67 ALCANCE y EXCEPCIONES DE LA COGESTIÓN DEL

Alcance y excepciones de la cogestión del
patrimonio ganancial
Joaquín Ataz López
Universidad de Murcia
RESUMEN
Español: Se analiza en el presente trabajo el alcance
y significado del principio de gestión conjunta del patrimonio ganancial, y, sobre todo, sus excepciones, aparentes o
reales. Para la completa determinación de éstas y para la
comprensión de su verdadero alcance (solo como norma de
protección de terceros, o también en las relaciones internas
entre los cónyuges) se propone una lectura coordinada de
las secciones 3.ª y 4.ª del capítulo dedicado por el Código
civil a la regulación de la sociedad de gananciales.
ABSTRACT
English: This paper analyses the scope and significance of the principle of joint administration of spouse’s community property, especially its exceptions, apparent or real.
In order to completely establish these exceptions, as such,
and to comprehend their scope (only as a rule for third
party protection, or also for internal relations between the
spouses), the best way is to read coordinately sections 3
and 4 of the chapter of the CC on community property of
the spouses.
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1.- Preliminar
Los cónyuges son cotitulares del patrimonio ganancial. No es una cotitularidad romana, y no
recae sobre todos y cada uno de los bienes, sino sobre el patrimonio considerado en su conjunto,
pero es una cotitularidad a fin de cuentas44. Por ello, en cuanto cotitulares del patrimonio, la gestión del mismo corresponde a ambos cónyuges, tal y como, por otra parte, señala el artículo 1375
del Código civil, con el que se inicia la sección 4.ª del capítulo 4.º del Título III del Libro IV del
Código Civil, dedicada a la administración de la sociedad de gananciales45.
Pero este principio tiene excepciones enunciadas en los artículos 1375 a 1389. Incluso a
primera vista, puede parecer que son demasiadas excepciones, y, de hecho, algún autor ha
llegado a preguntarse hasta qué punto es cierta la existencia del mencionado principio de
cogestión.
En particular así se manifiesta RAMS ALBESA46 para quien la idea de cogestión aparece
en el contexto de la sección 4.ª mucho más como un objetivo social a alcanzar en las nuevas
regulaciones del Derecho de familia que como fruto de la directa aplicación de un principio
propiamente dicho o como imperativo de la igualdad entre los cónyuges47, lo que, por otra
parte, cree ver confirmado en la propia redacción literal del artículo 1376 del Código civil,
ya que —dice— si la actuación conjunta fuera el verdadero principio general en materia de
administración, el precepto no se hubiera construido gramaticalmente como se ha hecho, con
un futuro de subjuntivo y orientado a circunstanciar una intervención judicial distinta a la
prevista en el artículo siguiente48.
44 Obviamente no es éste el lugar adecuado para desarrollar la debatida cuestión de la naturaleza jurídica de la sociedad
de gananciales. La doctrina la viene discutiendo desde hace mucho. Entre las obras más completas que en los últimos años
se han publicado sobre esta cuestión, puede verse: BENAVENTE MOREDA: Naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales. Legitimación individual de los cónyuges, Madrid 1993 y DÍEZ SOTO: Desplazamiento negocial de bienes entre
patrimonios en el régimen de gananciales, Madrid 2004.
45 Es relativamente habitual fundamentar el principio de gestión conjunta en la igualdad entre los cónyuges. Véase, por
ejemplo, la STS 22 septiembre 2004 o, en la doctrina, AMORÓS GUARDIOLA: Comentario a las reformas del Derecho
de familia, Madrid 1984, pág. 1538; ÁVILA ÁLVAREZ: «El régimen económico matrimonial en la reforma del Código
civil», en en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario 1981, pág. 1375; BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO: «Principio de
igualdad y Derecho privado» en Anuario de Derecho Civil 1990, pág. 370; DÍEZ PICAZO: «Comentario al artículo 1375
del Código civil» en Comentarios a las reformas del Derecho de familia, Madrid 1984, II, pág. 1760; RAMS ALBESA:
La sociedad de gananciales, Madrid 1992, pág. 206; TORRES GARCÍA: «La administración de los bienes comunes en la
sociedad de gananciales», en Revista de Derecho Privado 1985, pág. 274. Pero, en realidad, el fundamento inmediato de la
cogestión se encuentra, no en que los cónyuges sean iguales, sino en que son cotitulares. Por eso en el régimen de separación de bienes, en el que también rige el principio de igualdad, no hay cogestión: porque no hay un patrimonio común. No
obstante el principio de igualdad incide en esta materia, aunque de modo indirecto: y es que antes de su establecimiento, al
venir la mujer supeditada al marido, la administración recaía exclusivamente sobre éste.
46 En La sociedad..., cit., págs. 205 y 262-263. En el mismo sentido, citando a RAMS, DE LOS MOZOS: “Comentario
a los artículos 1344 a 1419 del Código civil”, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales dirigidos por ALBALADEJO y DÍAZ ALABART, T. XVIII, Vol. 2º. EDERSA, Madrid 1999 (2ª edición), pág. 449.
47 RAMS ALBESA, ob. cit., pág. 204..
48 RAMS ALBESA, ob. cit., pág. 267. Aunque el uso del futuro de subjuntivo por parte del artículo 1376 puede tener
otra explicación, pues en el precepto inmediatamente anterior se acaba de señalar que la cogestión es solo en defecto de
pacto y con las salvedades señaladas en los artículos siguientes; es decir: se acaba de admitir que puede o no haber cogestión,
y el siguiente artículo se refiere exclusivamente a los casos en los que la haya. De ahí, probablemente, la forma gramaticalmente adoptada..
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En contra de la opinión de este autor49, entiendo que, en primer lugar, las excepciones a
la cogestión no son tantas como a primera vista pudieran parecer, y, sobre todo, no son tan
diferentes a las que se establecen, con carácter general, en materia de comunidad de bienes.
Hay alguna más, por supuesto, pero estas excepciones adicionales se justifican por las particularidades del patrimonio ganancial.
Éste es uno de los objetivos del presente trabajo: analizar las excepciones al principio de
cogestión y, a la vista de su posible justificación, comprobar las diferencias con el régimen
ordinario de la comunidad de bienes (arts. 392 y ss. del Código civil).
Pero para que el análisis de las excepciones al principio de cogestión sea razonablemente
completo, hay que tomar en consideración la existencia de un cierto paralelismo entre las reglas relativas a la gestión de la sociedad de gananciales (recogidas, como ya hemos señalado,
en la sección 4.ª del Capítulo que el Código civil dedica a este régimen económico-matrimonial), y las relativas a la responsabilidad del patrimonio ganancial, a las que en terminología
clásica se denominaba pasivo de la sociedad de gananciales y que el Código civil recoge en
la sección 3.ª del mismo capítulo.
Este paralelismo parte de asumir que es razonable suponer que todo acto de administración —en el sentido amplio de la palabra— correctamente realizado obligará al patrimonio
ganancial; de donde resulta de esperar que la regulación de la responsabilidad del patrimonio
ganancial contenida en la sección 3.ª (artículos 1362 a 1374) suponga un reflejo de las normas
de la sección 4.ª (artículos 1375 y ss.). Es decir: si los actos correctos desde el punto de vista
de la gestión generan obligación, y los actos que generan obligación se deben considerar
correctos, podremos buscar excepciones al principio de cogestión también en la sección 3.ª
y podremos ver actos que obligan al patrimonio ganancial también en la sección cuarta50.
Pero el análisis comparativo entre las secciones tercera y cuarta del capítulo dedicado a la
regulación de los gananciales, nos será además especialmente útil en un sentido, y es que, teniendo en cuenta la distinción entre los supuestos de carga y responsabilidad del patrimonio
49 Es posible que en la base de la opinión de este —y de otros autores— se encuentren ciertas nociones previas y
prejurídicas sobre el significado de la familia y del matrimonio, que llevan a una determinada lectura de los preceptos
implicados. El mismo RAMS ALBESA admite que, en su opinión, «la verdadera igualdad en el seno del matrimonio y de
su economía ... apunta más directamente hacia la actuación concorde que a la cogestión propiamente dicha; es por ello por
lo que el ejercicio indistinto que se observa en la diaria materialización de actos de gestión resulta imprescindible para la
marcha ordinaria de un consorcio que se sigue caracterizando por la vocación integradora de todos los aspectos vitales de la
existencia humana» (en ob. cit,. pág. 204).
Véase, sobre estas concepciones prejurídicas, FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO, La cogestión de los bienes gananciales, Madrid 1977, págs. 9 y 10. Observa, creo que con acierto, que aunque ningún autor se plantea hoy día la posibilidad
de una vuelta al anterior estado de cosas, en algunos, sin embargo, se aprecia cierta nostalgia, sacando a colación los argumentos que en su día se dieron para resaltar los inconvenientes de distinto orden que de una aplicación rigurosa de la regla
de la gestión conjunta pueden derivarse..
50 Destaca este paralelismo GUILARTE GUTIÉRREZ: Gestión y responsabilidad de los bienes gananciales, Valladolid 1991, pág. 303. Señala que el hecho de que algunas excepciones al principio de gestión conjunta se encuentren en
la sección tercera “no significa que el Código resulte en este punto especialmente asistemático, sino que en virtud de la
conocida correlación entre gestión y responsabilidad, no hace falta distorsionar excesivamente el sistema para encajar las
normas en una u otra sección.”.
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ganancial, que, en general encuentra su apoyo en la sección tercera51, y que ha sido admitida
por la jurisprudencia52, podremos determinar en qué medida los supuestos de gestión individual por uno de los cónyuges constituyen solo supuestos de protección de terceros, pero
que en las relaciones internas entre cónyuges no podrán perjudicar al otro cónyuge, y cuándo, por el contrario, nos encontramos ante una verdadera y completa excepción al principio
de gestión conjunta, en la que el tercero queda protegido, y en las relaciones internas entre
cónyuges el acto es igualmente inatacable, sin que su realización pueda tener consecuencias
ulteriores entre los cónyuges.
El punto de partida es, claro está, la distinción entre carga y responsabilidad de la sociedad de gananciales. Se trata de una distinción introducida por la doctrina y latente en la
regulación del Código civil, que parte de la existencia de reembolsos entre el patrimonio
ganancial y los patrimonios privativos. En ocasiones el Código civil concede a los acreedores
la posibilidad de dirigirse contra el patrimonio ganancial, pero concediendo a éste un derecho
a ser reembolsado a costa de uno de los patrimonios privativos en el caso de que finalmente
la deuda —que en el fondo era privativa— sea pagada con dinero ganancial. Por ejemplo,
en el caso de los alimentos a los hijos no comunes que no convivan en el hogar familiar (art.
1362.1.º-II). En estos casos se entiende que lo que hay es una simple responsabilidad del
patrimonio ganancial frente a terceros, pero, en relaciones internas, la deuda la debe soportar
exclusivamente uno de los cónyuges.
Por el contrario, hay otros casos en los que la deuda es a cargo de la sociedad de gananciales, en el sentido de que si se paga con dinero ganancial no habrá lugar a ulterior reembolso,
y si quien la paga es uno de los cónyuges, a costa de su patrimonio privativo, se producirá un
reembolso a favor de este cónyuge, y en contra del patrimonio ganancial (cfr. art. 1364 CC).
Pues bien: podemos entender que cuando un acto de gestión realizado por uno solo de los
cónyuges con amparo en alguna de las excepciones previstas en los artículos 1375 y siguientes del código, genera una obligación que es a cargo del patrimonio ganancial, ello significa
que esa excepción al principio de cogestión era una verdadera excepción. Pero, por el contrario, si el acto de gestión unilateral, genera una obligación que solo es responsabilidad del
patrimonio ganancial, pero no carga del mismo, ello es tanto como decir que la excepción al
principio de cogestión se estableció exclusivamente para la protección de los terceros, pero
que en relaciones internas entre los cónyuges el Código pretende que al cónyuge que no
realizó el acto este no le pueda perjudicar, lo que a su vez deberá tener un reflejo en la fase
de liquidación.
51 Aunque varía la terminología usada, esta distinción es bastante corriente en la doctrina. Véase, por ejemplo, ABELLO MARGALEF: «Notas sobre las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales» en Revista de Derecho Privado
1982, págs. 803 y ss.; GUILARTE GUTIÉRREZ: Gestión y responsabilidad..., cit., págs. 339 y ss.; LÓPEZ PÉREZ: «Aspectos externo e interno de responsabilidad en la sociedad de gananciales: interés del acreedor y de los cónyuges» en
Anuario de Derecho Civil 1993, págs. 747 y ss.; REBOLLEDO VARELA: «Deuda y responsabilidad en la sociedad de
gananciales. Comentario de jurisprudencia» en La Ley 1986, págs. 595 y ss.; RIVERA FERNÁNDEZ: «Comentario del
artículo 1362 del Código civil», en Jurisprudencia civil comentada, Granada 2009, III, págs. 2697 y ss.; RUEDA PÉREZ:
«Notas sobre la nueva regulación de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales» en Revista de Derecho Privado
1982, págs. 556 y ss.; VELA SÁNCHEZ, Actuación individual de los cónyuges y responsabilidad ganancial, Madrid 1977
52 Véanse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 noviembre 2004 y 15 julio 2005. Asimismo, entre
otras muchas, las resoluciones de la DGRN de 28 marzo 1983, 14 mayo 1984, 25 diciembre 1985, 15 marzo 1991, etc..
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Esto nos permitirá diferenciar las verdaderas excepciones al principio de gestión conjunta, de aquellos otros supuestos en los que por protección de terceros de buena fe el acto
deviene inatacable, pero que en relaciones internas entre los cónyuges serán inoponibles al
que no los consintió, en el sentido de que el patrimonio que finalmente deberá soportar las
consecuencias de dicho acto, será el del cónyuge que lo realizó.
2.- Significado del principio de gestión conjunta: Gestión
solidaria y gestión mancomunada
El Código civil enuncia el principio de gestión conjunta en el artículo 1375, de acuerdo
con el cual “en defecto de pacto en capitulaciones la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina
en los artículos siguientes”.
En este precepto se habla de gestión, por un lado, y disposiciones por otro53; ambos deben
ser conjuntos, pero no se explicita si esa gestión y disposición conjunta deberá ser mancomunada o solidaria. En la práctica se viene entendiendo que es mancomunada, aunque no
hay argumentos definitivos al respecto en el propio Código54 y tan conjunta es la gestión
mancomunada, en la que para todo acto se requiere la autorización de ambos cónyuges, como
la solidaria, en la que cualquiera de ellos puede actuar, sin necesidad del consentimiento del
otro, como si fuera gestor único, con eficacia frente a terceros.
Sin embargo, y sin excluir que en capitulaciones matrimoniales se pueda pactar lo contrario, parece que, puesto que la regla general en casos de administración conjunta es la de la
actuación mancomunada55, es en ésta en la que pensaba el Código civil al establecer la regla
de la cogestión.
Y ello a pesar de que, a la vista de los textos legales pudiera haber argumentos para entender que en esta materia el Código civil ha optado por aplicar la mancomunidad a los actos de
53 Llama la atención que se usen estos dos términos, en lugar de los más habituales de administración y disposición.
Algún autor ha querido extraer alguna consecuencia de la utilización de estos términos, por ejemplo DE LOS MOZOS,
Comentario..., cit. pág. 447; RAMS ALBESA, La sociedad..., cit, pág.205. Pero, siguiendo en este punto a GUILARTE
GUTIÉRREZ (Gestión..., cit., pág. 230) y TORRES GARCÍA (La administración..., cit., págs. 735 y ss.), no parece que ello
sea excesivamente viable, porque, dejando de lado el artículo 1375, el resto de los preceptos de esta sección usa la terminología normal, y contrapone la administración y la disposición y, de hecho, si consideramos en conjunto los artículos 1375
a 1377 veremos que el primero establece la regla general, el segundo se enfrenta al problema de que la actuación conjunta
no sea posible en los actos de administración, y el tercero aborda el mismo problema para los actos de disposición.
54 Como argumento principal podría citarse el hecho de que el artículo 1377, referido a los actos de disposición a título
oneroso, claramente opta por un sistema de gestión mancomunada, en el que se exige el consentimiento de ambos cónyuges.
Pero este artículo no contempla los actos de mera administración. El artículo 1376 del Código civil, por el contrario, que sí
se refiere a estos últimos, no llega a exigir el consentimiento de ambos cónyuges, sino que se limita a señalar un procedimiento para obtenerlo cuando éste sea necesario y uno de los cónyuges no pueda o no quiera prestarlo.
Sobre esta cuestión puede consultarse: DE LA CÁMARA: «Actos de disposición sobre bienes gananciales. Algunas
notas para su estudio», en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goitysolo, II, Madrid 1988, págs. 103 y ss.; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS: Derecho de familia, Madrid 1989, pág. 270 y PRETEL SERRANO: «Comentario a los artículos
1375 a 1383 y 1386 a 1391 del Código civil», en Comentarios del Código civil (Ministerio de Justicia), II, pág. 713.
55 O, al menos, eso se puede deducir del hecho de que en los dos supuestos regulados por el Código civil (el artículo
237 para el caso de pluralidad de tutores, y el 897 para el de pluralidad de albaceas) esa sea la norma. Y también es esa la norma en materia de patria potestad ejercida por ambos progenitores, aunque aquí el Código civil no la formula explícitamente.
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disposición y la solidaridad a los de administración; o al menos ésa pudiera ser la conclusión
del hecho de que literalmente el Código civil solo exija el consentimiento de ambos para los
actos de disposición a título oneroso (art. 1377). Pues aunque dicha solución es, en teoría
razonable, no está exenta de problemas. En particular la dificultad que en la práctica tiene trazar una línea nítida entre lo que constituye disposición y lo que constituye administración56.
El Tribunal Supremo, por su parte, no parece dudar de que ésta es la regla y así se manifiesta en numerosas sentencias: 10 noviembre 1995, 10 abril 1995, 7 marzo 1996, 14 noviembre 2000, 10 julio 2005, etc57.
3.- Los límites de la cogestión
La cogestión por otra parte, no afecta absolutamente a todos los actos de contenido económico realizados por los cónyuges. No sería razonable ya que ello implicaría que una persona casada bajo el régimen de gananciales no podría ni comprar un periódico —a costa del
patrimonio ganancial— sin el consentimiento de su cónyuge.
Que estos límites existen no lo afirma expresamente el Código civil pero está implícito
en varias de sus normas. Sobre todo en el último inciso del artículo 1378 y el artículo 1382.
El primero de los preceptos citados, tras sancionar con nulidad absoluta los actos de
disposición a título gratuito no consentidos por ambos cónyuges añade que, sin embargo,
podrá cada uno de los cónyuges “realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso”,
sobreentendiéndose que serán liberalidades de uso no consentidas por el otro cónyuge ya que
el precepto se refiere a los actos a título gratuito no consentidos por ambos, aparte de que, de
haber sido consentidas, la norma no sería necesaria.
Pero el precepto fundamental en este punto es, en mi opinión, el artículo 1382, según el
cual “cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento,
tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y
circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria
de sus bienes”.
Como la razón de ser de ambas normas me parece evidente, no creo que sea necesario entrar en un estudio detallado de las mismas58. Simplemente me interesa ahora destacar que, a la
vista de ambos preceptos, podemos considerar excluidos de la cogestión los gastos ordinarios
56 Véase, en este sentido, PEÑA, Derecho..., cit, pág. 270: considera que el Código civil usa aquí los términos administración y disposición no en un sentido jurídico, sino en un sentido económico o, si se prefiere, material; es decir: acto de
disposición es no exclusivamente el de enajenación, sino, en general, el que compromete de forma importante el futuro de la
cosa. En el mismo sentido puede leerse a PRETEL SERRANO, Comentario..., cit, pág. 713, y la STS 14 noviembre 2000.
57 Para la localización de la jurisprudencia que se cita en este trabajo, además de las búsquedas directas, me he ayudado
del excelente trabajo hecho por RIVERA FERNÁNDEZ, en Jurisprudencia civil..., cit.. Lo hago constar porque este tipo
de trabajos, muy tediosos de hacer, pero tremendamente útiles cuando están bien hechos, no acostumbran, sin embargo, a
ser citados.
58 Puede verse, no obstante, si se tiene interés, BELLO JANEIRO: La defensa frente a tercero de los intereses del cónyuge en la sociedad de gananciales, Barcelona 1993, págs. 170 y ss.; DE LOS MOZOS, Comentario..., cit, págs. 488 y ss.;
FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO, La cogestión..., cit, págs. 80 y ss.; GUILARTE GUTIÉRREZ, Gestión..., cit, págs.
328 y ss.; PRETEL SERRANO, Comentario..., cit., pág. 722 y 733 y ss.
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y cotidianos, siempre que estén ajustados a los usos y a las circunstancias de la familia, sin
que, por otra parte, quepa considerar a los preceptos citados como auténticas excepciones al
principio de gestión conjunta, sino más bien como normas dirigidas a delimitar su verdadero
alcance que no permite exigir el acuerdo de los cónyuges para los actos más corrientes y
cotidianos.
Hay autores, sin embargo, que, posiblemente por considerar que estos preceptos —en
particular el artículo 1382— constituyen una excepción a un principio básico, proponen
para ellos una interpretación restrictiva. TORRES GARCÍA, por ejemplo59 considera que
el numerario solo podría destinarse para la adquisición o conservación de alguno de los
instrumentos a que se refiere el artículo 1346.8º, o para atender exclusivamente a los gastos
ocasionados por las reparaciones menores.
Mi opinión, por el contrario, es que hay que ampliar el ámbito de aplicación del artículo
1382 y considerar incluidos en él no solo la disposición de numerario para el ejercicio de la
profesión y la administración ordinaria de los bienes, sino incluso a gastos cotidianos que
no tengan que ver con esas finalidades, lo que, por otra parte, estimo que encontraría apoyo
en el artículo 1319 del Código civil, que, a propósito del denominado régimen económico
matrimonial primario, concede a ambos cónyuges legitimación para realizar individualmente los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia. Pues, a fin de
cuentas, las necesidades ordinarias del propio cónyuge son también necesidades ordinarias
de la familia.
Una interpretación contraria llevaría al absurdo de que si, por ejemplo, los cónyuges discuten, uno de ellos pudiera impedir al otro coger el autobús (pagándolo, claro está, con dinero
ganancial), salvo si el autobús se coge para ir al trabajo; lo que parece a todas luces excesivo.
4.- Las excepciones a la gestión conjunta
Antes dije que, a primera vista al menos, las excepciones mencionadas en los artículos
1375 y siguientes del Código civil son excesivas. Pero que, en mi opinión, ello es solo aparente; en realidad las excepciones no son tantas, ni son tan distintas de las que se establecen,
con carácter general, para todos los casos de comunidad de bienes.
Para justificar tal afirmación entiendo que hay que empezar por enumerar las excepciones: desde este punto de vista, y siguiendo el orden del propio Código civil, nos encontramos
con las siguientes excepciones:
1. El posible pacto de los cónyuges en contra de la gestión conjunta (art. 1375).
2. El caso en que uno de los cónyuges no quiera o no pueda consentir y se acuda al juez
para que autorice un acto concreto de administración (art. 1376) o de disposición (art. 1377).
3. La disposición testamentaria de bienes gananciales (arts. 1379 y 1380).
4. La administración y disposición de los frutos de los patrimonios privativos (art. 1381).
59 En La administración..., cit., pág 764.
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5. El anticipo de numerario ganancial para atender las necesidades del ejercicio profesional o de la administración de los propios bienes (art. 1382).
6. Los actos de administración de bienes o de disposición de dinero o títulos valores
realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren (art. 1384).
7. El ejercicio de los derechos de crédito que se encuentren a nombre exclusivamente de
uno de los cónyuges (art. 1385).
8. Los gastos urgentes de carácter necesario (art. 1386).
9. Los casos en los que la administración y disposición se transfiere a uno solo de los cónyuges, bien de modo automático (art. 1387), bien por decisión judicial a petición del cónyuge
al que se realiza la transferencia (art. 1388).
Parecen demasiadas excepciones; sin embargo entiendo que podríamos clasificarlas de la
siguiente manera:
a. Supuestos mencionados por el Código que, aunque aparenten ser excepciones al principio de gestión conjunta, en realidad no lo son. En este apartado habría que los casos mencionados por los artículos 1375, 1379, 1380 y 1382.
b. Supuestos en los que la excepción se fundamenta en la situación subjetiva de uno de los
cónyuges, y en los que, en el fondo, no hay verdadera legitimación individual, pues la actuación del cónyuge queda sometida al control judicial previo al acto. En este apartado entiendo
que habría que incluir los casos mencionados por los artículos 1376, 1377, 1387 y 1388.
c. Las verdaderas excepciones al principio de gestión conjunta, recogidas en los artículos
1381 y 1384 a 1386. Excepciones estas que, de otro lado, entiendo que en su mayor parte
constituyen exclusivamente casos de protección de terceros, pero sin eficacia en las relaciones internas entre los cónyuges.
En fin: si queremos realmente examinar todas las excepciones posibles, a estos tres grupos habría que añadir un cuarto grupo referido a
d. Excepciones no contenidas en la sección 4.ª del capítulo IV del Título III del Libro IV
del Código civil.
A continuación veremos estos grupos por separado:
4.1 Las excepciones aparentes al principio de cogestión
En este grupo he incluido, en primer lugar, el supuesto mencionado por el artículo 1382
ya que, como se dijo antes, más que una verdadera excepción, es una norma que contribuye
a delimitar los contornos del principio de cogestión.
Aparte de este supuesto, también podemos considerar meras excepciones aparentes:
4.1.1 La disposición testamentaria de bienes gananciales
Los artículos 1379 y 1380 se refieren a la disposición testamentaria de los bienes gananciales. Ninguno de ellos contiene una verdadera excepción al principio de gestión conjunta,
ya que no se refieren a una verdadera disposición actual de los bienes gananciales:
El artículo 1379 permite a los cónyuges disponer individualmente por testamento de la
mitad de los bienes gananciales. Se refiere, obviamente, a la mitad abstracta del patrimonio
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ganancial. Pues, en primer lugar, y en contra de la creencia popular, sobre los bienes concretos que componen el patrimonio ganancial, no hay una proindivisión y por lo tanto no
puede afirmarse que cada cónyuge tenga su propia mitad de cada bien y, además, tratándose
de disposición de bienes concretos (o de cuotas sobre bienes concretos) el precepto aplicable
sería el 1380.
El fundamento de la norma es, por otra parte, claro: si los cónyuges son cotitulares del
patrimonio ganancial, significa que a cada uno de ellos le corresponde, en abstracto, la mitad
del mismo por lo que es razonable que puedan disponer individualmente de dicha mitad en
testamento. Lo contrario haría inútil el testamento en personas con escasos recursos privativos y sometidas al régimen de gananciales.
Pero, fundamentalmente, el artículo 1379 no puede considerarse excepción al principio
de gestión conjunta, porque es un precepto inútil en el sentido de que aunque no existiera
llegaríamos a la misma conclusión, puesto que en el testamento se realiza una disposición
que no tendrá efecto hasta que la sociedad de gananciales esté disuelta por haber fallecido
uno de los cónyuges60.
El artículo 1380 por su parte, aunque no es inútil en el sentido en el que lo era el anterior61, sigue refiriéndose a una disposición que no tendrá efecto hasta que el cónyuge testador
haya fallecido y, en consecuencia, la sociedad de gananciales esté disuelta. De hecho la norma va más lejos, y hace depender el legado de cosa ganancial del resultado de la liquidación
de los gananciales, por lo que mal puede considerarse como excepción al principio de cogestión una norma que presupone que los gananciales ya se han disuelto y liquidado.
4.1.2 Los pactos sobre la gestión realizados por los cónyuges
Constituyen otra aparente excepción al principio de cogestión: La dicción literal del artículo
1375 viene a establecer que la gestión de los gananciales solo será conjunta en defecto de
pacto en capitulaciones.
Entiendo, sin embargo, que aquí no hay excepción al principio de gestión conjunta, porque el pacto que los cónyuges puedan realizar, en ningún caso podría excluirla ya que un
pacto que encomendara la gestión exclusivamente a uno de los cónyuges, incurriría en la
60 Son varios los preceptos presentes en el Código civil y que son realmente inútiles en el sentido de que aunque no
existieran la solución sería la misma. En la reforma de 1981 hay varios de ellos que se justifican porque en la versión anterior
del Código, cuando no había igualdad hombre-mujer, se permitía hacer algo solo al hombre, o se le impedía solo a la mujer.
En estos casos lo razonable habría sido, una vez establecida la igualdad, eliminar el precepto; pero la reforma de 1981 lo
que hizo muchas veces fue, en lugar de eliminar el precepto, mantenerlo, pero suprimiendo el componente sexista, es decir:
sustituyendo el término marido o esposa por el de cónyuge; y así por ejemplo el artículo 1323 del Código civil dice algo
tan obvio como que los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase
de contratos.
El artículo 1379 puede ser incluido en ese grupo de precepto. En la versión anterior del Código civil, cuando el marido
era el único que podía disponer de los bienes gananciales, el artículo 1414 restringía la disposición testamentaria del marido
a su mitad de gananciales. El actual 1379, que lo sustituye, lo que hace es precisamente cambiar el término marido por el de
cónyuge, para dar paso a una norma, por lo demás, perfectamente obvia.
61 Se refiere al legado de un concreto bien ganancial. Como los bienes gananciales no forman parte del patrimonio
privativo del cónyuge, en cierto modo este tipo de legados puede considerarse legado de cosa ajena o, al menos parcialmente ajena. Este precepto lo que hace es proteger al legatario, evitando que se apliquen a estos legados las disposiciones
relativas al legado de cosa ajena (art. 861 y ss.) pero sin perjudicar el derecho del otro cónyuge. El legado pues, no afecta a
la liquidación de los gananciales, pero se deberá interpretar de uno u otro modo según cual sea el resultado de la liquidación.
75
prohibición del artículo 1328 del Código civil, de acuerdo con el cual será nula cualquier
estipulación realizada en capitulaciones matrimoniales que sea limitativa de la igualdad de
derechos entre los cónyuges.
En consecuencia, los pactos que los cónyuges pueden realizar, no son tantos62. Como pactos
admisibles podemos mencionar el pacto que estableciera la gestión solidaria (que también es
gestión conjunta), en lugar de la mancomunada, y, tal vez, algunos pactos que ampliaran los
supuestos de legitimación individual que recoge el Código civil, o, quizás, algún tipo de distribución de funciones temporal, geográfica o similar... Pero teniendo en cuenta que si ese pacto
llevara a una gran desproporción respecto de los bienes que cada cónyuge gestiona, posiblemente habría que considerarlo incurso en la prohibición del artículo 1328 y, por lo tanto, nulo.
De interés, en relación con estos posibles pactos entre cónyuges, es observar que aunque
el artículo 1375 del Código civil exige, para que haya una excepción al principio de cogestión, que el pacto deba hacerse en capitulaciones matrimoniales, ello no significa que un
acuerdo entre cónyuges que no adopte esa forma vaya a ser totalmente inútil63, pues podría
considerarse como una especie de autorización anticipada de los actos que el cónyuge gestor
realizará; autorización que, por supuesto, se podrá revocar cuando se desee, y que incluso habría que considerar revocada automáticamente en los supuestos del artículo 102 del Código
civil, pero que en tanto no se produzca, legitimará, frente a terceros la actuación del cónyuge,
e impedirá que el acto se pueda considerar no consentido.
La doctrina admite la autorización o apoderamiento previos al acto64, incluyendo incluso
el apoderamiento tácito, aunque en este punto entiendo que la presencia del artículo 71 del
Código civil, en cuanto prohíbe a un cónyuge atribuirse la representación del otro, si bien
no excluye absolutamente los mandatos tácitos entre los cónyuges, sí obliga, al menos, a ser
cauteloso65 pues, a fin de cuentas, para justificar la legitimación individual de los cónyuges en
los actos de gestión ordinarios y cotidianos, ya existe la potestad doméstica.
62 Desarrollan esta cuestión en mayor medida de lo que aquí se hace, ÁLVAREZ SALA WALTHER: «Aspectos
imperativos de la nueva ordenación económica del matrimonio y márgenes a la libertad de estipulación capitular», en en
Revista de Derecho Notarial 1981, pág. 13; ÁVILA ÁLVAREZ: El régimen económico..., cit., pág. 1388; DE LOS MOZOS:
Comentario..., cit., pág. 440; DÍEZ PICAZO: Comentario..., cit., pág. 1761; LACRUZ-RAMS: Elementos..., cit, págs. 216
y ss.; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS: Derecho de familia..., cit., pág. 199; PRETEL SERRANO: Comentario..., cit.,
pág. 709.
63 En sentido parecido, aunque no idéntico, al del texto, véase FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO: La cogestión...,
cit., págs. 50, 51 y 112 y ss. Admite la eficacia de estos acuerdos en relaciones internas, pero no su oponibilidad a terceros,
si no se han hecho en capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro.
64 Aunque algunos autores intentan diferenciar los casos de apoderamiento propiamente dicho de los casos de
autorización y discuten, en ocasiones, sobre si una de estas posibilidades excluye a la otra. Por ejemplo: RODRÍGUEZ
MARTÍNEZ: Disposición de bienes gananciales, Pamplona 2000, págs. 59 y ss.; GIMÉNEZ DUART: «La responsabilidad de los gananciales por precio aplazado, la libertad de pacto en capitulaciones y otras controversias», en en Anuario
de Derecho Civil 1986, pág. 816; MATA PALLARÉS: «Deuda y responsabilidad en la contratación de persona casada»,
en en Anales de la Academia Matritense del Notariado 1982, pág. 337.
En realidad, habría que admitir ambos casos: cuando hay poder, el acto es formalmente realizado por los dos cónyuges,
y cuando hay simple autorización, el acto es realizado por uno solo, pero el otro lo consiente a efectos de garantizar su
validez. Véase, en este sentido, RODRÍGUEZ MARTÍNEZ: Disposición..., cit., pág. 60.
65 Habría por lo tanto que descartar afirmaciones como la que hace GIMÉNEZ DUART cuando afirma que “en la
normalidad matrimonial hay un a modo de mandato tácito y recíproco entre cónyuges. Mandato tácito que incluso podría
deducirse por vía de interpretación extensiva del artículo 1439 CC que, como dice LACRUZ, es un precepto en sede de
régimen de separación de bienes pero extensible a cualquier otro régimen (en La responsabilidad..., cit., pág. 816).”
76
No deja de ser significativo, en este punto, que cuando la discusión se centra en los
artículos 1375 y siguientes del Código civil, el Tribunal Supremo sea mucho más flexible
que cuando la cuestión se centra en torno al artículo 71. Y así, en el primer caso, aunque el
Tribunal Supremo suele referir el consentimiento tácito a supuestos de conducta posterior al
acto, en ocasiones ha admitido casos de consentimiento tácito anterior que parecen supuestos
de apoderamiento tácito. Es cierto que en algún caso parece que muy posiblemente la gestión
individual habría podido justificarse mejor por otras vías66, pero hay otros donde realmente se
aprecia un verdadero apoderamiento tácito, como en la sentencia de 29 de octubre de 1991,
en la que la esposa admitió no haber intervenido nunca en la gestión de los negocios familiares ni en las ventas de las fincas, llevándolos su esposo y limitándose a firmar las escrituras
públicas lo que, a juicio del Tribunal, implicaba que dicha señora tenía otorgadas las más
amplias facultades a su marido para realizar los actos de disposición de bienes gananciales
que éste creyere necesarios o convenientes.
Por el contrario, centrándose la discusión en el artículo 71, aunque no llega a existir poder
expreso, casi esa es la conclusión que hay que sacar. Así la sentencia del Tribunal Supremo de
20 octubre 1987, donde se consideró que la actuación del marido en una transacción sobre la
cuantía de una indemnización debida a ambos, no podía afectar a la esfera jurídica de la esposa puesto que el marido había actuado sin poder; o la Resolución de la DGRN de 22 marzo
1988, que negó legitimación al marido para recurrir una inscripción denegada, debido a que
con la legislación actual el marido no asume la representación legal de su esposa.
Sea lo que fuere, y para lo que ahora nos interesa, lo importante es que cuando la actuación individual de uno de los cónyuges se apoya en un pacto previo, esté éste o no recogido
en capitulaciones matrimoniales, lo evidente es que no puede decirse que no haya consentimiento de ambos, aunque el consentimiento de uno de ellos haya sido previo.
4.2 Las “excepciones” basadas en la situación subjetiva de uno de los cónyuges. La
autorización judicial
Podemos llamar excepciones subjetivas al principio de gestión conjunta, a aquellos casos
en los que, atendiendo a las circunstancias subjetivas de uno de los cónyuges, se autoriza
que uno o varios actos de administración o disposición sean realizados exclusivamente por
el otro cónyuge.
En todos estos casos se requiere intervención judicial: bien para autorizar uno o varios actos concretos (arts. 1376 y 1377 CC), bien para autorizar una generalidad de actos (arts. 1387
y 1388), distinguiéndose, en este último caso, aquellos supuestos en los que la autorización
judicial va directamente dirigida a provocar la transferencia de la gestión a uno solo de los
66 Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 1983, en la que se entiende haber un consentimiento tácito partiendo del hecho de que constituía actividad habitual del marido la construcción y venta de pisos junto con
otras circunstancias de las que se deducía que la esposa conocía, respecto del piso concreto que se discutía, que habría sido
construido para venderlo o alquilarlo. Pero muy posiblemente este supuesto se aproxime más al caso del artículo 1381, que
si, en general, no se entiende aplicable a los bienes y derechos adquiridos como consecuencia del ejercicio de la profesión,
es exclusivamente porque en el diseño del Código civil, quien se dedica profesionalmente a vender algo, es comerciante y
ya tiene la legitimación del artículo 6 del Código de comercio que muy posiblemente hubiera sido aplicable a un caso como
el comentado, con independencia de que técnicamente no suela considerarse comerciante a quien no se dedica a comprar
para revender.
77
cónyuges (art. 1388), o tiene otra finalidad, y la transferencia de la gestión es simplemente un
efecto indirecto y automático de la misma (art. 1387). Pero incluso en este último grupo de
casos, la necesaria intervención judicial asegura que el Juez valorará y ponderará el alcance
de la transferencia67.
En estos casos, por otra parte, más que una excepción al principio de gestión conjunta,
lo que se produce es una situación extraordinaria que impide que éste pueda funcionar; de
manera que es el Juez el que suple la voluntad de uno de los cónyuges. Cosa que, por otra
parte, está expresamente prevista por el artículo 398-III para la comunidad de bienes, donde
se puede acudir al Juez para formar la mayoría, si ésta fuera imposible de obtener como
consecuencia de un empate. Pero como el patrimonio ganancial solo tiene dos titulares, es
imposible en él distinguir la idea de mayoría de la de unanimidad, y por lo tanto es normal
que esa intervención, prevista como excepcional en los casos de comunidad, se convierta en
algo más habitual en la sociedad de gananciales, donde cualquier desacuerdo de los cónyuges, o la ausencia o enfermedad de uno de ellos, hará que sea imposible obtener la mayoría.
Es decir: no estamos ante ninguna excepción que no funcione también en los casos de
comunidad de bienes. Quizás aquí está mejor regulada: se le dedican cinco artículos en lugar
del párrafo que se dedica a este problema a propósito de la copropiedad. Pero ello es, en mi
opinión, porque en la sociedad de gananciales es más probable que el problema se plantee,
y además, a que no es aquí posible la actio communi dividundo, junto al hecho de que la
cotitularidad no recae sobre una cosa concreta sino sobre la totalidad de un patrimonio del
que depende el sostenimiento de la familia y que, en un muy alto porcentaje de casos, es el
único patrimonio con recursos suficientes (dado que los patrimonios privativos raramente se
incrementan durante la vigencia de la sociedad de gananciales). Circunstancias todas estas
que llevan a que en caso de discrepancia habitual, o imposibilidad, el recurso al Juez no sería
operativo.
Por el contrario, en la comunidad de bienes, ésta normalmente recae sobre un bien concreto, por lo que no cabe suponer que los comuneros no tengan ningún otro recurso económico, y además, si las discrepancias son continuas, el comunero que se canse de acudir al Juez
puede enajenar su cuota, o pedir la división de la cosa común.
Pero, salvadas las distancias entre ambos supuestos, estimo que todas estas excepciones
subjetivas, cumplen la misma función que, para los casos de comunidad de bienes, cumple
el artículo 348-III, y que, por lo tanto, no son auténticas excepciones a la gestión conjunta.
4.3 Las verdaderas excepciones recogidas en los artículos 1375 y ss.
De lo anterior resulta que, excluidas las excepciones aparentes (arts. 1375, 1379, 1380 y
1382) y las subjetivas (arts. 1376, 1377, 1387 y 1388), las excepciones que quedan, entre las
que menciona el Código civil en la sección 4.ª del capítulo dedicado a los gananciales, son
las siguientes:
67 Es decir: aunque la transferencia de la gestión sea automática, como ésta es efecto de otra resolución judicial, el Juez,
al adoptarla, debe tomar en consideración que se producirá una transferencia de la gestión, y adoptar las cautelas que estime
necesarias. A ello le obliga expresamente el artículo 1389 del Código civil.
78
Artículo 1381: que autoriza a cada cónyuge a disponer de los frutos y productos de sus
bienes, a los solos efectos de la administración de su patrimonio privativo.
Artículos 1384 y 1385: el primero de ellos declara válidos los actos de administración
de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo
nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. El segundo indica que los derechos de crédito
por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.
Artículo 1386: que autoriza a cualquiera de los cónyuges a realizar gastos urgentes de
carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios.
Conviene examinar estos supuestos por separado.
4.3.1 La disposición de los frutos de los patrimonios privativos
Señala el artículo 1381 del Código civil que “los frutos y ganancias de los patrimonios
privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin
embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo
efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes”.
La excepción al principio de gestión conjunta se fundamenta en lo difícil que es administrar un patrimonio sin poder enajenar los frutos, y sin poder, asimismo, decidir sobre la posible reinversión de los frutos. La ley pretende, por lo tanto, que la vigencia de la sociedad conyugal y la subsiguiente declaración de los frutos de los bienes privativos como gananciales,
no impida al cónyuge titular seguir administrando sus bienes, y para ello, consciente de que la
administración implica en numerosas ocasiones la disposición, viene a establecer una especie
de peculiaridad en la forma de ser gananciales los frutos de los patrimonios privativos.
Peculiaridad que se manifiesta en que quedan, en cierto modo, sustraídos del principio de
cogestión; lo que a su vez parece significar que antes de revertir en beneficio de la familia,
el cónyuge titular de los bienes puede decidir si los reinvertirá (en el propio bien que los
produjo, o en otro de sus bienes privativos) o dejará de hacerlo. Si decide reinvertirlos puede
disponer de ellos, y si decide lo contrario, los frutos una vez separados de la cosa madre, serán gananciales, y los bienes adquiridos a cambio de ellos también lo serán, por subrogación
real. La ganancialidad, en todo caso, se manifiesta desde el principio también en los frutos
que se decide reinvertir, en el sentido de que desde el momento de su percepción los frutos
quedan afectos a las cargas de la sociedad de gananciales.
Por otra parte, el artículo 1381 concede legitimación para enajenar los frutos, solo en
cuanto el cónyuge es “administrador de su propio patrimonio”, y “a este solo efecto”. Pero,
claro, el tercero que adquiere los frutos no puede saber qué destino dará el cónyuge enajenante al producto de los frutos. Por lo que parece que a la hora de precisar el alcance de la
legitimación concedida por el artículo 1381 habrá que distinguir:
a. Frente a terceros la legitimación será completa, es decir: el otro cónyuge no podrá
impugnar la adquisición por la falta de su consentimiento. Al menos en tanto el tercero haya
actuado de buena fe.
b. En relaciones internas entre los cónyuges, la cuestión depende del destino que el gestor
79
dé al producto de sus frutos. Puede decidir reinvertirlo en su patrimonio; pero si no lo hace
así, el cónyuge no gestor podrá cuestionar esta actuación individual68.
La reinversión que el cónyuge gestor hace de los frutos en su propio patrimonio viene,
por otra parte, avalada por el artículo 1362.3º del Código civil, de acuerdo con el cual son de
cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la administración ordinaria
de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges69.
En fin: si el cónyuge gestor utiliza el producto de sus frutos para otra finalidad, sin el
consentimiento de su cónyuge, aunque en principio tal utilización sería ilegítima —pues las
decisiones sobre qué hacer con el dinero, como regla, corresponden a ambos, con las salvedades que estamos estudiando—, el cónyuge no gestor solo podría reclamar en los casos de
los artículos 1390 y 1391, a los que me referiré en el epígrafe 6 de este estudio.
Desde otro punto de vista hay que hacer notar que los frutos civiles consisten siempre
en dinero, por lo tanto la disposición de frutos civiles significa, en realidad, que el cónyuge
propietario del bien podrá gastar los frutos obtenidos de él. Los frutos naturales no consisten
en dinero, pero sí en cosas fungibles que, en cierto modo, pueden ser consideradas signo que
represente al dinero, en el sentido en que el Código civil equipara este tipo de bienes al dinero (art. 1445). Lo que, en definitiva, significa que si bien la norma puede en ocasiones servir
de protección a los terceros que hayan contratado con el cónyuge gestor, en gran medida
éstos estarán ya protegidos por el artículo 1384 (véase el epígrafe 4.3.3) y, en consecuencia,
la finalidad principal del artículo 1381 debe considerarse que se centra en las relaciones entre
cónyuges.
4.3.2 Los gastos urgentes de carácter necesario
De acuerdo con el artículo 1386 del Código civil “para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno solo
de los cónyuges”.
Se contiene aquí una norma de legitimación individual, que no existe como tal a propósito de la comunidad de bienes y que posiblemente sea la principal y más clara excepción
al principio de gestión conjunta. El fundamento de la norma es, por otra parte, sencillo: el
patrimonio ganancial es el llamado a atender el sostenimiento de la familia y, en numerosas
ocasiones, los patrimonios privativos son insuficientes, por lo que si a la negativa o imposibilidad de uno de los cónyuges para consentir, se añade una situación de urgencia en la que no
se pueda esperar a la resolución judicial (que es la solución general para las discrepancias,
según los artículos 1376 y 1377), cualquiera de los cónyuges puede actuar; pero la corrección
del acto dependerá de que realmente se dieran esas circunstancias.
Es interesante, en este sentido, comparar este precepto con lo dispuesto con carácter general para la comunidad de bienes en el artículo 395, que es el precepto que para la comunidad
en general, cumple la función que el 1386 desempeña en los gananciales. El artículo 395
68 En el mismo sentido, GUILARTE GUTIÉRREZ: Gestión..., cit., pág. 327.
69 GUILARTE GUTIÉRREZ, Gestión..., cit., págs. 327 y 328.
80
concede a cada copropietario el derecho a obligar a los demás a contribuir en los gastos de
conservación. Y aunque no permite expresamente al comunero realizar él mismo el gasto y
luego reclamar, no hay duda de que esa actuación encajaría en la norma70, pues lo que los
copropietarios no pueden sin el consentimiento de los demás es hacer alteraciones en la cosa
común (art. 397). La diferencia principal, por lo tanto, se encuentra en que el 395 legitima
exclusivamente para la realización de gastos de conservación, y el 1386 habla genéricamente
de gastos urgentes, lo que, por otra parte, es fácil de explicar: En materia de gananciales la
cotitularidad se refiere a todo un patrimonio que es el que, en principio, está llamado a satisfacer todos los gastos relativos al sostenimiento de la familia, mientras que en la comunidad
ordinaria, la única urgencia que pueda afectar a todos los comuneros, es la conservación de
la cosa común.
Literalmente el artículo 1386 se refiere tan solo a los gastos pero, en general, la doctrina
amplía su dicción para incluir en él también las obligaciones contraídas por razones de urgencia, porque, como señala ALBALADEJO, sería bastante poco razonable que la ley autorizara
a un cónyuge a pagar, pero no le autorizara a comprometerse a pagar71.
De no ampliarse el ámbito de aplicación de la norma estaría claro que ésta es aplicable
exclusivamente a las relaciones entre cónyuges y, por lo tanto, su virtualidad tendrá lugar
fundamentalmente en el momento de la liquidación cuando uno de los cónyuges puede discutir la actuación del otro, de tal modo que el juez deba pronunciarse sobre si la actuación fue
o no verdaderamente urgente y, sobre todo, necesaria, estando claro que las consecuencias
de que la respuesta sea negativa serán las de la aplicación del artículo 1390 (véase más adelante). Debe tratarse además, como es lógico, de un gasto que, en principio, corresponda al
patrimonio ganancial72.
Los terceros, en principio, no necesitarían de la protección del artículo 1386, y les daría
exactamente igual que el gasto fuera o no urgente, porque, tratándose de gasto propiamente
dicho, la actuación del cónyuge ya vendría validada por el artículo 1384.
70 Puede, en este sentido, comprobarse que normalmente cuando se plantea ante los tribunales la aplicación del artículo
395 del Código civil, el gasto ya ha sido hecho, y lo que se pide es su reintegro. En este sentido ya la sentencia del Tribunal
Supremo de 7 febrero 1956 consideraba que en el artículo 395 se encuentra implícita la posibilidad de «reclamar de los otros
partícipes los pagos que hubiere hecho por cuenta de la comunidad». Como sentencias más recientes se pueden citar, entre
otras, las de 26 diciembre 1988, 20 mayo 1996, 16 abril 2004, 31 mayo 2006, etc.
71 ALBALADEJO: Curso de Derecho civil IV, Barcelona 2002, págs. 168 y 169. Esta es, por otra parte, una opinión
bastante extendida. Pueden consultarse, entre otros, DÍEZ PICAZO: Comentario..., cit., pág. 1774; GUILARTE GUTIÉRREZ: Gestión..., cit., págs. 295 y ss.
Algunos autores van incluso más lejos en la ampliación del supuesto de hecho de la norma. Por ejemplo DE
LOS MOZOS: Comentario..., cit., pág. 400, y PRETEL SERRANO: Comentario..., cit., pág. 744. Para estos autores no
hay razón alguna que impida la aplicación del artículo 1386 a los actos dispositivos de bienes gananciales para obtener los
fondos necesarios para atender una urgencia.
72 La cuestión, no obstante, ha suscitado cierta polémica. En el sentido del texto véase GUILARTE GUTIÉRREZ:
Gestión..., cit., pág. 298. En contra RAGEL SÁNCHEZ: Ejecución de bienes gananciales por deudas de un cónyuge, Madrid 1987, pág. 80; muy posiblemente (aunque no lo llega a afirmar explícitamente) esta opinión de RAGEL se fundamente
en que, en su opinión, puede haber algún supuesto en donde la necesidad de alguno de los miembros de la familia no sea
carga de la sociedad de gananciales. Pero entiendo que la expresión sostenimiento de la familia con la que el artículo 1362
del Código civil empieza a enumerar las cargas de la sociedad de gananciales, es lo bastante amplia para incluir todas las
necesidades familiares.
81
Ahora bien: una vez ampliado el ámbito de aplicación del artículo 1386, en el sentido
de que en él se cubran también las obligaciones asumidas por uno solo de los cónyuges, lo
dispuesto por el artículo 1386 pasa a ser de interés para los terceros, ya que si el cónyuge que
asumió la obligación no paga, el artículo 1365.1º del Código permitiría al tercero dirigirse
contra el patrimonio ganancial siempre y cuando probara que la actuación de quien contrajo
con él la deuda era encuadrable en el artículo 138673.
Posteriormente, en relaciones entre cónyuges, habría que determinar si el asunto urgente
que se pretendió resolver mediante el acto unilateral era carga de la sociedad, o mera responsabilidad. En el primer caso el cónyuge que no actuó no podrá reclamar nada, y en el segundo
tendrá el derecho que le concede el artículo 1390.
En particular el supuesto puede ofrecer cierto interés práctico en el caso de los gastos
urgentes y necesarios referidos a los hijos no comunes que no convivan en el hogar familiar; pues en tal caso, como tales gastos son responsabilidad de la sociedad conyugal (art.
1362.1º-II), pero generan derecho de reembolso, es claro que si uno de los cónyuges actúa
individualmente amparado por el artículo 1386, la obligación no podrá ser impugnada por el
cónyuge no actuante, pero posteriormente habrá derecho de reembolso, indicativo de que la
legitimación habrá funcionado en relaciones externas, pero no en relaciones internas.
Por último hay que señalar que entre los actos necesarios y habitualmente urgentes, se encuentran sin duda los actos de conservación de los derechos. Para estos actos la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde hace tiempo ha venido concediendo legitimación individual
a cualquiera de los comuneros. Pueden verse, entre otras muchas sentencias, las de 17 junio
1925, 19 diciembre 1933, 29 octubre 1951, 26 marzo 1955, 19 mayo 1962, 2 abril 1971, 10
diciembre 1971, 31 enero 1973, 14 noviembre 1977, 15 enero 1988, 6 noviembre 1992, 8 febrero 1994, 8 marzo 1998, etc. Y, para el caso concreto de los gananciales, el párrafo segundo
del artículo 1385 recoge esta misma idea al señalar que “cualquiera de los cónyuges podrá
ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción”. Con
lo que, de nuevo, esta excepción a la gestión conjunta, si realmente lo es, supone en realidad
un reflejo del régimen general de la comunidad de bienes.
4.3.3 Actos amparados en la posesión o titularidad formal
El hecho de que el matrimonio no afecte a la capacidad de obrar de los cónyuges determina que éstos pueden seguir celebrando contratos, los cuales, como regla, serán válidos. Y
así, por ejemplo, nada impide a un cónyuge tener una cuenta corriente exclusivamente a su
73 Si no se prueba la urgencia, en principio el acreedor no podría dirigirse contra el patrimonio ganancial. Pero en el
caso de que se tratara de un gasto que constituya carga del patrimonio ganancial, habría que admitir, en caso de insolvencia
del cónyuge deudor, una acción de enriquecimiento contra el patrimonio ganancial, que permitiría reclamar de éste subsidiariamente. A tal reclamación, por otra parte, no le sería de aplicación el artículo 1373, pues no se trataría, en el sentido estricto
de la palabra, de una deuda privativa del cónyuge que la contrajo, sino exclusivamente de una deuda ganancial, inexigible
de modo directo por vulneración del principio de cogestión.
Véase, en este sentido, la STS de 16 noviembre 1990, donde se afirma que no basta con que un gasto sea encuadrable
en el artículo 1362 para que el tercero pueda dirigirse contra el patrimonio ganancial, sino que si la obligación fue contraída
exclusivamente por uno de los cónyuges, la responsabilidad de los gananciales solo existirá de modo directo si el acto era
encuadrable en el artículo 1365. Hay que señalar, no obstante, que en muchas otras sentencias el TS ha dicho lo contrario;
por ejemplo: STS 3 diciembre 1985, 19 julio 1989, o 22 octubre 1990.
82
nombre. Pero eso no obsta que el dinero que se ingrese en esa cuenta pueda ser ganancial:
si lo es o si no lo es dependerá de la aplicación de las reglas de atribución de ganancialidad,
las cuales funcionan de forma automática. Y así, si en una cuenta corriente titularidad de
uno solo de ellos se ingresa el salario, éste seguirá siendo ganancial; lo que se compre con
ese salario también lo será —por subrogación real— aunque posiblemente el que venda el
bien no lo sepa, ni, en el fondo, le importe. Si es algún bien registrable o del que, en general,
conste algún tipo de titularidad formal, es posible que se registre a nombre de uno solo de los
cónyuges, pero aún así, seguirá siendo ganancial.
Es decir: la existencia de la sociedad de gananciales no impide que haya bienes que formalmente figuren a nombre exclusivamente de uno de los cónyuges; planteándose entonces
el problema de en qué medida los terceros que confíen en dicha titularidad formal, pueden
verse afectados.
Es a esta cuestión a la que pretenden dar solución los artículos 1384 y 1385-I del Código
civil, inspirados ambos en la misma idea: si formalmente un bien pertenece a uno de los cónyuges, en principio los terceros de buena fe que contraten con él quedan protegidos del hecho
de que dicho bien sea ganancial. Y en este sentido el artículo 1384 marca la regla de que
“serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos
valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren”.
Obsérvese que la norma asocia la posesión de dinero o títulos valores, a la titularidad
formal de los bienes; pues el dinero, en principio, se supone que es de quien lo tiene en su
poder. De forma que la regla del artículo 1384 cubre los actos de administración de bienes
formalmente a nombre de uno solo de los cónyuges, y los pagos hechos en efectivo o mediante títulos valores por uno solo de los cónyuges. Asimismo parece que habría que entender
incluidos también los pagos hechos, no con dinero, sino con otra cosa fungible que represente
el dinero, en el sentido en que el artículo 1445 del Código civil admite que en la compraventa
el precio se puede pagar con dinero, o con otro signo que lo represente.
En todos estos casos el artículo 1384 declara la validez del acto.
La mayor parte de la doctrina coincide en conceptuar este precepto como norma de
protección de terceros74, aunque algunos autores ven en ella, además, otras muchas cosas75.
74 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI: Curso de Derecho de Familia. Matrimonio y régimen económico, Madrid 1987, pág.
250; BELLO JANEIRO: La defensa..., cit., pág. 302; DÍEZ PICAZO y GULLÓN: Sistema..., cit., IV, pág. 199; GIMÉNEZ
DUART: «La gestión de la comunidad de gananciales», en en Anuario de Derecho Civil 1982, pág. 587, también en «La
adquisición y disposición de gananciales por un solo cónyuge (ensayo contra el artículo 1322)», en en Anales de la Academia Matritense del Notariado 1987, pág. 333; GORDILLO CAÑAS: «La protección de los terceros de buena fe en la
reciente reforma del Derecho de familia», en en Anuario de Derecho Civil 1982, pág. 1152; GUILARTE GUTIÉRREZ:
Gestión y responsabilidad..., cit., pág. 258; TORRES GARCÍA: La administración..., cit., pág. 756.
75 Por ejemplo, norma a favor de la teoría de la no equivalencia entre los conceptos de ganancialidad y titularidad
(CASTILLO TAMARIT: «Aspectos parciales de la reforma del Código civil en tema de sociedad de gananciales», en en
Revista de Derecho Notarial 1983, págs. 10 y ss.; GARRIDO CERDÁ: «Derechos de un cónyuge sobre los bienes del otro»,
en en Anales de la Academia Matritense del Notariado 1982, págs. 143 y ss.; MARTÍNEZ SANCHÍZ: «Casos dudosos de
bienes privativos y gananciales», en en Anales de la Academia Matritense del Notariado 1983, págs. 357 y ss.), o norma que
atribuye poderes gestores a cada uno de los cónyuges sobre unas masas determinadas de bienes comunes, lo cual, dicho así,
no lo dice nadie, pero esa es la síntesis de un grupo heterogéneo de explicaciones del artículo 1384 que hace MORALEJO
IMBERNÓN: Los actos de administración de bienes gananciales realizados por el cónyuge titular o poseedor, Granada
1998, págs. 208 y ss.
83
Desgraciadamente dedicarle una atención excesiva nos desviaría del objeto principal de
nuestro estudio, pueden no obstante consultarse el interesante estudio de MORALEJO
IMBERNÓN76, así como las reflexiones de FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO77.
A nuestros efectos la norma es, básicamente, de protección de terceros y eso es lo que
explica, además, el que en ella literalmente no se dice que los cónyuges puedan realizar unilateralmente actos de administración o disposición sobre estos bienes, sino que lo que dice
es, que si los realizan, estos serán válidos, es decir: inatacables.
De cómo entendamos la referencia a la validez depende la inteligencia del precepto.
RAMS ALBESA, por ejemplo, entiende que al plantearse la cuestión en términos de validez
se está haciendo una habilitación ad intra y ad extra78; es decir: para interpretar el artículo
1384 en clave de apariencia la norma no debería decir válidos, sino eficaces. Aunque, contra
tal apreciación, me parece impecable el razonamiento de MORALEJO IMBERNÓN que
pone la norma en relación con el artículo 1322: «examinado desde esta última perspectiva —dice—, nuestro artículo 1384 estaría consagrando la validez de unos actos que sin la
intervención de la ley, estarían sujetos a la impugnación del cónyuge cuyo consentimiento
se omitió, razón por la cual la dicción literal del precepto resultaría plenamente concordante
con los postulados de la teoría de la apariencia. Los actos realizados por el cónyuge titular o
poseedor sin el consentimiento legalmente exigido de su consorte serían anulables a iniciativa de este último, si no fuera porque la ley interviene, en aras de la protección de terceros de
buena fe, dotándoles de validez»79.
La inatacabilidad externa del acto por parte del cónyuge que no lo realizó no implica, por
supuesto, que en relaciones internas el cónyuge que lo haya realizado no deba rendir cuentas
ante el otro80, siendo aquí de aplicación —como en los casos anteriores— el artículo 1390
del Código civil.
Y en la misma realidad consistente en que titularidad formal y ganancialidad pueden
diferir, se fundamenta la norma del primer párrafo del artículo 1385, que, con referencia a
los derechos encomienda el ejercicio ordinario al cónyuge a cuyo nombre se encuentren, es
decir: al que ostente la titularidad formal de los mismos81.
76 Citado en la nota anterior. En particular, a partir de la página 107.
77 En La cogestión..., cit., págs. 64 y ss.
78 En La sociedad..., cit., pág. 307.”.
79 MORALEJO IMBERNÓN: Los actos de administración..., cit., pág. 249. La autora, sin embargo, no considera su
propio razonamiento como definitivo a efectos de descartar la opción favorable a la legitimación sustantiva, máxime si se
repara en el poco rigor que en muchas ocasiones se observa en el manejo por nuestro legislador de la terminología jurídica
(dice ella) relativa a la ineficacia (añado yo)..
80 Véase, no obstante, en contra, la SAP de Álava, 7 marzo 1992, donde se afirma que “la validez reconocida lo es no
solo frente a terceros, sino también inter-partes, pues de lo contrario el último inciso del artículo 1375 carecería de virtualidad”.
81 Este precepto constituye, por otra parte, el más fuerte argumento a favor de las tesis que encuentran diferencias entre
ganancialidad y titularidad. Véase, por ejemplo, DE LOS MOZOS: Comentario..., cit., pág. 495: “pocas normas habrá más
significativas de la nueva regulación de la sociedad de gananciales que los artículos 1384 y 1385-I en cuanto, sobre todo,
ponen de relieve a las claras esta disociación entre titularidad y atribución de los bienes comunes que es características de la
organización y estructura de la sociedad de gananciales”.
84
El tono asertivo en que está redactado el artículo 1385-I da a entender que el ejercicio
de los derechos de titularidad formal de uno solo de los cónyuges deberá necesariamente
hacerse solo por el titular. Sin embargo entiendo que la norma se refiere exclusivamente a la
legitimación externa; pero que en relaciones internas entre los cónyuges debe quedar claro
que, siendo el derecho en cuestión de naturaleza ganancial, su ejercicio debe orientarse a
la satisfacción de las cargas de la sociedad de gananciales y en caso contrario procedería la
aplicación del artículo 1390 del Código civil.
4.4 La excepción a la gestión conjunta contenida en el artículo 6 del Código de
Comercio
A las anteriores excepciones al principio de cogestión de los gananciales, hay que añadir
otra, no recogida por el Código civil, sino por el artículo 6 del Código de comercio, de acuerdo con el cual “en caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados
a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con
esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes
comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges”.
Es decir se autoriza al cónyuge comerciante a enajenar e hipotecar los bienes adquiridos
a resultas del comercio, con independencia de su naturaleza ganancial.
Este precepto introduce una excepción tan grande al principio de gestión conjunta, que
incluso algunos autores han propuesto una interpretación abrogante según la cual habría que
entender que la reforma del Código civil de 1981 lo derogó82, aunque en general la doctrina
se limita a señalar su existencia, habiendo incluso quienes pretenden justificarlo83.
En mi opinión, más que entender derogado este artículo, lo que hay que entender es que,
tras la reforma de 1981, quedó vacío de contenido. O al menos esa es la conclusión a que
habría que llegar si se atiende a la finalidad manifiesta del artículo 6 del Código de comercio,
el cual, no hay que olvidarlo, fue introducido por la Ley de 2 de mayo de 1975, cuyo objetivo
era mejorar la situación de la mujer casada.
82 Esta interpretación es propuesta por DÍEZ PICAZO y GULLÓN en las primeras ediciones de su Sistema de Derecho
civil, aunque luego matizaron su opinión, y así, por ejemplo en la 8.ª edición (del año 2001) admiten la vigencia del artículo
6 del Código de comercio, “aunque —dicen— sea muy difícil comprender las razones por las que se siguen unos criterios
para el ejercicio ordinario de las profesiones en general y otro para la profesión mercantil” (págs. 180 y 181). También a
favor de la interpretación abrogante VICENT CHULIÁ: Compendio crítico de Derecho mercantil, I, Barcelona 1990, pág.
78. Asimismo, BLANQUER UBEROS: «La idea de comunidad en la sociedad de gananciales. Alcance, modalidades y
excepciones», en Anales de la Academia Matritense del Notariado 1982, pág. 248 y GUILARTE GUTIÉRREZ: Gestión y
responsabilidad..., cit., págs 301 y 328 y ss., en especial la página 332.
83 Por ejemplo GARCÍA VILLAVERDE: «Ejercicio del comercio por persona casada» en Revista de Derecho Mercantil 1982, págs. 519 y ss. Señala que aunque sea elogiable la intención que ha movido al legislador a establecer el principio
de gestión conjunta de los gananciales, con él se genera una grave inseguridad en el mundo de los negocios pues habrá que
determinar en cada caso el origen de los bienes, si proceden o no del ejercicio del comercio. También PRETEL SERRANO:
Comentario..., cit., pág. 712: contesta al argumento de que el Código civil es norma posterior recordando que las materias
especiales se rigen por su ley especial; y más adelante (pág. 732) señala que aunque los términos literales del artículo 1381
parecen excluir la potestad de gestión a las ganancias obtenidas por el propio trabajo o profesión, sería incongruente que
los intereses personales de cada cónyuge encontraran mayor protección en los frutos de sus bienes que en los propios frutos
producidos por su esfuerzo personal, dando así a entender que el artículo 6 del Código de comercio no sería sino una ampliación, para el caso de los comerciantes, de lo dispuesto por el artículo 1381 del Código civil.
85
La reforma del Código de Comercio en 1975, y en particular la de su artículo 6, es un
buen ejemplo de cómo el legislador hace, a veces, mal las cosas incluso movido por una buena intención. Antes de la reforma de 1975, el marido era el único gestor de los bienes y, obviamente, podía enajenar o hipotecar los bienes que quisiera sin autorización de su cónyuge.
Solo la mujer necesitaba autorización del marido, siendo eso lo que reflejaban los artículos 6
a 12 del Código de Comercio antes de la reforma de 197584. Por lo tanto la nueva redacción
lo que pretendía era equiparar a la mujer con el hombre, y no añadía nada a las facultades que
ya antes tenía el marido85. En estas circunstancias posiblemente la mejor forma de igualar al
hombre y a la mujer habría sido lisa y llanamente derogar los preceptos que establecían la necesidad para la mujer de contar con la autorización marital. Pero en lugar de eso el legislador
optó por dar a los artículos en cuestión una nueva redacción que no fuera discriminatoria, y
donde antes decía mujer casada cambiarlo por cónyuge comerciante. Consiguiéndose así que
una norma que lo que pretendía era aproximar las posiciones jurídicas de los cónyuges, pase
a convertirse, al menos en su tenor literal, en una importante excepción al principio que en
mayor medida defiende esa igualdad entre los cónyuges: el de gestión conjunta de los bienes
gananciales.
En la práctica, tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General de los Registros
y del Notariado, han dado una interpretación restrictiva a esta norma, entendiendo que el
cónyuge comerciante solo queda autorizado a disponer individual, separada y libremente de
los bienes gananciales obtenidos en el ejercicio del comercio, con la finalidad de la actividad
mercantil (RDGRN 20 marzo 1986 y STS 27 mayo 1988)86, entendiéndose que cualquier
acto de disposición que no se ajuste a estos límites se debe regular por las reglas del Código
civil (STS 25 octubre 1991). Siempre, claro es, que el bien del que se pretende realizar un
acto dispositivo no sea la empresa mercantil en sí misma considerada, pues en este caso la
STS de 19 enero 1987 exige el consentimiento de ambos cónyuges.
Además, tratándose de inmuebles, la RDGRN 20 marzo 1986 exige en todo caso el consentimiento de ambos cónyuges con base en que, diga lo que diga el artículo 6 del Código
de Comercio, “el demostrar que la adquisición de la cuota ganancial del bien vendido es una
resultante de la actividad mercantil, o que la venta constituye un acto propio del género de
comercio a que viene dedicándose el autor son todos ellos datos de hecho que escapan a la
calificación registral que solamente puede apoyarse en el título presentado y en el contenido
del Registro”.
84 En la redacción anterior a 1975 los artículos 6, 7 y 9 exigían licencia marital para que la mujer casada pudiera ejercer
el comercio, y el artículo 10 señalaba que si se producía tal licencia, y la mujer ejercía el comercio, responderían de las
deudas nacidas de tal actividad los bienes propios de la mujer y los bienes comunes, «pudiendo la mujer enajenar e hipotecar
los propios y privativos así como los comunes», es decir: la autorización para ejercer el comercio implicaba también una
autorización para enajenar bienes comunes. Pero nada podía hacer la mujer sin esa licencia de su marido.
85 DE LA CÁMARA: Actos de disposición..., cit., pág. 154.
86 Véase, también, la STS de 3 junio 1988, que consideró válida la cesión del uso de dos locales comerciales de naturaleza ganancial realizada por los maridos comerciantes, y declaró que era innecesario el consentimiento de sus esposas.
Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 25 noviembre 1991 consideró válida la enajenación unilateral de bienes
inmuebles realizada por el comerciante en el ejercicio del comercio
86
4.5 Excepciones deducibles del paralelismo entre las secciones 3.ª y 4.ª del capítulo
dedicado a la sociedad de gananciales
Hasta aquí las excepciones al principio de gestión conjunta enunciadas como tales, bien
por el Código civil, bien por el Código de Comercio. Sin embargo, tal y como señalé al principio de este trabajo, entre lo dispuesto en las secciones 3.ª y 4.ª del capítulo dedicado a la
regulación de la sociedad de gananciales, debe haber, en teoría, un paralelismo en el sentido
de que cabe suponer que:
• En los casos en los que la actuación de uno solo de los cónyuges es correcta (previstos
en la sección 4ª) hay que suponer que la obligación nacida de tal acto será carga o responsabilidad de la sociedad conyugal (sección 3.ª).
• En los casos en los que la actuación individual de uno de los cónyuges genera una
obligación de la que responde el patrimonio ganancial (sección 3.ª) hay que suponer que esa
actuación no consentida por el otro sería en principio válida (sección 4.ª).
Desde este punto de vista, el precepto clave que ahora nos interesa examinar es el artículo
1365, pues es en él en donde principalmente se recogen los supuestos en los que la actuación
individual de uno de los cónyuges genera obligaciones para el patrimonio ganancial87. De
hecho el inciso final del artículo 1365.1º claramente establece la primera de las dos afirmaciones anteriores: cuando la actuación de uno solo de los cónyuges sea acorde a lo dispuesto en
la ley o en las capitulaciones matrimoniales, responderán directamente los bienes gananciales
frente al acreedor de las deudas que dicha actuación haya podido originar.
La segunda de las afirmaciones, por el contrario, no está expresamente señalada, pero tal
conclusión parece necesaria; y, en consecuencia, dado que de los cuatro supuestos mencionados en el artículo 136588, solo hay dos con un claro reflejo en la sección 4.ª, resultará que en
los dos otros supuestos hay que entender que la actuación individual del cónyuge es correcta.
Se trata de:
1. El ejercicio de la potestad doméstica.
2. El ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio.
En estos casos entiendo que la actuación individual del cónyuge valdría, a pesar de no
estar amparada expresamente por ninguna de las excepciones de la sección 4.ª, debido a que:
a. En relaciones externas, los acreedores quedarían amparados por el artículo 1365 y podrían dirigirse contra el patrimonio ganancial.
b. En relaciones internas, como la principal consecuencia de la actuación individual no
consentida es —en ese ámbito— la aplicación del artículo 1390, no parece que si el acto
realmente se puede encuadrar en alguno de los dos supuestos mencionados tal artículo fuera
aplicable. Véase, no obstante, el epígrafe 6.
87 También en los artículos 1368 a 1370 se recogen casos en los que hay responsabilidad (o carga) de los gananciales
como consecuencia de un acto individual, pero el artículo 1368 se refiere a obligaciones extracontractuales y el 1369 en
realidad se limita a plasmar un principio general. Del artículo 1370 me ocuparé en la sección 5 de este estudio.
88 El precepto consta solo de dos apartados, pero en cada uno de ellos se mencionan dos supuestos distintos.
87
5.- Funcionamiento de la cogestión en la adquisición de
bienes gananciales
En el diseño del Código civil el principio de gestión conjunta se aplica a los actos de
administración y a los de disposición, entendiendo por tales aquellos en los que se decide
enajenar un bien ganancial. No se plantea el Código explícitamente la cuestión de la adquisición de bienes gananciales. Pero aplicando las reglas generales podría considerarse que
nunca habría problemas puesto que:
1. Si la adquisición de un nuevo bien la hace uno de los cónyuges a título gratuito, en
principio ese bien será privativo, salvo que el cónyuge adquirente declare, y el otro cónyuge
consienta, que desea atribuir al bien la condición de ganancial (art. 1355). Pero en este caso
sería imprescindible el consentimiento de ambos.
2. Si la adquisición es onerosa, ello significa que para adquirir ese bien hay que disponer
de otro, por lo que la adquisición deberá ser consentida por ambos cónyuges, que autorizarán
el acto de disposición.
Pero este esquema tan sencillo falla desde el momento en que el artículo 1384 declara la
validez de los actos de disposición de dinero realizados por el cónyuge en cuyo poder se encuentre. El cónyuge que no consintió no podrá impugnar el acto, y solo le quedará el recurso
al artículo 1390 del Código civil. Entretanto, y para proteger la integridad del patrimonio
ganancial, el propio Código declara que ese bien adquirido por iniciativa de uno solo de los
cónyuges, será ganancial por subrogación real.
Esta atribución de ganancialidad, en principio protege al cónyuge que no consintió: tal
vez no pueda impugnar el acto de su consorte, pero al menos consigue que el patrimonio
ganancial no se vea económicamente disminuido: el dinero ganancial que salió de él, es sustituido por el bien adquirido; y si el cónyuge desea recuperar el dinero, podrá instar la venta de
dicho bien, acudiendo, si fuera preciso, al Juez para suplir el consentimiento de su cónyuge.
Ahora bien: hay un caso en donde la atribución de ganancialidad al bien unilateralmente
adquirido, puede volverse contra el patrimonio ganancial. Se trata de los bienes adquiridos a
plazos, pues en ellos el Código civil atribuye la ganancialidad exclusivamente atendiendo al
dinero con el que se pagó el primer plazo, pero, una vez declarado que el bien es ganancial,
surgiría, en principio la obligación, a cargo del patrimonio ganancial, de hacer frente al resto
de los plazos, ya que según señala el artículo 1365.2º del Código civil, son a cargo del patrimonio ganancial los gastos que se originen como consecuencia de la “adquisición, tenencia
y disfrute de los bienes comunes”.
Pocos autores se han planteado este problema. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, es uno
de ellos, y plantea el siguiente supuesto: Uno solo de los cónyuges decide comprar a plazos
una colección de fieras situada en Kenia, por cien millones de pesetas y paga a costa de fondos comunes el primer millón, generando una deuda por los otros 99 millones. Para este autor
es claro que la colección de fieras sería ganancial, pero la deuda no, puesto que el cónyuge
que la contrajo no estaba autorizado a contraerla89.
89 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS: «Comentario a los artículos 1358 a 1374 del Código civil», en Comentarios del
Código civil, Ministerio de Justicia, II, Madrid 1990, págs. 685 y 702.
88
La cuestión, sin embargo, no creo que sea tan sencilla. En el supuesto analizado se produce una descoordinación entre las normas de la sección tercera y las de la sección cuarta.
Uno de los cónyuges ha hecho lo que no podía hacer, según la sección cuarta, y ha generado
una deuda que, según la sección tercera, es a cargo de la sociedad conyugal. ¿Cuál de las dos
secciones prevalece? y, sobre todo, ¿con qué fundamento legal otorgamos prioridad a una
sobre la otra?
El legislador, por otra parte, posiblemente entrevió este problema, pero dio una solución
tan críptica que casi podría pensarse que él mismo no sabía qué solución dar. Y así el artículo
1370 afirma que “por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el
consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código”. O sea: se contempla el problema, y se
dice que el bien así adquirido responde en todo caso, se es consciente que se plantean dudas
respecto de la posible responsabilidad de otros bienes... ¡Y éstas no se resuelven!
Por mi parte considero que la solución que se dé a estos casos depende de cómo entendamos la relación entre los artículos 1362, de un lado, y los artículos 1365 y 1367, de otro.
Si entendemos —como se suele hacer— que el artículo 1362, al recoger las cargas de
la sociedad, convierte al patrimonio ganancial en responsable directo de estas cargas ante
terceros, habría que llegar a la conclusión de que en el supuesto examinado el patrimonio ganancial debería responder de la deuda consecuencia de la adquisición de un bien ganancial; lo
que a su vez tendría como consecuencia necesaria que habría que entender que en estos casos
el principio de cogestión permitiría al cónyuge que no consintió impugnar el contrato; pues si
bien el artículo 1384 declara válidos los actos de disposición de dinero hechos por el cónyuge
en cuyo poder se encuentre, esta declaración no ampara los actos de asunción de deudas. Y
aunque en principio las deudas asumidas por uno solo de los cónyuges no las puede impugnar
el otro porque son deudas privativas, en este caso concreto, al tratarse de una deuda ganancial, el cónyuge que no consintió podría impugnarla, con apoyo en los artículos 1322 y 1375
del Código (principio de gestión conjunta). Pero si no se impugnara el contrato, la aplicación
de las reglas generales llevaría a considerar que la deuda por el resto del precio es ganancial
(porque así lo dice el artículo 1362.2º) y, en consecuencia, de él respondería todo el patrimonio ganancial (además, claro está, del patrimonio privativo del cónyuge que la contrajo).
Pero si, por el contrario, entendemos que el artículo 1362 recoge una norma de eficacia
entre los cónyuges y los artículos 1365 y 1367 recogen normas dirigidas a los terceros, la
solución sería distinta: Los terceros podrían dirigirse contra el patrimonio ganancial exclusivamente en el caso de que la deuda fuera consentida por ambos cónyuges o si, habiendo
consentido uno solo de ellos, el supuesto fuera encuadrable en el artículo 1365. Pero si uno de
los cónyuges termina pagando lo que correspondería pagar a la sociedad de gananciales (según el 1362), tendrá derecho a un reintegro a costa del patrimonio ganancial (artículo 1364).
La segunda solución hace prevalecer el principio de cogestión pero, sin embargo, lleva
a que, al final, el patrimonio ganancial termine resarciendo al cónyuge que realizó lo que no
debía. La primera solución tiene el efecto contrario: prevalece, en primera instancia, la protección de los terceros, pero el patrimonio ganancial podría resarcirse en fase de liquidación,
por aplicación del artículo 1390 (véase más adelante).
89
Personalmente creo preferible la primera solución. El Tribunal Supremo, sin embargo,
parece optar por la segunda. O, al menos, así lo ha hecho en la extensa y relativamente reciente sentencia de 20 junio 2008, donde se viene a establecer que una cosa son las cargas de la
sociedad, recogidas en el artículo 1362, y con eficacia fundamental entre los cónyuges y otra
distinta los supuestos en los que los terceros acreedores pueden reclamar directamente contra
el patrimonio ganancial. En tal sentido se viene a establecer que si la deuda solo fue consentida por uno de los cónyuges, la responsabilidad de los gananciales exige que el supuesto sea
encuadrable en el artículo 1365 del Código civil:
La regla es que por la compra que un cónyuge hace sin consentimiento del otro
no se genera una obligación de la sociedad (artículo 1367 CC), y el supuesto
no es subsumible en el artículo 1365 CC, al menos a juzgar por los datos que
obran en autos, en los que no se encuentra prueba alguna de conexión de la
operación con el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio, ni se detecta
una relación con la administración de los propios bienes ni, desde luego, se
encuentra vínculo con el ejercicio de la potestad doméstica o con la gestión o
disposición de gananciales que por ley corresponda al cónyuge que ha llevado
a efecto el negocio adquisitivo. El artículo 1370 resuelve en especial el problema que se plantea cuando la obligación de pagar el precio aplazado, que
en nuestro caso confluye con la de pagar los plazos del crédito hipotecario, no
es obligación de la sociedad, y resuelve que el bien responde siempre, aunque
sea ganancia y no lo sea la obligación de pagar el precio.
En cuanto al lugar en que queda el artículo 1362, la sentencia señala que éste “se refiere
a las cargas de la sociedad de gananciales, que la doctrina ha definido como gastos o pagos
que, por razón de su finalidad, deben repercutir, de modo definitivo, sobre el patrimonio
ganancial, con independencia de que frente al acreedor haya o no obligación directa de la
sociedad”, por lo tanto, aunque no lo dice expresamente la sentencia, el corolario es claro: si
el resto del precio aplazado es pagado por el cónyuge que adquirió el bien... ¡Tendrá derecho
a ser reintegrado, por aplicación del artículo 1364!
6.- El artículo 1390 del Código civil: Relaciones internas y
externas a propósito de las excepciones al principio de cogestión
De lo hasta ahora visto resulta que hay casos en los que la excepción a la gestión conjunta
se fundamenta en la protección de terceros de buena fe. Pero que ello no significa que el cónyuge que no consintió deba verse perjudicado por la actuación unilateral del otro.
¿Cómo compaginar ambos intereses? Muy sencillo: por el procedimiento de los reembolsos entre los patrimonios. Cada vez que un cónyuge realiza un acto individual que perjudica
al patrimonio ganancial, se genera un derecho del patrimonio ganancial a ser reembolsado a
costa del patrimonio del cónyuge que realizó el acto.
Esto es, básicamente, lo que señala el artículo 1390 del Código civil al declarar que “si
como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno
solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el
otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto”.
90
De la literalidad de la norma se desprende que no es imprescindible para que resulte aplicable que el acto unilateral no fuera válido, o no estuviera permitido por el propio Código
civil. Basta con que el resultado del mismo haya sido un beneficio o lucro exclusivo para su
autor, o un daño para la sociedad. Y si, entendemos que hay daño para la sociedad conyugal
siempre que el patrimonio ganancial se ve reducido para hacer frente a algún gasto u obligación que, según el artículo 1362 no es carga de la sociedad de gananciales, resulta que el
artículo 1390 será aplicable:
a. Siempre que el acto unilateral fuera impugnable, pero no se hubiera llegado a impugnar.
b. Cuando el acto, aun no siendo impugnable, implique que con cargo a los gananciales
se hayan satisfecho conceptos distintos de los mencionados en el artículo 1362, lo que, podrá
ocurrir:
1.º En los supuestos en los que la actuación unilateral se ampare en un pacto capitular.
2.º Cuando el acto sea válido por haber sido realizado por el cónyuge al que se había
transferido la gestión por aplicación de los artículos 1387 y 1388 del Código civil90.
3.º En los casos de disposición de frutos de los patrimonios privativos, cuando el objetivo
de la misma no sea reinvertir lo obtenido en el propio patrimonio, es decir: cuando la disposición no se haga al solo efecto de administrar el propio patrimonio (art. 1381).
4.º Cuando la validez del acto se base en la titularidad formal del bien, o en la tenencia del
dinero del que se dispone (arts. 1384 y 1385-I).
Es decir: prácticamente en todas las excepciones a la gestión conjunta que hemos examinado, a lo largo del presente estudio. Si el resultado final de la actuación individual implica
una disminución del patrimonio ganancial, y ésta no ha sido para atender alguna de las cargas
de la sociedad conyugal, el efecto será que el cónyuge que actuó “será deudor” a la sociedad
de gananciales por su importe.
Obsérvese sin embargo que, siendo un requisito para la aplicación del artículo 1390 que
el resultado de la actuación genere un perjuicio para el patrimonio ganancial, o un lucro
exclusivo para el cónyuge actuante, cuando tal resultado no se produzca, el cónyuge que no
consintió no podrá hacer nada. Por ejemplo: si uno de los cónyuges, con apoyo en el artículo
1381 enajena los frutos de sus bienes y, en lugar de invertir el producto en su propio patrimonio —cosa a que le autorizaba dicho precepto—, con él se compra un coche sin siquiera
consultarlo con su consorte. En teoría no debería haber adoptado esa resolución pero el otro
cónyuge:
• No podrá impugnar la enajenación de los frutos, pues el tercero de buena fe está amparado por el artículo 1381.
• No podrá impugnar la adquisición del coche, pues el tercero que lo vendió estará amparado por el artículo 1384 (al menos si el coche se pagó al contado).
• No podrá solicitar la aplicación del artículo 1390, porque, al ser el coche ganancial por
90 Más problemático parece ser aplicar el artículo 1390 a los actos expresamente autorizados por el Juez en los supuestos de los artículos 1376 y 1377.
91
subrogación real (se pagó con dinero ganancial) no hay, en términos económicos, un perjuicio para el patrimonio ganancial.
Ésta es la consecuencia inevitable del hecho de que en estas situaciones son muchos los
intereses en juego, y resultan difíciles de conciliar: la protección al cónyuge que no actuó, en
relaciones internas, solo se realiza para evitarle un perjuicio económico, y haciendo soportar
dicho perjuicio, exclusivamente, al cónyuge que hizo unilateralmente lo que no debía; por lo
que cuando la actuación no consentida no ocasione tal tipo de perjuicio, ésta no tendrá consecuencias ulteriores, salvo, quizás, la posible aplicación del artículo 1393.2º del Código civil.
Por último, en cuanto al funcionamiento del procedimiento establecido en el artículo
1390, conviene señalar que aunque el Código civil habla aquí de deuda en el sentido estricto
de la palabra no hay deuda del cónyuge actuante ni crédito a favor del patrimonio ganancial,
porque, entre otras razones, la sociedad de gananciales carece de personalidad jurídica y no
puede, en cuanto tal, ser acreedora ni deudora91. Lo que se produce es un reembolso patrimonial, es decir: una mera operación contable que tendrá lugar en fase de liquidación de la
sociedad conyugal, tal y como, por otra parte, señala el artículo 1397 del Código, que obliga
a incluir en el activo “el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que
fueran de cargo solo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad
contra éste”.
7.- A modo de conclusión
La principal conclusión que entiendo que cabe extraer de todo lo anterior es la de que la
cogestión de los gananciales funciona de manera dispar en relaciones entre cónyuges y frente
a terceros.
Frente a terceros se establecen varias excepciones cuya función principal es la protección
de la buena fe y de la seguridad en el tráfico, y que se basan en gran medida en el hecho de
que, siendo automática la atribución de ganancialidad, cabe la posibilidad de que la titularidad formal de los bienes recaiga exclusivamente en uno de los cónyuges. Los terceros, en
este caso, no tienen por qué saber ni que aquel con quien contratan está casado, ni que el
régimen económico matrimonial es el de gananciales, ni tampoco que el bien en cuestión es
ganancial: si formalmente le pertenece exclusivamente a él deben quedar protegidos. Situación a la que hay que equiparar, por mor de garantizar la seguridad en el tráfico jurídico, la
simple posesión o tenencia de bienes fungibles y, en particular, del dinero o títulos valores
que hoy día intervienen en el tráfico jurídico cumpliendo una función similar a la del dinero.
Entre los cónyuges, por el contrario, se establecen una serie de excepciones. Algunas
de ellas tiene un reflejo (aunque a veces éste sea muy pálido) en la regulación general de la
comunidad de bienes; en particular en los artículos 395 (actuación por motivos de urgencia)
y 398-III (intervención judicial para lograr la mayoría). Pero otras no. Y así:
• Cualquiera de los cónyuges está legitimado para atender las necesidades ordinarias de
la familia (artículos 1319 y 1365.1º).
91 Véase, en este sentido, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 marzo 1979, 9 julio 1984 y 3 noviembre 2004, y las Resoluciones de la DGRN de 28 febrero y 14 septiembre 1992.
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• Cualquiera de los cónyuges está legitimado para destinar una cantidad razonable a atender las necesidades ordinarias del ejercicio de la profesión u oficio (art. 1365.2º), o la administración del patrimonio privativo (arts. 1365.2º y 1381).
Si nos fijamos: las excepciones que no tienen reflejo en la regulación de la comunidad
de bienes, responden todas a la misma idea: el matrimonio no debe afectar a la capacidad de
obrar de los cónyuges, ni tampoco a su autonomía como personas. La cogestión de los bienes gananciales, que en matrimonios en los que el tamaño de los patrimonios privativos sea
reducido podría llevar a la necesidad de que ningún cónyuge pudiera tomar ninguna decisión
económica sin la autorización de su cónyuge, no llega tan lejos: en el ámbito de la vida cotidiana, en el de el ejercicio de la profesión u oficio, y en el de la administración de los propios
bienes, cada cónyuge conserva su capacidad de toma de decisiones, aunque ello implique una
delimitación del ámbito de aplicación del principio de cogestión.
Por lo demás, y con esto termino, existiendo dos tipos de excepciones: unas tendentes a
proteger a terceros y otras con incidencia en las relaciones entre los cónyuges, es normal que
las transgresiones del principio de cogestión tengan, a su vez, dos consecuencias:
• Frente a los terceros que hayan contratado con el cónyuge que actuó unilateralmente,
el otro podrá, cuando éstos no estén amparados en ninguna norma que les proteja, impugnar
el acto.
• Frente al cónyuge que actuó unilateralmente obteniendo un beneficio exclusivo para
sí, o causando un daño al patrimonio ganancial, incluso aunque el acto fuera formalmente
válido, el cónyuge que no actuó está protegido en el sentido de que el acto unilateral no podrá
perjudicarle económicamente; protección que entra en funcionamiento en el momento de la
liquidación de la sociedad conyugal.
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