220 – 78235 Ref. LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA EN LA

220 – 78235
Ref.
LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA EN LA NUEVA LEGISLACIÓN.
Procede este despacho a referirse a su escrito remitido por el Ministerio de Justicia, a través del cual tuvo a bien formular una
serie de inquietudes sobre las sociedades de economía mixta, asunto del que se ocupará especialmente esta Superintendencia,
en cuanto corresponde a la interpretación de los alcances de la Ley 489 de 1.998, esto es, si de conformidad con la misma se
requiere que el aporte del Estado no sea inferior al 50 % del capital social de la compañía, para que se predique ese carácter.
La respuesta a este interrogante a juicio de la Superintendencia de Sociedades es afirmativa.
El fundamento de dicha opinión es el siguiente:
El derecho es por esencia un fenómeno cultural conformado por una serie de preceptos que conducen a un determinado
comportamiento no solo de las personas sino igualmente de las instituciones. Se impone por consiguiente él deber de recurrir a
la hermenéutica jurídica a efectos de aproximarnos a esclarecer qué quiso decir el legislador y qué consecuencias jurídicas de
su voluntad se derivan, pues debe mirarse en función de los fines propuestos por el artículo 97 de la Ley 489 de 1.998, el que
en nuestro parecer es un concepto de institución, o lo que es lo mismo un supuesto de hecho.
En este orden de ideas, el artículo 27 del Código Civil enseña que cuando el sentido literal de una ley sea claro, no se
desatenderá su tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu.
Ello está significando que la ley tiene un carácter imperativo cuando su texto es claro y preciso, es decir, cuando no presenta
equívoco alguno en su interpretación.
El artículo 97 que en su inciso primero define las sociedades de economía mixta, en el inciso segundo dispone: "Para que una
sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la
Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o
sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social,
efectivamente suscrito y pagado". (Negrilla extratextual).
1.
El legislador de 1.998 trajo desde el inicio del proyecto la idea firme de cambiar lo concebido en la reforma
administrativa de 1.968, la cual dio nacimiento a los Decretos Leyes 1050, que dictó normas generales para la
reorganización y funcionamiento de la Administración Nacional, y 3130 del mismo año que buscó lograr una mejor
orientación, coordinación y control de las entidades descentralizadas del orden nacional, sin perjuicio de su propia
autonomía, en desarrollo de las facultades conferidas al Presidente de la República por la Ley 65 de 1.967; y el
Decreto 130 de 1.976, precisamente por la evolución de las instituciones y más exactamente por los cambios
introducidos en la Constitución de 1.991, todo tendiente a responder a las necesidades de la sociedad colombiana en
su conjunto y a la función administrativa.
Dijo en esta oportunidad el legislador"..., el proyecto una vez convertido en ley de la República, servirá
principalmente para determinar la estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y
funcionamiento de la Administración Nacional y de esa manera, no solo actualizar los viejos y desuetos
conjuntos normativos contenidos en los Decretos 1050 y 3130 de 1.968, sino, desarrollar el nuevo esquema
de organización administrativa que requiere un Estado moderno, al cual le corresponderá asumir los retos
del nuevo milenio...".
El proyecto de ley que dio origen a la Ley 489 y por ende al artículo 97, se distinguió en la Cámara
de Representantes con el número 051, mientras en el Senado le correspondió el 170.
Así, en la ponencia presentada para primer debate en la Cámara Baja del Congreso de la República se
estableció: "Respecto de las sociedades de economía mixta, de las cuales trata el capítulo decimocuarto, se
fija un porcentaje de capital social efectivamente suscrito y pagado para que sean consideradas como tales
y se dan orientaciones con el fin de asegurar una mayor transparencia en las actividades económicas
conjuntas". (Gacetas del Congreso 491 y 527 de noviembre 25 y 12 de diciembre de 1.997,
respectivamente).
Otro de los considerandos por parte del legislador y previstos por las normas derogadas expresamente por
la Ley 489, es el mantenimiento de dichas sociedades por fuera de la rama ejecutiva del poder público, en
claro acatamiento a lo dispuesto por el último inciso del artículo 115 cuando advierte que las Gobernaciones
y Alcaldías (en el nivel territorial); las Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado (en el sector central o descentralizado por servicios, diferencia para
las superintendencias), forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Nótese como el legislador
mantiene lo señalado por el constituyente al desligar las Sociedades de Economía Mixta de la estructura de
la administración nacional, pero conserva lo dispuesto por la Carta Política en los artículos 150 (7), 300 (7)
y 313 (6), al atribuirle al Congreso, Asambleas y Concejos la constitución de estas sociedades en su
respectivo nivel, manteniéndose así la estructura del Estado colombiano indicada en el capítulo 5, Título V y
la organización territorial, de entidades y regulación del Título XI de la Carta Política.
Igualmente debe acotarse que estos tipos de agrupación se encuentran sujetos al régimen de las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado cuando los aportes fiscales sean iguales o superiores al 90% del
capital social.
El cambio de la expresión "aportes estatales", por la de "aportes fiscales" consignado en el artículo 100 de la
Ley varias veces citada, tuvo como propósito que las inversiones con aportes parafiscales no quedaran
cobijadas por las disposiciones relativas a los aportes oficiales.
Otra norma a tener en cuenta es el artículo 121 de la ley, que deroga expresamente las disposiciones
contrarias, y en forma especial los Decretos – leyes 1050 y 3130 de 1.968 y 130 de 1.976.
2)
Con base en lo precedente, se permite esta Entidad reiterar lo ya expresado mediante oficio 220 –
25834 de abril 6 del año que cursa, al señalar como características de las sociedades de Economía Mixta:
a.
Son de creación o autorización legal, amén de que surgen del contrato de sociedad. Hecha por el legislador esta
concreción, debe dejarse en claro que se mantiene la regla según la cual para la constitución de una sociedad de
economía mixta debe mediar autorización legal, y establecerse su carácter de nacional, departamental, distrital o
municipal, así como su vinculación a los distintos organismos para ejercer sobre ella control, lo que implica una
concatenación concreta de normas dirigidas a un mismo objetivo, cual es la tutela de las sociedades en las que
existen aportes estatales.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
Tienen el carácter de sociedades comerciales,
Cumplen actividades industriales o comerciales,
El capital está integrado por aportes del Estado y de los particulares,
Están definidas las condiciones en las cuales participa el Estado,
Determinación de la vinculación a los distintos organismos para efectos del control que habrá de ejercerse sobre ella,
La participación estatal no puede ser inferior al cincuenta (50%) por ciento, (la subraya no es del texto),
Cuando el aporte de la Nación es inferior al 90% del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del
derecho privado, salvo las excepciones consagradas por la ley, y cuando dicho porcentaje es mayor al indicado, se
sujetan a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sin dejar por ese hecho de
ser sociedades que en ocasiones encuentran excepciones reguladas por el derecho público, en razón de la
participación estatal.
Se deduce que las sociedades de economía mixta en su régimen se encuentran esencialmente en el ámbito privado, con
excepciones reguladas por el derecho público en razón de la participación estatal. No puede olvidarse que estas agrupaciones
surgen del contrato social al cual ha de concurrir la voluntad oficial a través de las entidades públicas participantes, y la del
sector privado.
A fuerza de ser repetitivos, las sociedades de economía mixta tienen la estructura señalada por el Código de Comercio, es decir
que dependiendo del tipo social escogido, las correspondientes normas de aplicación son las que la gobiernan. Además, resulta
de guisa concluir que como se encuentran sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones expresadas en la Constitución y la
ley, su formación debe concretarse no solo con la ley misma, sino igualmente con el contrato de sociedad, como generador de
aquella.
Para finalizar, y a título de resumen sobre el punto en cuestión, debe argumentarse que la ley debe ser entendida
en sentido formal, pues es ley por su origen y contenido, no siendo por tanto general y abstracta, sino particular y
concreta. Así, para determinar el carácter de una sociedad de "Economía Mixta" al hecho de concurrir la
participación del capital estatal en un 50% y el privado, se suma la necesidad de existir una ley, ordenanza o
acuerdo que haya autorizado su creación, acto que debe contener además de las condiciones de participación, su
vinculación a los distintos organismos administrativos para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la
misma, todo lo cual debe incluirse en el acto de constitución como las condiciones de participación del Estado.
Pasando ahora a los otros interrogantes, y respecto al tema de los aportes, el artículo 83 del Decreto 2649 de 1993 establece
que el capital del ente económico representa los aportes hechos en dinero, en industria o especie, con el ánimo de proveer
recursos para la actividad empresarial y garantía para los acreedores. Se suma la obligación de su registro en la fecha en la
que se otorga el documento de constitución o de reforma, o se perfecciona el compromiso de efectuar el aporte en las
respectivas cuentas, bien por el monto proyectado, comprometido y pagado según el caso.
Para terminar el aparte, traemos de forma por demás sucinta, lo dispuesto por la Ley 226 de 1.995, la cual no es sino el
desarrollo del artículo 60 de la Carta Política, dirigida a cualquier empresa en la que el Estado sea propietario de acciones, para
que la enajenación total o parcial que aquel haga de esos títulos o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones en favor
de los particulares consulte los fines de la democratización, a cuyo fin consagra una oferta preferencial dirigida no solo a los
trabajadores activos, ex trabajadores y pensionados de la Entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta tenga
participación mayoritaria, sino también a las asociaciones, los empleados o ex empleados del ente que se privatiza; sindicatos
de trabajadores, federaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de: empleados, mutuos de inversión; de cesantías y
pensiones y las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa (artículo 3º.).
Bajo el imperio de esta ley, la titularidad de la participación estatal se encuentra determinada por el hecho de que las acciones
o participaciones sociales radiquen en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte,
o porque hayan sido adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Nacional, independientemente de la naturaleza que ostente
la sociedad.
3.
Ley 80 de 1993.
El estatuto de la contratación por parte de las entidades del Estado se encuentra basado en el interés general y cuidado de los
recursos públicos, con influencia del principio de la autonomía de la voluntad, y como fundamento legal lo dispuesto en el inciso
final del artículo 150 de la Constitución Nacional, al otorgarle al congreso la facultad de expedir el estatuto general de la
contratación administrativa.
La ley en comento no contiene más pronunciamiento sobre esta clase de sociedades que la determinada por el artículo primero,
y expresa que las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al (50%), son entidades
estatales y por tanto se encuentran sometidas a la reglamentación allí estatuida.
a.
La normatividad legal que rige en la actualidad, para la constitución y funcionamiento de los consorcios empresariales
y las uniones temporales.
La actividad económica y la iniciativa privada en este país son libres, siempre y cuando se encuentren dentro de los
límites del bien común, y en donde para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos sin autorización
de la ley.
La empresa, como base de desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, en donde el Estado debe
fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial, o en otras palabras debe impedir que se
obstruya o se restrinja la libertad económica, evitando y controlando cualquier abuso que personas o empresas hagan
de su posición dominante en el mercado nacional.
No obstante, dicha libertad no es absoluta, pues la ley puede delimitar el alcance de la libertad económica cuando así
lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación, Asi por ejemplo el artículo 6o. del citado
ordenamiento señaló: "Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente
capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y
uniones temporales
Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deben acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del
contrato y un (1) año más".
El mismo estatuto se encarga de definir a través del artículo 7º. al consorcio y la unión temporal así: Consorcio es
aquel en el cual dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato, respondiendo en forma solidaria de todas y cada una de las obligaciones
derivadas de la propuesta y el contrato. Unión temporal es "aquella en la cual dos o más personas conjuntamente
presentan una misma propuesta de adjudicación, celebración o ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, en donde el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se imponen de acuerdo con la participación en la ejecución de
cada uno de los miembros de esa unión temporal".
El consorcio y las uniones temporales no forman una persona jurídica diferente de sus asociados. El grupo de interés
económico no es una persona jurídica y, por tanto carece de los atributos inherentes a tal personalidad, como la
capacidad jurídica, el patrimonio, el domicilio y la nacionalidad.
Se desprende de esto último que las uniones temporales y los consorcios se encuentran concebidos para los fines
preestablecidos por la Ley 80. Además, el hecho de pretender formar parte de una sociedad, para el caso planteado,
de economía mixta, sin lugar a dudas diluiría la responsabilidad pues allí ésta se encontraría en cabeza de cada uno
de los integrantes de esas agrupaciones de que habla la Ley 80 y no del consorcio o unión temporal, a pesar que la
ley permite estipulaciones que impliquen un mayor compromiso, prestaciones accesorias o garantías suplementarias,
las que una vez pactadas se tornan obligatorias, distintas e independientes.