LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACI~N EL PROCESO PENAL

LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACI~NEL PROCESO PENAL
Selección de Jurisprudencia
Manuel Campos Sánchez
Fiscal
María del Carmerz Orenes Barquero
Magistrado
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
CONCEPTO DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACI~N.
REGULACI~NLEGAL.
ÓRGANO COMPETENTE PARA REALIZAR LA INSTRUCCI~N.
EXAMEN PARTICULAR DE LAS DENOMINADAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN E INSTRUCCI~N:
4.1. El cuerpo del delito:
a) Supuestos de muerte violenta o sospechosa de criminalidad.
b) Supuestos de lesiones, heridas o envenenamiento.
c) Supuestos de delito de robo, hurto y estafa.
d) Supuestos de delitos de falsificación.
e) La Inspección ocular
4.2. La identificación del delincuente y sus circunstancias personales.
a) Diligencia de reconocimiento en rueda.
b) Identificación fotográfica.
c) Identificación por otros instrumentos de reproducción de la imagen.
d) Identificación por voz.
e) Identificación dactiloscópica.
f) Identificación por muestras sanguíneas, pelos, semen, marcadores de ADN.
g) Identificación mediante prueba pericia1 caligráfica y de escritura a máquina.
4.3. Diligencias de instrucción que afectan a derechos fundamentales.
1. LA ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRADO:
a) Ideas Generales
b) Concepto.
4.4.
4.5.
4.6.
4.7.
4.8.
c) Competencia.
d) Presupuestos.
e) Objeto material
11. ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIO:
a) La previsión constitucional.
b) Concepto de domicilio.
c) Requisitos.
d) Disposiciones particulares.
III. ENTRADA Y REGISTRO EN EDIFICIOS Y LUGARES P ~ B L I C O S :
a) Concepto y Requisitos
b) Disposiciones particulares.
IV. PROCEDIMIENTO
La intervención de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas.
a) Consideraciones Generales.
b) Competencia.
c) Requisitos.
d) Procedimiento
Las intervenciones corporales.
a) Requisitos y garantías.
b) El Cacheo.
c) Reconocimientos radiológicos y ecográficos.
d) Toma de huellas dactilares.
e) Análisis de sangre, orina, semen, pelos y saliva.
f) La prueba de alcoholemia.
g) Exploración de cavidades corporales.
La entrega controlada de drogas.
Otras diligencias: El agente encubierto.
El careo.
1. CONCEPTO
El concepto de diligencias de investigación e instrucción nos lo ofrece el artículo 299
Ley de Enjuiciamiento Criminal, a tenor del cual son aquellas actuaciones encaminadas a
preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de
los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.
Existen tres posiciones en torno a los fines de la instrucción, a saber aquella que la conceptúa como preparación del juicio, la que la entiende como preparación de la acusación y
una última que la concibe como determinante del enjuiciamiento; Es esta última la que, a
nuestro criterio, ha de prevalecer ya que no ha de darse el juicio si no hay base racional para
ello, de tal forma que, tanto ha de interesar que se someta a juicio quien aparece como presunto responsable de un delito como que no se someta aquella persona sobre la que no recaen indicios de criminalidad.
Cabe entonces preguntarnos que ha de tener lugar en la fase de instrucción para alcanzar
dicha finalidad y de lo dispuesto en el artículo citado se desprenden tres aspectos fundamentales:
a) Actuaciones de investigación, indagación, pesquisa o comprobación del hecho delictivo y todas las circunstancias útiles en él concurrentes.
b) Una actividad de constancia o fijación de lo averiguado, consistente en la reunión o
acopio del material probatorio, que una vez sometido a contraste se convierte en
medio de prueba.
c) La adopción de medidas cautelares, preventivas o de aseguramiento de personas y
cosas.
Lo importante, en todo caso, es guardar el necesario equilibrio entre la función inquisitorial de la investigación de oficio y la garantía de los derechos de los ciudadanos en la adopción de medidas restrictivas de derechos.
Es preciso distinguir aquí los cuatro procedimientos que regula la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por delitos y faltas:
A. El procedimiento ordinario o tipo por delitos graves: Tales diligencias se integran en
la llamada fase de instrucción o sumario y su regulación se encuentra en el Título V del Libro
11 de la LECRIM. Este procedimiento es el aplicable a aquellos delitos castigados con pena
privativa de libertad superior a nueve años (art. 779)
B. El roced di miento abreviado: Tales diligencias reciben el nombre de diligencias previas (artículo 789.2 de la LECRIM), siendo procedente aquí la aplicación de las diligencias
de investigación reguladas en sede de sumario (artículo 785, párrafo primero) con las especialidades que ofrecen los artículos 785 y 786.
Este procedimiento es el aplicable a los delitos castigados con pena privativa de libertad
no superior a nueve años o bien con cualesquiera otras penas, sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía y duración (art. 779)
C. El Juicio de Faltas y la ausencia de instrucción formal. Artículo 962 de la LECRIM,
si bien como excepción es usual la práctica de diligencias tendentes a la averiguación de la
persona del denunciado o incluso a determinar las consecuencias dañosas o lesivas de la presunta infracción cometida, mediante la pericia de daños materiales (falta del artículo 625 del
C.P.) o corporales (faltas de los artículos 617 y 621), evitando así posponer a ejecución de
sentencia la cuantificación de una eventual responsabilidad civil.
D. El roced di miento ante el Tribunal del Jurado: Que no presenta particularidades en
cuanto a las diligencias de investigación o instrucción, con la importante salvedad que el
legislador, tratando de buscar la imparcialidad del Juez de Instrucción, solo puede acordar
la práctica de diligencias complementarias a las pedidas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa, limitadas «a la comprobación del hecho justiciable y de las personas objeto de imputación por las partes acusadoras» (artículo 26 de la Ley Orgánica
5/95).
3. ÓRGANO COMPETENTE PARA REALIZAR LA INSTRUCCIÓN
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, que vio la luz en el año 1882, quiso que el Juez realizara la labor instructora de las causas por delitos, concibiendo la instrucción como preparación del Juicio Oral, de naturaleza fuertemente inquisitiva, perfilando al Órgano Judicial
como el titular de la función instructora al ser él quien, de oficio, dirige la investigación,
selecciona las vías de investigación, adopta las medidas cautelares y garantiza los derechos
de las partes en el proceso y es que no se concebía hace más de cien años una instrucción
realizada por la Policía y claro ejemplo de esto es que el texto procesal tan sólo dedica cinco
artículos al atestado policial (artículos 292 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal), disponiendo que en él los funcionarios de la Policía Judicial insertarán los hechos
recogidos, las declaraciones e informes recibidos y anotarán las circunstancias observadas.
No obstante, la redacción legal choca con la realidad diaria y con las exigencias de un
Derecho Penal moderno de represión de hechos delictivos; Así las modernas formas de
delincuencia, la interrelación de su actuar, la existencia de bandas organizadas que operan
en territorios de diversos Partidos Judiciales, entre otros factores, hacen necesaria una
especialización en la investigación difícilmente compatible con la atribución en exclusiva
al Juez de Instrucción de la labor instructora, cuyo mantenimiento ocasiona, en no pocas
ocasiones, dilaciones en la buena administración de justicia, con reiteración de diligencias
que se practican en dependencias policiales y judiciales, tales como la toma de declaración
a testigos y perjudicados, el ofrecimiento de acciones y las diligencias de reconocimiento
en rueda, reiteraciones que, encarecen el sistema y retrasan el funcionamiento de la justicia.
No existe obstáculo alguno, a nuestro entender, que impida que la actividad instructora
pueda llevarse a cabo, en los términos que veremos, por la Policía Judicial y por el Ministerio
Fiscal, tal y como tímidamente vienen intentando el legislador en las reformas procesales de
1980 y 1988.
Así la policía judicial, puede realizar dos clases de actividades:
la)Antes de la iniciación del sumario debe llevar a cabo las diligencias de prevención
(artículo 284), cuyo alcance se especifica en el artículo 13. Esta actividad presenta una doble
característica. Primera: no consiste en desarrollar una Investigación, sino -además de asistir a los ofendidos y efectuar detenciones en su caso-, en conservar el estado material de
cosas resultante de la acción delictiva, con apoderamiento de elementos materiales relacionados con ella y constatación de datos relevantes. Segunda: para realizar esta actividad, la
policía no precisa órdenes ni del Juez ni del Fiscal, sino sólo constatar el supuesto de hecho
del artículo 284, pero su competencia está subordinada a los Jueces y al Ministerio Fiscal,
porque está sujeta a las instrucciones de éstos (artículo 35.a) y b) LOFCS) y porque debe
cesar su ejercicio cuando el Juez se hace cargo de las actuaciones.
2") Practicar por orden del Juez o del Ministerio Fiscal diligencias «para la comprobación
del delito y averiguación de los delincuentes y todas las demás» que se les encarguen durante la causa (artículo 287), lo que no significa que tales actuaciones sean, por sí mismas, parte
del sumario, sino que deben ser objeto de ratificación ulterior, así el atestado tiene valor de
denuncia.
También el Ministerio Fiscal puede desarrollar investigaciones de dos clases:
la) Previas al sumario, a los efectos de presentar una querella o denuncia bien fundamentadas, actuaciones que pueden entenderse previstas en los artículos 267 y 287 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 del E.O.M.F.
2") Simultáneas al sumario y comprendidos en la posibilidad de que el Ministerio Fiscal
imparta a la policía órdenes de investigación en el curso de la causa, expresamente prevista
en el artículo 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que inviste al Ministerio Fiscal
del poder de practicar por sí mismo y de ordenar a la policía judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de
los partícipes en el mismo.
4. EXAMEN PARTICULAR DE LAS DENOMINADAS DILIGENCIAS DE INVEST I G A C I ~ NE INSTRUCCIÓN
La noticia criminis puede llegar a conocimiento del Órgano Judicial instructor por medio
de denuncia, querella, atestado (al que el texto procesal penal atribuye valor de denuncia, art.
297 LECrim), o conocimiento directo del Juez (supuesto previsto en el artículo 303, párrafo
primero de la LECRIM).
Es a partir de aquí cuando ha de incoarse el procedimiento penal, por medio de una resolución que ha de revestir, necesariamente, la forma de auto, practicándose las diligencias
necesarias encaminadas a la averiguacion y comprobación del hecho punible y de su autor y
tales diligencias son, entre otras posibles, las que a continuación vamos a examinar.
4.1. El cuerpo del delito
- Concepto: Bajo la rúbrica «el cuerpo del delito» regula la Ley de Enjuiciamiento
Criminal diversas diligencias tendentes a acreditar la existencia del hecho mismo, son dos
los conceptos que podemos ofrecer del denominado cuerpo del delito, uno estricto y uno
amplio, en sentido estricto entendemos por cuerpo del delito su objeto material (la persona
o cosa sobre la que recae la acción u omisión delictiva), ahora bien, en sentido legal el concepto es más amplio y comprende además los medios o instrumentos utilizados para la perpetración del delito, los efectos derivados del mismo o relacionados con él y en general los
rastros o vestigios de su comisión y todos éstos se les denomina «piezas de convicción».
- En relación con el cuerpo del delito la LECrim regula unas diligencias de carácter
general y otras específicas para la comprobación de determinados delitos. En cuanto a las
diligencias específicas hemos de distinguir varios supuestos:
A) Supuesto de muerte violenta o sospechosa de criminalidad: la LECrim. Prevé las
siguientes diligencias:
lo. Levantamiento del cadáver (diligencia que se ha de documentar en acta). Esta diligencia consiste en el reconocimiento y descripción del cuerpo del delito, conforme prescnbe el artículo 335 LECrim., y en la orden de su traslado al depósito de cadáveres o lugar en
que le sea practicada la autopsia.
2". Es necesaria la identificación de la víctima. De desconocerse la identificación se ha
de hacer conforme prescriben los artículos 340, 341 y 342, es decir por medio de testigos de
conocimiento, en su defecto por la exhibición al público del cadáver, si su estado lo permitiere (en la práctica se sustituye por la ubicación de fotografías en la sede del Juzgado y ningún obstáculo existe para su publicación en medios de prensa escritos) y ello antes de ser
practicada la autopsia y en su defecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal manda al Juez
recoger todas las prendas del traje con que se le hubiese encontrado para que puedan servir
para verificar una identificación, hemos de recordar aquí el contenido del artículo 83 de la
Ley de Registro Civil que impide al Encargado del Registro Civil expedir licencia de enterramiento en tanto no se practique la inscripción de defunción y para que ésta tenga lugar
han de constar las menciones de identidad del fallecido (artículo 280 del R.R.C.).
3". Es preceptiva la práctica de la autopsia, artículo 343 y 785, regla 8".f, así el primero
de los artículos citados, en sede de sumario ordinario, prevé que «aún cuando por la inspección exterior pueda presumirse la causa de la muerte, se procederá a la autopsia del cadáver
por los médicos forenses o en su caso por los que el Juez designen, en tal caso hemos de tener
presente que en sede de sumario, todo reconocimiento judicial se hará por dos peritos (incluido por tanto la autopsia y su informe), por el contrario en las diligencias previas no será necesaria la práctica de la autopsia cuando por el Médico Forense o quien haga sus veces pueda
dictaminase cumplidamente la causa de la misma sin necesidad de aquella, previéndose la
emisión del correspondiente informe por un solo forense.
B) Supuestos de lesiones, heridas o envenenamiento (artículos 350 y 355 LECrim).
Para tales casos el Médico Forense queda encargado de la asistencia facultativa del paciente, salvo que éste rehusare o se negare a recibirla por preferir la de especialista distinto, en
tal caso el forense queda al cuidado de la inspección y vigilancia de la asistencia facultativa que reciba; En todo caso el imputado tiene derecho a designar un especialista que,
junto con el forense y en su caso el designado por la víctima, intervenga en la asistencia
de éste. El Médico Forense está obligado a dar cuenta periódica de la evolución del tratamiento, en las fechas que el Juez le señale y además cuando hubiere cualquier novedad
destacable.
C ) Supuestos de delitos de robo, hurto o estafa (artículo 364). Aquí la Ley prevé la necesidad de que la Autoridad Judical haga constar la preexistencia de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, bien documentalmente bien mediante testigos presenciales del hecho y caso
de no haberlos, contempla la necesidad de recibir información sobre los antecedentes del que
se presentare como agraviado y la circunstancia de estar éste en posesión de los efectos objeto del delito cuando éste se verificó.
D) Sup~~estos
de delitos de falsificación (artículo 335,2). Únicamente contempla la Ley
de Enjuiciamiento Criminal los supuestos de falsificación de documentos oficiales existentes en las dependencias del Estado y para tal caso prevé que por el Instrnctor se recabe el
documento original del centro oficial donde se halle para unirlo a la causa y practicar la pericia que sea necesaria.
Íntimamente relacionada con el cuerpo del delito, y bajo esta misma rúbrica, regula la
Ley de Enjuiciamiento Criminal la diligencia de INSPECCIÓN OCULAR:
- Concepto: Acto de investigación que tiene por objeto el examen personal y directo por
parte del Juez instructor del lugar y de las circunstancias ambientales y de todo tipo en que
se produjo el hecho delictivo, de los detalles que hayan podido concurrir en su perpetración
y de los objetos que puedan tener relación con el mismo.
- Modo de su práctica: Debe realizarse por el Juez, asistido del Secretario y notificarse
su práctica al procesado o imputado, a fin de que pueda asistir por sí y hacer él mismo o su
defensor las observaciones que estimare pertinentes. (artículo 333)
-
Ha de documentarse en acta (artículo 332)
- En cuanto a su contenido, es preciso distinguir según el delito haya o no dejado huellas o vestigios o sean de los que no dejan huella (artículos 336, 330 y 331):
A) Si existen huellas de la perpetración del delito, el Juez procederá a recogerlas y a conservarlas, describiendo el lugar del suceso, el sitio y estado en que se hallen los objetos que
en él se encuentren y todos los demás detalles que tengan relacion con la existencia y naturaleza del hecho y puedan utilizarse tanto por la acusación como por la defensa. (art. 336)
B) Si no han quedado huellas o vestigios, el Juez averiguará y hará constar si su desaparición ha ocurrido de forma natural, casual o intencional y las causas de la misma. (art. 330)
C) Si se trata de delitos de los que no dejan huella de su perpetración, el juez procurará
hacer constar por declaraciones de testigos y otros medios de comprobación la ejecución del
delito y sus circunstancias, así como la preexistencia de la cosa cuando el delito hubiere tenido por objeto su sustracción. (art. 331).
D) La reconstrucción de los hechos como modalidad de inspección ocular: Es una diligencia atípica, en cuanto no está concretamente regulada en la LECrim, que tiene por objeto reproducir a presencia del Juez y de las partes personadas lo sucedido en el lugar de los
hechos, el propio TS, dada su escasa utilidad práctica, aconseja reservarla solo para casos
graves, demostrando la experiencia que sus resultados palpables se aprecian en los procedimientos seguidos por delito de homicidio y sus formas.
4.2. La identificación del delincuente y de sus circunstancias personales
- En la instrucción sumaria1 constituye una diligencia esencial en la investigación la
relativa a la identificación de la persona a la que se atribuya el hecho punible, pues solo cabe
formalizar la imputación y abrir el juicio oral si hay persona. Así, conocida y comprobada la
existencia de un presunto delito procede iniciar la búsqueda del autor, siendo normal y lógico que el delincuente busque su impunidad eligiendo cuidadosamente el momento de su
acción y procurándose el anonimato, tratando de eliminar todo vestigio o huella del delito,
el supuesto de auto identificación con la consiguiente autoinculpación del delito constituye
un supuesto estadísticamente minoritario y no excusa al Órgano instructor de practicar todas
las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión,
pues así lo prescribe el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- La tarea específica de llevar a efecto las labores necesarias para descubrir a los delincuentes se encomienda a la Policía Judicial, artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, estas actividades de investigación, previas o posteriores a la incoación de un procedimiento judicial tienen que plasmarse en sede judicial, posteriormente, a fin de que puedan ser utilizadas como prueba en el correspondiente proceso.
- La identificación del delincuente puede realizarse por diversas vías que se han visto
incrementadas por las aportaciones y el avance de la ciencia, nos ocuparemos a continuación
de examinar la única que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la diligencia de recono-
cimiento visual o diligencia de reconocimiento en rueda y junto a esta la identificación por
fotografía, por instrumentos de reproducción de la imagen, por la voz, identificación dactiloscópica, por muestras sanguíneas, pelos, semen, etc, pericia1 caligráfica y de escritura a
máquina, identificación por marcadores de D.N.A.
A. Diligencia de reconocimiento en rueda
Establece el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de reconocer judicialmente a una determinada persona a fin de que no ofrezca duda quien es el sujeto
al que se puede imputar el hecho punible; Teniendo en cuenta la fecha de publicación de la
Ley Procesal, el legislador solo hace especial mención del reconocimiento visual o en rueda,
que regula minuciosamente en los artículos siguientes, de los que cabe destacar, en cuanto al
inculpado, que habrá de comparecer en unión de otras personas, la Ley no dice cuantas, al
contrario que la Ley Procesal Militar de 13-04-1989 que habla de un mínimo de seis, siendo usual que la rueda la conformen cinco personas, de circunstancias exteriores semejantes,
si bién en este punto cabe señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llegado a
admitir la válidez de una rueda conformada por cuatro personas, incluída la del imputado y
de rueda formada por tres personas, incluído el imputado (sentencia ésta de 05-02-1992);
Respecto del testigo recognoscente, se establece que ha de llevar a cabo el reconocimiento
bien a presencia de la rueda bien desde un punto en el que pueda ver sin ser visto; En cuanto a la forma de su práctica, cabe destacar que si son varios los sujetos que han de reconocer, habrán de hacerlo separadamente, en tanto si son varios los sujetos a ser reconocidos,
permite la Ley que formen parte de una misma rueda y su reconocimiento se verifique, pues,
en un mismo acto, asimismo, cabe destacar que es frecuente la posición estática de los componentes de la rueda, colocados en línea frontal respecto del testigo, si bién nada impide que
los mismos deambulen y se muevan libremente, facilitando al testigo la visualización de sus
actitudes y posiciones. En su práctica, asiste al imputado el derecho fundamental a ser asitido de su Letrado, debiendo verificarse a judicial presencia y bajo la fe del Secretario Judicial
que documentará la diligencia.
En cuanto a la negativa del imputado a formar la rueda: Debe ser respetada, sin que quepa
imposición coactiva para que se integre en la misma y sin perjuicio que, en cada caso, pueda
merecer esa oposición.
La negativa del testigo llamado a reconocer no es admisible, pesa sobre él el deber de testificar que le impone el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por último conviene precisar que no cabe confundir la diligencia de que estamos tratando con el reconocimiento en rueda de sospechosos que, con frecuencia, se practican en las
sedes de las Comisarías de Policía, en tal caso no se trata de reconocimiento de imputados
sino de meros sospechosos y para su válidez como diligencia de instrucción sumaria1 ha de
ser reiterada en sede judicial.
B. Identificación por fotografia
Esta forma de identificación es casi siempre previa a la detención del posible autor del
hecho que se está investigando y como medio de investigación, carece, por sí mismo, de
valor probatorio, debiendo consolidarse la identificación mediante pruebas complementarias
que aseguren su fiabilidad; En este punto es preciso distinguir entre fotografías policiales de
personas fichadas, fotografías obtenidas por otros medios y fotografías publicadas en la
prensa y otros medios de investigación.
-
Fotografías policiales de personas fichadas: Con frecuencia la policía judicial utiliza
este método, como arranque de una investigación de un hecho delictivo cuyo autor no
es conocido y del que solo se conocen sus características fisionómicas a través de la
descripción realizada por la víctima del delito o por algún testigo presencial de los
hechos y así es frecuente que se muestren al perjudicado o al testigo una serie de fotografías de sujeto cuyos datos físicos coinciden con los facilitados por éstos, el
Tribunal Supremo en sentencia de 22-11-90 se refiere a «rueda de fotografías* indicando que sólo puede constituir punto válido de iniciación de la investigación de la
la persona o personas responsables, que habrá de ser más tarde ratificado a presencia
judicial o practicado sumarialmente y el Tribunal Constitucional en sentencia de 1706-86 proclamó que la identificación de los acusados mediante fotografía en sede
policial no puede remplazar a las diligencias judiciales, de suerte que no vale por sí
sola para desvirtuar la presunción de inocencia. Se trata de una práctica policial muy
«criticada» por la Jurisprudencia, habiendo llegado al manifestar el Tribunal
Supremo, en sentencia de 3 1 de enero de 1992 que «difícilmente se llega a comprender dos cosas: el porqué de la insistencia de los funcionarios en prácticar algo que
excede de su misión y que la norma reserva al Juez de Instrucción y la razón por la
cual no suplen la irregularidad, practicándola en forman, esto es a presencia del
Letrado del sospechoso.
-
Fotografías obtenidas por otros métodos: Tal es el caso de las obtenidas mediante
cámaras instaladas en bancos y entidades financieras, habiéndoles sido reconocido
valor probatorio, en sede de Juicio Oral, en el caso de atracos a tales entidades y así
en sentencia del Tribunal Supremo de 08-11-90 se contempla dicho supuesto, atribuyendo eficacia probatoria a doce fotografías que obraban en las actuaciones en las
que, a pesar de que el individuo que aparecía en las mismas tenía parte de la cabeza
embutida en una media transparente, se percibían marcados caracteres fisonómicos
aptos para su identificación, en todo caso su eficacia probatoria queda condicionada
a que las tomas fotográficas figuren aportadas en las actuaciones y sean sometidas a
los principios de inmediación, publicidad y contradicción.
-
Fotografías publicadas en la prensa y otros medios de comunicación: Puede suceder
que, en algunos casos, la persona que ha sufrido un ataque a su persona o bienes,
reconozca al sospechoso en fotografías publicadas en la prensa diaria u otro medio de
comunicación; En algunos casos, principalmente en los supuestos de averiguación de
actos terroristas, los responsables de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
insertan carteles expuestos al público o reproducen en los medios de comunicación
las fotografías de los sospechosos para que pueden ser identificadas o proporcionar
pistas para la investigación; En tales casos, los datos facilitados por los eventuales
denunciantes no sierven para determinar la autoría del hecho punible por cuanto no
han sufrido ni presenciado la comisión del mismo y para el caso en que sea la propia
víctima quien proceda a la identificación, carece de virtualidad probatoria, no pasando de ser un simple dato para iniciar la investigación y detener al presunto responsable, que habrá de ser identificado a judicial presencia.
C. Identificación por otros instrumentos de reproducción de la imagen
Es preciso distinguir aquí entre los vídeos grabados por la policia, por las cámaras automáticas de los bancos y vídeos grabados por los particulares.
- En el caso de los vídeos grabados por la policía: El Tribunal Supremo no rechaza en
principio la viabilidad jurídico-procesal de las tomas videográficas realizadas por la
policía como medios probatorios. No obstante ha de tenerse presente: a) que la filmación no puede vulnerar ningún derecho esencial, tales la intimidad o la dignidad
de la persona afectada por la filmación; b) que es válida la captación de imágenes de
personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en
los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo pues ningún derecho queda
vulnerado en estos casos (Sentencia de 6 mayo 1993); c) que esa filmación o reportaje ha de realizarse con respeto absoluto a los valores de la persona humana, tal como
ha sido antes dicho, de tal manera que únicamente cabe hacerlos en los espacios, lugares o locales libres y públicos, también en los establecimientos oficiales, bancarios o
empresariales, sin posibilidad alguna en domicilios o lugares privados, o considerados como tales, por ejemplo los lugares reservados de los aseos públicos, salvo autorización judicial y ello sin perjuicio de que la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario; y d) que la distinción entre lo permitido y
lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que señala la Constitución y muy especialmente la Ley Orgánica 111982, de 5 mayo sobre Protección Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen.
- Imágenes captadas por cámaras automáticas instaladas en los bancos: la grabación en
estos casos no se realiza por medio de una persona que maneja la cámara, sino que
esta bién capta todo lo que sucede en su ámbito de cobertura de manera permanente
o bién se dispara de manera automática en el momento en que alguno de los empleados de la entidad bancaria acciona el mecanismo que la pone en funcionamiento. Es
medio útil y apto para proporcionar datos significativos sobre la identidad de los
intervinientes o participantes y es preciso, para que goce de valor probatorio que bien
la cinta original bien las fotografías obtenidas a partir de la misma se incorporen
como material documental a los autos para someterlas en fase de juicio oral a los principios de inmediación y contradicción.
- Vídeos grabados por particulares: No se puede descartar la aporíación de pruebas
basadas en las grabaciones realizadas, de manera ocasional, por particulares que bien
los ceden a los medios de comunicación bien los presentan inicialmente en
Comisarías o Juzgados. Se trataría en estos casos de una denuncia pública o particular sustentada por la grabación, si bién en tales casos la inicial actividad probatoria ha
de ir encaminada no solo al presunto delito que se infiera de lo grabado sino también
a la autenticidad misma de la grabación y la realidad de las imágenes recogidas.
D. Identificación por la voz
Existen delitos que, por sus características, pueden proporcionar a la víctima o a los testigos presenciales, una audición directa de la voz del agresor que puede, posteriormente, ser
reconocida.
En un delito de agresión sexual es posible que la víctima se haya quedado con la voz del
agresor y facilite su descripción como un elemento identificativo al margen de sus características físionómicas o de vestimenta, que es posible que no halla llegado a ver en supuestos
de delitos verificados de noche y en la oscuridad, nos enfrentaríamos en tales casos ante una
sola posibilidad de identificación cuya eficacia probatoria habrá que considerar con evidentes reservas, habiéndose suscitado por cierto sector de la doctrina procesal la conveniencia
de someter a la víctima del delito o al testigo presencial a una especie de rueda de voces, para
identificar al sospechoso.
E. Identificación dactiloscópica
Medio de investigación absolutamente válido y fiable, pues sabido es que las crestas
papilares son absolutamente diferentes en cada persona, siendo además perennes e inmutables, siendo la naturaleza de su informe el de prueba pericial.
F: Identificación por muestras sanguíneas, pelos, semen, marcadores de D.N.A.
El artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama la necesidad de que por
el Juez Instructor se recogan, en los primeros momentos, las armas, instrumentos o efectos
de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar donde este
se cometió o en sus inmediaciones, con carácter previo, el artículo 326 contempla la necesidad de la inspección ocular cuando el delito que se persigue haya dejado vestigios o pruebas
materiales de su perpetración, procediendo al efecto la inspección ocular y la descripción de
todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho.
Todas estas actuaciones pueden tener una importancia relevante para realizar la identificación del presunto delincuente mediante la práctica de pruebas científicas que se han
ido aportando a la investigación criminal gracias a los avances de la técnica, las posibilidades de un estudio pericia1 sobre los diferentes objetos que aparecen después de una
minuciosa recogida en el lugar del crimen o en el cuerpo de la víctima son practicamente
ilimitadas: sangre, esperma, saliva, orina, pelos, etc ..., todos estos elementos, pueden estar
presentes en la comisión de un determinado delito provocando una pericia que determinará, mediante los correspondientes análisis su origen y su posible adjudicación a una persona determinada.
En cuanto a la posiblidad de obtener tales muestras de una persona sospechosa para analizarlas y compararlas con las obtenidas en el cuerpo de la víctima, cabe señalar que salvo
una improbable predisposición del sujeto a someterse voluntariamente al contraste de muestras, el respeto a la dignidad de la persona, derecho constitucionalmente consagrado en el
artículo 10 de la Constitución Española, impide su obtención forzosa u obligatoria.
G. Identificación mediante prueba pericia1 caligráfca y de escritura a máquina
El artículo 391 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla un supuesto específico
de identificación de un cuerpo de escritura que puede servir, a su vez, para identificar al autor
de un hecho punible. Cuando el objeto sobre el que recae la investigación sea un texto
manuscrito que pueda arrojar luz sobre la comisión de un posible delito de falsedad o sobre
la autoría y participación en cualquier otra clase de delito, se puede acudir a la prueba pericial caligráfica que permita relacionar al autor de un cuerpo de escritura con el que ha redactado el escrito objeto de la investigación. Del mismo modo, se puede llevar a cabo en los
escritos confeccionados con máquinas de escribir u otros medios mecánicos de reproducción
de cuerpos de escritura.
4.3. Diligencias de instrucción que afectan a derechos fundamentales
La actividad instructora, encaminada a la averiguación de los delitos e identificación de
los delincuentes, puede exigir en ocasiones la realización de actos de investigación que restrinjan derechos fundamentales del sospechoso o imputado y así regula la Ley de
Enjuiciamiento Criminal las diligencias de entrada y registro, la intervención de las comunicaciones telefónicas y la detención y apertura de la correspondencia postal y telegráfica.
Conveniente es traer aquí a colación el auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992,
que expresa con claridad meridiana los límites infranqueables de los derechos fundamentales en el curso de un proceso penal y las gravosas y a su vez radicales consecuencias de la
inobservancia de los requisitos inexcusables que la practica de las diligencias que afecten a
tales derechos exigen.
Cabe señalar, en primer lugar, que las diligencias citadas afectan, en su realización. a los
derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar (caso de la
diligencia de entrada y registro) al secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y
telefonicas (caso de la diligencia de intervención de las mismas) y a la integridad física y
moral, en el caso de las intervenciones corporales, relacionándose igualmente la práctica de
éstas con el derecho constitucional proclamado en el artículo 24 a no declarar contra sí
mismo.
En todo caso, como presupuestos necesarios que han de observarse con carácter previo a
su adopción y por tanto a su práctica son: En primer lugar y con las excepciones que veremos, han de llevarse a cabo a través del Juez; En segundo lugar: la medida ha de estar motivada, en resolución judicial que, necesariamente ha de revestir la forma de auto; En tercer
lugar, la medida ha de ser proporcionada con el fin perseguido, lo que supone graduar la
naturaleza del delito, su gravedad, la posibilidad de descubrir el mismo por otros medios
menos traumáticos social e individualmente considerados y por último, se habrán de valorar
las concretas circunstancias que concurran; En cuarto lugar, su duración habrá de ser igualmente proporcionada con los factores expresados.
Antes de estudiar la inobservancia de tales requisitos, pasaremos al examen de las diligencias en particular.
1. LA ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRADO
A. IDEAS GENERALES
B. CONCEPTO: Con esta denominación se alude a dos actos diferentes, el primero de
los cuales no siempre implica el segundo (la entrada puede tener por objeto únicamente la
detención de una persona y agotarse con ella y la diligencia de registro supone, en cam-
bio, la entrada). Estas dos actuaciones que la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula de
modo conjunto son una acto de investigación indirecto que consiste en la penetración en
un recinto aislado del exterior, bien con la finalidad de buscar y recoger fuentes de investigación y de prueba, bien con la de ejecutar una medida cautelar personal contra el imputado.
C. COMPETENCIA: Corresponde al Juez Instructor de la causa, aunque excepcionalmente puede llevarse a cabo por agentes de la policía, en el curso de una investigación o
actuación policial preprocesal, en alguno de los supuestos siguientes:
-
si media consentimiento del titular o habitante del lugar cerrado.
-
en caso de flagrante delito.
- en los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o individuos terroris-
tas.
-
si se trata de locales públicos.
D. PRESUPUESTOS: Presupuesto ineludible para la procedencia de esta medida es que
haya indicios de encontrarse en el interior del lugar cerrado «el procesado o efectos o instrumentos del delito o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento (art. 546 y 550).
E. OBJETO MATERIAL: Es el lugar cenado, que puede ser domicilio privado o un
edificio o lugar público. La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula de modo diferente una
y otra diligencia, estableciendo, incluso, requisitos diversos, nosotros seguiremos esta distinción.
11. ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIO
A) LA PREVISIÓN CONSTITUCIONAL: Reconocida en el artículo 18.2 de la
Constitución Española que proclama que «el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o
registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso
de flagrante delito»; disposición que encuentra su reflejo en el artículo 545 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
B) CONCEPTO DE DOMICILIO: El concepto de domicilio a que se refiere la
Constitución Española y la Ley de Enjuiciamiento Criminal no coincide exactamente con el
utilizado en el ámbito del Derecho Privado (art. 44 del Código Civil) y resulta de mayor
amplitud, pues comprende:
a) Los Palacios Reales, estén o no habitados por el Monarca al tiempo de la entrada o
registro.
b) El edificio o lugar cerrado o la parte de él destinada principalmente a la habitación de
cualquier español o extranjero residente en España y de su familia y,
c) Los buques nacionales mercantes (art. 554).
El TC ha perfilado la noción de domicilio, a los efectos que aquí interesan, declarando
que:
a) El domicilio que la Constitución Española protege está constituído por el espacio limitado que la propia persona elige para garantizar el ámbito de su privacidad y donde ejerce su
libertad más íntima.
b) Quedan vedadas las intromisiones que se puedan realizar sin penetración directa utilizando aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.
c) La protección no queda limitada a las personas físicas, sino que se extiende también
al domicilio de las jurídicas.
d) Las excepciones a la inviolabilidad del domicilio tienen carácter tasado y son las recogidas expresamente en el propio artículo 18.2.
A la vista de esta noción constitucional del domicilio parece evidente que el artículo 557
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual <<lastabernas, casas de comidas, posadas y fondas no se reputarán como domicilio de los que se encuentren o residan en ellas accidental y temporalmente y lo serán tan solo de los taberneros, posaderos y fondistas que se
hallen a su frente y habiten allí con sus familias, en la parte del edificio destinada a vivienda», debe ser objeto de una interpretación acorde con la doctrina constitucional, y así ha
venido entendiendo el Tribunal Supremo que se considera domicilio no sólo las casas o
viviendas sino las habitaciones de hoteles, de casas de huéspedes y de pensiones destinadas
al alojamiento, incluyendo también las roulottes, caravanas, tiendas de campaña y niega tal
carácter a los despachos, trasteros, almacenes, compartimentos de literas de tren, automóviles, reservados de un club o celdas de prisión.
C. REQUISITOS: Conforme a lo previsto en el art. 18.2 la práctica de la diligencia de
entrada y registro en un recinto domiciliario precisa la concurrencia de alguno de los siguientes requisitos:
1 ) Consentimiento del titular del domicilio, debiendo entenderse por titular la persona
que efectivamente lo habite. Dicho consentimiento puede ser expreso o tácito, entendiendo
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 551, que lo presta aquel que requerido por quien
hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos
necesarios que de él dependan para que pueda llevarse a cabo y no invoca la inviolabilidad
que reconoce al domicilio la Constitución Española.
Cabe planteamos que sucede en aquellos supuestos en que el domicilio esté ocupado por
más de una persona, en tales casos es necesario obtener el consentimiento de todos ellos,
dado el carácter personalísimo del derecho a la intimidad y a la vida privada, pues a todos
estos moradores asiste el derecho de exclusión constitucionalmente garantizado, salvo que
se trate de personas carentes de capacidad de obrar (incapaces y menores de edad, no emancipados), en cuyo nombre habrán de pronunciarse sus representantes legales, padres o tutores, no obstante si prestado el consentimiento por al representante legal se opusisera el menor
o incapaz (dado que desconoceremos la extensión de la incapacitación del segundo y el
artículo 162.2" del Código Civil habilita al menor de edad civil a ejercer por sí mismo actos
relativos a derechos personalísimos, de acuerdo con su grado de madurez), dicha oposición
habrá de ser suplida con autorización judicial.
El consentimiento puede otorgarse de forma condicionada y también puede ser revocado
en cualquier momento, lo que obligará a los agentes a salir del domicilio, sin perjuicio de
interesar autorización judicial para la práctica de la diligencia.
TS Y,S 06-03-1999, «para poder apreciar la validez de ese consentimiento es necesario
tener en cuenta su comportamiento y situación «antes», «durante» y «después» de esa diligencia de entrada y registro, asentimiento que, además, ha de interpretarse siempre de modo
restrictivo por aplicación del principio «in dubio pro libertatiw. En el caso concreto tenenlos
lo siguiente:
a) Antes: el hecho de estar detenida pone en duda la validez de ese pretendido conseritimiento, dado el posible grado de coacciones existentes y su propio estado anímico.
b) Durante: los testigos presentes en el acto del registro y que en él intervinieron no prestaron la preceptiva declaración sobre el modo y manera de realizarse.
c) Después: la interesada se negó a firmar el correspondiente acta levantada por los agentes de la autoridad, actitud que desmiente o descalifica el pretendido consentimiento inicial.
Se ha de entender, por tanto, que esa diligencia de entrada y registro fue llevada a cabo de
manera ilícita y sin las mínimas garantías necesarias, por lo que ha de entenderse nula, nulidad que, sin embargo, no puede afectar al resto de las pruebas inculpatorias por no traer éstas
causa de aquélla y ser totalmente independientes».
2) Resolución Judicial: A falta de consentimiento, la entrada y registro debe acordarse
por resolución judicial (art. 18.2), utilizando la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 550 y
558), las expresiones «auto motivado» y «auto fundado», pretendiendo con ello evitar la utilización de modelos esteriotipados y exigiendo del Juez Instructor una motivación fáctica y
una fundamentación jurídica.
El auto debe contener la indicación del hecho delictivo que es objeto de investigación y
la identificación precisa de la vivienda en la que haya de practicase, aunque no es preciso
indicar la identidad del morador, que puede ser desconocida. Deberá expresar, asimismo si
la entrada y registro ha de tener lugar sólo de día, o si también puede realizarse de noche, así
como la Autoridad o funcionario que haya de practicarla (art. 558).
3) Flagrancia: Como excepción, la entrada y registro pueden practicarse sin necesidad de
consentimiento ni de autorización judicial en los casos de delito flagrante, entendiendose por
tal, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, aquel que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa, lo que hace necesaria la urgente intervención de la autoridad a fin de
que cese el delito, se impida o no vaya en aumento el daño que produce y se capture al delincuente.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando que toda entrada en domicilio, por la propia autoridad, debe ser objeto de una interpretacion restrictiva al ser una
excepción a un derecho fundamental de la persona, quedando el concepto de delito flagrante delimitado a los efectos del artículo 18.2 de la Constitución Española y del artículo 553
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a tres requisitos:
a) Inmediatez temporal: Que se esté cometiendo un delito o que se haya cometido instantes antes.
b) Inmediates personal: Que el delincuente se encuentre «allí en ese momento», con
todos los instrumentos del delito, de modo que ofrezca una prueba de su participación en el
delito.
c) Necesidad urgente: Que la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para
cumplir una doble finalidad: poner término a la situación existente impidiendo la propagación del mal y conseguir la detención.
4) El artículo 553 adiciona a la anterior previsión relativa a la flagrancia, otros tres
supuestos en los que los agentes de la policía podrán proceder de propia autoridad a la entrada en un domicilio a fin de lograr la inmediata detención de una persona y al registro y ocupacion de los efectos que en él se hallaren y puedan guardar relación con el delito perseguido. Tal ocurrirá: a) cuando haya mandamiento de prisión contra dicha persona; b) cuando se
oculte o refugie en alguna casa un delincuente que fuere inmediatamente perseguido por
dichos agentes; c) en casos de excepcional y urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de delitos cometidos o relacionados con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes. Es tales casos, que deberán ser interpretados restrictivamente, se dará cuenta inmediata al Juez competente, con indicación de las causas que motivaron el registro y de
los resultados obtenidos en el mismo.
D. DISPOSICIONES PARTICULARES. Con referencia a algunos domicilios, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal contiene las siguientes disposiciones particulares:
A) La entrada al Palacio Real y demás Sitios Reales, está subordinada, en todo caso, a la
autorización de la Casa Real, de modo que para registrar el Palacio en que se halle residiendo
el Monarca, el Juez deberá solicitar licencia por conducto del Jefe de la Casa Real (art. 555) y
para hacerlo en los demás en los que no se halle residiendo, será necesaria la licencia del Jefe
o empleado del Servicio de SM que tuviere a su cargo la custodia del edificio (art. 556).
B) Respecto de los edificios destinados a habituación u oficina ocupados por representantes diplomáticos o consulares extranjeros, las previsiones contendias en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (arts. 559, 560 y 562) deben estimarse sustituídas por los
Convenios Internacionales ratificados por España (Convenios de Viena de 1961 y 1963), en
los que se establece que la diligencia queda subordinada a la previa autorización del Jefe de
la misión diplomática.
C) En cuanto a los buques extranjeros, la entrada y registro en los mercantes requiere la
autorización del Capitán o, si éste la denegase, del Cónsul de la nación. En los de guerra, se
precisa autorización de su Comandante y su falta se suplirá por la del Embajador o Ministro
de la nación (561).
111. ENTRADA Y REGISTRO EN EDIFICIOS Y LUGARES PÚBLICOS
A. CONCEPTO Y REQUISITOS
La Ley de Enjuiciamiento Criminal considera edificios o lugares públicos los siguientes:
A) Los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado,
Provincia, Municipio o C.A.
B) Los que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunión o recreo, fuesen
o no lícitos.
C) Cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un
particular con arreglo a lo dispuesto en el art. 554.
D) Los buques del estado (art. 547)
REQUISITOS. Cuando el Juez Instructor precise ordenar la entrada y registro en uno de
dichos lugares, lo hará mediante resolución que revestirá la forma de auto.
En caso de flagrancia, no será precisa dicha autorización judicial y en los casos enumerados en el art. 553, los agentes de policía podrán proceder, por propia autoridad, a penetrar
en el local para detener a las personas que en dicho precepto se mencionan y registrar y ocupar los efectos que en ellos se hallen y tengan relación con el delito.
Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado también pueden entrar en los lugares
públicos, apoyándose en su propia autoridad, cuando su función de investigación y persecución de los delitos lo haga necesario, sin necesidad de mandamiento judicial en cuyos casos
deberán dar cuenta inmediata al órgano jurisdiccional competente, elaborando y presentando ante el mismo el correspondiente atestado.
B. DISPOSICIONES PARTICULARES
A) Para la entrada y registro en el Palacio de Congresos o Senado no basta resolución
judicial, sino que el juez necesitará autorización del Presidente respectivo (art. 548) y lo
mismo cabe entender de las Asambleas Legislativas de las CCAA.
B) Para la entrada y registro en los templos y demás lugares religiosos, bastará pasar
recado de atención a las personas a cuyo cargo estuvieran (art. 549)
IV. PROCEDIMIENTO
A) La diligencia, tal y como manda el art. 563, se realizará por el Juez que la hubiere acordado, si estuviere en su territorio el edificio o lugar cerrado que haya de ser objeto de
la entrada y registro, o por vía de auxilio judicial, en otro caso. Tanto el Juez que hubiere acordado la diligencia como el Juez exhortado pueden ordenar su práctica a cualquier autoridad o agente de la policía judicial, en quien delegan, no siendo pues inexcusable la presencia judicial, para tal caso se expedirá el oportuno mandamiento judicial, que se cumplimentará por aquellos con la intervención del Secretario Judicial.
B) Forma de llevarla a cabo; la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una detallada
regulación de la forma de llevarla a cabo:
-
Notificación del auto; Si la diligencia hubiere de verificarse en domicilio particular
en virtud de lo acordado en resolución judicial, el auto se notificará a la persona interesada, inmediatamente, o lo más tarde, dentro de las 24 h. Siguientes de haberse dictado; Si no fuere habido habido a la primera diligencia en busca, se notificará a su
encargado; si tampoco fuere habido, a cualquier otra persona mayor de edad que se
halle en el domicilio y si no se hallare nadie, se hará constar por diligencia, que se
extenderá con asistencia de dos vecinos, que deberán firmarla. Si se tratare de edificio o lugar público, se comunicará la resolución a la autoridad o jefe del mismo y en
su caso a la persona que se hallare al frente del establecimiento de reunión o recreo.
- Medios, tiempo y forma: Practicada la notificación, se procederá a la entrada y
registro, empleando para ello la fuerza, si fuere necesario; En los lugares públicos,
podrá practicarse de día o de noche y en los domicilios particulares, sólo de día y
de noche si expresamente se ha dispuesto en el auto; Deberán evitarse las inspecciones inútiles.
- El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legalmente lo repre-
sente. Sino fuere habido o no quisiera nombrar representante se hará a presencia de
un individuo de su familia, mayor de edad; Si no lo hubiere, se hará a presencia de
dos testigos, vecinos del mismo pueblo. Si el sujeto estuviera detenido la diligencia
habrá de practicarse a su presencia y la de su Letrado.
- Intervención del Secretario; El registro se practicará siempre a presencia del Secretario,
quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias, que será firmada por todos los asistentes. En tomo a los efectos de la no presencia del fedatario judicial se han mantenido jurisprudencialmente hasta cuatro distintas posiciones que van
desde aquella que entiende que ha de ponderarse la trascendencia de lo omitido y lo irregularmente realizado en relación con el derecho fundamental de que se trate, sosteniendo que tal informalidad no basta para enervar lo que se efectua con exacta observancia, en lo esencial, tanto de los preceptos procesales como constitucionales, invocando en este sentido el tenor del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(entre otras SS del Tribunal Supremo de 27-06 y 16-10-1991),a la que entiende que la
no presencia del Secretario es mera irregularidad procesal subsanable por pruebas complementarias, entre ellas la declaración de los funcionarios de policía intervinientes que
lleven hasta el Tribunal el testimonio de cuanto percibieron y pudieron comprobar con
sus sentidos y captar con sus facultades de inteligencia y acervo experimental (SS de 810-1990 y 16-10-1991), una tercera posición (SS de 29-3-1990 y 14-10- 1991) sostiene
que la no presencia del Secretario Judicial equivale a la invalidez de este concreto
medio de prueba, aduciendo que se trata de un defecto procesal grave, que cuando existe autorización judicial no es que se trate de prueba ilicitamente obtenida a tenor de lo
dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sino que tal ausencia del Secretario determina que el acta levantada no constituya prueba documental que
como preconstituída podría generar eficacia en el acto del juicio oral, luego no valdría
ni como medio para acreditar la realidad de lo ocurrido en su desarrollo ni por tanto para
acreditar el posible hallazgo de efectos o instrumentos relacionados con el delito perseguido, sin perjuicio, esto sí, de que la invalidez la predique dicha posición respecto de
un medio de prueba concreto (documental preconstituída) y no respecto del acto del
registro en sí mismo, cuyo resultado podría acreditarse por otros medios; Por último
hallamos jurisprudencia (SS de 29-01 y 24-09-1991), que entiende la inasistencia del
Secretario como causa de nulidad procesal, por ser motivadora de una prueba irregularmente obtenida y con ello carente de eficacia aunque por medio de ella se haya descubierto un hecho ilícito, sosteniéndose que la actuación del Secretario Judicial es una
exigencia esencial del procedimiento y su falta dará lugar a la nulidad del acto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 238.3" de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de
suerte que no nos encontraríamos ante una prueba irregularmente obtenida sino ante un
acto judicial viciado de nulidad, que afecta no solo al acto sino a toda la realidad material que arroja el contenido del acta y no sirve para acreditar la existencia y ocupación
material de efectos, instiumentos o papeles, ya que se trata de una prueba viciada que
no puede ser usada como material probatorio de cargo que no puede recobrar efectividad ni siquiera por otros medios de prueba tales como la declaración testifical de quienes intervinieron en su práctica.
4.4. La intervención de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas
A. CONSIDERACIONES GENERALES
1. CONCEPTO: En el artículo 18.3 de la Constitución Española se «garantiza el derecho a las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,
salvo resolución judicial»; La diligencia de intervención de las mismas se encuentra
regulada en los artículos 579 a 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consisten
en la observación, detención, apertura y examen de la correspondencia postal y telegráfica y en la observación, intervención y escucha de las telefónicas.
2. OBJETO MATERIAL: Objeto de esta medida es la comunicación personal, cualquiera que sea la forma en que se realice o el medio que se utilice para llevarla a cabo.
B. COMPETENCIA: Corresponde acordar tales medidas al Juez Instructor, sin embargo
(art. 579.4) excepcionalmente y por razones de urgencia, el Ministro del Interior, o en su
defecto, el Director de la Seguridad del Estado, pueden ordenar la medida en el curso de una
investigación policial cuando la misma tenga por objeto la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, en cuyo caso
deberán comunicarlo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien también de forma motivada revocará o confirmará tal resolución en el plazo máximo de 72 horas
desde que se adoptó.
C. REQUISITOS
Presupuesto ineludible para acordar el control de las comunicaciones es el de la necesidad, ya que conforme dispone el art. 579.1 sólo procederá «si hubiere indicios de obtener por
estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa», así la adopción de la medida requiere:
a) Que se acuerde mediante auto motivado, que debe dictarse, como en el caso de la
entrada y registro en un procedimiento abierto (Sumario o Diligencias Previas)
b) Que esté encaminada al descubrimiento o comprobación del hecho delictivo que sea
objeto de la instrucción pues no cabe realizar intervenciones predelictuales o de prospección, encaminadas al descubrimiento genérico de posibles infracciones.
c) Que se adopte respecto de aquellas personas de quienes existan indicios de su participación en los hechos, aun cuando no sean los titulares del medio por el que se realice la comunicación.
d) La temporalidad de la misma, estableciendo su duración el art. 579.3 en tres meses,
prorrogables por períodos iguales.
D. PROCEDIMIENTO
Hemos de distinguir aquí:
A. COMUNICACIONES POSTALES O TELEGRÁFICAS
Tratándose de comunicaciones postales o telegráficas que el imputado recibiere o remitiere, la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que en el auto en el que se acuerde su
detención, apertura y examen determinará con precisión la que haya de ser detenida, para la
ejecución de esta medida se librará mandamiento al Administrador de Correos y Telégrafos
o al Jefe de la Oficina en que se halle la correspondencia. cuidando el empleado de remitir
inmediatamente al Juez Instructor la correspondencia o copia de los telegramas transmitidos
cuya detención y entrega hubiere aquel ordenado (art. 581 y 582); La apertura se realizará
por el Juez y al acto será citado el imputado que podrá presenciarla por sí o designar para
ello a otra persona, pero si estuviere en rebeldía o citado no quisiera presenciarla ni nombrar
representante, el Juez procederá a su apertura.
Interesante es destacar que el Pleno de la Sala 2" del Tribunal Supremo, en junta general celebrada el día 4-abril-1995, ha manifestado, en auto de la misma fecha, que: a) Bajo
la protección del derecho a la intimidad se encuentran no solo las cartas, sino todo género
de correspondencia postal, entre ella, los paquetes postales al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial; b) La detención y registro de la correspondencia
queda bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de la apertura de
la correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula; c) El reconocimiento de los envíos postales puede hacerse de oficio y sin formalidades especiales,
sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde. En relación a los envíos que
ostentan la etiqueta verde conviene tener presente el XX Congreso de la Unión Postal
Universal celebrado en Washintong el 14-12-1989 y su reglamento, ratificados por España
el 1-junio-1992, que ha pasado a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, y así en
su artículo 117 se señala que los paquetes que deben someterse a control aduanero deberán
llevar etiqueta verde. Por consiguiente, una vez se acepta el envío bajo etiqueta verde se
está aceptando implicitamente todas sus consecuencias, entre ellas el control aduanero de
su contenido y por decirlo de algun modo la renuncia a la intimidad y secreto de su contenido.
Regulación: Ni un solo artículo dedicaba la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la intervención de las comunicaciones telefónicas (año 1881), de suerte que fue tanto el Tribunal
Supremo como el TC los que se han ido encargando de establecer un cuerpo de doctrina
acerca de los requisitos a observar para su práctica, reformándose el texto procesal por Ley
de 25/05/88, contemplándose la intervención de las comunicaciones telefónicas en el
artículo 579.
Concepto: Diligencia que consiste en la escucha y grabación de las comunicaciones telefónicas y cuya práctica, usualmente, viene encomendada a la Policía Judicial, a cuyo efecto
el Juez de Instrucción ha de librar y entregar a los Agentes el correspondiente mandamiento
para que sea cumplimentado por la compañía telefónica. Cabe también la posibilidad de que
el órgano instructor la acuerde de oficio, encargando su ejecución a otras personas, bien a la
policía bien a los funcionarios de la Telefónica, tratándose de la policía su actuación se circunscribe a la grabación y escucha y, también en la práctica a su transcripción, tratándose de
los funcionarios de la Cia. han de limitarse a grabar, entregando directamente las cintas al
Juzgado. No existe la posibilidad de ejecución directa por los Fiscales, como pone de relieve la queja que realizó la Fiscalía General del Estado en la circular número 1/89 sobre
Procedimiento Abreviado.
Procedimiento: Las cintas magnetofónicas graban las conversaciones producidas en la
línea intervenida y han de ser entregadas por sus originales al Juez Instructor, quien cuidará
de escucharlas y a seleccionar las conversaciones trascendentes para la causa, ordenando su
trascripción y cotejo con la intervención del Secretario, excluyendo pasajes inútiles.
El control judicial de la medida: Dicho control abarca un triple frente: En primer lugar
velar por la observancia de las prescripciones y pautas establecidas en el auto autorizante, en
segundo término la escrupulosidad en la recepción del material grabado y por último, la
adopción de las medidas necesarias para la constatación escrita de las grabaciones obtenidas,
selección de los pasajes de interés.
Supuestos que pueden plantearse: Cabe aludir a los «descubrimientos ocasionales» o
«casuales», relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos, en la instrucción),
bien conexos bien inconexos con los que sí son objeto de la causa y que pueden afectar al
imputado y10 a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido, respecto de tales descubrimientos, y a raíz del auto del Tribunal
Constitucional de 18-junio-1992, cabe señalar que la fuerza actuante ha de dar cuenta inmediata al juez instructor y este: lo) Si los hechos descubiertos tienen conexión (en los términos que expresa el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) con los que son objeto del procedimiento, habrá de dictar nuevo auto motivado ampliando el ámbito subjetivo u
objetivo de la medida (según se refiera a terceras personas o a hechos nuevos), así los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente, de prueba; 2") Si los
hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión, se estimarán como mera
«notitia criminis» y se mandará deducir testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso, las de reparto, se inicie el correspondiente proceso, bien
entendiendo que la primera constatación no constituye prueba sino mero conocimiento de un
supuesto delito.
4.5. Las intervenciones corporales
A. Requisitos y Garantías
Podemos definirlas como «todas aquellas medidas de investigación, que dentro del proceso penal, tienen por objeto el cuerpo de una persona, y cuya finalidad puede ser tanto la
búsqueda del cuerpo del delito (efectos, instrumentos o el cuerpo del delito en sentido estricto), como determinar aspectos relativos a la salud física o psíquica de esa personan, en todo
caso nos estamos refiriendo a aquellas medidas que se practican sobre el cuerpo de una persona viva, excluyéndose por tanto la diligencia de autopsia.
Las intervenciones corporales suponen una grave intromisión en la que es la esfera más
intima del individuo, su propio cuerpo, ello ha determinado que su admisión haya sido estudiada a la luz de diversos preceptos constitucionales, que conviene destacar:
1) En primer lugar, el artículo 10 de la Constitución Española que declara la dignidad de
la persona como uno de los fundamentos del orden público y de la paz social.
2) En segundo lugar, el artículo 15 de la Constitución Española, que garantiza el derecho
a la vida e integridad física y moral y prohíbe las penas y tratos inhumanos o degradantes.
3) En tercer lugar, el artículo 17.3 de la Constitución Española que garantiza el derecho
del detenido de no ser obligado a declarar y el artículo 24.2 que consagra el derecho de toda
persona a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable.
De este reconocimiento constitucional cabe decir que solo el derecho a la vida es absoluto, de suerte que todos los demás derechos son relativos y por ello cabe su limitación con
observancia de determinados requisitos y garantías son:
l . Exigencia del principio de legalidad.
Esta exigencia comporta la previsión legal de la restricción del derecho constitucionalmente protegido, lo que se traduce en la triple necesidad recogida en el aforismo: ley escrita, ley estricta y ley previa. No obstante este requisito no ha impedido que nuestro Tribunal
Constitucional haya admitido que, en virtud de la analogía quepa admitir medios de prueba
resultantes del avance de la técnica, estableciendo así en nuestro sistema procesal un sistema de numerus apertus de medios probatorios, si bién en ningún caso referido a la forma en
que se practiquen dichos medios de prueba.
2. Autorización Judicial.
La especial protección de los derechos fundamentales provoca que incluso en aquellos
países con un sistema procesal penal acusatorio más marcado que el nuestro, caso de Estados
Unidos, en que la instrucción como fase eminentemente formal atribuída a un juez se ha sustituído por una investigación a cargo del Ministerio Fiscal, se haya reservado cualquier restricción de un derecho fundamental a la autorización judicial, así lo prevé la cuarta enmienda e igualmente así se prevé en Alemania e Italia.
Nuestro Tribunal Constitucional ha declarado, que las intervenciones corporales no suponen la obligación del sospechoso de emitir una declaración que exteriorice un contenido,
admitiendo su culpabilidad, sino a que su cuerpo sea objeto de una especial pericial, no obstante esto no implica que el imputado se encuentre obligado a colaborar activamente en la
ejecución de la medida, luego de no contar con su consentimiento expreso o tácito, pero
libremente manifestado, se habrá de interesar autorización judicial.
3. Observancia del principio de proporcionalidad.
Implica la ponderación de los intereses en juego para que la limitación de los derechos
fundamentales no tenga cabida en todo caso, sino solo frente a adecuadas exigencias del interés estatal y siempre que, en todo caso, se hayan intentado o no quepan, otros medios menos
lesivos, ello implica la necesidad de valorar la naturaleza del delito y su gravedad.
4. Que no exista peligro para la salud del afectado.
5. Que se practique la diligencia por un profesional de la medicina de acuerdo con la lex
artis.
6. Que la negativa del sujeto no permite acudir a medios violentos para la práctica de
las intervenciones que veremos, sin perjuicio de que la misma sea valorada como indicio,
junto con los demás medios de prueba, acreditativos de la existencia del delito perseguido y
culpabilidad del mismo, ello implica que el auto que ha de dictar, para su práctica, la autoridad judicial, ha de ser un auto rogativo, en cuanto con carácter previo a la práctica de la diligencia ha de acordar requerir al sujeto para que voluntariamente acceda a someterse a la
misma.
En cuanto a la REGULACIÓN de las MEDIDAS DE INTERVENCIÓN CORPORAL,
en el derecho español, cabe señalar que no existe normativa específica del tema que estamos
tratando. Este gran vacío legal ha sido llenado en parte por disposiciones aisladas y en parte
por la jurisprudencia, así entre las primeras encontramos los artículos 339 y 478.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal que hacen referencia a los informes periciales sobre personas
(así forenses) y el Reglamento General de Circulación, de 17-01-92, reformado por Real
Decreto de 23-10-1998, que regula en sus artículos 20 a 26 los métodos alcoholométricos.
En cuanto a las DILIGENCIAS O MEDIDAS DE INTERVENCI~NCORPORAL,
hallamos las siguientes.
B. El cacheo
El Tribunal Constitucional en providencia de 26 de noviembre de 1990, ratificadas por
posteriores, ha sostenido que el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado
de ella sino en los casos y en la forma establecida por la Ley, así como el derecho de los españoles a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias
policiales de cacheo e identificación, puesto aunque éstos comporten inevitables molestias,
así su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la
policía. La diligencia de cacheo se extiende no sólo a la periferia del cuerpo humano, sino
también a las vestimentas e indumentaria del individuo y objetos que portare, tales como bolsas y equipaje.
En cuanto al valor del cacheo, en cuanto diligencia de investigación que lleva a cabo la
policía, forma parte indisoluble del atestado, por lo que tiene el valor de denuncia, artículo
297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En cuanto supone cierta merma del derecho a la intimidad personal reconocido en el
artículo 15 de la Constitución Española, la realización del mismo ha de ajustarse a determinadas condiciones:
-El sujeto objeto de esta diligencia tiene derecho a ser cacheado por alguien del mismo
sexo, aspecto reconocido por el Tribunal Supremo en sentencia de 23-febrero-1994.
- Derecho a que la actuación se desarrolle dentro de un espacio íntimo y que solo asistan al mismo quienes lo practican, aspecto éste puesto de relieve por la sentencia antes citada.
-No cabe provocar posturas ni situaciones que puedan considerarse humillantes, por no
guardar relación de causa-efecto con la finalidad pretendida con esta intervención corporal.
A vía ilustrativa señalar que por el Tribunal Constitucional se ha negado la existencia de
lesión del derecho fundamental cuando se obligó a un recluso a desnudarse y efectuar vanas
flexiones, por el contrario el Tribunal Supremo, sentencia de 5-octubre-1989, condenó por
falta de vejación injusta de carácter leve a los policías que obligaron a un detenido a desnudarse y efectuar flexiones de piernas para comprobar un supuesto transporte de drogas en el
recto, calificando tal actuación como vejatoria.
C. Reconocimientos radiológicos y ecográficos
La ausencia de regulación legal ha sido suplida por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y del Tribunal Constitucional ha través de una interpretación analógica de los
informes periciales del artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admitiéndo la
utilizacion de aparatos de rayos x y ecógrafos, con la observancia necesaria de los presu-
puestos anteriormente referidos, cuando se revelen como eficaces y último medio para averiguar la perpetración de los delitos y personas responsables y la Fiscalía General del
Estado, en Instrucción de 12 de diciembre de 1998, identifica el reconocimiento radiológico con una pericia equiparable al test de alcoholemia y no duda en afirmar la constitucionalidad de la medida sin necesidad de autorización judicial y en este sentido se orienta la
STS de 18 de enero de 1993 en un supuesto relativo a un delito de tráfico de drogas, en el
que el recurrente aduce que las radiografías se hicieron por la policía sin previa autorización judicial, manteniendo el Tribunal Supremo que «ha de estimarse que la inspección del
cuerpo humano mediante Rayos X no afecta a la intimidad de la persona examinada por la
forma en que esta prueba se realiza, habida cuenta del instrumento utlizado y de la clase de
visión que tal reconocimiento médico permite, que en nada afecta al pudor, por lo que
entendemos que su utilización por la policía no requiere autorización judicial», máxime
cuando, como ocurrió en el caso enjuiciado, las radiografías se hicieron sin protesta alguna
por el examinado.
D. Toma de huellas dactilares
La técnica dactiloscópica se basa en el dibujo de las crestas papilares que, sabido es, son
absolutamente diferentes en cada individuo de la especie humana, inmutables y perennes,
desde el sexto mes de vida intrauterina y hasta que el tejido se decompone por la putrefacción y arrojan certeza absoluta en la identificación del individuo, sin otros fallos que la posible deficiencia en la toma de muestras o error del perito al comparar éstas con las indubitadas, ahora bién esta pericia no podrá tomarse en consideración sino consta que en su obtención se han respetado las siguientes garantías: que sean recogidas por el Juez (artículo 326)
extendiéndose por escrito la correspondiente acta (artículo 332) y que se observen iguales
formalidades cuando actúe la policía judicial y sin usar ningún género de coacción.
E. Análisis de sangre, orina, semen, pelos y saliva
El Tribunal Constitucional sobre la concreta cuestión de la extracción sanguínea ha
declarado que la misma no atenta al derecho a la integridad física con lo que no constituye
una injerencia prohibida por el artículo 15 de la Constitución Española. Por su parte, el
Tribunal Supremo al señalar los requisitos que deben concurrir para su validez alude inexcusablemente al control judicial de su práctica, mediante auto motivado, siendo exigible el
consentimiento de la persona a fin de que se preste voluntariamente a la extracción y así se
desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencia de 19-febrero-1992e
igual doctrina cabe aplicar a los análisis de las demás sustancias. La negativa a someterse a
tales diligencias podrá ser valorada como indicio, junto con los demás medios de prueba para
llegar al convencimiento de la culpabilidad del sujeto, lo que no cabe es que la autoridad
judicial supla la ausencia del mismo.
F. Prueba de alcoholemia
Se encuentra prevista en el artículo 12 del Real Decreto Ley 3311990, Texto Articulado
de la Ley de Tráfico y se desarrolla en los artículos 22 y siguientes del Reglamento General
de Circulación.
Concepto: Consiste, normalmente, en la verificación del aire espirado para determinar la
tasa de alcohol en el mismo por medio de etilómetros, y, subsidiariamente, la comprobación
de la tasa de alcohol en sangre mediante los alcoholímetros.
Si el resultado de la primera espiración de aire es positivo o si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas, se somete al sujeto a una segunda
prueba pasado un intervalo de diez minutos. El interesado puede optar por contrastar estas
pruebas con análisis de sangre, orina, o los que estime el personal facultativo más adecuados.
Naturaleza: Lo que se conoce como prueba de alcoholemia es un acto de investigación,
practicado por la policía, de naturaleza pericial. A tenor de la regulación vigente hay que distinguir varios supuestos distintos de intervención corporal que se regulan bajo el nombre de
prueba de alcoholemia:
a) Espiración de aire: Se practica por la policía y aunque suponga una intervención
muy leve, supone una intervención corporal.
b) Análisis de sangre u orina que solicita el afectado: Se practica por facultativos, no
es un acto de investigación sino una manifestación del derecho de defensa y basta para su
práctica la peticion del interesado, podrá convertirse en medio de prueba en el juicio oral. Si
el interesado solicita esta diligencia y por cualquier motivo ajeno a su voluntad es imposible
su práctica o no llega a realizarse, quedará viciada la espiración de aire que se llevó a cabo.
Cabe preguntamos si es posible negarse a la prueba de espiración de aire y solicitar, en cambio, el análisis de sangre, cabe responder que el tenor del artículo 21 del Reglamento General
de Circulación queda clara la obligación de los conductores a someterse a las pruebas de
detección alcohólica, pero atendiendo también a la regla de que no cabe el empleo de la «vis
fisica~para practicar intervenciones corporales, queda claro que es posible la negativa del
sujeto a someterse a la detección por medio del control de aire espirado, y sin perjuicio de
las consecuencias que acarrea tal negativa y que ahora veremos, en mi opinión no es procedente acceder al análisis solicitado de sangre u orina, toda vez que el artículo 22.1 del RGC
expresamente prevé «a petición del interesado o por orden de la Autoridad Judicial se podrán
repetir las pruebas a efectos de contraste», luego como señala la sentencia de la Audiencia
Provincial de Badajoz de 26-marzo-1998, la prueba de extracción de sangre precisa como
premisa previa el que se haya practicado la prueba de impregnación alcohólica que arroje un
resultado con el que no esté de acuerdo el conductor, toda vez que constituye una garantía
de contraste.
Valor urobatorio: El hecho de que se trate de una diligencia de investigación de naturaleza pericia1 practicada por la policía, en nada altera el hecho de que sea una actuación
contenida en un atestado y que goza del mismo valor que éste. La forma en que debe alcanzar fuerza probatoria consiste en la deposición en el juicio oral de quienes lo llevaron a
cabo.
La negativa del su~etode someterse a estas pruebas: La consecuencia jurídica de la
misma será constitutiva de un delito de desobediencia, artículo 237 del Código Penal y
puede, además, valorarse como un indicio de hallarse el sujeto bajo la influencia de bebidas
alcohólicas.
Posiblidad de someter a estas pruebas a personas distintas de los conductores: Viene contemplada en el artículo 21 del Reglamento, que contempla que todos los conductores de
vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección
de posibles intoxicaciones por alcohol e igualmente los demás usuarios de la vía cuando se
hallen implicados en algún accidente de circulación.
G. Exploración de cavidades corporales
Nos estamos refiriendo a los reconocimientos rectales y vaginales; En tales casos habrán
de observarse los requisitos anteriormente expuestos, esto es la existencia de autorización
judicial que habrá de ponderar, fundadamente, por una parte la gravedad de la intromisión y
por otra la imprescindibilidad de la medida a ejecutar,sin que en caso de negativa del sujeto,
que podrá ser valorada como indicio, pueda emplearse fuerza o coacción.
4.6. La entrega controlada de drogas
A resultas de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1.988 y de la fórmula prevista en el Convenio de Schengen de 1985, la Ley Orgánica de 23 de diciembre de 1992
introdujo en nuestro derecho el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, regulador de las entregas controladas en materia de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes,
psicotrópicas y otras prohibidas.
El concepto nos lo ofrece el propio precepto cuando señala que la diligencia consiste en
permitir que remesas ilicitas o sospechosas de drogas y sustancias prohibidas o sustancias
por las que se hayan sustituido aquellas, circulen por territorio español o salgan o entren en
él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes, y bajo su vigilancia, con el fin de
descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a
dichas drogas o sustancias o de prestar auxilio a las autoridades extranjeras con los mismos
fines.
La competencia para acordarla viene atribuida al Juez de Instrucción competente, al
Ministerio Fiscal así como a los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial de
ámbito provincial y sus mandos superiores, previéndose en este último caso que los funcionarios de la policía judicial den cuenta inmediatamente a la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas y si existiere procedimiento abierto, al Juez
de Instrucción.
Respecto a la llamada entrega vigilada de droga, conviene tener presente las conclusiones de la Junta General del Pleno de la Sala 2" del Tribunal Supremo, reunida el día 16-enero1996 y que son las siguientes: a) Los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal del artículo 18.3 de la Constitución Española y como correspondencia privada de los artículos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; b) El artículo
263 bis no es aplicable a los paquetes postales, en los que siempre consta quien es el destinatario y basta vigilar el curso del envío con las debidas precauciones para llegar a dicho destinatario, no obstante este último criterio no es pacífico.
4.7. Otras diligencias de investigación
A. EL AGENTE ENCUBIERTO
La figura del agente encubierto o del infiltrado aparece regulada en el artículo 282
bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, La figura del agente encubierto o del infiltrado
aparece regulada por primera vez en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artículo 282
bis, introducido por Ley de 9 de junio de 1999, así se dispone en dicho artículo que
1. A los fines previstos en el artículo anterior (esto es para el cumplimiento de las funciones encomendadas a la policía judicial de averiguación de los delitos públicos cometidos
en su territorio), y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la
delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando
cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante
resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar
bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el
Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.
La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y
la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. La resolución será reservada y
deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.
La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor
brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.
2. Los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una investigación con
identidad falsa de conformidad a lo previsto en el apartado 1, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran
intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole
también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre.
Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente encubierto.
3. Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales,
el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que,
al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables.
4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente
o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:
a) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 del Código Penal.
b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los arts. 187 a 189 del Código Penal.
c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los arts.
237,243,244,248 y 301 del Código Penal.
d) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los arts. 312 y 313 del
Código Penal.
e) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los arts. 332 y
334 del Código Penal.
f) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345 del Código
Penal.
g) Delitos contra la salud pública previstos en los arts. 368 a 373 del Código Penal
h) Delito de falsificación de moneda previsto en el art. 386 del Código Penal.
i) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566
a 568 del Código Penal.
j) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 del Código Penal.
k) Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el art. 2.1.e) de la Ley Orgánica
1211995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.
5. El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden
la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al
delito.
Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los
fines de la investigación, el Juez competente para conocer la causa deberá, tan pronto tenga
conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual
resolverá lo que a su criterio proceda.
La doctrina científica distingue entre delito provocado, o por mejor decir, «agente
provocador» del delito, y «agente infiltrado o encubierto». El empleo de agentes secretos, infiltrados o encubiertos, «topos», «arrepentidos» o confidentes es práctica policial
en todos los Estados civilizados que, en tanto no implique la provocación o colaboración
en un delito, es ajena al problema del «agente provocador». Lo mismo debe predicarse
cuando la Fuerza Pública no provoca en absoluto actividad alguna, aunque, alertada,
espera al desarrollo e impide la consumación del delito. E incluso, dentro del propio
campo de acción del agente, se suele distinguir entre comportamientos permitidos y
prohibidos.
La «Doctrina of Entrapment» (Doctrina del Entrampamiento) desarrollada en el Derecho
anglosajón -concretamente en el de los Estados Unidos- fijó en su día los límites en esta
cuestión y sirvió de pauta a seguir para la doctrina y jurisprudencia europeas si la provocación policial se dirige a suscitar en un tercero una resolución delictiva hasta entonces inexistente, es contraria a las garantías constitucionales de autodeterminación, por lo que no es
posible fundamentar una condena sobre el hecho objeto de la presión policial; si el sujeto ya
está dispuesto a delinquir y la intervención policial sólo contribuye a poner en marcha la
decisión previa y libremente adoptada por el delincuente, dicha intervención es plenamente
válida.
La Jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la materia en numerosísimas Sentencias. Amodo de ejemplo, y sin intención exhaustiva, STC de 21-2-1983 y SSTS
de 1991 (10-4, 12-9 y 29-11), 1992 (10-7, 21-7, 17-11, 12-12, 17-12, 22-12 y 31-12), 1993
(18-5,22-5, 14-6, 11-10, 3-11 y 22-12), 1994 (11-5 y 1-7), 1995 (20-1, 13-7, 11-10 y 30-12)
y 1996 (13-2 y 30-3).
Las líneas generales sobre las que el Tribunal Supremo se basa («delito provocado es el
que surge por obra y a estímulos de un agente provocador») son las siguientes: la
Objetivamente, debe existir una provocación: el agente provocador es el que toma la iniciativa a consecuencia de la cual el provocado se decide a delinquir; 2" Subjetivamente, el agente provocador tan sólo aspira a demostrar la intervención en el delito de la persona del provocado y así obtener pruebas convincentes; 3" El agente provocador toma las medidas precautorias oportunas para evitar que el hecho realizado por el provocado alcance el desvalor
que fundamenta el injusto del delito en cuestión.
El delito provocado surgiría como consecuencia de que el agente provocador induce a un
tercero a realizar un delito que de otro modo no se habría llevado a cabo; por el contrario, en
los casos de intervención de un agente de policía encubierto, la decisión de delinquir ya existiría previamente en el tercero, por lo que la actuación policial tan sólo perseguiría el descubrimiento del delito ya cometido previamente (de conformidad con lo previsto en los
artículos 126 de la Constitución, 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 1l.G de la Ley
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 211986 de 13 de Marzo).
Por todas, las STS de 15-9-1993, 13-2-1996 y 30-3-1996 establecen que «ha de establecerse la distinción entre el delito provocado y el delito preexistente descubierto por la iniciativa del agente policial, que simula aceptar su participación en el delito para consumarlo
o como mecanismo o técnica de descubrir su comisión. Para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducciónparta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía
previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el «íter criminis», desde la fase de
ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que
nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista «ab initio» intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica
penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3
C.E.) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 L.O.P.J.) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune. Otra
cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o
busca terceros para su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser
delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen
hacerlo, en cuyo supuesto está la Policía ejerciendo la función que le otorga el art. 238
L.E.Cr. En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son
válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados
serán irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos. En otras palabras, la
provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado solo influirá en el grado de perfección del mismo, en función del momento del «íter crirninisn en que aquella intervención
se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en la fase postconsumativa
o de agotamiento, bien originando su frustración o tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado».
4.8. El careo
- Concepto: Diligencia que consiste en confrontar ante el Juez instructor a dos testigos,
dos imputados o testigo e imputado a fin de poder concretar la certeza de sus declaraciones
mediante la puesta en conocimiento de ambos de las discrepancias existentes entre sus respectivas manifestaciones.
- Naturaleza: El TS en sentencia de 10-02-98, puntualiza que más que un medio de
prueba es una diligencia que puede complementar la credibilidad de las manifestaciones de
imputados y testigos.
- Modo de practicarla: Se encuentra regulado en los artículos 451 a 455 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, del texto legal se desprende que su viabilidad requiere la previa existencia de discordia acerca de algún hecho o circunstancia que interese en el sumario y se infiera de las manifestaciones prestadas por los testigos o imputados en el procedimiento, debiendo verificarse su práctica ante el Juez Instructor y el Secretario Judicial, quien habrá de cuidar
de leer a los sujetos de esta diligencia sus respectivas declaraciones, requiriéndoles, acto seguido, el Instructor para que manifiesten si se ratifican en su contenido o tienen alguna modificación que hacer, poniéndoles de relieve las contradicciones que se aprecien entre las mismas e
invitando a los careados para que, sin que medie insulto o amenaza alguna, se pongan de acuerdo, dejando constancia en el acta que al efecto se levante de lo depuesto por los testigos o lo
manifestado por los imputados, con todas las preguntas, contestaciones y reconvenciones que
hicieren. En esta diligencia, que es dirigida por el Juez, no se prevé la intervención letrada, al
ser sujetos activos de la misma los testigos y10 imputados, sin perjuicio de que puedan, esto sí,
presenciarla los Letrados personados más no intervenir durante la misma, y consignar estos en
el acta y finalizada que sea la diligencia las observaciones que sean pertinentes en aras a salvaguardar el derecho de defensa constitucionalmente proclamado.
1999120599 TS 2", S 02-07-1999, núm. 108811999, rec. 177311998. Pte: Conde-PumpidoTourón,
Cándido
A) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la
salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud) del art. 368 del Código Penal 1995,
a la pena de tres años de prisión y multa de 55.000 pts.
El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de principios constitucionales al amparo
del art. 5.4" de la L.O.P.J., denuncia la infracción del art. 24.1" de la Constitución Española y concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva, por insuficiencia de motivación del auto que transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado.
El motivo debe ser desestimado. La referida resolución contiene una motivación sucinta pero suficiente, en relación con su naturaleza y finalidad, que no es la de suplantar la función acusatoria del
Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble
pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la
fase intermedia (S.T.C. 18611990).
El recurrente alega ahora que el «laconismo» de dicha resolución le impidió conocer debidamente
los hechos objeto del procedimiento abreviado así como su valoración y trascendencia jurídica, pero
ello responde a una defectuosa concepción de la finalidad esencial de la resolución transformadora del
procedimiento, que aún cuando no sea de mero trámite tampoco equivale a un auto de procesamiento,
inexistente en el procedimiento abreviado por decisión del legislador y que no procede resucitar por
vías indirectas, ni a un anticipo de las calificaciones acusatorias.
SEGUNDO.- La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del
mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de
defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios
momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que
acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son:
a) en fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el
momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para
intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y
solicitar cuantas diligencias estime pertinentes (art. 118 y 789.4" de la L.E. Criminal). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento.
b) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación (art. 790.6" L.E. Criminal), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los
medios de prueba que estime pertinentes.
Es decir que el conocimiento de los hechos que configuran la imputación debe proporcionarse al
imputado desde el comienzo de la instrucción, para que éste pueda ejercitar su defensa durante la
misma, y el conocimiento de los hechos que constituyen la acusación debe trasladarse al acusado desde
que se formule por las partes acusadoras, acusación que no puede dirigirse contra personas que no
hayan adquirido previamente la condición de imputadas (S.T.C. 186/1990), o referirse a hechos diferentes de los que han sido objeto de contradicción durante la instrucción.
TERCERO.- Si el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en el párrafo lo del art. 790 de la
L.E. Criminal, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha
girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. En consecuencia el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento
puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción,
sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado, máxime en aquellos casos, como el ahora enjuiciado, en que la imputación formulada consistió en un hecho absolutamente sencillo en su estructura
formal (una operación aislada de venta de droga en la calle a unos ciudadanos extranjeros, sorprendida «in fragantin), idéntico al que posteriormente fue objeto de acusación.
CUARTO.- Asimismo la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como
se ha señalado esta resolución cumple una triple función:
a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;
b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho
constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres
posibilidades prevenidas en el art. 789.5' (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente);
c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento
prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o
bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.
En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por
las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.
En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno
de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E. Criminal, y sólo en el caso de que exista pendiente
y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse
sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.
Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1°, bastando como fundamentación de este acuerdo la
mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.
QUINTO.- La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de
la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución
procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación
acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento
abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta
esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y
no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el
mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral. Por ello, y sin perjuicio obviamente de que
nada obsta a una más cuidada fundamentación si el Instructor lo estima procedente, no cabe apreciar
insuficiencia de motivación en aquellos supuestos, ordinarios, en que el Instructor, prudentemente,
se abstiene de prefigurar o anticipar la calificación jurídica precisa que han de realizar las partes acusadoras.
SEXTO.- En el caso actual nos encontramos ante una imputación sencilla, tanto en términos fácticos como jundicos, puesta en conocimiento del imputado a quien se recibió declaración sobre la
misma y calificada como delito de tráfico de estupefacientes en el auto que decretó inicialmente su prisión provisional; unas diligencias de instrucción también sencillas, sin ninguna solicitud de nuevas diligencias o de resolución concreta solicitada por la Defensa que fuese necesario resolver expresamente;
y una resolución transformadora del procedimiento también sencilla, que sigue las pautas ordinarias en
cuanto a fundamentación, remitiéndose como antecedente fáctico a los hechos originadores del procedimiento -perfectamente conocidos por el imputado- y como fundamentación jurídica a lo prevenido en los arts. 789.S0, 799 y 790.1" de la L.E. Criminal, expresando el criterio del Instructor en el sentido de que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de los comprendidos en el art. 779 de la
L.E. Criminal, la procedencia de concluir la instrucción y continuar el procedimiento por los trámites
prevenidos en el Capítulo 11, Título 111, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el traslado a
las partes acusadoras conforme a lo prevenido en el art. 790. lo de la referida ley.
No cabe apreciar que dicha resolución, que fue debidamente notificada al imputado y consentida
por éste, sin interponer recurso alguno, haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ni originado indefensión alguna.
Así como las partes acusadoras pueden solicitar excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias, cuando se les da traslado para calificación, también las defensas pueden efectuar dicha
solicitud, impugnando el auto de conclusión cuando se les notifica el mismo. Este es el sentido esencial que tiene dicha notificación preceptiva (no el de discutir una calificación jurídica que todavía no
se ha efectuado formalmente por quien debe hacerlo), carácter preceptivo de la notificación a quienes
sean partes materiales, y significativamente al imputado, recordado por la S.T.C. 18611990. Pero en el
caso actual la notificación se ha efectuado y no se estimó procedente impugnar la resolución ahora
combatida extemporáneamente, por lo que no cabe apreciar razón alguna que fundamente el recurso
interpuesto.
SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso, al amparo del art. 5.4' de la L.O.P.J. denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la presunción constitucional de inocencia, porque a entender del recurrente la Audiencia dejó de valorar una serie de pruebas
válidas como la declaración del acusado o de otros testigos de la defensa.
El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total
ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas
garantías procesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronuncian~ientosesta Sala viene
manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación
en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte
del Tribunal de los hechos de las reglas de la Lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación
aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido
se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda
fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS. 22.9.92 y
30.3.93).
En el caso actual la Sala sentenciadora ha dispuesto de una prueba suficiente. practicada en el juicio oral y que es al Tribunal sentenciador a quien compete valorar. El hecho de que el Tribunal sentenciador, valorando según su conciencia (art. 741 L.E. Criminal) las pruebas testificales practicadas
en su presencia con las garantías de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, haya otorgado más credibilidad a los testigos de cargo que a las manifestaciones excu!patorias del acusado o a sus
propios testigos de descargo, ni vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia ni el derecho a la tutela judicial efectiva, pues éste no incluye un supuesto derecho a obtener en todo caso resoluciones favorables (S.S.T.C. 122194 o 68/98, entre otras).
OCTAVO.- El tercer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 85 1.3"
de la L.E. Criminal, reitera los razonamientos expresados en el motivo primero, para solicitar la nulidad del auto de 3 de marzo de 1997, que transformó Las diligencias previas en procedimiento abreviado. El motivo carece de fundamento, como ya se ha expresado en la respuesta al primer motivo de
recurso, máxime cuando la «nulidad de pleno derecho» interesada, únicamente procede en supuestos
de resoluciones que hayan ocasionado indefensión, y en el caso actual el recurrente no expresa en qué
forma pudo ocasionarle indefensión una resolución procesalmente correcta y que, además, consintió,
no formulando impugnación alguna frente a ella, pudiendo hacerlo.
NOVENO.- El cuarto motivo de recurso, al amparo del núm. dos del art. 849 de la L.E. Criminal.
denuncia error en la valoración de la prueba. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de
1991 y 22 de Septiembre de 1992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha
habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2' de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos
siguientes:
lo) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial,
confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté
documentada en la causa;
2") Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados
de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemeiito fáctico en contradicción con aquello que el
documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;
3") Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros
elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra
igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la
causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad
de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E. Criminal;
4") Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en
cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a
elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho
o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
En el caso actual el motivo carece de fundamento pues no se apoya en pruebas documentales sino
personales (declaraciones del imputado y de testigos, obrantes en las diligencias o en el acta del juicio
oral). En cuanto a la prueba pericial, análisis de la droga, no se encuentra en contradicción con lo declarado probado por el Tribunal sentenciador. En realidad a través de este motivo no se pretende demostrar documentalmente un error del Tribunal, sino interesar una nueva valoración probatoria, impropia
de este trámite casacional.
DÉCIMO.- El quinto motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del núm. lo del art. 849
de la L.E. Criminal, denuncia aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. El motivo acumula
indebidamente tres submotivos:
a) supuesta inexistencia de pruebas de que el acusado fuese el vendedor de las pastillas de anfetamina ocupadas;
b) supuesta atipicidad del tráfico de N.Etil M.D.A;
c) impugnación del juicio de inferencia en lo que se refiere al destino al tráfico de la sustancia ocupada.
El motivo debe ser desestimado, en sus tres apartados. El primero impugna la valoración de la
prueba y resulta inadmisible en un cauce casacional que exige el respeto de los hechos declarados probados (art. 849.1" de la L.E. Criminal), donde expresamente consta que el acusado vendió a dos ciudadanos rusos ocho pastillas de N-Eti1.M.D.A. El segundo cuestiona la subsunción en el art. 368 del
Código Penal del N-Eti1.M.D.A (droga de diseño, de naturaleza anfetamínica y conocida ordinariamente como «EVA»), razonando debidamente el Tribunal de Instancia que dicha sustancia consiste en
una variedad del «Extasis», que reúne las características precisas para ser subsumida en la categoría de
droga que causa grave daño a la salud, tanto desde la perspectiva de los Convenios Internacionales que
rigen en la materia, como desde la de un concepto penal autónomo de droga, fundado en el bien jurídico protegido, atendiendo a sus efectos y naturaleza.
El tercer motivo cuestiona una inferencia, en este caso innecesaria, pues el acusado no ha sido condenado exclusivamente por tenencia de droga con destino al tráfico, sino por actos directos de tráfico
(venta de droga de diseño a terceros), comportamiento claramente subsumible, sin necesidad de inferencia alguna, en el art. 368 del Código Penal de 1995.
Por todo ello procede la desestimación del presente recurso.
200011095 TS 2", S 04-03-2000, núm. 32512000, rec. 311999-P. Pte: Martín Pallín, José Antonio
B) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formaliza Recurso de Casación contra la sentencia, que es
objeto del presente recurso, interponiendo un único motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución vulnerando el derecho de los acusados a un juicio justo y con todas las garantías.
1. Nos encontramos ante un sentencia, dictada dentro de los trámites del Procedimiento Abreviado,
en la que se impone a los acusados una pena de seis años de prisión a uno de ellos como autor de un
delito de homicidio en grado de tentativa, y al otro acusado, dos años y seis meses de prisión como
cómplice de un delito de homicidio en grado de tentativa.
Los motivos que han llevado al Ministerio Fiscal a plantear el Recuso de Casación, se basan fundamentalmente en que la causa se ha tramitado, desde el principio, por los cauces del Procedimiento
Abreviado previstos en los artículos 779 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, en
el momento de producirse la calificación provisional por parte de la acusación particular, ésta la formula por un delito de asesinato en grado de tentativa, solicitando la imposición, para cada uno de los
acusados, de sendas penas de once años y tres meses de prisión. Estima que, al procederse de esta
forma, se ha vulnerado el derecho de los acusados a un juicio con todas las garantías, al habérseles privado de la posibilidad de un Auto de procesamiento, una declaración indagatoria, recursos e incluso de
la necesidad de que la prueba pericial se hubiera realizado por dos peritos.
2. Para valorar las alegaciones del Ministerio Fiscal es necesario que examinemos la causa con
objeto de comprobar todas las vicisitudes por las que ha pasado, desde su iniciación hasta su conclusión por sentencia definitiva.
Las Diligencias Previas 6006197 del Juzgado de Instrucción no 24 de Madrid se incoan por el Auto
correspondiente, el día 30 de Noviembre de 1997, teniendo su origen en un atestado policial en el que
declaran, en su condición de detenidos, los dos acusados a los que posteriormente se les condena. Los
dos implicados, prestan declaración en Comisaría asistidos por letrado de oficio, según habían requerido al ser informados de sus derechos. A la vista de su contenido, el Juzgado Instructor dicta el auto
de incoación al que ya hemos hecho referencia. Una vez en el Juzgado, se les instruye de sus derechos
y se lleva a afecto el protocolo forense de reconocimiento de detenidos. Posteriormente ambos acusados, prestan declaración ante el Juzgado de Instrucción, asistidos por el mismo Abogado que había
estado presente en sus declaraciones en Comisaría.
Después de tomar declaración a los testigos; por auto de 30 de Noviembre de 1997 se acuerda la
libertad provisional sin fianza de uno de los acusados y se decreta la prisión provisional y comunicada, sin fianza, del otro.
Se incorporan los partes médicos emitidos por los facultativos que intervinieron quirúrgicamente
a uno de los heridos y se practica un acta de inspección ocular, acompañada de reportaje fotográfico,
realizada por los funcionarios policiales del Gabinete de Policía Científica. Se adjuntan sucesivamente, una seria de informes médicos y la tasación pericial de los escasos daños sufridos. Se debe
hacer constar que esta última se realiza por un solo perito. Existe además un informe pericial sobre
análisis de restos biológicos (F87)realizado por el Laboratorio de Biología de la Policía y que firman
dos peritos.
Por Providencia de 21 de Abril de 1998 ( F 92), se acuerda que, en resolución aparte, se decidirá
sobre el trámite a seguir en el presente procedimiento. Por Auto de 21 de Abril de 1998 ( F 93), se acuerda seguir la tramitación por los cauces del Procedimiento Abreviado previsto en el Capítulo 11, Título
111del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se acuerda dar traslado de las actuaciones al
Ministerio Fiscal y acusaciones personadas, para que, en el plazo común de cinco días, soliciten la
apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa.
Cumple en primer lugar con el trámite, la acusación particular, que presenta escrito ( F 97) calificando los hechos como un asesinato en grado de tentativa y solicita para cada uno de los acusados, la
pena de once años y tres meses de prisión. Propone, además, una prueba pericia1 del Laboratorio de
Biología de la Policía Científica y pide, en singular, que el perito que elabora el citado informe sea citado para que comparezca en el acto del juicio oral. El Ministerio Fiscal, a la vista del escrito de la acusación particular solicita ( F 99 vtO)una serie de diligencias que deberán llevarse a cabo por el Médico
Forense del Juzgado. El Juzgado de Instrucción, por Providencia de 6 de Mayo de 1998, acuerda que
el médico forense informe en el sentido de determinar si las lesiones eran objetivamente aptas para causar la muerte. Dicho informe médico, dice que las heridas sólo podían ser mortales en el caso de encontrarse la víctima en un sitio aislado y sin ninguna posibilidad de ayuda durant e u11tiempo prolongado
( F 104).
El Ministerio Fiscal ( F 106), cuando llega su turno, califica provisionalmente los hechos como
constitutivos de un delito de lesiones y de una falta de lesiones y otra de daños.
El Juzgado de Instrucción, por Auto de 3 de Junio de 1998 ( F 109), decide abrir el juicio oral y
declara la competencia de la Audiencia para el enjuiciamiento y fallo de la presente causa.
La acusación particular ( F 11 l), solicita que el médico forense sea citado para el acto del juicio
oral. Este Auto es notificado a los acusados, que formalizan escrito de calificación provisional (Fs 132
y 134), sin hacer objeción alguna sobre el trámite y competencia.
3. Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se dicta Providencia de 1 de Septiembre
de 1998 por la que se acusa recibo y se designa Ponente de la causa. Por Auto de 9 de Septiembre de
1998, se admiten las pruebas propuestas, salvo la lectura de los folios en los que se contienen declaraciones de los testigos, ya que se consideran que son susceptibles de ser reproducidas en el acto del juicio oral.
La acusación particular, por escrito de 24 de Septiembre 1998, solicita que se le designe un intérprete de chino y expone que una de las testigos se ausentará en breve de España, por lo que solicita la
prueba testifical anticipada.
Al folio 50 del Rollo de Sala, figura mecanografiada el acta del juicio oral en la que no consta que
se suscitasen cuestiones previas sobre competencia y adecuación del procedimiento, habiéndose
comenzado el juicio oral por el interrogatorio de los acusados.
4. Nuestro texto constitucional establece, en el artículo 24 de la Constitución, un compendio de derechos fundamentales que es necesario respetar en el ejercicio de la función jurisdiccional. Después de
proclamar, en el apartado 1 del citado artículo, el derecho a la tutela judicial efectiva y la proscripción
de toda forma de indefensión, recoge, en el apartado 2, un catálogo de principios constitucionales que
deben regir el desarrollo del proceso. El derecho al juez predeterminado por la ley, es el presupuesto inicial que condiciona la validez de todas las actuaciones. Pero una vez determinado éste se exige que, todo
acusado en un proceso penal, tenga salvaguardado el derecho de defensa ejercido mediante la necesaria
asistencia letrada. Una forma de garantizar el derecho de defensa pasa por facilitar la posibilidad de utilizar todos los medios de prueba necesarios, así como el respeto al derecho a no declarar contra sí mismo
y no confesarse culpable, de tal manera que, si no se cons igue aportar prueba inculpatoria se mantenga
el principio constitucional de presunción de inocencia. Asimismo y como complemento de lo anteriormente expuesto, el proceso debe ser público y tramitarse sin dilaciones indebidas. En definitiva y como
fórmula de cierre se añade, para completar el cuadro garantista, el derecho a un juicio justo y con todas
las garantías. Es incuestionable que si se observan todas estas previsiones, el proceso se ajustará a los
cánones constitucionales y no podrá hablarse de vulneración de los derechos fundamentales que constituyen la esencia de un proceso penal de una sociedad democrática.
5. Sostiene el Ministerio Fiscal que se han alterado las normas competenciales al haberse seguido
todos los trámites, por el Procedimiento Abreviado sin haberlo transformado en sumario, lo que ha privado a los acusados de un juicio con todas las garantías. Comprobaremos, analizando sistemáticamente los derechos constitucionales, si se ha producido la vulneración denunciada.
En relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, no se observa co~iculcación
alguna en cuanto que la competencia territorial y objetiva, ha sido respetada por el juez de instrucción,
que siempre actuó dentro de las previsiones legales sobre esta materia. Asimismo la competencia funcional y objetiva de la Audiencia Provincial ha sido observada. en cuanto que el enjuiciamiento y fallo
ha correspondido a la Audiencia Provincial a la que estaba atribuida.
Como puede observarse por lo expuesto en el apartado precedente, también se ha respetado el derecho a la asistencia letrada al estar asistidos ambos acusados de Abogado de oficio en los trámites iniciales, que después continua con la defensa, firma los escritos de calificación provisional y asiste a las
sesiones del juicio oral.
El derecho a un juicio público y sin dilaciones indebidas, también se ha visto satisfecho, si tenemos en cuenta que, para su salvaguarda, resulta incluso más eficaz el Procedimiento Abreviado que el
Sumario Ordinario, ya que sus trámites pueden ser más rápidos, al concentrarse algunas fases del procedimiento y restringir el número de recursos posibles durante la tramitación de la causa.
Tampoco ha existido la vulneración del principio acusatorio, pues las partes acusadas conocieron
de manera detallada, en el momento procesal oportuno, cual era el contenido de la imputación, en sus
aspectos objetivos, variando únicamente la calificación jurídica de las acusaciones ya que, mientras
para el Ministerio Fiscal los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones, para la acusación particular integraban un delito de asesinato en grado de tentativa. Es más, como puede comprobarse por
la lectura del fallo de la sentencia recurrida, la pena impuesta ha sido inferior a la solicitada por la acusación particular, por lo que se puede comprobar que no se ha desbordado el techo primitivo marcado
por las partes acusadoras.
La proposición y práctica de la prueba se ha ajustado a las previsiones establecidas en los respectivos escritos de acusación y defensa, habiendo admitido, la Sala sentenciadora, todo el material probatorio solicitado. La única especificidad apreciable es que la prueba pericial, practicada en el acto del
juicio oral, se ha llevado a cabo por un solo perito médico y tal como se había solicitado por la acusación particular. En todo caso debemos hacer constar que su informe ha sido tomado, por el órgano juzgador, en la parte más favorable a los acusados.
6. Las diferencias objetivas que pueden señalarse entre el Procedimiento Abreviado y el
Procedimiento ordinario, consisten fundamentalmente en la desaparición, en el Abreviado, del auto de
procesamiento con la consiguiente declaración indagatoria y los recursos que se abren contra dicha
resolución. Otra distinción radica en la obligatoriedad de que la prueba pericial se lleve a efecto por
dos peritos, mientras que en el procedimiento Abreviado es suficiente con uno solo. También se podna
añadir que, en este último, se suprime la fase intermedia y se concentra en el juez de instrucción la fase
de calificación y de apertura del juicio oral.
Estas diferencias no son suficientes para afirmar, con carácter genérico, que el incumplimiento de
las formalidades legales del procedimiento ordinario, lleva aparejada indefensión. La comparación
objetiva entre ambos procedimientos no nos puede llevar a la afirmación de que uno es más garantista que el otro, puesto que si llegásemos a la conclusión de que el procedimiento Abreviado adolece de
un déficit de garantismo, ello nos llevaría inexorablemente a declarar la incompatibilidad de dicho procedimiento con las previsiones constitucionales. En todo caso debemos proclamar que, en el asunto que
nos ocupa, se han respetado escrupulosamente las garantías establecidas por la ley para esta clase de
proceso.
7. Por lo que respecta al Auto de procesamiento señalaremos que, en el Procedimiento Ordinario
tradicional y preconstitucional, constituía una garantía para el acusado, en cuanto que, a partir de ese
momento, conocía el ámbito objetivo al que se circunscribía la acusación provisionalmente esbozada
por el Juez de Instrucción y la calificación jurídica aproximada de los hechos que se le imputaban. Pero
no sólo éste era su efecto, sino que sus verdaderas posibilidades de defensa se iniciaban en este
momento procesal ya que, hasta el Auto de procesamiento, no se disponía de asistencia letrada y se
carecía de la posibilidad de intervenir en las diligencias que se llevaran a cabo, por lo que se podía decir
que, gran parte de la causa, se construía a sus espaldas y sin posibilidades de salvaguardar sus derechos.
Posibilitada la asesoría jurídica desde el comienzo mismo de las actuaciones en las dependencias
policiales y garantizada la asistencia letrada durante el procedimiento, el Auto de Procesamiento ha
perdido la relevancia que tenía en el sistema anterior. No obstante es necesario garantizar al acusado
el conocimiento cierto de los términos de la acusación que se dirige contra él y para ello hay que procurar que en un momento hábil, en el que tenga todavía posibilidades de preparar su defensa, conozca, en su verdadera dimensión, el alcance de los términos de la acusación. Esto se consigue de manera más plena y eficaz en el Procedimiento Abreviado al condicionarse la apertura del juicio por el Juez
de Instrucción, a la existencia de un escrito de acusación que fije los términos objetivos, subjetivos y
jurídicos del debate contradictorio. A este respecto, como ha dicho la doctrina de esta Sala, resulta eficaz el escrito de acusación, ya que su existencia equivale al auto de procesamiento, superándolo en
cuanto a la protección de los derechos en juego, ya que delimita el objeto del proceso de manera más
rigurosa y plena que el auto de procesamiento. Así se ha dicho en la Sentencia de 25 de Noviembre de
1998 con cita de las Sentencias de 5 de Mayo de 1997 y 21 de Marzo de 1993. La única diferencia radica en que, contra el auto de procesamiento, existe la posibilidad de recurso de reforma y subsidiaria
apelación, mientras que el auto de apertura del juicio oral no tiene posibilidades de ser recurrido. Esta
diferencia parece más formal que sustancial ya que lo verdaderamente esencial es que, el acusado
conozca el ámbito y contenido de la acusación formulada, lo que se ha respetado escrupulosamente en
el procedimiento presente.
8. Lo mismo podríamos decir de la utilización de un solo perito para informar sobre los extremos
solicitados por la parte que lo ha propuesto. La pericia médico forense ha evolucionado y ahora, en
algunas circunscripciones, existe una Clínica Médico Forense en la que se ha impuesto el trabajo en
equipo, desde perspectivas multidisciplinares, por lo que la firma del documento en el que se plasman
los dictámenes es el reflejo de una colaboración o participación múltiple, en los análisis y diagnósticos. Es pues, un mero formalismo, el hecho de que en el momento del juicio oral se efectúe el tramite
probatorio por uno o por varios peritos. En todo caso debemos resaltar que, la parte acusada, tuvo la
oportunidad de proponer contrapericia para contradecir la que consideraba contraria a sus intereses.
9. La vulneración de una norma procesal, según la Sentencia de esta Sala de 31 de Mayo de 1994,
no tiene relevancia constitucional si no lleva aparejada indefensión. La existencia de infracciones, en
términos formales, no supone un ataque al derecho a un juicio justo y con todas las garantías, como
dice nuestra Constitución. Así lo ha declarado también el Tribunal Constitucional en varias sentencias
145190, 106193 y 366193, al señalar que no toda vulneración o infracción de normas procesales, produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta solo tiene lugar cuando se priva al justiciable de
alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance, para la defensa de sus derechos.
Como dice la resolución citada: «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitu-
cional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con
una vulneración puramente formal, sino que es necesario que, con esa infracción formal, se pro duzca
un defecto material de indefensión,un menoscabo real y efectivo de derecho de defensa».
La indefensión requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las parte de ejercitar su
defensa. La Audiencia Provincial, que ha sido la que en definitiva ha enjuiciado y fallado, ha permitido a las partes alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar
las posiciones contrarias en ejercicio de su derecho de contradicción. Todas estas garantías se han respetado en el presente procedimiento.
10. El Procedimiento Abreviado tiene previsto los mecanismos para acomodar la competencia, en
función de la entidad de las penas, teniendo en cuenta que los Jueces de lo Penal sólo pueden imponer,
en el momento presente, penas no superiores a los cinco años de privación de libertad o la pena de
multa cualquiera que fuese su cuantía o cualquier otra siempre que su duración no exceda de diez años,
mientras que la Audiencia Provincial, que es la que en definitiva ha fallado, tiene competencia para el
resto de las penas existentes en nuestro ordenamiento, bien por los trámites del Procedimiento
Abreviado o por los del Procedimiento Ordinario. Por ello sólo existiría vulneración de las normas
competenciales para el enjuiciamiento y fallo, en el caso de que el Juez de lo Penal hubiera rebasado
esa competencia, pero en ningún caso, puede ser desbordada por la Audiencia Provincial.
El principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de conservación de los actos procesales, en
los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan al sistema, como también sostiene gran parte de la doctrina, a mantener
la validez del enjuiciamiento y fallo por el Procedimiento Abreviado de hechos para los que se pedía
inicialmente penas que correspondena tramitar por el Procedimiento Ordinario. Si mantenemos incluso la validez de las sentencias en las que se imponga una pena de las que les correspondería el
Procedimiento Ordinario, mucho mas válida será dicha postura, si finalmente la resolución impone una
pena que, por su extensión definitiva, (seis años de prisión), hubiera autorizado tramitar toda la causa
por el Procedimiento Abreviado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Diligencias
2000124215 TS 2", S 24-07-2000,núm. 133012000, rec. 134311999. Pte: Giménez García, Joaquín
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación legal de Julio, condenado en la sentencia de 21 de Julio de 1999
dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la
salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, se formaliza recurso de casación a través de un único motivo por vulneración de la presunción de
inocencia. Ya es doctrina reiterada de esta Sala -SSTS núm. 652199 de 21 de Junio, núm. 71 1/99 de 9
de Julio, 743199 de 10 de Mayo y 129712000 de 10 de Julio, entre otras- la que tiene delimitado el control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Dicho control queda reducido a:
a) La verificación del juicio sobre la prueba, es decir la constatación de que hubo prueba de cargo
obtenida sin violación de derechos constitucionales e incorporada al Plenario de conformidad con los
principios que le son propios -publicidad, igualdad y contradicción-.
b ) La verificación de la racionalidad de los juicios de inferencia alcanzados por la Sala y que le
permitieron obtener el juicio de certeza objetivado en el factum, de suerte que tales conclusiones no
estén en contra de las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, comprobándose, en definitiva, que tales conclusiones no son arbitrarias en cumplimiento del art. 9 apartado 3"
de la Constitución. El tema referente a la naturaleza de los controles radiológicos personales en orden
a constatar la presencia de droga en el interior del cuerpo humano con fines de transporte, ha sido traída
a esta Sala en diversas ocasiones y resuelto, inicialmente, de diversas formas.
Las posiciones antagónicas en las que se produce el debate son las siguientes: una primera posición doctrinal estima que estos exámenes radiológicos en la medida que suponen una inspección de
cuerpo humano inciden directamente en el ámbito de la propia intimidad y como para su práctica es
precisa la colaboración de la persona y la privación de su capacidad ambulatoria, ha de estimarse que
la situación jurídica de la persona a la que se le somete a este control es en todo equivalente a la de
detención, con la consecuencia de serle aplicable el estándar de garantías previsto en el art. 520 de la
LECriminal, es decir, infracción de sus derechos y presencia de Letrado en toda diligencia policial en
que dicha persona vaya a intervenir, y por tanto, presencia del Letrado en el examen radiológito, siendo consecuencia de la inexistencia de estas garantías la nulidad de toda la diligencia con las consecuencias correspondientes.
Una segunda posición distingue que dicho examen radiológico haya sido aceptado por la persona
o bien esta se niegue. Para el caso de que la persona acepte voluntariamente el control radiológico, no
haría falta ningún otro requisito, ya que sería la exteriorización de una decisión autónomamente aceptada por la persona, por lo que no sería situación semejante a la detención ni haría falta presencia de
Letrado ni lectura de derechos, si el resultado fuese positivo, es entonces cuando pudiera proceder la
detención y lectura de derechos pero salvando el propio examen radiológico cuyo resultado positivo
siendo la causa de la detención, queda extramuros de ella en virtud de la inicial y voluntaria aceptación
del examen, y caso de ser negativo el resultado carecería de toda relevancia quedando relegado a una
mera medida de control administrativa sin mayores consecuencias dado su resultado.
Para el supuesto de que la persona concernida exprese su oposición al control radiológico, es decir,
se niegue al examen es entonces cuando el agente policial si lo estima justificado a las circunstancias
del caso, podrá acordar la detención de dicha persona, y ya en este status detentionis, proceder de conformidad con lo prevenido en el art. 520 de la LECriminal, del que se deriva la garantía de la presencia del Letrado en el examen radiológico.
Ambas posiciones, sintéticamente expuestas, han tenido reflejo en resoluciones de esta Sala,
pudiéndose citar en favor de la primera situación la Sentencia 89/98 de 9 de Octubre, y en favor de la
segunda la Sentencia 792198. Precisamente para resolver esta doctrina contradictoria, totalmente
incompatible con el papel de unificación de la doctrina que tiene esta Sala como Sala de Casación el
Pleno no Jurisdiccional de 5 de Febrero de 1999 sentó el criterio de que quien se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su
organismo no está realizando una declaración de culpabilidad, ni su situación es equivalente a la de prisión, ni por tanto es precisa la presencia de Letrado ni instrucción de derechos. Desde este referente
interpretativo que puede considerarse ya como doctrina consolidada de esta Sala, debe analizarse la
denuncia casacional efectuada, que en síntesis parte de la afirmación de que el recurrente «fue en gañado para tomarse la radiografía ya que en ningún caso prestó su consentimiento a la realización de tal
actividad».
El examen de las actuaciones pone de manifiesto que en la primera declaración que efectuó, que
fue en sede judicial -folio 9 vuelto-, negó haber prestado su consentimiento para que se le efectuase la radiografía, lo que reiteró en la declaración indagatoria -folio 34-, y en el Plenario.
De acuerdo con la doctrina de esta Sala ya explicitada, el examen radiológico, voluntariamente
aceptado por el interesado, no precisa ni de la presencia de Letrado ni de la lectura de derechos, ya que
se trata de una decisión autónomamente aceptada. El problema que presenta el recurso es el relativo a
la acreditación de tal voluntariedad cuando a posteriori es negada.
En el presente caso, del análisis del atestado se comprueba que en ningún momento se desprende
que el recurrente hubiese exteriorizado una conducta opuesta al control radiológico. Más aún, resulta
especialmente relevante, que tras la detención y lectura de derechos -folio 4-,manifestó no querer
declarar, cuando hubiera sido el momento más idóneo de reflejar su oposición, siendo a posteriori,
cuando niega haber dado su consentimiento sin tampoco aludir a que hubiese sido «engañado» por los
agentes policiales para prestar aquel.
Del análisis de las actuaciones extrae la Sala las siguientes conclusiones respecto de la denuncia
casacional efectuada:
a) La afirmación de haber mediado engaño que se efectúa en la fundamentación del motivo, y que
nos conduciría a un consentimiento viciado, y por tanto nulo, no aparece acreditada mínimamente, ya
que respecto de este extremo nada se afirma por el recurrente en ninguna de las tres declaraciones prestadas en sede judicial.
b) La afirmación de que el recurrente tampoco consintió, y que por tanto fue forzado a someterse al control radiológico, lo que sería la segunda hipótesis que vertebraría la denuncia de violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, solo aparece efectuada a posteriori,
como ya se ha dicho, sin que ni del propio atestado, ni de las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, que acudieron al Plenario citados como testigos, aparezca dato alguno que permita contrastar tal forzamiento de la voluntad del recurrente, no facilitando tampoco el recurrente
el menor dato, por periférico que fuese, respecto a la oposición por él manifestada y al vencimiento de tal negativa. Ante esta situación, estima la Sala que no se ha objetivado la obtención de prueba de cargo por medios ilícitos ni que por tanto se haya producido una vulneración de los derechos
constitucionales del recurrente. Más que vulneración de derechos la denuncia casacional deriva el
debate hacia la credibilidad que merezcan las declaraciones del recurrente, y por tanto a la valoración de la misma valoración que en principio queda excluida del control casacional de conformidad con el art. 741 LECriminal con la salvedad de que aparezca carente de racionalidad la decisión
del Tribunal de instancia y se estime exponente de una decisión arbitraria, y como tal prohibida por
el art. 9-3" C.E.
Tampoco desde esta perspectiva puede prosperar el motivo. Como ya se ha dicho y ahora se reitera, de la doble circunstancia de efectuarse la denuncia de forma no coetánea al forzamiento de la voluntad, y de tal ausencia de otros datos, por periféricas que fuesen que pudieran corroborar la misnia, ha
de concluirse que en este caso, no puede adquirir carta de naturaleza la violación denunciada, siendo
consecuencia de ella la desestimación del motivo.
A mayor abundamiento, puede añadirse que en la medida que al recurrente, además de la cocaína
que llevaba en el intestino, se le ocuparon en unos dobles fondos de las zapatillas que llevaba 276'3
gramos de cocaína con una concentración del 72'8% de cocaína base, dispuso de una cumplida prueba de cargo. Existió prueba de cargo y la conclusión alcanzada por la Sala no fue arbitraria.
La conclusión de ello es la desestimación del motivo
Con independencia de lo anterior, esta sala de Casación, como último intérprete de la legalidad
ordinaria y garante del principio de seguridad jurídica a través de la unificación de doctrina, reitera una
vez más, como ya lo hizo en la STS 7012000 de 26 de Enero, La necesidad de que la actuación policial
en casos como el presente, responda a un protocolo de actuación en el que aparezca documentado con
claridad los siguientes extremos:
a) De las razones justificadoras de la intervención ante una persona determinada evitando argumentaciones circulares sobre una sospecha indefinida.
b) De la invitación al sometimiento al control radiológico de la persona concernida, y de la aceptación, en su caso, de esta a tal control mediante su firma.
c) en caso de negativa del sospechoso, la que también deberá ser documentada, podrá entonces la
fuerza actuante acordar la detención -en base a las sospechas de ser portador de drogas-, y tras la
constitución del mismo en el status detentionis, proceder de conformidad con lo previsto en el art. 520
LECriminal, es decir, asistencia de Letrado, instrucción de sus derechos y presencia del Letrado en el
examen radiológico, como se acordó en el Pleno de esta Sala ya citado. Una cumplida acreditación por
parte de la policía de los extremos indicados no solo es una manifestación del deber genérico de actuación acorde a la Ley como indica el art. 297 de la LECriminal, sino que constituye, además, la mejor
garantía cuando aquella sea puesta en entredicho a lo largo del proceso.
SEGUND0.- Como consecuencia de la desestimación del recurso, procede la imposición de las
costas al recurrente de conformidad con el art. 901 LECriminal.
1999133737 TS 2", S 28-10-1999, núm. 154211999, rec. 181911998. Pte: Vega Ruiz, José Augusto
de
C) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMER0.- El primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, esencialmente, se rechaza la declaración incriminatoria que hace la víctima del delito de
robo con violencia y uso de armas, por el que la recurrente fue condenada.
Igualmente, dentro de ese «totum revolutum», rechaza la legitimidad, o al menos la cuestiona, del
reconocimiento fotográfico llevado a cabo en las dependencias de la Policía judicial, como antecedente
del posterior reconocimiento en rueda, llevado a término en el Juzgado, con todas las prevenciones legales, entre ellas la asistencia del Juez y el Letrado, convenientemente asistidos por el federatario judicial.
SEGUND0.- En cuanto a la declaración de la víctima como prueba valida de cargo, es ya contundente y reiterada la doctrina de esta Sala Segunda, incluso en aquellos casos en los que aquella fuere
la única prueba existente.
Tal prueba es válida en tanto no existan razones objetivas de credibilidad que hagan dudar de la
verdad de su contenido. Es pues un problema de credibilidad, no de legalidad.
No se puede olvidar que si de plano fuere rechazada tal prueba, se podría crear un campo importante de inimputabilidad, por la dificultad de crear una legítima prueba de cargo, especialmente en
aquellos delitos que se mueven dentro del secreto, la intimidad o la soledad, tales los delitos contra la
libertad sexual o los robos violentos contra las personas. Naturalmente que los jueces habrán de extremar las facultades que los arts. 741 de la ley procesal penal y 117.3 de la Constitución les confieren,
para en su consecuencia, con apoyo en las ventajas de la inmediación, puedan acertar en el juicio de
inferencia que asumen cuando creen, o no, la versión de la víctima, lo cual, obviamente, se verá reforzado y autorizado cuando otras pruebas colaterales coadyuven a formar ese juicio de valor (ver la
Sentencia de 20 de febrero de 1998).
En el presente caso la versión de la víctima fue, en su conjunto, lógica, certera, racional y, por eso,
creíble, relato que de otro lado se vio reforzado por otras pruebas colaterales (la misma versión de la
acusada o las lesiones sufridas por la víctima). Declaración precisa que se mantuvo siempre en la
misma línea expositiva.
TERCER0.- Como dice la Sentencia de 11 de marzo de 1998, la fiabilidad, la veracidad y la
consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su
utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible (Sentencias de 10 de julio de 1992, 2 de diciembre, 8 de octubre
y 14 de febrero de 1991).
Así pues la investigación por medio de la foto no es, en principio, inconstitucional, ilegal o arbitraria. Antes al contrario, y en la línea de lo dicho, es técnica habitual y elemental que responde a la
necesidad que la investigación impone como punto de partida para una posterior identificación a través del reconocimiento en rueda. Este reconocimiento en rueda, como medio de identificación no
exclusivo ni excluyente, es aquel acto procedimental que va destinado y dirigido a la nominación y
concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito. Es desde luego una diligencia inidónea en el plenario porque su desarrollo y ejecución resultana entonces ya imposible.
Por ella se pretende la averiguación de la verdad por medio de la identificación personal siempre
que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad. Más tal identificación naturalmente que, pese
a lo dicho, puede obtenerse por otras diligencias distintas del reconocimiento en rueda, incluida, -porqué no!, el reconocimiento testifical «in situ» durante el plenario. Es decir, por otras diligencias que,
directa o indirectamente, lleven a la confirmación de una determinada personalidad. Así por ejemplo,
el interrogatorio de testigos o la propia confesión de parte. Ahora bien, nada de lo expuesto puede olvidar la grandeza de las pruebas del juicio oral en el que, de una u otra forma el reconocimiento ha de
tener su exacta proyección legal.
El Tribunal Constitucional (Sentencias de 15 de abril de 1992 entre otras) tiene dicho en referencia al reconocimiento en rueda, que aunque esté hecho con todas las formalidades y garantías legales,
no es prueba de cargo si no acude el identificador al plenario para declarar como testigo. En conclusión, el reconocimiento previo por fotos, lógicamente considerado con prevención y desconfianza, es
válido si sirve de punto de partida y viene corroborado en el juicio oral sin contradicción, con un previo reconocimiento en rueda.
CUARTO.- No cabe duda que si el primer reconocimiento nace seriamente viciado, es imposible su posterior subsanación. Ese no es el caso del previo reconocimiento fotográfico. Lo que ocurre
es que el resultado de tal reconocimiento ha de encontrar, como se acaba de decir, su posterior confirmación en el plenario.
Como dice también la Sentencia de 7 de marzo de 1997 esa defensa de la legitimidad del reconocimiento fotográfico ha de apoyarse en la prevención de que, a ser posible, no se haya partido de una
sola fotografía (Sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995 y del Tribunal Supremo
de 23 de enero de 1995), aunque por lo común es deseable que otras pruebas coadyuven al reconocimiento obtenido por medio de las tales fotografías.
En el presente caso el reconocimiento fotográfico fue realizado legalmente, sin violencias o imposiciones. Su resultado vino después avalado por el reconocimiento en rueda que, practicado en la instrucción, fue después convenientemente ratificado en el plenario. El motivo se ha de desestimar en su
conjunto por cuanto existe una legítima prueba de cargo.
QUINTO.- El segundo motivo, con apoyo en la infracción de ley del art. 849.1 procesal, que
obliga a respetar los hechos probados, pretende la aplicación de la atenuante del art. 21.2 del Código
Penal, por grave drogadicción.
En primer lugar ha de consignarse que ni el hecho probado, o relato histórico de lo acaecido, permite llegar a tal conclusión, ni la propia defensa de la acusada planteó problema alguno al respecto,
pues se limitó a solicitar la libre absolución de su representada, según relata la sentencia impugnada.
Trátase en consecuencia de una cuestión nueva que, «per saltumn, pretende traerse ahora a colación,
por encima del respeto que merece la buena fe procesal, como exigencia esencial para la bilateralidad
de las partes, la igualdad de armas o la contradicción de quienes intervinieron en el proceso.
En cualquier caso difícil sena llegar a la conclusión que se pretende. No existe la atenuante si la
adición a la droga no es grave, partiendo sin embargo de que, y ello es sabido hasta la reiteración por
la pacífica doctrina de esta Sala, no basta con ser drogadicto para afirmar una disminución en las facultades intelectivas y volitivas. No basta tener signos o señales de venopunición, o restos de cocaína en
orina, para afirmar que, cuando los hechos acaecieron, el sujeto tenía seriamente disminuidas la voluntad y la inteligencia.
Los jueces aplicaron el art. 242.1.2 del Código, pues que asumieron que la acusada, en unión de
otra segunda persona no enjuiciada aquí y con uso de armas, atracaron a quién pacíficamente extraía
dinero de un cajero automático, imponiendo la pena en el mínimo de la mitad superior de la pena, que
venía obligada por la concurrencia de la agravante de reincidencia El motivo se ha de desestimar.
1999129604 TS 2", S 19-10-1999, núm. 147911999, rec. 198911998-. Pte: Vega Ruiz, José
Augusto de
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia, tras el relato histórico que asume, ciertamente que muy parco en sus
expresiones, condenó a la recurrente como autora de un delito de robo con violencia del art. 242.1.2
del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción contenida en el art. 21.1 de igual
ley sustantiva. Los jueces impusieron la pena en el mínimo de la mitad inferior,dentro del ámbito que
el subtipo penal concede.
Los dos primeros motivos, al amparo del art. 849.1 procesal, denuncian la vulneración de los arts.
17 y 24.1 de la Constitución, porque a la acusada se le produjo indefensión desde el momento en que,
sin asistencia de Letrado, se procedió al reconocimiento de su persona a través de fotografías.
SEGUNDO.- Como muy bien dice el Fiscal, el reconocimiento fotográfico es un medio legítimo
de iniciar la investigación policial, pero en modo alguno es medio de prueba por sí solo, para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1995 y 7 de marzo
de 1997 y Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995).
Desde el punto de vista constitucional y de legalidad ordinaria, hay que tener en cuenta que, según
el art. 17.3 de la Constitución Española, «se garantiza la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca», precepto luego desarrollado en
los arts. 520.2.c) y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Conforme al primero de estos preceptos, el detenido tiene derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales en orden a la declaración, e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto.
Cuando el art. 520.2 c) concede el derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que
asista a las correspondientes diligencias policiales y judiciales, se está refiriendo a aquellos casos en los
que exista una persona detenida, presa o, al menos, directamente inculpada por los hechos concretos que
van a ser objeto de las diligencias policiales o judiciales, pero no cuando se desconoce la identidad del
sujeto activo del delito que se está investigando, diligencias que se inician precisamente con la exhibición de fotografías a los denunciantes. Y esto es lo que sucede en este caso y suele suceder cuando se
trata «ab initicox del reconocimiento fotográfico de un posible delincuente que aún no ha sido concretado en su identidad (en este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1992).
Cuando se practicaron las posteriores ruedas de reconocimiento, sí estuvo presente el Letrado,
razón por la que ningún derecho fundamental de los invocados ha sido vulnerado.
TERCERO.- Es tan evidente la argumentación expuesta, que sin lugar a dudas los motivos
pudieron ser inadmitidos cuando la interposición del recurso, de acuerdo con lo establecido en el art.
885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ahora sería causa de desestimación.
Fundamentalmente se ha olvidado por el recurrente la naturaleza de lo que es realmente el reconocimiento fotográfico. Como dice la Sentencia de 1 1 de marzo de 1998, la fiabilidad, la veracidad y
la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto
anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que
su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica
elemental muchas veces imprescindible (Sentencias de 10 de julio de 1992, 2 de diciembre, 8 de octubre y 14 de febrero de 1991).
Así pues la investigación por medio de la foto no es, en principio, inconstitucional, ilegal o arbitraria. Antes al contrario, y en la línea de lo dicho, es técnica habitual y elemental que responde a la
necesidad que la investigación impone como punto de partida para una posterior identificación a través del reconocimiento en rueda. Este reconocimiento en rueda, como medio de identificación no
exclusivo ni excluyente, es aquel acto procedimental que va destinado y dirigido a la nominación y
concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito. Es desde luego una diligencia inidónea en el plenario porque su desarrollo y ejecución resultaría entonces ya imposible.
Por ella se pretende la averiguación de la verdad por medio de la identificación personal siempre
que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad. Más tal identificación naturalmente que, pese
a lo dicho, puede obtenerse por otras diligencias distintas del reconocimiento en rueda, incluida, -porqué nó!, el reconocimiento testifical «in situ» durante el plenario. Es decir, por otras diligencias que,
directa o indirectamente, lleven a la confirmación de una determinada personalidad. Así por ejemplo,
el interrogatorio de testigos o la propia confesión de parte. Ahora bien, nada de lo expuesto puede olvidar la grandeza de las pruebas del juicio oral en el que, de una u otra forma el reconocimiento ha de
tener su exacta proyección legal.
El Tribunal Constitucional (Sentencias de 15 de abril de 1992 entre otras) tiene dicho en referencia al reconocimiento en rueda, que aunque esté hecho con todas las formalidades y garantías legales,
no es prueba de cargo si no acude el identificador al plenario para declarar como tesrigo. En conclusión, el reconocimiento previo por fotos, lógicamente considerado con prevención y desconfianza, es
válido si sirve de punto de partida y viene corroborado en el juicio oral sin contradicción, con un previo reconocimiento en rueda.
Para rechazar la legitimidad del reconocimiento no puede aducirse la no presencia del acusado
cuando el juicio oral (porque ello equivaldría a rechazar el antes dicho art. 793.1, párrafo segundo, de
la Ley procedimental), siempre que antes, o durante el juicio, otros medios probatorios aseveren la
identificación del presunto delincuente. Es decir, como quiera que no existen pruebas reinas en el proceso español, es perfectamente válido, desde la perspectiva constitucional, que los propios perjudicados, que han de estar presentes en el plenario, de algún modo ratifiquen tal identidad, como aquí aconteció, más o menos directamente, al declarar sobre la forma en que la sustracción y la intimidación subsiguiente se produjo y originó.
CUARTO.- El motivo tercero es ya una consecuencia de lo anterior porque a su través se denuncia la inexistencia de prueba, en tanto se afirma la ineficacia del reconocimiento habido en base a las
consideraciones antes expuestas.
El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria. Independientemente del legítimo reconocimiento fotográfico, hubo después un también legítimo reconocimiento en rueda que fue convenientemente ratificado en el plenario por los distintos testigos presenciales del robo con intimidación perpetrado, con el uso de armas, en la peluquerías que se cita.
El motivo cuarto, por la vía casacional del art. 849.1 antes señalado, denuncia la aplicación indebida del art. 242, puesto que los actos constitutivos del tipo penal fueron realizados únicamente por la
otra persona no juzgada ahora.
Los hechos declarados probados, inalterables en ésta vía casacional, afirman que la acusada, de
común acuerdo con un individuo no identificado, entró en la peluquena y, tras requerir unos servicios,
propició la entrada de aquel con una navaja, consiguiendo de este modo setenta mil pesetas, después
de haberlo así exigido. Relatan los hechos una actuación ejecutada tras un acuerdo previo, en el que la
acusada tenía el condominio del hecho. La exigencia de entrega de dinero se hace por los dos, así lo
relata, al menos, la sentencia al expresarlo en plural.
QUINTO.- Abundando en lo dicho, y tal y como dicen las Sentencias de 1 de octubre y 22 de
abril de 1999, la autona del hecho supone e implica la titularidad de la acción, o domi~iiodel hecho,
es decir la determinación del sujeto que promueve, realiza, ejecuta y lleva a efecto la ideación criminal, todo ello sin embargo desde una perspectiva genérica que excluye otras formas de autoría o de
coparticipación. Prescindiendo del inductor o del cooperador necesario, la autoría se proyecta a través
de diversas y distintas modalidades, ya sea la autona directa o indirecta, ya sea la autoría mediata o
inmediata. En cualquier caso implica, se repite, la titularidad de la acción criminal.
La autoría del art. 28 del nuevo Código. como regulación no solo distinta del antiguo art. 14 sino
también como regulación novedosa del legislador, ha sido objeto de criticas que no ocultan, sin embargo, el avance que ha supuesto clarificar las distintas participaciones en la ejecución del hecho punible.
Realmente los mayores problemas se presentan a la hora de distinguir los distintos grados de participación, pues ello influirá en la pena y a veces incluso en la impunidad. De todas maneras hay que
decir que la regulación de la autoría sirve para definir la tipificación de las conductas. Más las conductas directamente subsumibles en los tipos de delito no tienen porqué pasar por el susodicho art. 28
para saber cuándo deben ser castigados, ya que eso lo indica cada infracción si el art. 61 recuerda que
«cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada».
El motivo se ha de desestimar.
SEXTO.- El quinto y último motivo de casación, al amparo del art. 849.2 de la misma ley procesal, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba según se pretende acreditar por los
documentos que aduce.
El motivo también ha de ser rechazado. La reclamación carece de sentido, razón por la cual debió
igualmente ser rechazada, por inadmisión, cuando la interposición del recurso. Ni el acta del juicio oral
ni el acta o documentación que refleja la realización del reconocimiento fotográfico sin la asistencia de
Letrado, pueden justificar la existencia de equivocación alguna por parte de los jueces al valorar la
prueba.
Las actas del juicio oral no son documentos válidos a estos efectos. Las mismas reflejan la realidad de lo que en el plenario acontece, pero no la veracidad intrínseca del contenido de todos y cada
uno de los actos acogidos en ese plenario y, en consecuencia, en esa acta.
Por lo que respecta la reconocimiento fotográfico, aunque sea una documentación admisible en
esta vía casacional, de su contenido no se trasluce error alguno. La inexistencia presencial de Letrado
es una cuestión que, constatada adecuadamente, habrá de ser analizada desde otra perspectiva jundica,
de fondo, tal y como más arriba ha sido ya realizada. El motivo se ha de desestimar.
199811277 TS 2", S 20-02-1998, núm. 23211997, rec. 108711996. Pte: Granados Pérez, Carlos
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 85 1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se
invoca vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.
Se aduce, en justificación del motivo, que la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1995 que anuló
la inicialmente dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, de 8 de junio de 1994, no reali-
zó pronunciamiento anulatorio de los Autos de esa misma Audiencia de fechas 27 de abril y 16 de mayo
de 1994, por lo que debe mantenerse la nulidad que dichos Autos acordaron con respecto a diversas
resoluciones judiciales pronunciadas en la fase instructora de la causa, y al no entenderlo así el Tribunal
de instancia ha vulnerado el mencionado derecho a un proceso con todas las garantías.
Como muy bien razona el Ministerio Fiscal, al impugnar los motivos del recurso, olvida la parte
recurrente que la citada sentencia de esta Sala, de 7 de julio de 1995, anuló la dictada por la Audiencia
de San Sebastián, ordenando que se repusieran los autos «al momento de las citaciones para el juicio
oral según la prueba propuesta y admitida y designación del Tribunal que ha de fallarlo» y dicho
momento, a la vista de las actuaciones, se concreta en el Auto que se dictó el día 21 de febrero de 1990,
es decir anterior a las fechas que encabezan los Autos cuya validez se defiende en el motivo. Así las
cosas, la declaración de nulidad acordada por esta Sala afectó a todo lo actuado desde el 21 de febrero de 1990 y, por consiguiente, al juicio oral, a las cuestiones previas suscitadas, a la primitiva sentencias e igualmente a los dos Autos citados. A mayor abundamiento, no podría sostenerse otra interpretación, cuando esta Sala, al resolver el anterior recurso de casación, estimó el prim er motivo formalizado por el Ministerio Fiscal contra la decisión del Tribunal de instancia de prescindir de las diligencias de intervención telefónica y las de entrada y registro que habían sido declaradas nulas en la fase
previa al juicio oral.
No ha existido vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y el motivo debe ser
desestimado.
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y artículos 24.1 y 18.3 de la Constitución.
Con este motivo se insta la nulidad del Auto de fecha 3 de diciembre de 1990 del Juzgado Central
de Instrucción número 1 que acordó la intervención telefónica en el domicilio de Asier y de todas las
diligencias que se practicaron como consecuencia de dicha intervención. Se justifica tal solicitud aduciendo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber incurrido dicho Auto en
falta de motivación. Igualmente se denuncia graves infracciones de legalidad ordinaria por entender
que no está justificada la intervención, que se concedió por un plazo superior al autorizado legalmente y que no hubo control por parte de la Autoridad judicial en la ejecución de la intervención.
Esta Sala, en sentencia de 26 de junio de 1995, se pronunció acerca de la legalidad constitucional
de la intervención telefónica acordada, mediante resolución judicial, en el teléfono instalado en el
domicilio de Asier. Así, se expresó literalmente: «no se observa en los acuerdos judiciales del caso presente defecto esencial. No pueden exigirse más detalles de razonamiento en fase investigadora. El control judicial ha sido suficiente, las cintas grabadas fueron entregadas y obran en autos, bajo custodia
secretarial».
El Tribunal de instancia, al resolver las cuestiones previas planteadas, igualmente se ha pronunciado negando que la resolución judicial que hubiese autorizado la intervención del teléfono citado
hubiese vulnerado ningún derecho, conclusión que ratifica en la sentencia ahora impugnada.
Es cierto que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la
telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución
judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Pero no se
puede olvidar, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior
al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de
la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una
linea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en
la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obte-
nerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo qu e determina la solicitud de intervención telefónica. Existen datos objetivos serios y contrastados, que se recogen en tres
escritos dirigidos al Juzgado Central de Instrucción, de fechas 26 de octubre, 6 de noviembre y 20 de
noviembre de los que se infiere la posible intervención de Asier en los atentados terroristas relacionados con la construcción de la autovía IRURZUN-ANDOAIN. Los datos que se recogen en los citados
escritos justifican, sin duda, la solicitud de intervención telefónica presentada en el Juzgado.
Y entrando en la falta de motivación que se denuncia en el presente motivo, es igualmente doctrina de esta Sala que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (artículo 120.3 y 24 de la
Constitución) cuando se complementa la fundamentación haciendo explícita remisión a las razones
expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso,
con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial.
No ha habido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales. Tampoco puede afirmarse,
como razona le Tribunal de instancia, que se haya vulnerado el ámbito de la legalidad ordinaria, ya que
se han cumplido los criterios que esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias para asegurar el adecuado control judicial de las intervenciones telefónicas practicadas. Las cintas grabadas con las conversaciones telefónicas fueron entregadas en el Juzgado y obran en autos, bajo custodia del Secretario
judicial ni se ha producido vulneración alguna en orden al plazo autorizado judicialmente para la intervención telefónica. No obstante, conviene recordar que no puede confundirse el distinto alcance que
arrastra una vulneración de derechos constitucionales, que en este caso no se han producido, con la
infracción, en el plano de la legalidad ordinaria, de estrictas normas procesales, que al repercutir sobre
su regularidad procesal determinan su ineficacia, en sí, como medio probatorio de carg o, sin perjuicio, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que puedan cumplir una finalidad
como fuente de investigación ya que al no vulnerarse la legalidad constitucional no se produce su nulidad ni los efectos que ello acarrea acorde con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial. Y en el supuesto que nos ocupa, no se ha tenido en cuenta como prueba incriminatoria
las citadas escuchas telefónicas ya que el Tribunal de instancia ha obtenido su convicción acerca de la
intervención de los recurrentes en los graves actos calificados de estragos y coacciones en virtud de
medios de prueba distintos del contenido de las conversaciones telefónicas, como se razonará a continuación al examinar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia igualmente denunciado.
El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.
TERCER0.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y
artículos 17 y 24.2 de la Constitución.
Se insta la nulidad del Auto de fecha 15 de abril de 15 de abril de 1991 por el que se acordó la incomunicación de tres de los detenidos así como del Auto de fecha 16 de enero de 1991 que autorizó la
prórroga de las detenciones, por entender la parte recurrente que fueron dictados por Juez incompetente
al conocer de las Diligencias otro Juzgado Central de Instrucción.
No ha resultado afectada el derecho al Juez predeterminado por la Ley como se aduce en el motivo. Los Jueces Centrales de Instrucción eran los competentes para conocer de las diligencias y es el
titular de uno de esos Juzgados el que acuerda tanto la incomunicación como la prórroga de las detenciones, resoluciones que fueron precedidas de la incoación de Diligencias Previas, siendo las normas
de reparto interno y las que regulan el servicio de guardia las que determinan, entre los Juzgados competentes, el que debe decidir, de forma inmediata, a tales solicitudes, sin perjuicio de que se resuelva
posteriormente cual de los Juzgados intervinientes debe mantener el conocimiento de las Diligencias.
No se ha producido, pues, la vulneración de derechos que se invoca ni puede sostenerse, por lo
acaecido, restricción alguna del derecho de defensa que se ha ejercido conforme a los mandatos constitucionales y normas procesales que los desarrollan.
El motivo no puede ser estimado
CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y
artículo 24.2 de la Constitución.
El motivo reitera la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley y se alega que esa
pretendida vulneración arrastra la nulidad de las declaraciones judiciales de cuatro detenidos.
No ha sido quebrantado el derecho al Juez predeterminado por la Ley. Las resoluciones que se
cuestionan en se dictaron por un Juez competente, como se ha expresado al rechazar el anterior motivo, careciendo de todo fundamento la invocada nulidad de las declaraciones judiciales.
El motivo no puede prosperar.
QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y
artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Como bien recuerda el Tribunal de instancia, las contradicciones, retractaciones o correcciones
sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones
del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria,
sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo
una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad,
en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Igualmente es criterio del Tribunal Constitucional y de esta Sala reconocer como pruebas de cargo
las declaraciones de los coencausados, si bien, el Tribunal penal ha de ponderar la credibilidad de
dichas afirmaciones, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y la posible presencia de móviles de auto-exculpación u otros motivos espurios en el declarante. Nada de eso queda acreditado en este recurso, por lo
que las declaraciones de los coencausados pueden llegar a estimarse como constitutivos de actividad
probatoria de cargo, por lo tanto, idónea -máxime si coincide con otros apoyos probatorios-, para
desvirtuar la presunción de inocencia.
El principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe sustentarse en auténticos
actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de
inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo. Y constituye una
garantía fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con
vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. La publicidad de los
debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho
a un juicio justo.
Ahora bien, como expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993, «de
esta última doctrina general hay que exceptuar los supuestos de prueba sumaria1 preconstituida y anticipada que también se manifiestan aptos para fundamentar una Sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECr.), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de
Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de Abogado al
y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lecimputado -cfr.: arts. 448.1" y 333.1'-)
tura de documentos requerida por el art. 730)».
El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia 137188, de 7 de julio, declara que «las diligencias
sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del
delincuente (art. 299 de la LECr.) y que, como se advierte en la STC 10111985, no constituyen en sí
mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy
difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, utilizando en estos casos
la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de
las garantías necesarias para la defensa».
Con igual criterio se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso ISGRO,
no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en
cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había
sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.
Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no
sea factible iograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su
paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas
de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y
sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa.
En el supuesto objeto del recurso el Tribunal ha podido valorar las declaraciones realizadas por el
acusado Asier, que en el momento de celebrarse el juicio oral se encontraba en situación de rebeldía,
ignorándose su paradero, declaraciones en las que reconoció, primero ante la Guardia Civil, asistido de
Letrado y posteriormente en el Juzgado de Instrucción, igualmente con asistencia de Abogado, en la
que ratificó parcialmente la declaración prestada ante la Guardia Civil, su participación en determinados hechos atentatorios contra las obras de la Autovía antes citada, en los que implicó, por haberlos
realizados juntos, a los demás acusados, ahora recurrentes. Tales declaraciones coinciden con las prestadas por los acusados Aritz, Andoitz y Juan José ante la Guardia Civil, asistidos de Letrado, en las que
dan toda serie de detalles sobre sus intervenciones en los hechos, destacando el Tribunal sentenciador
las significativas coincidencias, y razonándose por dicho Tribunal, por la cons tante presencia de los
médicos forenses, la inexistencia de los malos tratos que dijeron padecer algunos de los acusados para
desvirtuar la narración de hechos que habían efectuado y su reconocimiento de haber intervenido en
los mismos.
Es de destacar que el Tribunal sentenciador analiza en la sentencia, pormenorizadamente, las declaraciones prestadas por todos los acusados en el acto del juicio oral, contrastándolas con las prestadas
por los mismos ante la Guardia Civil y en el Juzgado. Igualmente tiene en cuenta el dictamen pericia1
sobre las huellas recogidas en la botella coctel-molotov que fueron identificadas como conespondientes al acusado Aritz. Analiza los manuscritos encontrados en la sede del Sindicato LAB, atribuido al
acusado Andoitz. Valora el reconocimiento fotográfico realizado por el Sr. Illarramendi en el que identificó sin género de dudas a Asier. Y por último, señala las declaraciones prestadas por los representantes legales de las empresas afectadas, los informes de Gedoz y de los Ertzainas integrantes de la unidad de desactivación de explosivos así como las declaraciones, en la instrucción de la causa y en el
acto del juicio oral, depuestas por el vigilante jurado de «G.».
El Tribunal de instancia hace un conecto examen de las pruebas de cargo legítimamente practicadas que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción acerca de la intervención de los acusados en
los hechos que se declaran acaecidos.
El principio de presunción de inocencia extiende su alcance tanto a la propia existencia de los
hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Y
en el supuesto que nos ocupa, ha existido, por lo anteriormente expuesto, prueba de cargo, legítimamente obtenida y debidamente contrastada en el acto del juicio oral, atinente tanto a la participación
de los recurrentes en los hechos que se les imputan, como que estos se produjeron en los términos que
se recogen en el relato histórico de la sentencia.
Este motivo debe ser desestimado
SEXTO.- Los recurrentes, en un escrito ampliatorio presentado ante esta Sala, añaden dos motivos más, el sexto y séptimo, en los que por el cauce procesal del número lodel artículo 849 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, invocan infracción, por aplicación indebida de los artículos 554 y 69 bis
del Código Penal derogado y falta de aplicación del artículo 263 del Código vigente o alternativameute del artículo 557 de este último texto legal, en ambos casos, en relación con el artículo 74 de la nueva
norma penal. Y en el motivo séptimo se invoca, por el mismo cauce procesal, la indebida aplicación
del artículo 496 del derogado Código Penal y la falta de aplicación del artículo 172 del Código Penal
vigente.
Es criterio de esta Sala atribuir al Tribunal de instancia la competencia para decidir, en su caso,
mediante la pertinente revisión de sentencia, si procede aplicar el nuevo Código Penal, y caso de que
así lo estime, igualmente deberá concretar los preceptos del nuevo Código en los que se subsumen la
conducta del recurrente. Contra esa decisión podrá interponerse recurso de casación. Esta Sala no
puede privar al acusado del ejercicio del derecho al recurso, es decir, de la posibilidad de someter el
fallo en el que resultó condenado a un «tribunal superior» como quiere el artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 que forma parte de nuestro
ordenamiento. Así tiene declarado el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 11011985, de 8 de octubre) que
«la Sala Segunda del Tribunal Supremo constituye el 'tribunal superior' en la vía criminal, que ha de
revisar las Sentencias de instancia, a que se refiere el art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos ... correspondiendo al recurso de casación la depuración y control del Derecho en su
aplicación por los Tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento de las decisiones
de estos a la ley y unificando la interpretación jurisprudencial, a la vez que erigiéndose en un valioso
medio para aplicar, defender y velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido, establecida en el art. 24.1 CE, como ya indicaron las Sentencias de este Tribunal 17/85, de 9 de
febrero y 60185, de 6 de mayo».
Las razones que se dejan mencionadas aconsejan atribuir al Tribunal de instancia la decisión sobre
la aplicación o no del nuevo Código Penal como texto legal más favorable al reo.
El motivo debe ser desestimado
200011089 TS 2", S 26-02-2000, núm. 346/2000, rec. 413911998. Pte: Moner Muñoz, Eduardo
D) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inicial
motivo de impugnación se denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, que
proclama el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses. El
recurrente estima que al no practicase la prueba pericia1 caligráfica se vulneró su derecho a la prueba.
Una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado -cfr. Sentencias 3 Abril 1992, 13 Septiembre
1994, 3 Noviembre y 20 de Diciembre de 1995, 10 de Diciembre de 1996, 17 de Enero de 1997, 6
de Febrero de 1998 y 2 de Julio y 23 de Septiembre 1999 - que es preciso diferenciar entre pertinencia y necesidad de la prueba, conceptos que implican una graduación de exigencia lógica, pues
si pertinente, es lo oportuno y adecuado, necesario, quiere decir tanto como obligado y forzoso,
teniendo ambas notas en común, un aspecto meramente objetivo que se halla en relación con el
«thema decidendi» en toda su comp lejidad, y un aspecto funcional que implica que la prueba
propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados temas o
cuestiones implicados en el mismo.
En definitiva, el Tribunal se ve forzado a posteriori a la formulación de un juicio sobre la prueba
que supera en intensidad al emitido al tiempo de la admisión y que versa sobre la pertinencia.
Necesidad, por tanto, tiene relación con lo indispensable, lo forzoso, en tanto que lo pertinente se queda
solo en lo adecuado.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -cfr. Sentencias 7 Diciembre 1983, 10 Abril 1985,
1 Julio 1986-, señala que no se produce vulneración de derecho fundamental alguno cuando la prueba propuesta es rechazada aun siendo pertinente porque su contenido por las demás pruebas existentes
sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla acreditado. Aplicando la doctrina
expuesta al caso que se examina, resulta, que la defensa del acusado solicitó en su escrito de calificación provisional, prueba pericial caligráfica consistente en que, «por parte de un especialista en documentoscopia del Gabinete de Policía Científica de la Dirección General de la Policía de Barcelona,
emita informe en el que se determine si las firmas obrantes en los documentos consignados con los
números de folios, 108, 239, 251, 257, 262, 379, 380, 550, 551, 557, 558, 559, 567 de las actuaciones
han sido efectuadas de puño y letra de su representado Andrés. A fin de realizar el interesado dicta men
su representado deberá realizar previamente cuerpo de escritura a presencia judicial. El perito informante deberá comparecer al Acto del Juicio oral a fin de ratificar, ampliar y matizas su informe, debiendo ser citado a través del superior jerárquico». Confosme a la doctrina mencionada, la prueba pericial
se concretaba en que se informara si las firmas que aparecían en los documentos que relacionaba habían sido efectuadas de puño y letra del recurrente. El informe no se verificó, y la defensa reiteró su petición al iniciarse la vista del juicio oral, decidiendo el Tribunal acordar la práctica de la restante prueba propuesta que se practicaría en dicho acto, y tras ello, resolver lo procedente respecto a la suspensión interesada. Practicada toda la prueba propuesta, el Tribunal no accedió a la suspensión, formulárdose la oportuna protesta.
En primer término, solo cabe cuestionar la oportunidad de realizar el informe pericial sobre el
documento supuestamente emitido por el «Banco C.», (folio 108) pues solo respecto a dicho documento, se produjo la condena por falsedad documental, ya que en relación a los restantes documentos
mencionados en el escrito de proposición de la prueba pericial, los peritos ya informaron que el resto
de documentos al tratarse de fotocopias era imposible obtener un resultado fiable. El documento obrante al folio 108 de las actuaciones de fecha 15 de Diciembre de 1994, aparecía expedido por el «Banco
C.», y en él se hacía constas que en dicha fecha se había cancelado el préstamo hipotecario constituido sobre la finca, en el que aparecían dos firmas supuestamente de dos apoderados del mencionado
Centro Bancario. Uno de ellos, el Sr. Javier negó que fuera suya la firma que aparecía en el documento, y manifestó que en la fecha en la que supuestamente se confeccionó el mismo, al haberse efectuado la fusión con el Banco Central, no se utilizaba el impreso aportado a los autos, y que en todo caso,
de usarse el mismo, se estampaba el sello correspondiente a la nueva entidad bancaria surgida de la
fusión, lo que corroboró, igualmente en el plenario, el Director del establecimiento.
Por otra parte, el propio acusado reconoce la falsedad del documento, en cuanto ni se había cancelado la hipoteca cuando se elaboró, ni con posterioridad aquel la satisfizo y la canceló. En el acto de
la vista, ofreció una peculiar versión de los hechos, pues no obstante reconocer los mismos, afirmó que
el documento lo firmaron las personas que en él constan, facilitándoselo el Director de la entidad, con
la promesa de que él pagana la hipoteca.
Por último, la defensa del recurrente lo único que solicitó era que se determinara si las firmas
obrantes en el documento habían sido efectuadas de puño y letra por aquél, para lo cual debería realizar previamente un cuerpo de escritura a presencia judicial. Como reiteradamente tiene declarado la
doctrina de esta Sala, entre otras, Sentencia 20 Mayo 1996, el delito de falsificación no es un delito de
propia mano. Por tanto, la prueba de la realización del hecho, no es un elemento necesario para justi-
ficar la aplicación del artículo 302 del Código Penal. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han
admitido, en este sentido, la llamada autona espiritual del documento. cuando el agente actúa en conjunto con otro cuya habilidad puede ser decisiva para el éxito del plan. Por tanto, la argumentación del
recurrente, y en consecuencia la prueba solicitada, no era pertinente ni necesaria, pues solo se refiere
a un elemento que no es acreditativo de la prueba de la autoría del delito. El motivo, pues, debe rechazarse.
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el correlativo
motivo, se denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que proclama el principio
de presunción de inocencia. En principio parece que la vulneración del derecho de presunción de inocencia que se denuncia se refiere exclusivamente a la condena por falsedad y en ese punto se entiende
suficiente la remisión al anterior fundamento por existir prueba de cargo suficiente para acreditar el
delito imputado. En cuanto a la estafa subsiguiente, lo cierto es que el acusado hizo creer al comprador que el préstamo ya estaba cancelado, y que solo faltaba la documentación de la cancelación. Ello
movió, sin duda, al comprador a realizar un desplazamiento patrimonial que en caso de haber conocido la realidad no hubiera efectuado, o hubiera reducido el precio por el descuento del préstamo pendiente de pagar, que gravaba la finca. La maniobra engañosa para poder retirar del Notario las cambiales
depositadas por el comprador, resulta idónea y suficiente para generar el engaño y determinar el acto
de disposición patrimonial. El propio acusado reconoce que aportó el documento falso, sabiendo que
no había amortizado el préstamo, en la Notaría, para poder retirar las cambiales. Por lo que se refiere
a los contratos en los que el acusado aparentando ser titular de opciones de compra sobre diversos
inmuebles procedía a transmitirla a terceros, en el fundamento de derecho primero de la sentencia
impugnada, se recoge pormenorizadamente la prueba existente al respecto. Los titulares dominicales
de las fincas han negado haber firmado esa opción de compra, y el acusado no ha acreditado en modo
alguno la realidad de las mismas, el precio cierto y efectivo pagado por ella. Los testigos que procedieron a comprar la opción de la que aparentemente era titular el acusado manifestaron con claridad en
el plenario, como su relación fue personal con el acusado en la negociación y cómo, ante el documento que presentaba estaban convencidos de que ciertamente era titular de ese derecho de opción de compra que les enajenaba. La prueba de cargo no solo existe sino que es adecuada y suficiente para destruir la presunción de inocencia que ahora se invoca, pudiendo, tras ser valorada adecuadamente, sustentar un fallo condenatorio en los términos del contenido en la sentencia que ahora se invoca. El motivo, no puede prosperar.
199912272 TS 2", S 18-03-1999, núm. 43311999, rec. 119411998. Pte: Granados Pérez, Carlos
E) FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número lo del artículo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Cnnunal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos
390 1 3" y 392 del Código Penal, en relación con los artículos 74 y 249 del mismo texto legal. En el
desarrollo del motivo se cuestiona la autona del recurrente en los hechos que se le imputan, a6tmándose que si bien es cierto que estuvo en la oficina del perjudicado niega que sustrajera u m In%mtade
ahorros y que la usara para realizar extracciones de dinero. Por lo expuesto, y a pesar del camx pacesal esgnmido en defensa del motivo, no se combate la valoración jurídica ni la subsunc~6mqm & Bm
hechos probados ha hecho el Tnbunal sentenciador al calificarlos como de un delito contiunmwík ak fdsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 390 1 3" y 392 del Código P d y dím cm&
nuado de estafa, previsto en el artículo 249 del mismo texto legal, en concurso me&& b
se dep,
en defensa del motivo, es la ausencia de prueba acreditativa de que el recurrente f m s e ~ipimnm c
la libreta perteneciente a un conocido y que hubiera dispuesta de ella para obten% mwmka amsimes,
extracciones con cargo a la misma En todo caso, y para ser congruentes con la 6&m i n l k k da, la subsunción típica realizada por el Tnbunal sentenciador es correcta ya q q sq@m d da!& k-
tic0 de la sentencia de instancia, el acusado imitó la firma del titular en impresos de reintegro con cargo
a la cartilla de abonos, que constituyen documentos mercantiles, en cuanto están destinados a surtir
efectos en el tráfico jurídico y son expresión de un acto u operación de comercio, y con la suplantación
de la firma vino a alterar un elemento o requisito esencial como es la autenticidad de la persona habilitada para utilizar la cartilla, no correspondiendo la persona que aparece como firmante de los documentos de reintegro con la que realmente los firmó, afectando su acción falsaria a las funciones de
garantía y probatoria que cumple el documento. La conducta imputada al recurrente incardina sin duda
en los artículos 390 y 392 del Código penal de 1973, no pudiéndose incluir en los supuestos despenalizados respecto a los particulares por el Código Penal de 1995. Igualmente se subsume, sin duda, en
el delito de estafa, ya que con engaño bastante indujo a error a los empleados de la oficina de El Monte
obteniendo entregas de dinero en cuantía superior a cincuenta mil pesetas. Respecto a la existencia de
prueba de cargo, legítimamente obtenida, el Tribunal sentenciador razona sobre los elementos incriminatorios que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción sobre la intervenciún del acusado en los
hechos que se le atribuyen y ciertamente ha contado en el acto del plenario, dándose cumplimiento a
los principios de contradicción, inmediación y publicidad, con las declaraciones del perjudicado, de la
empleada de la oficina a la que acudió el acusado para apoderarse de la cartilla y una pericia1 caligráfica, ratificada en el acto del juicio oral, en la que se atribuye, sin duda, al acusado las firmas que aparecen como si fueran del titular de la cartilla y que determinaron la entrega de dinero con cargo a la
misma. Se ha cometido tanto un delito de falsedad en documento mercantil como un delito de estafa y
de ambas figuras delictivas es autor el recurrente. Ha existido, pues, prueba legítimamente obtenida
que contrarresta el derecho de presunción de inocencia, cuya invocación se infiere del contenido del
recurso que, por todo lo que se ha dejado expresado, no puede prosperar.
2000/14626 TS 2", S 12-06-2000,núm. 1009/2000, rec. 435111998. Pte: Granados Pérez, Carlos
F) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías que proclaman los artículos 24 y 117.3 de la Constitución. Se dicen producidas las vulneraciones denunciadas al haberse dejado de practicar, pese a estar correctamente admitidas, determinadas pruebas periciales y documentales para determinar la entidad y alcance de las consecuencias lesivas del perjudicado y, en consecuencia, la entidad del perjuicio a indemnizar. En concreto se mencionan, sin mayor explicación, los historiales médicos de las entidades hospitalarias en
donde estuvo ingresado. Ciertamente, en el escrito de calificación provisional de la defensa, obrante al
folio 118 de las actuaciones, consta la siguiente solicitud de prueba documental sobre centros hospitalarios: b) que se libre oficio al Hospital C. de Asturias para que se incorpore a estos autos e 1 historial
clínico de Víctor, exclusivamente el histonal clínico con número de expediente 864 242 y c) que se
libre oficio al Hospital V A , en Mieres, para que incorpore a autos el entero histonal clínico de Víctor
desde la fecha de su primer ingreso de sus dolencias el día 5 de diciembre de 1990, postenormente
ingresado el día 7 de octubre de 1991, ingresado nuevamente en febrero de 1993
Consta en el Rollo de Sala, al folio 20, Auto por el que se admiten las pruebas propuestas y asimismo consta en dicho Rollo la remisión de los correspondientes oficios al Director del Hospital
A de Mieres (folio 5) y al Director del Hospital C de Asturias (folio 8), dándose cumplimiento a la
resolución judicial Igualmente obra en dicho Rollo, en los folios 50 y siguientes, escrito del
Secretano General del Hospital C de Asturias en el que se acompañan los historiales clínicos de
D. Víctor en dicho Hospital y concretamente el correspondiente al expediente y número de histona
864.242. Y en los folios 57 y siguientes aparecen incorporados los informes médicos solicitados al
Director del Hospital A. de Mieres, y referidos a los ingresos de diciembre de 1990 y febrero de
1993
No se entiende la vulneración de derechos constitucionales que se invocan por el recurrente cuando la prueba que se dice no practicada obra unida a las actuaciones y si se quiere referir as un posible ingreso en octubre de 1991 que no aparece en la documentación remitida por el Hospital A,, de
Mieres, nada se indica sobre la realidad del ingreso ni sobre la relación que guarda con las presentes
actuaciones que se refieren a hechos acaecidos varios años después, sin que se hubiera hecho objeción alguna por la defensa cuando se recibieron los informes que se habían solicitado a dicho
Hospital.
Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de
1997, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un
derecho fundamental contenido en el artículo 24 2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un
efecto material de indefensión. requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma
sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no hayd obtenido
una respuesta judicial razonable acerca de su omisión
Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal
Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de
prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo.
a) La actividad probatona ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos
(SSTC 14911987, 111996).
b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 4411984, 14711987, 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que,
por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC
23311992, 13111995, 111996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio
o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 8911995,
13113995)
c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 3011986, 149/1987), «decisiva
en términos de defensa» (STC 111996).
Por lo antes expuesta y atendida la doctrina que se deja expresada. el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número l o del
artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse
denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y siendo pertinentes Se remite el recurrente al acto del juicio oral sobre la denegación por el Tribunal de instancia a la práctica de pruebas
documentales consistentes en que se reclamase al Hospital C de Asturias, en Oviedo y A de Mieres,
los enteros histonales médicos causados por la atención al lesionado Se hace igual referencia a pericial médica y en concreto se dice que interesada la suspensión del juicio para su práctica el Tnbunal
de instancia la denegó Examinada la calificación de la defensa, que obra al folio 118, además de los
historiales clínicos a que se ha hecho antes referencia, se interesó una pericia1 médica consistente
en que el Doctor D Carlos emita informe sobre el estado y las causas de las lesiones que presenta de
cualquier tipo Víctor Este perito de la defensa no es localizado y requerida la parte que lo propuso se
manifiesta que su primer apellido es G y se aporta nuevo domicilio, y una vez citado en forma, este
perito de la defensa no comparece y se solicita la suspensión del juicio para que pueda recibírsele
declaración y ante la negativa del Tribunal al existir otras periciales sobre las lesiones y e5tado del
perjudicado, la defensa hace constar su protesta Así las cosas, en orden a las histonas clínicas ya se
ha expresado, al rechazar el anterior motivo, lo infundamentado de la pretensión, no habiéndose producido el quebrantamiento de forma que se indica En orden a la petición de suspensión del acto del
juicio oral por la incomparecencia de un perito que no aparece mencionado en las actuaciones, que
no consta haya visto al perjudicado y sin que la defensa aporte razón alguna sobre la importancia que
esa pericia pueda tener para precisar la cuantía de la indemnización, único tema cuestionado, ya que
existe conformidad con los hechos enjuiciados y por consiguiente, con las lesiones y secuelas que
obran recogidas en los escritos de acusación, resulta acertada la decisión del Tribunal sentenciador,
vistos los demás informes realizados, la asistencia al acto del juicio oral de otro perito, y el reconocimiento de los hechos, ya que la suspensión no hubiera podido aportar nuevos elementos que puedan considerarse necesarios para la defensa, y sí se hubieran causado dilaciones indebidas con una
suspensión innecesaria, máxime cuando ese perito propuesto por la defensa no aportó razón alguna
que justificase su incomparecencia. Es preciso distinguir entre «pertinencia» y «necesidad» de un
determinado medio de prueba. El artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin
emkgo, el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensión del juicio
mal, es más estricto pues exige que el Tribunal «considere necesaria» la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse
po-amente
las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del
acto &l Juicio oral. En el supuesto que examinamos, en modo alguno puede considerarse necesario
M &-en
pericial sobre extremos que ya han sido sometidos a pericia y que aparecen suficientemente &mentados en las actuaciones, como bien señaló el Tribunal sentenciador al denegar la suspemi61~
El motivo no puede prosperar.
TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2" del artículo
$49 & la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en
daamxmtm que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos
prx melementos probatorios. Se señalan diversos documentos obrantes en autos para cuestionar las
"
. a,entidad y alcance de las secuelas que padece el perjudicado. Olvida el recurrente que la
de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los
si@mks q u i s i t o s :
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19 apivacación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido;
que d error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que
idme m los &S
y haya sido aducido por el recurrente;
tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras
y -dose
de pruebas periciales, es igualmente doctrina de esta Sala que los informes perid e s m a m & u y e n documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto constituyen pruebas personales a
p m pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones y sujete a la valoración que de las mismas realice el Tribunal sentenciador, sin que los
motivo constituyan uno de los supuestos que con carácter excepcional esta Sala ha
a documental cuando de pericial se trata ya que requiere que sea única y que el
Tribda
k imsmncia la haya incorporado fragmentariamente o haya llegado a conclusiones diverde los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto
W eso no sucede en el supuesto que examinamos, muy al contrario, en el relato históriDias lesiones padecidas, el tratamiento médico precisado, el tiempo que necesitó para
cmar y d añaqm que estuvo impedido para sus ocupaciones, y las secuelas sufridas, todo ello acorde m n las innífims periciales emitidos por el médico forense y con el dictamen practicado en el acto
del &i&om& d e m á s de los demás informes incorporados a la causa, a petición de la acusación particular y !.a pq@a defensa, así como las declaraciones testificales y otros documentos relacionados
erjuicios causados a la víctima. No existe el error que se denuncia y el motivo no
3"
CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2" del artículo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en
la vulneración de la doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Se reitera lo expresado para rechazar el anterior motivo sobre la doctrina de esta Sala sobre el error invocado. No
puede fundamentarse el error invocado del Tribunal sentenciador en base a la mención de unas sentencias que en otros asuntos han seguido, a juicio del recurrente, unos criterios diferentes para la
determinación de las indemnizaciones. No es ese el alcance y sentido del cauce procesal esgrimido
en amparo del motivo y no puede olvidarse, como antes se expresó, que los hechos imputados al acusado han sido admitidos y ello determinó que el juicio continuase exclusivamente en orden a la cuantificación de las indemnizaciones, sin que existe, por lo expresado para rechazar el anterior motivo,
error alguno del Tri bunal sentenciador en la apreciación de la prueba y basado en documentos que
obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
2000114423 TS 2", S 29-05-2000, núm. 96112000, rec. 462311998. Pte: Ramos Gancedo, Diego
Antonio
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia impugnada condenó a los acusados como autores responsables de un
delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 344, inciso primero, y 344 bis a) 3" del
Código Penal de 1973.
De los motivos de casación articulados por los recurrentes en recursos individuales, abordaremos
los que se formulan por quebrantamiento de forma al requerirlo así la propia Norma Procesal -arts.
901 bis a) y b)-, y, de entre éstos, examinaremos en primer lugar aquél en el que ambos recurrentes
alegan el vicio «in procedendon contemplado en el art. 850.1" L.E.Cr. por denegación de pmeba. Uno
y otro acusados censuran la indebida denegación de la documental solicitada en tiempo y forma procesalmente oportunos consistente en que por la «Compañía Telefónica» se certificara acerca de las llamadas telefónicas efectuadas y recibidas desde el teléfono que había sido intervenido entre los días 9
a 16 de octubre de 1995.
Examinadas las actuaciones puede constatarse que la defensa justificaba tal diligencia en el hecho
de que en la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro que lleva fecha de 13 de octubre
de 1995, se hacía referencia a una conversación interceptada el día anterior, es decir, el día 12, sobre
el hallazgo por la madre de la acusada María Montserrat de una bolsa con dos bloques de sustancia que
se presumía era cocaína. Por contra, esa conversación se situaba el día 15 en diligencia posterior de
ampliación del atestado policial.
Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, la prueba solicitada era de todo punto innecesaria, al tratarse de un mero error mecanográfico que quedó verificado al interesarse de oficio a la Policía
que aclarase lo sucedido, informándose por oficio que la fecha correcta de solicitud de entrada y registro es la de 16 de octubre, según consta en el Libro registro de salida, y que la que figura en el Oficio
remitido al Juzgado en 13 de octubre de 1995 se trata de un error de transcripción. En todo caso, el
Auto judicial por el que se acordaba la intervención telefónica es de fecha 10 de octubre de 1995, por
lo que quedó descartado de todo punto la posibilidad de que aquella conversación intervenida hubiera
quedado fuera de la cobertura judicial habilitante.
Este reproche debe ser rechazado.
Tampoco puede prosperar la denuncia que formula la recurrente María Monserrat por la denegación de una prueba testifical: se trataba de que la propia defensora de esta coacusada prestara tes-
timonio en el Juicio Oral acerca de una conversación telefónica entre ésta y la acusada y que
supuestamente fue intervenida antes de que se hubiera autorizado judicialmente la medida. No
podemos admitir la censura, pues, con independencia de coincidir en la misma persona la condición de testigo de descargo y Letrada defensora y no aducirse las razones de tan insólita solicitud,
el testimonio de ésta -de ser creído por el Tribunal- en ningún caso hubiera podido acreditar que
las conversaciones de contenido incriminatorio que figuran grabadas en las cintas se hubieran intervenido fuera del marco temporal autorizado por el Juez, lo que pone de manifiesto lo impertinente
de la prueba.
SEGUNDO.- También por denegación de prueba, invoca el acusado Juan José, el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1' L.E.Cr., si bien ésta es una censura individual de este recurrente. Alega que en e1 escrito de conclusiones provisionales su Letrado defensor solicitó «pericia1
médica consistente en que por dos profesionales especialistas en medicina legal o psiquiatría, previo
reconocimiento del procesado y de los informes médicos que obran en la causa folios núm. 122 y 123
y que aporte el Servicio de Salud Mental de la Diputación emitan su dictamen sobre: si a la fecha de
los hechos que se enjuician en esta causa, y a fecha presente, el procesado Juan José se encontraba
aquejado de algún trastorno o enfermedad psíquica, y de alguna adicción a sustancias tóxicas drogas o
estupefacientes que alterasen su conocimiento y voluntad. Para la práctica de esta prueba y designación de los profesionales peritos, solicitamos el auxilio judicial a los efectos de su nombramiento, por
carecer de medios el procesado para procurarse dicha prueba» (sic).
La solicitud de esta prueba pericia1 venía avalada por los informes psiquiátricos que figuran en las
actuaciones, folios 100, 122 y 123 en los que se consignan una serie de trastornos psíquicos sufridos
por el acusado y los tratamientos prescritos. La prueba fue desestimada por el Tribunal «al no ser propuestos debidamente y no indicarse el nombre de dichos peritos», según el Auto de la Sala de instancia, y fue objeto de la oportuna protesta formal.
El reproche, que cuenta con el apoyo explícito y fundamentado del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
En efecto, cumplimentados los requisitos de orden formal que son exigibles para el éxito casacional de un motivo articulado por el quebrantamiento de forma del art. 850. lo L.E.Cr., esto es, que la diligencia de prueba haya sido solicitada en tiempo y forma oportunos, y que a la inadmisión haya seguido la correspondiente formulación de protesta por parte del interesado, hemos de convenir con el recurrente y con el Ministerio Público en que también concurren en el caso los presupuestos de fondo necesarios para la estimación de la censura: se trata de una prueba posible, necesaria y cuya omisión ha ocasionado indefensión a quien la propuso (por todas, véase STS de 18 de marzo de 1996). Los antecedentes clínicos del acusado respecto a su salud mental que fueron incorporados a los autos en fase de
instrucción, acreditan sobradamente que la prueba pericia1 solicitada no es caprichosa ni absurda, sino
plenamente razonable y fundada y, por ende, pertinente al objeto del proceso. Es más, se t rata de una
diligencia de prueba que excede de lo pertinente y entra de lleno en lo necesario para determinar un
elemento de capital relevancia cual es la capacidad de culpabilidad del sujeto según el grado de imputabilidad del mismo. La decisión del Tribunal a quo de inadmitir prueba tan fundamental ha producido, sin duda alguna, un «menoscabo real y efectivo» del derecho a la defensa, generando una patente
indefensión a la parte proponente; realidad ésta que se pone de manifiesto por la propia sentencia
impugnada cuando afirma que la enfermedad mental alegada por Juan José no ha sido objeto de una
«verdadera prueba objetiva, sino tan solo de declaraciones de partes allegadas a él», razonamiento
insostenible cuando es el mismo Tribunal sentenciador quien ha impedido la práctica de esa «verdadera prueban que hubiera podido acreditar el estado mental del acusado y en cuya ausencia se escuda
para rechazar la alegación de la parte interesada.
Por lo demás, resulta patente que la diligencia omitida tiene directa repercusión en la subsunción
jurídica, puesto que el resultado de la misma, en su caso, hubiera sido susceptible de modificar el fallo
de la sentencia en una cuestión tan primordial como es la culpabilidad del sujeto activo del delito. Es
cierto que el art. 656 L.E.Cr. establece que la parte debe proponer a los peritos designándolos nominativamente, y que la defensa del acusado no lo hizo así, y en ello se basó el Tribunal para rechazar una
prueba de tal relevancia. Pero también es cierto que la parte solicitó expresamente al Tribunal el nombramiento de los peritos «por carecer de medios el procesado para procurarse dicha prueba», y que, en
último extremo el órgano juzgador pudo y debió haber advertido a la parte de la deficiencia formal al
objeto de que fuera subsanada.
En todo caso, el rechazo de una prueba eventualmente trascendental por no haberse solicitado en
forma, no se aviene con la postura de esta Sala Segunda proclive a la utilización de criterios amplios
y flexibles en orden a la admisión de las pruebas propuestas por las partes, de modo que los Juzgados
y Tribunales no las denieguen sino cuando claramente resulten improcedentes o impertinentes (STS de
27 de enero de 1998). Esta es la misma consideración expuesta por el Tribunal Constitucional, cuando
sostiene que si bien el derecho a la prueba incluye el cumplimiento de los requisitos procesales, no obstante debe tenerse en cuenta si los defectos son subsanables y si así fuera el Tribunal debe entrar a
resolver (STC de 11 de junio de 1992, entre otras), con lo que se reitera una vez más el criterio del Alto
Tribunal y de esta misma Sala de que un exacerbado formalismo en la mecánica procesal no puede llegar a cercenar el ejercicio de derechos constitucionales como el derecho de defensa o el de tutela judicial efectiva.
En sintonía con la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1998 que analizaba un supuesto similar al presente, el Tribunal de instancia pudo, o bien acordar la prueba solicitada subsanando de oficio
la deficiencia y designando a dos médicos forenses (cuando es práctica cotidiana que la proposición de
forenses no se haga «nominatim», y así viene admitiéndose), o bien pudo requerir al solicitante para
que lo hiciera con observancia de los requisitos procesales. «Todo -dice la sentencia citada- menos
rechazar tal petición de prueba como se hizo, decisión que se entiende infundamentada y, por ende,
lesiva para el derecho garantizado por el art. 24.2 C.E. de utilizar los medios de prueba pertinentes para
la defensa» que, sin duda, constituye el sustrato que cimenta el quebrantamiento de forma denunciado
por el recurrente.
TERCERO.- Inexorable consecuencia de la estimación del reproche casacional es la anulación
de la sentencia impugnada, y la devolución de la causa al Tribunal del que procede para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho,
según prescribe el art. 901 bis a) de la Norma Procesal, lo que obliga a que se practique la prueba indebidamente rechazada y a la celebración de un nuevo Juicio Oral por un Tribunal integrado por otros
magistrados distintos de los que conformaron la Sala precedente a fin de prevenir todo atisbo de falta
de imparcialidad que eventualmente pudiera reprocharse.
La anulación de la sentencia alcanza tanto al acusado que formula la censura de quebrantamiento
de forma, como a la otra coacusada, pues la sentencia ha de entenderse como un todo unitario, integrado por todos los pronunciamientos fácticos y jurídicos que en la misma se contienen, de manera que
su casación y anulación es, asimismo, completa e integral; máxime teniendo en cuenta que en caso de
restringir el efecto anulatorio a la parte de la sentencia que afecta al acusado que denuncia la infracción, la resolución que esta Sala Segunda adoptara en este trance respecto a los motivos de fondo alegados por la coacusada, podría condicionar la nueva sentencia que ha de dictar el Tribunal de instancia, produciéndose así una indeseable interferencia perturbadora de la plena libertad de criterio que
debe presidir el nuevo enjuiciamiento por el Tribunal a quo.
CUARTO.- No se abordan en esta resolución el resto de los motivos aducidos por quebrantamiento de forma por tratarse de supuestas deficiencias acaecidas en el transcurso del Juicio Oral o
cometidas en la redacción de la sentencia recurrida toda vez que tanto aquél como ésta han quedado
anulados.
Colección Cuadernos Poder Judicial. CGPJ 1995-1999
Colección Práctica Jurídica. Editorial Tecnos. 1998.
VIVES ANTÓN, TOMÁS. Comentarios al Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch. 1996.
LUZÓN CUESTA, JOSÉ MARÍA. Derecho Penal. Editorial Dykinson 2000.
CALDERÓN, A. y CHOCLAÁN, J.A. Derecho Penal. Bosch. 1999.
OLIVA SANTOS, ANDRÉS DE LA. Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces S.A. 1995.
MONTERO AROCA, JUAN. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch 1997.
Jurisprudencia, «El Derecho» Editores.