avance extraordinario nº 34 cuando un trabajador - Juris-Line

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A.
Extraordinario 34
2010
AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 34
CUANDO UN TRABAJADOR DEVENGA SALARIO VARIABLE, NO ESTÁ
INCLUIDO EN ÉSTE, EL PAGO DE LO CORRESPONDIENTE A DÍAS DE
DESCANSO Y FERIADOS, POR LO CUAL DEBEN CALCULARSE.
En fecha diez (10) de noviembre de 2010, la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia, resolvió Recurso de Casación, en el cual ratifica la forma correcta
de cálculo para el pago de los días de descanso y feriados que correspondan a
aquellos trabajadores que devengan un salario variable.
A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida:
1.
DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO Y DÍAS FERIADOS.
SALARIO VARIABLE
.
Cuando un trabajador devenga salario variable, el pago correspondiente a
los días descanso y feriados deben calcularse con base en el promedio de lo
generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes
correspondiente siempre y cuando las comisiones generadas se calculen y
liquiden mensualmente
TSJ-SCS
10-11-10
(Omissis)
La demandante en su libelo aduce que (...), comenzó a prestar servicios como ejecutiva
de ventas, para la sociedad mercantil (…), que su labor consistía en captar nuevos
clientes y atender a los que ya lo eran, para que suscribieran contratos de
arrendamientos de vallas a los fines de que pudieran exhibir la publicidad de sus
productos o servicios, durante un tiempo determinado; que prestaba servicios de
lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:30 p.m y de 1:30 p.m. a 5:00 p.m., siendo sus días de
descanso los sábados y domingos; que el patrono le cancelaba un salario fijo y
comisiones, equivalentes al cinco por ciento (5%) del monto de los contratos
celebrados con su patrono cuya negociación hubiese gestionado ella; que el pago de
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dichas comisiones era retenido por el patrono hasta tanto el cliente pagaba lo
estipulado en el contrato; que los días de descanso (sábados, domingos y feriados) le
eran cancelados con base en el salario básico fijo devengado mensualmente, sin
considerar la parte variable del sueldo; que tanto las vacaciones, como los bonos
vacacionales, utilidades, la prestación por antigüedad, le fueron pagadas con base en
el salario fijo devengado, sin tomar en consideración las comisiones y la incidencia de
éstas en los días de descanso y feriados, motivo por el cual reclama el pago de tal
incidencia en los días de descanso y feriados y la diferencia que generan ésta y las
comisiones percibidas durante toda la relación laboral. Asimismo alega que la relación
de trabajo culminó el 02 de febrero del año 2006, fecha en la que le fue presentada su
carta de renuncia (…)
(…)
Con fundamento en los hechos alegados, el demandante reclama: Pago de la
incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados...
(Omissis)
…la demandante alega haber devengado un salario mixto, compuesto por una parte
fija y por otra variable, constituida por el cinco por ciento (5%) del monto total de los
contratos de arrendamientos de vallas publicitarias negociados por ella, hecho éste
que, como ya se señaló, fue admitido por la parte demandada, pero con base en este
hecho, la accionante reclama el pago de una diferencia por concepto de días sábados,
domingos y feriados, pues acusa que nunca se le pagó la diferencia derivada de la
parte variable de su remuneración; en este sentido, como ya lo ha venido
estableciendo esta Sala, para resolver la petición referida al pago de los domingos y
feriados en aquellos casos en los que el trabajador perciba un salario mixto, formado
por un sueldo fijo, más una parte variable, es necesario interpretar concordadamente
los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
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Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya
convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio
estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone
que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo;
y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del
día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.
Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario
mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos
últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los
trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la
actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban
una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana,
para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario
mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
(Negrillas nuestras)
Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días
del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem
establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de
mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se
declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3
por año.
De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley
Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a
sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de
trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por
la parte que lo alegue.
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De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es
estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está
comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un
salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe
calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el
promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y
liquiden mensualmente. (Destacado Nuestro)
En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días sábados, domingos y
feriados transcurridos desde el 15 de septiembre de 1999 hasta el 02 de febrero del año
2006. Ahora bien, por su parte, la representación judicial de la demandada admitió
que la jornada de la empresa (…), es de lunes a viernes, por lo que, se concluye que
disfrutan de un día de descanso adicional.
Del análisis probatorio realizado se evidenció, concretamente de la apreciación de los
recibos de pago respectivos, la cancelación de la parte fija del salario a la trabajadora,
así como de las comisiones, pero en ninguno de ellos, se puede constatar el pago de la
incidencia de la parte variable de la remuneración sobre los sábados, domingos y
feriados, pues no consta la forma de cálculo de este incentivo, ni un pago expreso por
sábados, domingos y feriados en los mismos, motivo por el cual, se declara la
procedencia del reclamo formulado por la parte actora al respecto.
Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la
incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad
con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo y el criterio de esta
Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el
promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, el cual
deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se
ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones
percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego
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multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados del mes
respectivo.
Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y
los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días domingos y
feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagado en
su oportunidad, de conformidad con la sentencia Nº 2.191 del año 2006 de este
Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el
momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de
cada mes, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria
del fallo para calcular este concepto.
(Omissis)
Magistrado Ponente. Dr. Alfonso Valbuena Cordero
COMENTARIOS
La sentencia antes transcrita, ratifica el criterio plasmado por la misma Sala,
publicada en fecha seis (06) de octubre de 2009, y que en su oportunidad nuestra
Organización, tuvo a bien publicar mediante
Avance Extraordinario de
Legislación Laboral Nro. 39, correspondiente al mismo año, a través del cual
emitimos nuestra opinión la cual aprovechamos de ratificar a continuación:
Breve análisis de la sentencia:
De la decisión de la Sala de Casación Social del TSJ, pueden escindirse dos
puntos fundamentales, a saber:
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1.- Cuando el trabajador devenga un salario mixto, debe tomarse en cuenta
la parte variable a los efectos de calcular los días de descanso y feriados
2.- Según la labor que desempeñe el trabajador, la división del salario se
realizará entre los días consecutivos del mes o entre los días hábiles del mismo.
Con relación al primer punto, la sentencia señala que cuando el salario
devengado por el trabajador sea mixto, deberá calcularse el pago de los días de
descanso y feriados en base a la parte variable del mismo, en atención que la parte
fija ya contempla el pago de los indicados descansos y feriados.
Sin embargo, nuestra Organización difiere del criterio sostenido en la
anterior sentencia, toda vez que el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo,
establece que cuando el trabajador devengue una remuneración variable, el salario
del día feriado (y del descanso semanal) es el promedio de los salarios
devengados en la respectiva semana. Ello quiere decir que el pago de esos días no
está incluido en la remuneración, y en consecuencia deben ser calculados
separadamente, a cuyo fin deben sumarse previamente –para obtener el salario
normal- la parte fija y la variable. (Destacado Nuestro)
El Artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:
“El trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a
los días feriados o de descanso”.
El artículo 216 también respalda la remuneración del día feriado, al
tiempo que nos indica como debe procederse para su cálculo:
“El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que
presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo
en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1)
día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal
convenido por las partes conforme al artículo 196.
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Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración
variable, el salario del día feriado será el promedio de los
devengados en la respectiva semana.”
Del artículo citado se evidencia lo siguiente:
a. El monto que el patrono ha de pagar por el día de descanso semanal obligatorio
es el mismo valor de un día hábil de la semana.
b. El único supuesto contemplado en la Ley en el cual se cancela el día de descanso
adicional, es cuando se celebra el acuerdo señalado en el artículo 196 LOT.
c. Para calcular el día de descanso semanal de los trabajadores con salario variable –
lo cual incluye al mixto-, debe promediarse lo devengado en los días hábiles de la
semana respectiva.
El segundo aspecto abordado por la sentencia que merece ser analizado, es
el indicado en el literal c) indicado ut supra, donde la norma en comento establece
que debe dividirse entre los días hábiles laborados por el trabajador, por lo que
diferimos de la sentencia en cuanto según la actividad que realice el trabajador se
dividirá entre días continuos o hábiles, toda vez que se está desmejorando al
trabajador y se estaría calculando el pago de los días feriados y de descanso a
través de una fórmula que los convierte en factor y producto a la vez.
Veámoslo a través de un ejemplo:
Un trabajador labora de lunes a viernes, y descansa el sábado y el domingo.
Devenga un salario mixto, compuesto por Bs. 1500,00 de salario fijo, y en una
determinada semana, generó Bs. 2.500,00 de salario variable (comisiones). Si
procedemos al cálculo del día domingo, considerando que el sábado es un día
hábil, la fórmula a aplicar sería la siguiente según el criterio de la Sala:
Salario fijo: 1500
Salario variable semanal: 2500
Cálculo del día de descanso (domingo)
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1500/7 (días continuos) = 357,14 (salario diario)
Valor día de descanso (domingo) = Bs. 357,14
Ahora bien, utilizando los datos del ejemplo anterior aplicaremos el
criterio sostenido por nuestra Organización, en atención a la interpretación de las
disposiciones legales anteriormente referidas:
Salario fijo: Bs. 1500,00
Salario variable: Bs. 2.500,00
Cálculo del día de descanso (domingo):
Bs. 1500,00 + Bs. 2.500,00 = Bs. 4.000,00 (salario mixto)
Bs. 4.000,00 / 6 (días hábiles) = Bs. 666,66 (salario diario)
Valor día de descanso (domingo) = Bs. 666,66
Nótese que dividimos el salario semanal entre 6, ya que además de los cinco
días laborados (lunes a viernes), se toma el día sábado como día hábil, aun
cuando se otorga como descanso en la hipótesis planteada, en atención a que de
acuerdo con la LOT el día sábado es hábil, pues no se encuentra mencionado en el
elenco de días feriados mencionados en el artículo 212. Además, el propio
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es su artículo 88 señala:
“El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la
semana el cual coincidirá con el día domingo…”
Debemos insistir además, que los 6 días entre los cuales se divide el salario,
son una constante, por lo tanto, aun cuando el trabajador falte algún día de su
semana de trabajo, de igual forma la fórmula a aplicar es la misma, a saber:
Salario semanal = Salario del día de descanso semanal obligatorio
6 (Días hábiles de la semana según la LOT)
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Esto garantiza que el pago del día de descanso sea equitativo entre los
distintos trabajadores con salario variable o mixto, pues quien más trabaja, más
devengará, no sólo por haber generado un mayor salario como resultado de su
esfuerzo, sino porque tendrá un monto mayor en el pago de su día de descanso
semanal.
En conclusión, para determinar el valor del día de descanso semanal
obligatorio siempre se debe dividir el salario entre 6 días hábiles.
Finalmente, es importante aclarar que aun cuando en el análisis realizado,
consideramos al día domingo como el día de descanso semanal, por ser el
obligatorio conforme a la Ley, puede por excepción ser otro día diferente de la
semana, cuando se cumplen los supuestos contemplados en el artículo 213 de la
LOT y 92 al 94 del Reglamento de la LOT; caso en el cual todo lo dicho se
aplicaría con relación al día de la semana que sustituye al domingo.
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