiones racionales y
adecuadas (título positivo) y que se miden por criterios “puestos” por la voluntad y el
consenso de los hombres (medida positiva)63. Las controversias entre iusnaturalistas, lejos
de ser un testimonio crítico contra la existencia del derecho natural, como sostiene
Bobbio64, nos resultan un testimonio elocuente de su realidad y de su estudio dinámico:
«Los verdaderos iusnaturalistas ⎯aunque discutan acerca de cuestiones particulares, como
es normal en ciencia⎯ tienen un acuerdo fundamental: hay una parte del derecho vigente
que es natural, o sea, el derecho natural es verdadero derecho»65. Y bien, si hoy es casi un
tópico negar la existencia de derechos naturales en sentido realista, para Cotta66, aun
quienes lo niegan con sus teorías, lo reclaman con sus preocupaciones, si no terminan
reconociéndolo explícitamente.
56
Ver Viktor Cathrein, ob. cit., pp. 157-161. Ver también Bernardino Montejano, Curso de derecho natural,
7ma. Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires 2002, pp. 17-44.
57
Ver Germán Doig Klinge, Los derechos humanos y la enseñanza social de la Iglesia, VE, Lima 1991, pp.
49-50.
58
Ver Javier Hervada, Historia de la ciencia del derecho natural, 3ra. Ed., EUNSA, Pamplona 1996, pp. 5262. En adelante: Historia...
59
Ver Ética a Nicómaco, Lib. V, c. 7.
60
Javier Hervada, Historia..., ob. cit., p. 81.
61
Ver allí mismo, pp. 153-174.
62
Suma Teológica, II-II q. 57 a. 2.
63
Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 79-80.
64
Ver Norberto Bobbio, Teoría general del derecho, 2da Ed., Temis, Bogotá 1994, pp. 28-29.
65
Javier Hervada, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en Escritos de derecho
natural, ob. cit., p. 652. En adelante: Los derechos inherentes...
66
Ver Sergio Cotta, Para una revisión de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural, en Carlos
Massini-Correas, El iusnaturalismo actual, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1996, pp. 31ss.
2. Los derechos mixtos: en parte, positivos y en parte, naturales
Como veíamos, los hombres nos repartimos muchas cosas que se hacen nuestros derechos:
existen, pues, atribuciones basadas en la decisión racional de los hombres, derechos
positivos. Pero también es verdad que: «La condición de persona reparte necesariamente
cosas, porque, al ser la persona dueña de sí, al menos su propio ser le pertenece. Esas cosas
⎯corporales e incorporales⎯ que le están atribuidas al hombre por naturaleza constituyen,
cada una de ellas, un derecho natural.»67 Hervada precisará que los derechos no son
necesariamente o naturales o positivos, sino que se combinan, en título y medida, en el
único sistema jurídico. Hay derechos enteramente naturales y otros positivos, pero también
los hay mixtos: ya sea porque tienen título natural y medida positiva: como el derecho a la
libre opinión68, ya sea porque tienen título positivo pero medida natural: como el derecho al
voto69, cuyo título es la constitución política, aun cuando la medida (un voto para cada uno)
responda a un criterio natural de igualdad70.
3. Existencia de títulos naturales
Para Hervada, tanto las cosas justas a título de naturaleza y sus medidas naturales, en
sentido realista, como los aspectos jurídicos de la ley natural, en sentido objetivo, son parte
esencial del derecho natural en sentido amplio, de aquello que llama “núcleo de juridicidad
natural”71. Pero siguiendo al pensador español en su opción por apartarse de la
aproximación común al derecho a partir de la ley natural y de hacerlo más bien a partir de
la condición de persona y su relación con el ius, ahora nos ocuparemos solo de la
argumentación sobre la existencia de las cosas justas a título de naturaleza humana, es
decir: de los derechos naturales en sentido realista.
3.1 Si el hombre es persona humana por naturaleza, existen cosas suyas (cosas justas o
derechos) a título de naturaleza
Es el argumento que se deduce de manera más inmediata de la condición de persona
humana. Para Hervada la nota particular de la intensidad de ser de la persona, de su
dignidad, está en su dominio sobre sí y en la no-susceptibilidad de pertenecer a otro. Así
todos los bienes que le son naturalmente propios son cosas “verdaderamente suyas” y
generan en los otros (al ser interferibles) el deber de respetarlas: la vida, la salud, la
integridad física, la libertad, etc. Este deber surge del hecho de que las cosas son suyas por
naturaleza: el título que las atribuye es la naturaleza humana72.
El profesor español sostiene que conductas como asesinar, robar o secuestrar, no
quebrantan solo un valor relativo o una mera pauta de comportamiento aceptada por la
sociedad e instituida como ley por un Congreso, sino que son en sí mismas injustas, es
decir, lesionan derechos naturales. De no ser así no habría conductas buenas ni malas. Un
67
Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 80.
Ver Constitución Política del Perú, Art. 2, inc. 4.
69
Ver allí mismo, Art. 31.
70
Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., pp. 90-93.
71
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 511-515.
72
Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 83-85.
68
delincuente sería alguien que en verdad no ha hecho nada malo, sino algo que la mayoría de
la sociedad considera injusto: «decir que hay cosas en sí mismas justas y cosas de suyo
injustas significa, desde la Antigüedad griega, que hay cosas conformes con postulados
naturales de la recta razón (conformes con la razón natural) y postulados contrarios a ella.
Por eso se dice que es de derecho natural o contrario a él lo que la razón natural dicta como
justo o como injusto...»73. ¿Existe pues una pauta objetiva-natural que dé sustento a la
realidad moral toda, incluyendo la jurídica? Si no fuese así, no existiría ni lo bueno ni lo
justo objetivos, y el derecho como sistema se convertiría no en racionalidad al servicio de la
justicia, sino en violencia al servicio de la tiranía del dictador o de la mayoría: «lo que capta
la razón es que la persona humana es titular de derechos y que la naturaleza humana es
fundamento y criterio de esos derechos (...) es la razón y no la conciencia subjetiva la que
conoce lo justo y lo injusto no indiferente. Esto es el derecho natural...»74. Para Hervada,
esta pauta objetiva de lo moral y de lo jurídico es la misma naturaleza humana75.
En el pensamiento hervadiano si un sistema jurídico de reparto histórico y positivo es
“injusto”, no es por violar un ideal o valor abstracto76, sino por lesionar un reparto hecho
previamente por la naturaleza humana: derechos previos a los positivos, derechos naturales.
El sueldo mínimo determinado por ley es injusto solo si anteriormente a la norma positiva
existe bajo cierto aspecto un reparto natural atributivo de un derecho: un sueldo capaz de
cubrir las necesidades personales y familiares del trabajador: «O en estos casos no se habla
de justicia y de injusticia en sentido propio, o la invocación a ambas representa,
necesariamente, una invocación al derecho natural»77. Si se niega el derecho natural, la
justicia deja de ser algo posible respecto al derecho positivo78. Pero si admitimos que una
ley positiva puede ser “injusta”, estamos admitiendo un criterio de valor que está por
encima de la norma y que la antecede: no una noción difusa de justicia con contenido
acomodaticio79, sino el derecho natural como ya lo entendían los antiguos.
En nuestra opinión, al reemplazar el derecho natural por esta “justicia” vaciada de
contenido objetivo, se termina diluyendo la justicia primigenia de “dar a cada uno lo suyo”
y la valoración de “injusta” termina convirtiéndose en otro criterio de manipulación del que
tiene poder, como cuando se dice impropiamente que es “injusto” que los homosexuales no
tengan derecho al matrimonio80 o que es “injusto” obligar a una madre a dar a luz un hijo
no deseado81 o que es “injusto” que el Estado peruano mantenga el curso de religión
73
Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., p. 86.
Allí mismo, p. 87.
75
Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 64-69.
76
Ver por ejemplo Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho, FCE, Bogotá 1997, p. 31.
77
Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 30.
78
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 120-121.
79
Ver, por ejemplo John Rawls, Teoría de la Justicia, 2da. Ed., FCE, México DF 1997, pp. 20, 67ss. O
también Richard A. Posner, El análisis económico del derecho, FCE, México DF. 1998, pp. 32-33. O aun
Hart con su noción de “Derecho Natural mínimo”, ver H. L. A. Hart, El concepto de Derecho, AbeledoPerrot, Buenos Aires 2da. Ed. 2004, pp. 196ss y 229ss.
80
Para la opinión del profesor español sobre el matrimonio, ver Javier Hervada, Cuatro lecciones de derecho
natural. Parte especial, EUNSA, Pamplona 1989, pp. 120-159. En adelante: Cuatro lecciones...
81
En el mismo sentido, ver Javier Hervada, El comienzo del derecho a vida en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en: Lecciones de derecho natural, ob. cit., pp. 717-724.
74
católica en la educación pública82. Para Hervada aquí hay un asunto fundamental: existe un
criterio o valor que antecede a la ley positiva, pero no es una vaga justicia, sino el derecho
natural83. La invocación a la justicia frente a los atropellos del derecho positivo y la
negación del derecho natural como verdadero derecho termina siendo una contradicción.
Para el profesor español es evidente que la razón por la que el hombre no puede ser tratado
como le venga en gana a quien detenta el poder, no es la norma dada precisamente por
quien detenta el poder. Ese límite del legislador lo ponen las cosas ya atribuidas por la
naturaleza humana y que no resultan ni moral ni jurídicamente indiferentes: el derecho a la
vida, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc. El hombre regula lo conveniente y lo hace
justo, y ese asunto es opinable y perfectible, pero aquello que es lesivo por naturaleza al
hombre, no puede ser validado por una norma positiva84. El positivismo le niega su
condición de persona, negando su dominio natural sobre sí y sobre su camino de
realización, es decir, sus derechos naturales. Pretende hacer de la persona un ser
ontológicamente indigente frente a un estado que lo “dotaría” de valor y lo protegería según
sus variables parámetros. A nuestro entender ello explicaría por qué la insistencia hoy en
los “derechos de los animales”: si el hombre completamente desprovisto de su condición de
persona es tan pobre ontológicamente como cualquier animal, entonces ¿por qué no “dotar”
a cualquier animal de derechos fundamentales? En opinión de Hervada el ser humano para
el positivismo jurídico no es persona, no tiene derechos naturales. Pero si el hombre es
persona por naturaleza, tiene derechos naturales, a título de naturaleza85.
3.2 La aporía positivista: si los derechos positivos son auténticos derechos, el derecho
es una realidad natural
Hervada sostiene que el positivismo entra a un túnel sin salida al negar los derechos
naturales, llama a esto “la aporía positivista”86. ¿Es posible que el hombre tenga derechos
positivos (fenómeno cultural) sin tener una capacidad ontológica jurídica (fenómeno
natural)? De ser verdad, el Estado daría derechos positivos a alguien (la persona) que de
suyo no tiene la capacidad de recibirlos, deviniendo la normativa positiva en mera
palabrería: pasaría con el hombre lo que con el animal al “concedérsele” derechos. En el
fondo, si el ser humano no es sujeto de derecho por naturaleza, tampoco puede serlo “por
cultura” (por derecho positivo). A pesar de la opinión de contractualistas y positivistas87,
todo hecho cultural exige en su base un dato natural88: lo que se otorga supone la capacidad
ontológica de recibirlo, de lo contrario el derecho crearía ex nihilo una capacidad jurídica
humana, lo cual es imposible: «Todo cuanto el hombre hace o inventa requiere una
capacidad natural, lo que los filósofos llaman potencia (...) Es axiomático que todo hecho
cultural depende de los datos naturales. Por eso se dice que el hombre inventa (palabra que
82
Sobre la democracia y la libertad de enseñanza, ver Javier Hervada, Derecho natural, democracia y cultura,
en Lecciones de derecho natural, ob. cit., pp. 362-371. En adelante: Derecho natural...
83
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 121.
84
Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., pp. 80-82.
85
Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 85.
86
Ver Javier Hervada, Lecciones...,ob. cit., p. 514.
87
Ver por ejemplo Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, 18va. Ed., EUDEBA, Buenos Aires 1994, pp. 1553.
88
Ver Juan Vallet de Goytisolo, ob. cit., p. 35.
significa hallazgo, encontrar algo que ya estaba al menos en potencia) y no que crea (sacar
algo de la nada)...»89. Continúa el profesor español: «el axioma no significa que un hecho
cultural es posible dada cualquier potencia o capacidad, sino que el hombre tiene
precisamente una potencia del mismo orden del hecho cultural...»90.
Para el pensador español, si existe el hecho cultural (derecho positivo), existe el hecho
natural (derecho natural). La norma no puede producir un cambio ontológico en el objeto
(hombre) para transformarlo en un sujeto de derecho (persona), necesita que el derecho sea
un dato natural, que el hombre sea sujeto de derecho (con capacidad jurídica) por
naturaleza: «Si recordamos que derecho es la cosa suya, resulta evidente que lo mínimo de
jurídico natural que ha de haber es la condición de sujeto de derecho propia del hombre. He
ahí algo que es imposible que proceda del derecho positivo. La condición de sujeto de
derecho es la potencia natural necesaria para que el hombre pueda atribuirse o atribuir a
otros alguna cosa como derecho suyo...»91.
Se podría argumentar que no hay tal aporía porque la potencia para recibir el derecho
positivo no es el ser sujeto de derecho sino “la mera capacidad” de dominio ontológico de
la persona. Así esta no sería sujeto de derecho por naturaleza, sino solo “capaz de serlo”.
Sin embargo, Hervada hace recordar que el hombre es persona, no por atribución humana
sino por naturaleza: es un hecho ontológico. La persona naturalmente “es dueña” de sus
potencias intelectual y volitiva y de sus operaciones, no solo es capaz de ser dueña. ¿Puede
ser dueña de sí y de sus actos por naturaleza y no tener derechos por naturaleza? ¿Puede no
ser su vida, su “derecho natural”? Para Hervada: «ello implicaría que, por naturaleza,
tendría una ontología no dominadora, aunque sí capaz de llegar a serlo, de modo que el
paso al dominio actual otorgado por la ley positiva actuaría en el plano ontológico,
convirtiendo a un ser ontológicamente capaz de llegar a ser dominador en dominador
actual, pues sin la base ontológica es imposible el dominio jurídico. Esto supondría que la
ley positiva actúa sobre la ontología de la persona, lo cual es a todas luces falso». Y
continúa: «La capacidad ontológica para recibir el derecho positivo consiste en poseer de
modo actual el dominio ontológico. Por lo tanto, la posibilidad misma del derecho positivo
postula un ser dueño de sí, el cual, por serlo es titular de derechos naturales»92.
Efectivamente, si como dice el positivismo el hombre no tiene nada suyo por naturaleza, ni
su vida, ni su libertad, poco podría hacer la norma positiva, creación del hombre, para
transformar esa pobre condición humana. Por nuestra parte nos preguntamos: si el hombre
es tan menesteroso ontológicamente que no tiene nada suyo ¿cómo podría constituir a otros
en dueños de cosas por intermedio de una norma, creación suya? Es evidente que el hombre
no podría repartir lo que no tiene, tampoco a través de una norma jurídica: para los
positivistas, al menos la facultad de atribuir cosas a través de normas jurídicas tendría que
ser algo “suyo” natural, no otorgado por una norma positiva.
Para Hervada, la mentalidad positivista ha generado cierto hábito acrítico de ver sin
extrañeza al derecho positivo sin su referencia fundamental al derecho natural. Por el
89
Javier Hervada, ¿Qué es el derecho?..., ob. cit., p. 95.
Allí mismo, p. 96.
91
Lug. cit.
92
Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., Nota a pie, p. 87.
90
contrario, el derecho natural es el presupuesto de existencia del derecho positivo y por ello
este termina siendo una demostración irrefutable de aquel93. Para Mendizábal y Martín: «El
Derecho Natural es una condición de existencia del Derecho positivo, como la razón es una
condición necesaria de todo ejercicio del pensamiento (...) es preciso apoyarse en el
Derecho natural para construir el Derecho positivo...»94. La persona es dueña de sí y por
ello, naturalmente titular de los derechos que son bienes inherentes a su propio ser y
realización: «Luego, o el hombre es persona y en ese caso tiene derechos naturales, o no lo
es y entonces los derechos positivos no son propios y verdaderos derechos. La aporía
positivista es insalvable»95.
3.3 Si los derechos fundamentales (derechos humanos) son auténticos derechos,
existen los derechos naturales
Para Hervada, hablar de “derechos humanos”, es referirse a «un tipo o clase de derechos,
una de cuyas notas esenciales es la de ser preexistentes (...) a las leyes positivas. Por lo
menos a esa conclusión lleva el sentido obvio del lenguaje utilizado, tanto por las
declaraciones antiguas y modernas y los pactos internacionales, como por los distintos
movimientos a favor de esos derechos o ⎯en general⎯ por quienes sobre ellos hablan y
escriben...»96. Pero, mientras que los políticos hablan cada vez más de los derechos
fundamentales, los filósofos optan por negarlos o por reducirlos a meros valores o ideales
despojados de juridicidad o por renunciar a fundamentarlos filosóficamente, claudicando en
definitiva a su viabilidad como auténticos derechos. Pero ello riñe con la evidencia: los
derechos humanos no solo son verdaderos derechos, sino que son “derechos
fundamentales”97.
El gran problema que estos derechos representan para la mentalidad positivista está en que
se manifiestan históricamente como “pre-positivos.” Explica Hervada: «si un ordenamiento
jurídico no reconoce los derechos humanos ⎯o algunos de ellos⎯ se dice que es injusto,
discriminatorio o tiránico, lo cual no tendría sentido si no preexistiese al ordenamiento
jurídico una realidad ⎯los derechos humanos⎯ que fuese criterio de su justicia y de su
legitimidad...»98. Y en otro lugar: «Por eso, de esos derechos se dice que se declaran; y de
ellos se dice también que se reconocen ⎯no que se otorgan o conceden⎯ por las leyes
positivas»99. Y continúa: «es obvio que se reconoce, respeta y protege por las leyes lo que
preexiste a ellas, lo que por ellas existe, se otorga y se concede...»100. La aceptación de
estos derechos como auténticos es incompatible con el positivismo. Para afirmarlos sin
renunciar a la ideología positivista, se les reduce a valores subjetivos consensuales o cosas
93
Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., p. 94.
Luis Mendizábal y Martín, Tratado de Derecho Natural, Madrid 1928, t. 1, p. 427.
95
Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 87.
96
Javier Hervada, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofía del
derecho, en: Escritos de Derecho Natural, ob. cit., pp. 451-452. En adelante: Problemas...
97
Ver Javier Hervada, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en: Escritos de derecho
natural, ob. cit., p. 651. En adelante: Los derechos inherentes...
98
Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 653.
99
Javier Hervada, Problemas..., ob. cit., p. 452.
100
Allí mismo, p. 455.
94
semejantes, destruyéndolos en su raíz: «pues basta que en un medio social se desarrollen de
un modo suficientemente mayoritario unos sentimientos, valoraciones o ideologías
contrarios a unos derechos humanos (v.gr. el racismo, el esclavismo o el abortismo) para
que esos derechos humanos ⎯al desaparecer como valores⎯ desaparezcan...»101. Queda
claro: si los derechos humanos no son verdaderos derechos (pre-existentes a cualquier
norma positiva que pueda vulnerarlos), entonces no son derechos de nadie. ¿Puede existir
una forma de negarlos más radical que esa aun cuando se diga que se les defiende?
Pasemos revista ahora, con el profesor español, a los principales documentos
internacionales que se refieren a los derechos fundamentales para desentrañar su juridicidad
pre-positiva. La Virginia Bill of Rights dice: «Todos los hombres son, por naturaleza
igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos...»102. La Declaración
de la Independencia Norteamericana afirma: «todos los hombres son creados iguales, están
dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables...»103. El Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 habla de
reconocer y asegurar su aplicación, no de otorgar o conceder104. La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre recogida en el acta final de la IX Conferencia
Interamericana dice: «los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana...»105. En la misma línea, el Pacto de
San José de Costa Rica en su preámbulo dice que “reconoce” los derechos “esenciales”106.
La Declaración Universal de Derechos Humanos del mismo año señala en su preámbulo:
«la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana»107. Ello es reafirmado por los preámbulos del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales108 y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos109, ambos de 1966. Para Hervada, la fraseología de los documentos es
clara: «Se está hablando de: a) verdaderos derechos; b) derivados de la dignidad de la
persona humana; c) inalienables; d) que son criterio de justicia; y e) cuya contravención
representa tiranía, opresión y barbarie...»110.
Por nuestra parte, podríamos decir que la Constitución peruana vigente, al cerrar la
enumeración de los derechos fundamentales de la persona, dice que: «no excluye los demás
que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad
del hombre...»111. Pero la de 1979 en su Preámbulo, era más clara aun: «CREYENTES en
101
Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., pp. 656-657.
Virginia Bill of Rights, citada por Alfred Dufour, El discurso y el acontecimiento, en: Carlos MassiniCorreas, ob. cit., p. 68.
103
Declaración de Independencia de los EEUU, citada allí mismo, p. 69.
104
Ver Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Preámbulo, en José Zumaquero, Textos de derechos humanos, EUNSA, Pamplona 1998, p. 34.
105
Declaración americana de los derechos y deberes del hombre. Parte considerativa, allí mismo, p. 17.
106
Ver Pacto de San José de Costa Rica, Preámbulo, allí mismo, p. 194.
107
Declaración universal de derechos humanos, Preámbulo, allí mismo, p. 27.
108
Ver allí mismo, p. 154.
109
Ver allí mismo, p. 166.
110
Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 656.
111
Constitución Política del Perú, Art. 13.
102
la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen
derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado...»112. Por lo que también
desde la experiencia de la legislación peruana, coincidimos con Hervada en que la noción
de “derechos humanos” o “derechos fundamentales” es unívoca: «la de unos derechos que,
por estar fundados en la dignidad de la persona humana, forman un núcleo objetivo de
derechos que no están otorgados por el poder y la sociedad, por lo que constituyen una
condición jurídica objetiva de la persona frente a la arbitrariedad...»113.
Para el pensador español, decir que los derechos humanos no existen porque no son
derechos positivos es insostenible. Pero decir que existen sin ser verdaderos derechos, niega
su esencia y la historia: justamente su gran aporte al mundo jurídico y político es la
conciencia de que hay derechos fundamentales inherentes a la persona humana que no
pueden ser conculcados por ningún poder114. El tema de la fundamentación de los derechos
humanos es una trampa sin salida para los positivistas115 básicamente por los prejuicios
anticientíficos de los que parten: afirmar pertinazmente que no hay derecho natural ni moral
objetiva. Por ello, en nuestra opinión, les resulta una paradoja: un tema jurídico
fundamental, sin fundamento jurídico. Para Hervada: «Esta es la gran tragedia y
contradicción de los positivistas. Para su teoría de los derechos humanos prescinden
⎯contra lo que postula su teoría del derecho y su método⎯ de los textos y a la postre los
interpretan contra litteram, pues es innegable el lenguaje iusnaturalista de los textos...»116.
Para el autor español, estos prejuicios se evidencian también en su definición a priori de lo
jurídico: se niega la juridicidad a los derechos humanos porque no se ajustan a la definición
positivista de derecho. Por el contrario ¿no resultaría sensato contar con los derechos
fundamentales para elaborar la definición de “derecho”? La existencia de auténticos
derechos humanos riñe con el positivismo: si son auténticos y preexistentes a la norma
positiva, el positivismo se derrumba de inmediato117.
Para Hervada, si no se quiere hablar de naturaleza humana y de derecho natural, no tiene
sentido hablar de “derechos humanos”. La igualdad de los hombres no hay que inventarla,
hay que reconocerla y respetarla, no proviene de valores subjetivos ni consensuales, no es
un producto cultural: la igualdad de los hombres tiene su fundamento en una naturaleza
humana común que las leyes positivas deben respetar. De esta manera «solo si se admite
una noción de derecho, compatible con la existencia de un núcleo fundamental de derecho
distinto del derecho positivo, es posible una teoría de los derechos humanos coherente con
lo que quiere expresarse con ella: que la ley positiva no es soberana frente al hombre,
porque este posee unos bienes jurídicos inherentes que preexisten a la ley positiva y que
son medida de la justicia o injusticia de la ley positiva»118. Se trata de una cuestión
ineludible: ¿existen bienes jurídicos (derechos) que el hombre tiene por naturaleza,
inherentes a su ser? Si se contesta afirmativamente, se niega todo tipo de positivismo
jurídico, de lo contrario, se niega que existan auténticos derechos fundamentales como lo
112
Constitución Política del Perú (1979), Preámbulo.
Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 656.
114
Ver allí mismo, pp. 654-655.
115
Ver Carlos Massini-Correas, El iusnaturalismo actual, ob. cit., pp. 11-12.
116
Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 665.
117
Javier Hervada, Problemas..., ob. cit., pp. 456-457.
118
Allí mismo, p. 460.
113
sostienen los documentos internacionales119, y (tendríamos que añadir aquí) nuestra propia
Constitución Política.
3.4 Si la democracia es un sistema de gobierno con fundamentos y límites naturales
preexistentes, existe el derecho natural
Con este argumento Hervada arremete contra lo que podríamos denominar
“democratismo”, una suerte de idolatría liberalista de la democracia que descansa sobre la
tesis rousseauniana que parte de una bondad natural del hombre y de la infalibilidad de la
voluntad general120 y que termina por erigir al consenso relativista como pauta de lo bueno,
lo justo y verdadero. Para este: «todo y solo lo democrático es justo y legítimo, olvidando
que con ello se deja sin fundamento y sin garantía a la democracia, pues del consenso y del
pacto pueden surgir atentados a la democracia (...) La democracia necesita estar justificada
por una racionalidad objetiva, que señale su legitimidad y su necesidad para un orden
político justo, al mismo tiempo que marca sus límites (que no son otros que los marcados
por su fundamento, esto es, por la dignidad humana)»121.
Para Hervada, de la dignidad humana se desprenden derechos que son objetivos y que
limitan la capacidad de consenso con respecto a ellos: no son frutos de la democracia sino
su fundamento y límite. Es más, esta se plantea como un medio para salvaguardar esos
derechos fundamentales, ellos la justifican y no al revés. Podríamos tomar un ejemplo de la
legislación peruana que es común a muchas: la democracia descansa, entre otros, sobre un
derecho que es el de elegir libremente a las autoridades políticas122. Pero ¿no es el derecho
a la libertad un derecho previo?123 ¿Sería admisible frustrar, por ejemplo, una elección
democrática porque la democracia misma ha abolido el derecho a la libertad? En el fondo
¿el derecho a ejercer la democracia puede tener su fundamento en la democracia misma? Se
trata de un contrasentido: nada contingente es fundamento de sí mismo. Para Hervada, el
fundamento de la democracia garantiza que ella no se vuelva contra él y es así también su
límite. La democracia que vulnere derechos fundamentales y así sea injusta, no puede
obligar a nadie a obedecerla en ello124.
Pero decir que la democracia se funda en derechos fundamentales que ella no otorga es
admitir derechos naturales. Así se muestra la terrible deformación que ha sufrido la
democracia: «Democracia es, propiamente, nombre de forma de gobierno. Forma, no
contenido. Se refiere a la forma de acceder los gobernantes al poder, a la forma de dictar las
leyes, a la forma de controlar el ejercicio del poder. Pero la forma no altera el contenido (...)
A todas las leyes, cualquiera que sea la forma de su establecimiento, es aplicable que deben
ser justas. No solo el gobernante puede ser injusto, también lo puede ser el pueblo en su
conjunto»125. Cuando se pasa de la forma al contenido se habla de democracia, pero se vive
119
Ver allí mismo, p. 468.
Ver Javier Hervada, Derecho natural..., ob. cit., p. 353.
121
Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 658.
122
Ver Constitución Política del Perú, Art. 2, inc. 17.
123
Ver allí mismo, Art. 2, inc. 2 y 3, por ejemplo.
124
Ver Javier Hervada, Los derechos inherentes..., lug cit.
125
Javier Hervada, Derecho natural..., ob. cit., p. 361.
120
el democratismo: el relativismo gnoseológico y moral, el indiferentismo y el liberalismo sin
límites, el permisivismo, con la voluntad del hombre como medida de todas las cosas126.
Para Hervada, si se habla de democracia sin derecho natural, se alienta aquello que es la
abominación de toda democracia: la tiranía: «Si (...) todo se funda en la prevalencia de los
votos, ¿en qué se fundamenta la democracia? La respuesta es tan obvia como inquietante:
se funda en ella misma. Y digo que es inquietante, porque esto significa que carece de
fundamento fuera de la pura voluntad del pueblo, a la que habría que calificar de arbitraria
por cuanto carecería de un fundamento ulterior. Y a la voluntad arbitraria del hombre en
política se la llama tiranía. De donde resultaría, paradójicamente, que la democracia no
sería otra cosa que la forma menos desagradable de tiranía. Afortunadamente la democracia
no es eso; lejos de ser la forma menos mala de tiranía, de suyo es ⎯o al menos puede ser⎯
una excelente forma de gobierno»127. Sostener que existe el derecho natural como
fundamento y límite de la democracia no es ponerla en riesgo, por el contrario, significa
sentar las bases para fortalecerla y preservarla a favor del hombre y del bien común.
3.5 Si los actos de la autonomía privada tienen efectos jurídicos naturales, existen los
derechos naturales
Hervada observa que no todos los efectos jurídicos de los actos humanos no-indiferentes
para el derecho provienen de la atribución de una norma positiva, que algunos se distinguen
por ser causa de sus efectos jurídicos, como contratar un servicio, firmar un testamento,
adoptar un hijo. Estos actos son expresión de la autonomía privada y reciben el nombre de
“actos o negocios jurídicos”128. La autonomía privada es un “momento” del orden jurídico,
una fuerza que crea y modifica el derecho y por la que las personas ordenan su esfera
jurídica, la cual no es producto exclusivo ni excluyente de la potestad pública. No debe
confundírsele con los derechos subjetivos que son más bien facultades morales de hacer o
no hacer o de exigir conductas debidas por otros129: «La autonomía privada no es un hecho
sino un poder de naturaleza jurídica (...) la eficacia jurídica de los actos de la autonomía
privada no es una eficacia causada por la ley, sino causada por esos actos...»130.
Para el profesor español, se trata de un poder originario cuya raíz está en la naturaleza de la
persona misma, en su dignidad. Ella es protagonista del orden jurídico porque es capaz,
dentro de la esfera de la justicia, de relacionarse jurídicamente creando derechos y
obligaciones. Esta autonomía no es concesión de la norma positiva: cuando A presta dinero
a B, este se lo debe no solo porque la ley lo dice. La deuda y la acreencia fruto de una
relación jurídica de naturaleza privada no son creación de la norma: «Es una condición de
derecho natural, consecuencia del dominio que es propio del ser personal. Puesto que el
hombre, por ser persona, es dueño de su propio ser y capaz de dominar su entorno, este
dominio se plasma en un verdadero poder jurídico en un doble aspecto: 1) capacidad de
126
Ver allí mismo, p. 362.
Allí mismo, p. 363.
128
Ver Javier Hervada, Cuatro lecciones..., ob. cit., p. 91.
129
Allí mismo, pp. 88-89.
130
Allí mismo, p. 89.
127
regular sus ámbitos de libertad; y 2) poder de actuación sobre las situaciones jurídicas que
caen bajo su esfera de dominio»131.
Hay que decir con Hervada que “autonomía” no significa “soberanía”. El poder de crear
relaciones jurídicas naturales es originario del hombre, pero está subordinado a las normas
y regulado por ellas: «La regulación legal impone requisitos de capacidad y de forma,
establece las condiciones de validez de los actos de la autonomía privada y puede suplir en
parte sus deficiencias. De este modo, una de las cuestiones más importantes del derecho
consiste en el equilibrio entre la libertad propia de la autonomía de la persona y la
intervención de la ley»132. Queda claro que existen actos humanos fruto de la autonomía
privada que tienen consecuencias jurídicas naturales y que la regulación positiva de estas
no las reduce en su causa al derecho positivo.
Conclusión
Al terminar este breve trabajo, creemos importante anotar que todos los argumentos
hervadianos recogidos en estos cinco juicios hipotéticos condicionales fluyen de una misma
raíz antropológica. Nosotros hemos querido distinguirlos sin separarlos, mostrando los
matices como vías de acceso diversas a una verdad profunda que compartimos con el autor
y que creemos crucial sobre todo en esta hora de desasosiego: existen los derechos
naturales (a título de naturaleza) y tienen fundamento próximo en la condición de persona
humana, en su dignidad. Quizá el acento en la perspectiva formal de su aproximación, halle
explicación en el esfuerzo del autor por elaborar una técnica propiamente jurídica para la
rica filosofía tomista sobre el derecho, tan importante para llevar el iusnaturalismo al
ejercicio forense. Por nuestra parte, no podemos concluir sin reconocer en el realismo
jurídico clásico hervadiano un aporte fundamental para la reflexión filosófico jurídica en la
hora actual, sobre todo como una manera válida y práctica de aproximarse al fenómeno
jurídico en su totalidad desde su fundamento antropológico.
131
132
Allí mismo, pp. 89-90.
Allí mismo, p. 90.