CAPÍTULO I - FIANZA 1. INTRODUCCIÓN. a) Las garantías. I

CAPÍTULO I - FIANZA
1. INTRODUCCIÓN.
a) Las garantías.
I) Garantías reales.
II) Garantías personales.
b) La figura del fiador principal pagador.
2. CONCEPTO.
3. CLASES DE FIANZAS.
a) Contractual y unilateral.
b) Parcial o total.
c) Fianza principal, subfianza, retrofianza, fianza de indemnidad.
d) Civil o comercial.
e) Comercialidad.
I) Legislación aplicable.
II) Solidaridad del fiador.
4. CARACTERES DEL CONTRATO.
a) Consensual.
b) Unilateral y gratuito. Bilateral y oneroso.
c) Accesorio.
d) No formal
e) Abstracto.
5. CAPACIDAD. INCAPACIDADES.
a) Capacidad.
b) Incapacidades.
6. OBJETO U OBLIGACIÓN PRINCIPAL.
a) Principio general.
b) Obligaciones futuras o de cantidad incierta.
c) Obligaciones nacidas de un hecho ilícito.
d) Nulidad o inexistencia de la obligación principal. Deudor incapaz.
I) Nulidad o inexistencia de la obligación principal.
II) Incapacidad de hecho del deudor principal.
7. EFECTOS DE LA FIANZA.
a) Entre el acreedor y el deudor principal.
b) Entre el fiador y el acreedor.
I) Exclusión del derecho de división y excusión. Pacto contrario.
II) Necesidad de interpelación judicial. Pacto contrario.
III) Ofrecimiento de bienes a embargo.
IV) Excepciones que el fiador puede oponer.
c) Entre el deudor y el fiador.
I) Derechos del fiador anteriores al pago.
A) Derechos a exigir su liberación al deudor.
B) Solicitar medidas precautorias.
C) Solicitar verificación de crédito.
II) Derechos del fiador posteriores al pago.
A) Subrogación en los derechos del acreedor.
B) "Quantum" del reembolso por regreso.
C) Pago anticipado del fiador.
D) Supuesto de fianza a varios codeudores.
E) Pago efectuado por el fiador sin conocimiento del deudor.
F) Negligencia del fiador.
G) Pago del fiador no demandado, sin conocimiento del deudor.
d) Entre cofiadores y subfiadores.
8. EXTINCIÓN DE LA FIANZA.
a) Extinción por vía indirecta o secundaria.
I) Pago. Dación en pago.
II) Novación.
III) Compensación.
IV) Transacción.
V) Confusión.
VI) Renuncia o remisión de deuda.
VII) Imposibilidad de pago.
VIII) Prescripción. Resolución. Nulidad.
A) Prescripción.
B) Resolución o rescisión.
C) Nulidad.
b) Extinción por vía directa o principal.
I) Principio general.
II) Imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor.
III) Prórroga del plazo de la obligación.
IV) Exoneración.
V) Prescripción de la acción contra el fiador.
VI) Pacto de informar la mora del deudor al fiador, por parte del acreedor.
CAPÍTULO II - CARTAS DE CRÉDITO
9. INTRODUCCIÓN.
a) Antecedentes. Metodología legislativa. Crítica.
b) Cartas de crédito y cartas de recomendación.
10. ASPECTO CONTRACTUAL Y DOCUMENTAL.
a) La convención de emisión. Distintos supuestos.
b) La carta de crédito. Relaciones que se establecen.
c) Naturaleza jurídica de las relaciones.
11. COMERCIALIDAD.
12. CLASES.
a) Según su destinatario.
b) Según tenga o no provisión de fondos previa.
13. REQUISITOS FORMALES.
a) Lugar y fecha de emisión.
b) Denominación.
c) La orden de pago en favor de persona determinada.
d) Nombre y domicilio del destinatario.
e) Una suma fija, establecida como límite máximo.
f) Firma del dador.
g) Otras cláusulas facultativas.
14. OPERATIVIDAD DE LA CARTA DE CRéDITO.
a) Presentación.
b) Identificación del presentante.
c) Documentación de los pagos efectuados.
d) Revocación de la carta de crédito.
e) Caducidad y devolución de la carta de crédito.
15. REEMBOLSO Y DEVOLUCIÓN DE LAS SUMAS PAGADAS.
a) Reembolso por el tomador.
b) Devolución por el dador.
16. CUESTIONES LITIGIOSAS QUE SE SUSCITEN.
CAPÍTULO III - MUTUO COMERCIAL
17. INTRODUCCIÓN.
18. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DEL MUTUO.
a) Antecedentes legislativos.
b) Definición de mutuo comercial.
19. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS.
a) Con el comodato.
b) Con el depósito.
c) Con la compraventa a crédito.
d) Con la sociedad.
e) Con la locación.
20. COMERCIALIDAD.
a) Condición objetiva.
b) Condición subjetiva.
21. CARACTERES JURÍDICOS.
a) Real.
I. Concepto.
II. Promesa de mutuo.
III. Contrato de mohatra.
b) La cuestión de la unilateralidad o bilateralidad del mutuo.
c) No formal.
d) Conmutativo.
e) De ejecución diferida. De duración.
f) Gratuito u oneroso.
22. CAPACIDAD.
a) Principio general. Remisión.
b) Capacidad activa.
c) Capacidad pasiva.
23. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO.
a) Obligación de entrega (o devolución) .
I. Plazo y lugar.
A) Plazo.
B) Lugar.
II. Objeto de la obligación.
A) Principio general.
B) Normas particulares aplicables.
III. Intereses.
A) Generalidades. Metodología expositiva.
B) Distintas clases de intereses.
C) Caracterización. Fundamento. Finalidad de cada clase.
D) Deudas que pueden devengar intereses.
E) Régimen legal.
F) Anatocismo.
G) Distintas hipótesis legales.
H) Revalorización de las deudas en el mutuo feneraticio.
I) Desindexación o desagio. Decreto 1096/85.
b) Gastos.
CAPÍTULO IV - DEPÓSITO
24. GENERALIDADES.
a) Acepciones.
b) Contrato de depósito. Empresa de depósito. Comercialidad.
I) Contrato de depósito.
A) Concepto.
B) Comercialidad.
C) Normas aplicables.
D) Atribución de calidad de comerciante al depositario.
II) Empresa de depósito.
A) Concepto. Especie. Normas aplicables.
B) Comercialidad.
25. DIVERSAS CLASES.
a) Voluntario y necesario.
b) Regular e irregular.
c) Convencional y legal.
26. CARACTERES.
a) Real. La promesa de depósito.
b) No formal.
c) De ejecución continuada.
d) Bilateral.
e) Oneroso.
27. CONSENTIMIENTO.
28. CAPACIDAD.
29. CARÁCTER DE PROPIETARIO DEL DEPOSITANTE.
30. OBJETO.
31. PRUEBA.
32. COMPARACIÓN Y VINCULACIÓN CON OTROS CONTRATOS.
a) Depósito y mutuo.
b) Depósito y comodato.
c) Depósito y compraventa.
d) Depósito y trasporte.
33. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.
a) En el depósito regular.
I) Custodia.
II) Guardar el secreto.
III) Información.
IV) Venta.
V) Conservación de documentos.
VI) Exhibición.
VII) Abstención de uso de la cosa.
VIII) Restitución.
b) En el depósito irregular.
c) En el depósito en posadas y hoteles.
34. DERECHOS DEL DEPOSITARIO.
a) Reembolso de gastos.
b) Indemnización de perjuicios.
c) Cobro de remuneración.
d) Derecho de retención.
e) Compensación.
35. OBLIGACIONES.
a) Reembolso de gastos.
b) Indemnización de perjuicios.
c) Pago de la retribución.
d) Recibir la cosa.
36. DERECHOS DEL DEPOSITANTE.
a) Restitución.
b) Percepción de intereses.
c) Indemnización.
37. CESACIÓN DEL DEPÓSITO.
38. CONTRATO DE GARAJE.
a) Generalidades.
b) Naturaleza jurídica.
39. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE GARAJE.
a) Sujetos.
b) Objeto.
40. COMERCIALIDAD. NORMAS APLICABLES.
41. PRUEBA.
42. DIVERSOS SUPUESTOS.
a) Cocheras fijas.
b) Sin cochera fija.
c) Playa de estacionamiento.
d) Caso del tallerista.
e) Algunos supuestos especiales.
I. Caso de los parquímetros municipales.
II. Estacionamiento en el Automóvil Club Argentino.
III. Estacionamiento gratuito en un supermercado.
43. RESPONSABILIDAD DEL GARAJISTA.
a) Naturaleza y fundamento.
b) Eximentes.
c) Cláusulas o leyendas exonerativas.
d) Alcances.
e) Indemnización.
44. SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD.
a) Antecedentes históricos.
b) Funcionamiento del servicio.
c) Naturaleza jurídica.
d) Caracteres.
I) Consensual.
II) Oneroso.
III) Conmutativo.
IV) De ejecución continuada.
V) De adhesión.
VI) De custodia.
VII) Atípico.
e) Obligaciones del banco.
f) Obligaciones del cliente.
g) Contrato con pluralidad de titulares.
h) Embargo de la caja de seguridad.
i) Extinción del contrato.
I) Cumplimiento del plazo.
II) Por resolución o rescisión.
III) Destrucción de la caja de seguridad.
IV) Liquidación del banco.
45 y 46. (Omissis).
CAPÍTULO V - CONTRATO DE TRASPORTE
PARTE PRIMERA - PRINCIPIOS GENERALES
47. GENERALIDADES.
48. ESPECIES DEL CONTRATO DE TRASPORTE. NORMAS APLICABLES.
49. COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE TRASPORTE.
a) En las provincias.
b) En la Capital Federal.
50. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRASPORTE.
a) Locación y depósito.
b) Locación de obra, depósito y locación de cosa.
c) Locación de obra, depósito y mandato.
d) Locación de servicios, depósito y mandato.
e) Locación de cosas y de servicios.
f) Locación de obra.
g) Contrato sui generis.
51. CARACTERES.
a) Consensual.
b) No solemne.
c) Oneroso.
d) Bilateral.
e) Conmutativo.
f) Típico.
g) Comercial.
PARTE SEGUNDA - TRASPORTE DE COSAS
52. ELEMENTOS.
a) Elementos personales.
I) El porteador, acarreador, conductor o, genéricamente, trasportador.
II) El cargador, o remitente, o expedidor o proponente del contrato.
III) El destinatario.
IV) El comisionista.
V) El endosatario o cesionario o acreedor prendario.
b) Elementos objetivos.
I) Cosa objeto del trasporte.
II) Flete, precio o tarifa del trasporte.
53. FORMA Y PRUEBA.
a) Forma.
b) Prueba.
c) La carta de porte.
I) Concepto como título de crédito.
II) Ámbito de aplicación.
III) Carácter de la carta de porte.
IV) Requisitos formales. Carácter.
V) Alteraciones y correcciones.
VI) Duplicados. Características.
VII) Extravío.
VIII) Clases. Forma de circulación. Efectos.
IX) Función probatoria.
54. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TRASPORTADOR.
a) Derechos.
I) Precio. Flete. Tarifa.
A) Principio general.
B) Ida de vacío.
C) Precio o flete proporcional.
D) Variación del destino de la carga.
E) Privilegio del trasportador.
F) Término. Mora. Venta judicial.
G) Quiebra del destinatario.
II) Reembolso de gastos.
III) Inspeccionar la carga.
IV) Rechazar cargas.
V) Elección de camino.
VI) Consignar judicialmente la carga en destino.
VII) Limitar o eximirse de responsabilidad.
VIII) Asunción del carácter de cargador.
b) Obligaciones.
I) Recibir la carga.
II) Entregar carta de porte.
III) Respetar el orden de entrega de las cargas.
IV) Cumplir nueva orden sobre el itinerario.
V) Deber de información.
VI) Conservación de la carga.
VII) Entregar la carga en destino.
VIII) Indemnizar en caso de pérdida o avería de la carga.
IX) Llevar, exhibir y conservar sus libros.
55. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CARGADOR.
a) Derechos.
I) Despachar la carga.
II) La carta de porte.
III) Trasmitir la carta de porte.
IV) Variar el destino de la carga.
V) Ser indemnizado.
VI) Insistencia a despachar los efectos.
b) Obligaciones.
I) Pagar el flete o tarifa.
II) Declarar la existencia de efectos de valor.
III) Pagar gastos e indemnizar al trasportador.
IV) Informar al destinatario.
56. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DESTINATARIO.
a) Derechos.
I) Exigir la entrega de la carga.
II) Verificación de la carga.
III) Reclamar indemnización.
b) Obligaciones.
I) Deber de informarse.
II) Retirar la carga.
III) Pagar lo que corresponda.
57. ENCOMIENDAS.
a) Concepto.
b) Legislación aplicable.
c) Normas específicas.
58. RESPONSABILIDAD DEL TRASPORTADOR.
a) Extensión temporal.
b) Naturaleza y fundamento. Teorías.
I) Teoría de la culpa contractual.
II) Teoría de la presunción de culpa.
III) Teoría del riesgo.
c) Vicio propio de los efectos.
d) Caso fortuito o de fuerza mayor.
I) Huelga.
II) Trabajo a reglamento.
III) Incendio.
IV) Inundaciones y tempestades.
V) Falta de material rodante.
e) Hechos del cargador o del destinatario.
f) Cláusulas especiales.
I) Cláusulas ampliatorias de la responsabilidad.
II) Cláusulas limitativas de la responsabilidad.
III) Cláusulas prohibidas.
59. INDEMNIZACIÓN.
a) Sujetos legitimados para accionar.
b) Daño mayor y lucro cesante.
c) Monto de la indemnización. Normas aplicables.
I) Principio básico y general.
II) Preceptos reglamentarios.
III) Efectos asegurados.
IV) Equipajes.
A) Concepto.
B) Indemnización.
d) Demanda alternativa.
e) Determinación del monto del perjuicio.
f) Actuaciones administrativas.
g) No se requiere protesta o reserva.
h) Sanción por retardo. Resarcimiento del mayor daño.
I) Carácter de la sanción por retardo.
II) Ámbito de aplicación.
III) Proporción del flete a devolver.
IV) Cómputo del término.
V) Renuncia del cargador o del destinatario.
VI) No se requiere protesta.
VII) No hay término especial para la reclamación.
VIII) Indemnización del mayor daño sufrido.
PARTE TERCERA - TRASPORTE DE PERSONAS
60. CONCEPTO. ELEMENTOS.
61. LEGISLACIÓN APLICABLE. NORMAS GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS.
62. NORMAS ESPECÍFICAS.
a) Servicio público.
b) Horarios.
c) Derechos del pasajero.
d) Obligaciones del pasajero.
e) Prohibiciones.
f) Objetos olvidados o abandonados.
g) Responsabilidad del trasportador en caso de muerte o lesión del pasajero.
63. EQUIPAJES.
a) Concepto. Remisión.
b) Normas aplicables.
I) Legislación.
II) Análisis de las normas específicas.
III) Responsabilidad del trasportador.
64. RESPONSABILIDAD DEL TRASPORTADOR, POR MUERTE O LESIÓN DEL
VIAJERO.
a) Normas positivas aplicables.
b) Aplicación del art. 184, C.Com., a los demás medios de trasporte.
c) Naturaleza jurídica de la responsabilidad del trasportista terrestre de personas.
I) Legislaciones carentes de una norma específica.
II) Nuestro derecho positivo.
d) Qué se entiende por "viajero".
e) Durante el trasporte.
f) Eximentes.
I) Fuerza mayor.
II) Culpa de la víctima.
III) Hecho de un tercero por quien la empresa no es civilmente responsable.
g) Amplitud del resarcimiento.
I) Daño moral.
II) Desvalorización monetaria.
h) Trasporte benévolo.
i) Trasportes combinados.
65. PRESCRIPCIÓN.
APÉNDICE
LEY 2873 - LEY GENERAL DE FERROCARRILES NACIONALES
REGLAMENTO GENERAL DE FERROCARRILES - (Decreto 90325/36, del 12/9/36)
LEY 12346 - LEY DE COORDINACIÓN DE TRASPORTES
REGLAMENTO DEL TRASPORTE AUTOMOTOR
ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO ABREVIATURAS
Alem.: Alemania .
[D 5506 F-1] Cuando se indica sólo el hombre o la abreviatura de una nación, se refiere
al código de comercio vigente en ella.
apart.: apartado.
arg.: argumento.
art./arts.: artículo/artículos.
Bs. As.: Buenos Aires
C.Aer.: Código Aeronáutico.
Cám. Fed.: Cámara en lo Federal de la Capital.
cap.: capítulo.
C.C. o C.Civ.: Código Civil de la República Argentina.
C.Com.: Código de Comercio.
cit.: citado.
col.: columna.
comp.: comparar.
conf.: conforme.
cons.: consultar.
Const.: Constitución de la Nación Argentina.
contr.: contrario.
Córd.: Córdoba.
Corr.: Corrientes.
C.Pen.: Código Penal.
C.Proc.C.C.: Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación.
C.Proc.Crim.: Código de Procedimiento en lo Criminal de la Capital.
decr.: decreto.
decr.-ley: decreto-ley.
decr. regl.: decreto reglamentario.
ed.: edición.
E.R.: Entre Ríos.
fr.: fragmento.
Fr.: Francia .
[D 5506 F-2] Cuando se indica sólo el hombre o la abreviatura de una nación, se refiere
al código de comercio vigente en ella.
ibíd.: ibídem (en el mismo lugar).
íd.: ídem.
inc./incs.: inciso/incisos.
infra: debajo, posteriormente.
Ingl.: Inglaterra .
[D 5506 F-3] Cuando se indica sólo el hombre o la abreviatura de una nación, se refiere
al código de comercio vigente en ella.
It.: Italia .
[D 5506 F-4] Cuando se indica sólo el hombre o la abreviatura de una nación, se refiere
al código de comercio vigente en ella.
L.C.: Ley 19551, de Concursos.
LOT.: Ley Orgánica de Tribunales.
L.Q.: Ley de Quiebras.
lug. cit.: lugar citado.
n./ns.: nota/notas.
nº/nos.: número/números.
ob. cit.: obra citada.
p./ps.: página/páginas.
párr.: párrafo.
part.: partida.
passim: en varios lugares.
PE: Poder Ejecutivo.
p. ej.: por ejemplo.
PG: parte general.
PJ: Poder Judicial.
PL: Poder Legislativo.
Regl. Autom.: reglamentación de la ley 12346, de transporte automotor.
Regl. Carg.: reglamentación para el transporte de carga por automotor en Cap. Fed. y
zona 1 de la provincia de Buenos Aires.
Regl. F.C.: Reglamento General de Ferrocarriles.
res.: resolución.
R.J.N.: Reglamento para la Justicia Nacional.
s./ss.: siguiente/siguientes.
SF: Santa Fe.
supra: arriba, precedentemente.
tít.: título.
v.: ver.
vº: verbo.
v.gr.: verbigracia.
vol.: volumen.
§: parágrafo.
ABREVIATURAS DE PUBLICACIONES
ADLA: Anales de Legislación Argentina, editorial La Ley, Buenos Aires.
AS: Acuerdo y Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, La Plata.
BJC: Boletín Judicial, Córdoba.
BJCh.: Boletín Judicial, Resistencia (Chaco).
BJCNP: Boletín Judicial de la Cámara Nacional de Paz de la Capital Federal, Buenos
Aires.
BJM: Boletín de Jurisprudencia de Mendoza (publicación oficial), Mendoza.
BO: Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires.
D.: Dalloz, Recueil analytique de jurisprudence et de législation (publicación mensual),
París.
D.A.: Dalloz, Recueil analytique de jurisprudence et de législation (publicación
mensual), París.
D.C.: Dalloz, Recueil critique de jurisprudence et de législation (publicación mensual),
París.
D.H.: Dalloz, Recueil hebdomadaire de jurisprudence (publicación semanal), París.
D., Rép. alph.: Dalloz, Répertoire alphabétique de législation, de doctrine et de
jurisprudence, París.
D., Rép. alph. S.: ídem. Supplément, París.
D., Rép. prat.: Dalloz, Répertoire pratique de législation, de doctrine et de
jurisprudence, París.
DJ: Doctrina Judicial, Buenos Aires.
DJA: La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo.
DJBA: Diario de Jurisprudencia (boletín judicial de la provincia de Buenos Aires), La
Plata.
DL: Derecho Laboral, Buenos Aires.
DT: Derecho del Trabajo, Buenos Aires.
Dig. Jur. : Digesto Jurídico, Buenos Aires.
[D 5506 F-5] Estos repertorios son anuales; el primero comienza en 1936. Los sumarios
que figuran en esta colección (hasta el tomo XXIII: 1963) se han concentrado en el
Digesto Jurídico, de la editorial La Ley, trece tomos, divididos por materias: derecho
civil, derecho procesal, etc.; lo citamos Dig. Jur. Con posterioridad dicha editorial
publicó el Digesto Jurídico 2, trece tomos, continuación del anterior, que comprende el
período 1964-1976; lo citamos Dig. Jur. 2.
Dig. Jur. 2 : Digesto Jurídico 2, 1964-1978, continuación del anterior.
[D 5506 F-6] Estos repertorios son anuales; el primero comienza en 1936. Los sumarios
que figuran en esta colección (hasta el tomo XXIII: 1963) se han concentrado en el
Digesto Jurídico, de la editorial La Ley, trece tomos, divididos por materias: derecho
civil, derecho procesal, etc.; lo citamos Dig. Jur. Con posterioridad dicha editorial
publicó el Digesto Jurídico 2, trece tomos, continuación del anterior, que comprende el
período 1964-1976; lo citamos Dig. Jur. 2.
ED: El Derecho, Buenos Aires.
FT: Fallos de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, Buenos
Aires.
Gaz. Pal.: Gazette du Palais, París.
GF: Gaceta del Foro, Buenos Aires.
GP: Gaceta de Paz, Buenos Aires.
GT: Gaceta del Trabajo, Buenos Aires.
I.: Impuestos, Buenos Aires.
J.: Juris, Rosario.
JA: Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires.
JC: Justicia, Córdoba.
JER: Jurisprudencia de Entre Ríos (publicación oficial), Paraná.
JM: Jurisprudencia de Mendoza (publicación oficial), Mendoza.
JSJ: Jurisprudencia de San Juan (publicación oficial), San Juan.
JT: Jurisprudencia de Tucumán (publicación oficial), San Miguel de Tucumán.
JTN: Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales (publicación oficial), Buenos Aires.
Journ. Pal.: Journal du Palais, París .
[D 5506 F-7] Posteriormente se unión con Sirey y se cita Sirey o S., solamente.
LL: Revista jurídica argentina La Ley, Buenos Aires.
LJU: La Jurisprudencia Uruguaya, Montevideo.
Monit. Trib.: Monitore dei Tribunali, Roma.
Pand. fr.: Pandectes françaises, París.
RDP: Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires.
Rev. Fr. Dr. Aér.: Revue Française de Droit Aérien, París.
RDC: Rivista di Diritto Commerciale.
RDM: Revista de Derecho Mercantil.
RL: Repertorio general de la revista jurídica argentina La Ley.
RLyJ: Revista de Legislación y Jurisprudencia de Carette y Atwell Ocantos, Buenos
Aires.
RSF: Repertorio de Santa Fe.
S.: Sirey, Recueil général des lois et des arrˆts, París.
ABREVIATURAS DE TRIBUNALES
[D 5506 F-8] Tratándose de tribunales extranjeros, provinciales o federales en las
provincias, se indica a continuación el nombre o la abreviatura de la nación, la provincia
o la ciudad de su sede.
Cám. Civ.: Cámara en lo Civil de la Capital de la República (antes de su organización
en dos Cámaras, 1ª y 2ª).
Cam. Civ. 1ª o 2ª: Primera o Segunda Cámara en lo Civil de la Capital, antes de su
fusión y división en salas.
Cám. Civ. A: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A (o B, C,
D, E, F, según corresponda).
Cám. Com.: Cámara en lo Comercial de la Capital antes de su división en salas.
Cám. Com., A: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital, Sala !
(o B, C, según corresponda).
Cám. C.C.: Cámara en lo Civil y comercial.
Cám. Crim.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital desde la derogación de la ley 13998, por el decr. 1285/58.
Cám. Fed.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso
Administrativo de la Capital, desde sus orígenes, sin división en salas, hasta la fecha, en
que funciona con esta denominación, habiendo pasado por la derogada de Cámara
nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial y en lo Contencioso
Administrativo; cuando no se indica Sala se refiere a la Civil y Comercial; la penal se
indica: Cám. Fed. Pen., y la Contencioso Administrativa: Cám. Fed. Cont. Adm.
Cám. Paz: Cámara Nacional de Apelaciones de Paz de la Capital (antes de su actual
denominación: Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial).
Cám. Esp. C.C.: Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de
la Capital.
Cám. Pen.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal de la Capital, hasta su actual
denominación de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por
el decr. 1285/58.
Cám. Pen. Econ.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital
Cám. Trab.: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital.
Cas.: Corte de Casación (seguida de la inicial del país o del nombre de la ciudad).
Cas. Civ.: Corte de Casación de Francia, Cámara en lo Civil; el 1 de octubre de 1947 se
la dividió en tres secciones: Civil, Comercial y Social; se indican agregando: Secc. Civ.,
Secc. Com. y Secc. Soc., respectivamente.
Cas. Crim.: ídem, Cámara en lo Criminal.
Cas. Req.: ídem, Cámara de requˆtes.
Cám. Civ., en pl.: Cámaras en lo Civil de la Capital de la República, en pleno (antes de
su fusión en una sola por la ley 13998) y Cámara actual en lo Civil, en reunión plenaria
de sus salas.
Cám. Civ. Com., en pl.: Cámaras en lo Civil y en lo Comercial de la Capital de la
República, en pleno (antes de la sanción de la ley 13998).
Cám. Com., en pl.: Cámaras en lo Comercial de la Capital, en reunión plenaria de sus
salas.
CJ: Corte de Justicia.
CS: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
SC: Suprema Corte.
ST: Supremo Tribunal o Superior Tribunal.
MODO DE CITAR
OBRAS Y AUTORES
Las obras son las indicadas en la bibliografía, mencionándose por el nombre del autor;
el tomo, con numeración romana; la página, con arábiga. Ej.: Zavala Rodríguez, I, 87,
significa: Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias, comentados
y concordados, ed. 1964, t. I, p. 87. Cuando se cita nº, se refiere a los párrafos de la
obra; p. ej.: Vidari, III, nº 2200, significa: Vidari, Corsi di diritto commerciale, 5ª ed.,
Milán, 1901-6, nº 2200.
FALLOS
Jurisprudencia argentina
En los fallos, después del hombre del tribunal, el primer número indica el tomo y el
siguiente la página; cuando no se cita revista (JA, LL, CF, GP, DT, ED, etc.) se refiere a
la recopilación de fallos del tribunal; ej.: CS, 236, 52, significa: Corte Suprema
nacional, t. 236 de su recopilación, p. 52; 228, 18, 245 y 322, significa: t. 228, ps. 18,
245 y 322; Cám. Civ., A, LL, 168, 521, significa: Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil de la Capital Federal, Sala A, La Ley, t. 168, p. 521.
Los fallos se separan uno de otro con punto y coma. Cuando un mismo fallo ha sido
publicado en varias recopilaciones, se cita a éstas separándolas también con punto y
coma y a la última se la une con la conjunción y; por ej.: CS, 188, 126; JA, 73, 18; LL,
26, 1081; GF, 155, 319; y DT, 1954, 39, significa: Corte Suprema nacional, fallo
publicado en las siguientes recopilaciones: recop. oficial del tribunal, t. 188, p. 126;
Jurisprudencia Argentina, t. 73, p. 18; La Ley, t. 26, p. 1081; Gaceta del Foro, t. 155, p.
319; y Derecho del Trabajo, año 1954, p. 39.
En los tribunales divididos en salas, se indica a éstas con números romanos o letras
mayúsculas; p. ej., Cám. Esp. C.C., II, significa: Cámara Nacional de Apelaciones
Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, Sala II; Cám. Civ., A, significa: Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A.
Jurisprudencia extranjera
Francia: Cas. Civ., D., 1930.1.208; S., 1931.2.315; y Journal. Pal., 1930.406, significa:
Corte de Casación, Cámara Civil, publicado en Dalloz, año 1930, parte 1ª, p. 208, en
Sirey, año 1931, parte 2ª, p. 315, y en Journal du Palais, año 1930, p. 406. A veces,
para mayor claridad, se dice: Cas. Fr.
Las cortes de apelación se indican con el nombre de ciudad en donde tienen su asiento:
París, Marsella, Burdeos, etc., y también anteponiéndole la abreviatura Ap.
Italia: Cas., Foro It., 1940.1.85, y La Giurispr., 1941.1.26, significa: Corte de Casación,
publicado en Il Foro Italiano, año 1940, parte 1ª, p. 26. Algunas veces se cita: Cas. It.,
Cas. Turín, Cas. Milán, Cas. Génova, se refiere a las cortes de casación con asiento en
dichas ciudades, antes de adoptarse el sistema de la corte única de casación, como en
Francia.
Las corte de apelación se indican con el nombre de la ciudad en que funcionan:
Palermo, Florencia, etc., anteponiéndole a veces la abreviatura Ap.
LEYES
Cuando se dice únicamente: art. ..., o se menciona sólo el número, se refiere al Código
de Comercio argentino.
El nombre solo de los países, o su abreviatura, se refiere a los códigos de comercio
vigentes en ellos.
La cita de un autor o de fallos después de un comentario, precedida de conf., significa
que está conforme con la tesis sostenida en el texto; de contra, que es contrario; de
cons., o v., que puede consultarse sobre el punto; de comp., que la solución sostenida en
esta obra puede compararse con la sustentada por el autor o fallo citados.
Con el fin de que esta obra preste una mayor utilidad como obra de uso diario, se han
sintetizado muchos comentarios y notas, complementándolas con abundantes citas de
doctrina y jurisprudencia.
La gran cantidad de fallos que se menciona (previa selección) tiene por objeto: a)
indicar la persistencia o cambio de la jurisprudencia, desde los pronunciamientos
indicados en los primeros tomos de las recopilaciones oficiales hasta los más recientes;
b) informar sobre la solución dada por los distintos tribunales de la capital y del interior;
c) permitir la compulsa de los fallos a quienes no poseen las colecciones completas de
las recopilaciones oficiales y revistas jurídicas.
CAPÍTULO I - FIANZA
1. INTRODUCCIÓN.
Si bien en este volumen continuamos estudiando los contratos comerciales, nos vemos
en la necesidad, antes de abordar el estudio de la figura jurídica de la fianza, de
considerar algunos tópicos que nos introduzcan en ella, distinguiendo algunos aspectos
que no siempre aparecen con claridad en las exposiciones.
a) Las garantías.
Todo acreedor común o quirografario está sometido al peligro de que su crédito, por no
tener una garantía, pueda expresarse en un porcentual de su totalidad, en caso de que su
deudor caiga en cesación de pagos y sea declarado en concurso o se le decrete su
quiebra, procedimientos para los cuales rige el principio cardinal de la par conditio
creditorum, que implica la igualdad de tratamiento para los acreedores de igual
categoría, salvo los casos de legítimas preferencias, esto es, los privilegios (arts. 3922
Ver Texto, C.Civ., 265 Ver Texto, 270 Ver Texto y 273 Ver Texto, ley 19551).
Con la precisa finalidad de evitar ese grave peligro, los acreedores tratan de utilizar
diversos medios jurídicos -técnicamente se los designa "garantías" (9) o "seguridades"
(10) - que permitan reforzar el crédito personal del deudor (11) .
Tales garantías pueden ser de dos clases distintas:
I) Garantías reales.
Ellas son, por ejemplo, la hipoteca, la anticresis, la prenda, con desplazamiento o sin él,
el warrant, el endoso "en garantía", etc., que presentan la característica distintiva de
tener por asiento un bien determinado, inmueble o mueble, según los casos, que quedan
afectados especialmente al cumplimiento de la obligación garantida, si el deudor no la
atiende oportunamente. Para ello el acreedor en favor del cual está constituída la
garantía real, tiene el ius persequendi y el ius preferendi, potestades que le permiten
hacer vender la cosa para cobrar su crédito con preferencia sobre los demás acreedores
del deudor; y si éste enajenara la cosa, o la gravara, tales actos no le son oponibles, pues
mantiene el derecho de perseguirla en manos de los terceros que la tengan, para hacerla
vender y cobrarse (12) .
II) Garantías personales.
Son aquellas que contrae alguien, llamado "garante", para responder por otro, que es el
deudor de la obligación garantida por el primero. Éste garantiza la deuda de que se trate,
con todo su patrimonio, sin afectación del producido de bienes determinados. Es decir,
compromete la responsabilidad patrimonial genérica de la cual es titular (13) .
Este carácter peculiar de la fianza había sido señalado ya, tiempo atrás, por uno de los
autores de esta obra (14) , lo que produjo la siguiente manifestación de uno de los
comercialistas más importantes de nuestro país (15) : "Cabe observar, también, que
cuando Fernández, a su vez, dice que por la fianza el fiador "se constituye en garante,
sin afectación de bienes determinados, es decir, con todo su patrimonio, de la obligación
contraída, o a contraer por el deudor", parece dar a entender, con esa referencia a "todo
el patrimonio", que el fiador siempre compromete todos sus bienes; no es así -expresaba
dicho autor-, sino, por regla general al menos, precisamente lo contrario, o sea que el
fiador no se obliga más que por cierta cantidad, inferior, a veces, además, a lo debido o
a deber por el deudor principal". Para agregar luego: "La mención de "todo el
patrimonio", en la definición dada por Fernández, debe, entonces, entenderse como
mera referencia explicativa tendiente a puntualizar que no hay en la fianza afectación de
un bien determinado".
Habida cuenta de lo expuesto por el Dr. Malagarriga, quien en cierto modo minimiza
con su afirmación un rasgo caracterizante de la figura jurídica que estamos estudiando,
en esta oportunidad cabe enfatizar que el matiz peculiar que distingue a la fianza, en
tanto garantía personal, es que la obligación del fiador no está en el hecho de que uno o
algunos bienes determinados del fiador sean puestos a disposición del acreedor, sino
que todo su patrimonio queda a disposición del acreedor garantido, hasta la
concurrencia de sus derechos; con el agregado de que los acreedores del deudor
principal no garantizados por fianza, quedan excluídos de concurrir sobre el patrimonio
del fiador, aun cuando puedan concurrir sobre el patrimonio del deudor principal (16) .
Sólo resta señalar, a pesar de alguna opinión crítica vertida en doctrina (17) , que las
garantías personales son las preferidas en el orden mercantil, lo que se explica
fácilmente si tenemos en cuenta que en el comercio tiene primordial importancia el
aspecto subjetivo del crédito (18) , que se desarrolla y opera sobre la base de
condiciones morales, probidad, honorabilidad, puntualidad, estricto cumplimiento de las
obligaciones, laboriosidad, etc.
JURISPRUDENCIA
Normalmente existe fianza cuando una de las partes del contrato -el fiador- se obliga
accesoriamente por un tercero -el deudor de la relación contractual principal- y el
acreedor de ese tercero -el afianzado- acepta esa obligación accesoria (Cám. Com., D,
ED, 60, 183). Esa garantía o seguridad personal recae sobre la totalidad del patrimonio
del fiador (ST, I, C.C., Santa Fe, J, 13, 245).
La fianza de quien se obliga por el deudor principal tiene carácter accesorio, que resulta
del hecho fundamental de que el fiador contrae una obligación de garantía. Y es obvio
que si bien no puede tener por objeto una prestación distinta de la que forma la materia
de la obligación principal (art. 1991 Ver Texto, C.Civ.), ante la insatisfacción de la
obligación de hacer del afianzado, el fiador deberá atender los daños e intereses por la
inejecución de la obligación principal, pues sólo es el deudor quien la puede cumplir
personalmente (art. 1992 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Esp. C. y C., II, ED, 64, 765).
Si la fianza se otorga como una garantía personal de la obligación de restituír envases, la
acción para la restitución de éstos es necesario intentarla, para pretender del fiador la
reparación monetaria asumida mediante aquella garantía otorgada (Cám. Fed. C. y C.,
LL, 129, 1050).
El alcance de la cláusula "garantía a satisfacción" a falta de acuerdo entre las partes
interesadas, debe ser determinada por la justicia, tomando en cuenta que garantía es, en
general, toda especie de fianza, inclusive la personal (SCBA, AS, 1958-II, 612).
Las obligaciones cambiarias pueden ser garantizadas no sólo con avales, sino que
admiten también otras garantías, como es el caso de la fianza (Cám. Com., A, RED, 14,
544).
b) La figura del fiador principal pagador.
Como toda garantía personal, constituye una obligación accesoria y subsidiaria de la
obligación que garantiza, y tal carácter presenta algunos inconvenientes, tales como el
derecho de excusión de los bienes del deudor principal, en materia civil, o el
requerimiento o interpelación de éste, en materia comercial, la tendencia moderna se
dirige hacia la sustitución de la garantía por una obligación también principal, en forma
solidaria, con lo cual la figura jurídica de la fianza, en su aspecto de la relación externa,
frente al acreedor, desaparece para convertirse el tercero garante en un codeudor
solidario, liso y llano pagador (art. 2005 Ver Texto, C.Civ.). Es decir, en otro obligado
principal, sin derecho a excusión ni interpelación (19) .
Sin embargo, la relación interna entre deudor principal y garante, no desaparece, pues
no es posible prescindir de la naturaleza de garantía que tiene el acto entre ellos (20) ,
pues la propia norma (v.gr., art. 2005 Ver Texto, C.Civ.) no dice que se convierta en
principal pagador, sino "se obligare como principal pagador", siendo ése precisamente
el fundamento de su responsabilidad y de la aplicación de las disposiciones sobre
codeudores solidarios, y no el hecho de investir la condición de principal pagador (21) .
Teniendo en cuenta lo expuesto, y, principalmente, los graves efectos que produce
asumir la condición de principal pagador, a diferencia de lo que ocurre cuando alguien
pretende ser solamente fiador, la concreción de la primera figura jurídica debe ser
interpretada, como lo ha hecho la jurisprudencia, restrictivamente, no considerando
idóneas para responsabilizar al garante como principal pagador, si en el contrato se ha
expresado: "liso y llano pagador" (22) , "fiador pagador" (23) o "fiador liso y llano" (24)
.
JURISPRUDENCIA
La suscripción del documento como fiador solidario, liso y llano, principal pagador,
significa que no se trata de una obligación accesoria y condicional, por lo que tal
firmante está directamente obligado, siéndole aplicable las disposiciones concernientes
a los codeudores solidarios (Cám. Com., A, ED, 65, 140; ídem, ED, 58, 685; B, LL,
124, 540).
La obligación asumida por el fiador, como único pagador, exige un trato diferencial con
la situación del simple fiador y del fiador solidario, en la perspectiva de lo normado por
los arts. 2005 Ver Texto, 699 Ver Texto y 705 Ver Texto del Código Civil (Cám. C.C.,
II, Mercedes, ED, 94, 242; Cám. Fed. C. y C., LL, 134, 1092).
La aceptación de una manifestación de obligarse como principal pagador (art. 2005 Ver
Texto, C.Civ.) puede ser tácita (Cám. Civ. 1ª, JA, 56, 432).
La expresión "liso y llano pagador" no es equivalente a la de "principal pagador" a que
alude el art. 2005 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., C, ED, 48, 216).
Si el fiador se obligó como solidario, liso y llano pagador de todas y cada una de las
obligaciones del deudor principal, no adquiere el papel de "principal pagador"
contemplado por el art. 2005 Ver Texto, C.Civ., situación por lo demás excepcional y,
por ende, de interpretación restrictiva (Cám. Esp. C. y C., IV, ED, 85, 274).
Si bien se ha entendido que las fórmulas "liso y llano pagador" o "fiador pagador" que
asiduamente se utilizan, no constituyen al fiador en principal pagador, en cambio se
considera que asume dicho carácter quien "toma a su cargo" la obligación de un tercero
(1ª Inst. Civ., firme, ED, 91, 687).
Ninguna disposición legal impide que se inicie una acción conjunta o separadamente
contra el deudor y contra el fiador, solidario, llano y principal pagador (Cám. Com., D,
ED, 53, 481).
Si bien al principal pagador se le aplican las normas sobre los codeudores solidarios, el
deudor, a su vez, no es codeudor de una obligación en común con su garante, sino que
es deudor de la obligación que se obligó a cumplir, y nada más (CS Tucumán, LL, 156,
365).
A pesar de que se ha reiterado que el fiador, liso y llano pagador, debe ser considerado
un codeudor solidario en los términos del art. 2055 Ver Texto, C.Civ., se ha declarado
que la solidaridad a que se somete este tipo de fiador no le quita el carácter, a la fianza,
de ser un contrato accesorio a los efectos de habilitar la vía ejecutiva (Cám. Esp. C. y
C., IV, ED, 50-435).
El fiador liso y llano pagador se convierte en deudor solidario, pero su obligación como
tal, sólo se extiende al contrato que respaldó con su firma, y no a pactos o actuaciones
judiciales que son para él "res inter alios acta" (Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 139, 816).
La existencia de un fiador solidario, liso y llano pagador, renunciante al beneficio de
excusión, no obsta para que, a fin de perseguir el cobro de la deuda contra él, debe en
primer término cumplirse con los recaudos pertinentes que justifiquen la procedencia de
la vía ejecutiva elegida contra el deudor principal, ya que las modalidades de la fianza
aludida no tienen efecto de privar de su carácter de obligación accesoria, sujeta a la
existencia y exigibilidad de la obligación principal (arts. 1986 Ver Texto y concs.,
C.Civ., E, RED, 10, 683).
La asimilación del fiador principal pagador al codeudor solidario (art. 2005 Ver Texto,
C.Civ.) no puede ser literal y absoluta, pues si bien no existen inconvenientes cuando
media una deuda líquida e indubitable, no ocurre lo mismo cuando debe acreditarse
previamente la existencia o monto de la obligación principal y la determinación depende
de hechos personales del deudor, supuesto en que no cabe la demanda directa contra el
principal pagador, que no es autor de los hechos, no los conoce y no está en condiciones
de probar y litigar (Cám. 1ª C.C. Mar del Plata, LL, 125, 554).
El acreedor puede perseguir el cobro de su crédito mediante el pedido de verificación en
el concurso preventivo de la firma afianzada y, al mismo tiempo, accionar
independientemente contra el fiador solidario, liso, llano y principal pagador. La
ejecución de sentencia dará la oportunidad procesal de determinar si el crédito ha sido o
no cobrado, ya que allí es donde el deudor podrá oponer las defensas que la ley le otorga
si fuera ejecutado (Cám. Com., D, ED, 53, 481).
El fiador solidario, liso, llano y principal pagador, está impedido de invocar la extinción
de la fianza prevista en el art. 2043 Ver Texto, C.Civ., pues ha quedado equiparado al
codeudor solidario, según lo establece el art. 2055 Ver Texto del mismo cuerpo legal
(Cám. Com., JA, 65, 868; Cám. Civ. 2ª, LL, 24, 137; Cám. Civ., B, LL, 102, 907).
Tampoco puede alegar la caducidad de la fianza por negligencia o inacción del acreedor
(Cám. Civ. 2ª, LL, 1, 238; Cám. Civ. 1ª, LL, 2, 555; ídem, LL, 5, 796; Cám. Paz, I, LL,
1, 700; II, JA, 61, 326; IV, GP, 31, 27).
La fianza solidaria del liso y llano pagador se rige por las obligaciones solidarias, pero
la respectiva sentencia que condena al fiador a pagar, es inoponible si no ha tenido
intervención en el respectivo juicio (Cám. 1ª C.C. B. Blanca, ED, 55, 453).
Si bien el art. 2046 Ver Texto, C.Civ., establece que la prórroga del plazo hecha por el
acreedor sin consentimiento del fiador extingue la fianza, dicho fenómeno no tiene lugar
cuando el fiador se obligó como principal pagador, en los términos del art. 2005 Ver
Texto, C.Civ. (1ª Inst. Civil, firme, Cap. Fed., ED, 91, 688).
Cuando el documento está concebido en términos tales como "Garantizamos
solidariamente el buen fin de los créditos, adelantos en cuenta corriente, sean comunes o
especiales, descuentos de pagarés, etc., que el banco tiene otorgado u otorgue..., así
como cualquier renovación o prórroga de ellos. Constituyéndonos en lisos, llanos y
principales pagadores de cualquiera de las operaciones convenidas entre el banco y
dicha firma...", es una fianza sometida a los términos rigurosos de los arts. 1896 Ver
Texto, 2003 Ver Texto, 2005 Ver Texto, C.Civ., y 478 Ver Texto y 480 Ver Texto,
C.Com. (Cám. Com., D, ED, 92, 288).
2. CONCEPTO.
La fianza constituye una especie dentro del género de las garantías. Es una institución
jurídica, por la cual un tercero (fiador) se constituye en garante, sin afectación de bienes
determinados, es decir, con todo el patrimonio, en tanto prenda común de sus
acreedores, de la obligación contraída o a contraer por el deudor afianzado.
Consideramos de decisiva importancia tener presente que la obligación asumida por el
fiador frente al acreedor lo constituye, no sólo en responsable, como en el caso de las
garantías reales (v.gr., prenda e hipoteca (25) ), sino en deudor, pues contrae una
obligación, que, aunque accesoria, es personal, y lo coloca en estado de sujeción frente a
aquél, con la consiguiente necesidad de observancia, que en caso de no ser satisfecha
afecta a su patrimonio (26) .
Ciertamente, el primer interesado en que la fianza se constituya, en la mayoría de los
casos, es el deudor, que necesita esa garantía a satisfacción del acreedor; que de otro
modo no accedería a realizar el negocio de que se trate (v.gr., venta a crédito, locación
mercantil, mutuo, etc.); tal circunstancia lleva a la coincidencia temporal de que tanto la
obligación principal como la fianza, se lleven a cabo coetáneamente y en algunos casos
se otorga primero ésta, ad referendum de la concreción del negocio principal. Pero ello
no nos debe hacer perder de vista que la obligación que el fiador asume frente al
acreedor, es una relación separada y distinta de la que tiene lugar entre el deudor
principal y el fiador. En efecto, esta última es una relación interna entre ellos, que viene
a ser la causa por la cual el fiador otorgó la fianza, y que puede ser onerosa o gratuita,
aunque en la mayoría de los casos tendrá este último carácter, pues el fundamento de la
figura jurídica que estamos estudiando es la confianza entre el fiador y el deudor
principal (27) .
Sin embargo, el carácter oneroso o gratuito de la relación interna o preparatoria de la
fianza (28) , no se debe confundir con el carácter oneroso o gratuito de la relación
externa entre fiador y acreedor, pues esta última se refiere a la fianza propiamente
dicha; de ello nos ocupamos más adelante (29) .
JURISPRUDENCIA
Para que exista fianza es necesario que una de las partes del contrato -el fiador- se
obligue accesoriamente por un tercero -el deudor de la relación contractual principal- y
que el acreedor del tercero -el afianzado- acepte su obligación accesoria (art. 1986 Ver
Texto, C.Civ.) (Cám. Com., D, LL, 1975-B-702; ídem, ED, 60-183).
Al no haber probado la existencia de la obligación reclamada al deudor principal, no
puede prosperar la acción fundada en el contrato contra la codemandada, pues la fianza
no puede existir sin una obligación válida a la cual garantice (arts. 1886 Ver Texto y
1994 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., C, LL, 1976-A-485).
La fianza, si bien es unilateral con relación al acreedor, cuando se ha otorgado a
condición de que éste desista de una acusación criminal, crea una obligación de hacer
hacia el fiador, que da al contrato un carácter bilateral (Cám. Civ. 1ª, LL, 3, 218).
El comprador que debe documentar el saldo de precio, juntamente con un fiador, está
obligado a citarlo y concurrir con éste al acto. Ni el vendedor ni el escribano
interviniente tienen la obligación de notificar al fiador (Cám. Com., B, JA, 1955-III286).
Como principio general, los contratos de fianza deben ser interpretados en forma
restrictiva (Cám. 2ª, I, La Plata, Rep. LL, XVII, 806, 2).
La casuística jurisprudencial, en reiteradas oportunidades, ha declarado la inexistencia
de fianza, cuando no se haya caracterizado esta figura jurídica a pesar de aparecer
algunos matices que pudieran hacer pensar estar ante la existencia de esta garantía
personal. Así se ha declarado que:
No existe fianza, sino una simple obligación condicional, si los deudores no aseguraron
a los acreedores la devolución de un préstamo concedido a éstos por un tercero, ni se
obligaron subsidiariamente a su devolución, que es lo caracterizante de la obligación del
fiador (Cám. Civ., A, LL, 104, 321).
No constituye fianza, en el sentido del art. 478 Ver Texto, C.Com., el compromiso de
un acreedor de la quiebra, ofrecido a otro, de pagarle el crédito, si se adhería este último
al levantamiento de ella y si este levantamiento se realizara, sino que en ese caso se trata
de una obligación sujeta a condición resolutoria (Cám. Com., A, RED, 10, 534).
No se configura una fianza, mediante la entrega de un pagaré librado por terceros y
endosados por el deudor, cuando el suscritor reviste el carácter de un obligado directo,
del mismo modo que el aceptante en la cambial (arts. 104 y 30, L.C.A.), por lo cual su
obligación no es accesoria, ni nace como consecuencia del incumplimiento del deudor
de la relación principal (Cám. Com., D, LL, 1975-B, 702, con nota de F. Highton).
La garantía que asume el Banco Central respecto de los depósitos en las entidades
financieras, no es una fianza, pues se trata de una obligación generalizada e
indeterminada que constituye, para el Banco Central, una responsabilidad eventual
impuesta legalmente, que nace por el acto de cada depósito. Se acerca de la
eventualidad a la certeza cuando una entidad entra en estado de liquidación, y se
convierte finalmente en cierta cuando por insuficiencia momentánea de activos líquidos
y fácilmente realizables o por insuficiencia de activos para atender a todo plazo las
obligaciones financieras del agente interviniente, el Banco Central debe cumplirlas. Es
decir que si bien la obligación de este último funciona como una garantía, no participa
de las características que configuran la fianza, regulada en nuestro derecho privado
(arts. 1986 Ver Texto a 2050, C.Civ., y 478 Ver Texto a 483, C.Com.) (Cám. Fed., I,
C.C., LL, 1981-C-334).
Asimismo, el tribunal ha tenido que diferenciar la fianza del aval en reiteradas
ocasiones, declarando:
La fianza no puede existir sin una obligación válida (arg. arts. 1194 Ver Texto, 523 Ver
Texto y 524, C.Civ.); por el contrario, el aval goza de plena autonomía sustancial (art.
34, 2º párr., L.C.A.) (Cám. Com., D, ED, 92, 288).
El carácter esencialmente distintivo o diferencial entre aval y fianza comercial, es que
aquél es un instrumento netamente cambiario, orientado hacia una operación de ese tipo
y determinada, mientras que la fianza se otorga en mira de un conjunto de operaciones
mercantiles (Cám. Com., D, ED, 92, 288).
El aval importa dos obligaciones distintas con dos deudores, mientras que la fianza
constituye una obligación con dos deudores (Cám. Com., D, ED, 92, 288).
Designar equivocadamente de aval a una fianza, no le quita el carácter de fianza a esta
última (Cám. Com., LL, 11, 840).
El plenario Balfour Williamson importa calificar como "aval" al acto de caracterización
dudosa por haber sido dado con el uso de expresiones como "garantía incondicional",
pero de ningún modo trasforma en aval lo que fue querido como fianza (Cám. Com., D,
ED, 94, 675).
Es una fianza solidaria, y no un aval cambiario, el documento mediante el cual se tiende
a garantizar, entre otras, relaciones extracartulares del avalado, "otros valores",
"descubiertos" o "cualquiera otra forma de créditos que se estile en los negocios de
dinero o afines que obliguen directa o indirectamente al avalado". Ello es así porque el
aval, para ser tal, debe existir en conexión con una obligación cartular formalmente
válida (Cám. Com., B, RED, 14-418; ídem, LL, 134-57).
No existe ni aval ni fianza, en el caso de que el deudor, en seguridad de un crédito
bancario, entrega al banco acreedor pagarés de terceros endosados personalmente por él
(Cám. Com., D, ED, 60, 183).
(9) Conf.: F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, Bs. As., 1971, IV, 135.
(10) Conf.: R. Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones,
Bs. As., 1957, act. por A. Acuña Anzorena, III, nº 1975.
(11) Conf.: J. W. Hedemann, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones,
Madrid, 1958, III, 469.
(12) V.: R. L. Fernández, Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás
privilegios, Bs. As., 1941, I, nº 2.
(13) Conf.: D. Barbero, Sistema de derecho privado, Bs. As., 1967, I, 523; Messineo,
IV, 135; L. Enneccerus, T. Kipp, M. Wolff, Tratado de derecho civil. Derecho de
obligaciones, Barcelona, 1950, act. por H. Lehmann, II, vol. 2, 475.
(14) V.: Fernández, Código de Comercio comentado, Bs. As., 1961, II, 382.
(15) J. C. Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, Bs. As., 1958, II, 286.
(16) Conf. con lo afirmado en el texto: Barbero, Enneccerus y Lehmann, Messineo,
lugs. cits.
(17) V.: F. Puig Peña, Tratado de derecho civil español, Madrid, 1958, IV, vol. 2, 478,
quien dice al respecto: A pesar de esta vieja historia, la garantía personal es figura
totalmente desacreditada. No produce, en efecto, frente al acreedor, las seguridades que
proporcionan las garantías pignoraticias o hipotecarias, fomenta, por así decirlo, en la
persona del deudor (en la mayoría de los casos), una situación de apatía e inmoralidad,
incitándola a declarar su irresponsabilidad en perjuicio del fiador, y constituye
ciertamente a éste en un peligro constante de tener que cumplir una prestación de una
deuda que no contrajo. Comp. con G. Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 518, n. 2775: Por más que la crítica de Puig Peña es
generalmente justificadísima, no se puede negar que la fianza desempeña un papel
económico fundamental como instrumento de crédito. Muchas veces la escasa cuantía
de la deuda no justifica apelar al recurso costoso, molesto y lento de las garantías reales;
otras, el deudor no tiene bienes para ofrecer en garantía. La fianza es un recurso
expeditivo, simple y eficaz, que por lo común garantiza satisfactoriamente al acreedor,
puesto que éste se asegura de la solvencia del fiador.
(18) V.: R. L. Fernández, Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de
quiebra, Bs. As., 1937, 3.
(19) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 476; Spota, Instituciones de derecho civil.
Contratos, Bs. As., 1983, VIII, 205; Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 534.
(20) Conf.: A. Colmo, De las obligaciones en general, Bs. As., 1961, nº 501.
(21) Conf.: Salvat, III, nº 2003, y Acuña Anzorena, en lug. cit., nota 26a: La
interpretación no puede ser otra si se tiene en cuenta la enfática disposición del art. 2004
Ver Texto y de la nota que lo ilustra, frente a cuyo texto resulta un tanto extraña la
doctrina del art. 2005 Ver Texto, C.Civ. El codificador hubiera sido más consecuente
con los principios que adopta en esta materia, si, siguiendo a Aubry y Rau, en todo su
pensamiento, hubiese declarado, como hacen éstos -5ª ed., VI, nº 423, p. 217, n. 7-, que
"aun en el caso en que el fiador se hubiese obligado solidariamente y como principal
pagador", le serán aplicables los principios que rigen los efectos de la fianza solidaria.
(22) Cám. Civ. 1ª, JA, 27, 250; Cám. Fed., JA, 1942-IV, 322; Cám. Paz, LL, 120, 498.
(23) Cám. Civ. 1ª, JA, 34, 1111.
(24) Cám. Civ. 1ª, JA, 36, 1389.
(25) Conf.: Salvat, III, nº 1976.
(26) Conf.: Messineo, IV, 136; Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 475.
(27) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 517.
(28) Conf.: Messineo, lug. cit.
(29) V. este cap., nº 7, letra e.
3. CLASES DE FIANZAS.
Según la diversidad de fuentes, alcances, estructura del vínculo, extensión, etc., se
puede clasificar a la fianza de diversos modos. A saber:
a) Contractual y unilateral.
Conforme a nuestro derecho positivo, la fianza puede constituírse mediante un contrato
-v.gr., acto bilateral- por el cual el fiador la otorga y el acreedor la acepta expresamente
(arts. 1137 Ver Texto y 1986 Ver Texto, C.Civ.).
También la fianza puede ser otorgada mediante actos unilaterales del fiador; pero en
estos casos debe distinguirse si el acto o declaración unilateral es o no recepticio, pues
en el primer caso deberá ser aceptado por el acreedor, y en el segundo caso el
consentimiento del acreedor será innecesario.
I) Cuando el fiador, mediante una declaración unilateral recepticia, anterior a que el
acreedor acepte (arts. 1150 Ver Texto y 1897 Ver Texto, C.Civ.), se proponga constituír
una fianza, la aceptación puede ser expresa o tácita; esta última tiene lugar cuando el
acreedor retiene en su poder el documento que contiene la manifestación unilateral de
afianzar. Siguiendo los principios generales ya considerados, en este caso, mientras el
acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla, atento a su condición unilateral y
recepticia (30) .
II) Son casos de fianzas otorgadas mediante actos o declaraciones unilaterales y no
recepticias, los supuestos de fianzas judiciales y legales, pues ellas tienen vigencia
desde el mismo momento en que se las otorga, antes de la aceptación por el acreedor,
cuyo consentimiento no resulta necesario (31) , en virtud del apuntado carácter
unilateral y no recepticio (32) .
JURISPRUDENCIA
Para que exista fianza contractual es necesario que una de las partes -el fiador- se
obligue accesoriamente, por un tercero -deudor principal-, y que el acreedor -el
afianzado- preste su consentimiento (art. 1896 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., D, LL,
1975-B-702; ídem, ED, 60, 183), el que puede ser tácito (Cám. Civ. 1ª, JA, 56, 432;
Cám. Fed., LL, 28.756).
El art. 2000 Ver Texto, C.Civ., se refiere a las fianzas legales o judiciales y, por
consiguiente, no es de aplicación en el caso de fianzas contractuales, donde no se puede
prescindir de la voluntad del acreedor (Cám. Paz, IV, GP, 57, 157).
Si no se cuestionó expresamente que el fiador propuesto fuera "abonado" en cualquiera
de los sentidos que prevé el art. 1998 Ver Texto, C.Civ., cabe aceptar la fianza sujeta a
la comprobación oportuna de la solvencia de aquél (ST, II, C.C., Santa Fe, J, 16, 75).
Debe oírse a las partes sobre la fianza ofrecida, en cuanto respecta al cumplimiento que
impone el art. 1998 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., A, LL, 73, 41; JA, 1953-IV, 260).
Sin perjuicio del respeto y consideración que le merecen al tribunal los abogados que
litigan ante sus estrados, es obvio que a los fines de aceptar su fianza personal resulta
menester exigirles, cuando la parte contraria a la que patrocinan no reconoce el hecho,
la prueba de su solvencia en los términos del art. 1998 Ver Texto, C.Civ., la cual habrá
de valorarse, por supuesto, con relación a la suma que persiguen (Cám. Fed. C. y C., II,
LL, 1975-A-837).
Es facultad discrecional exclusiva de los jueces calificar la suficiencia de la fianza
cuando se trata de la ejecución de un crédito litigioso (Cám. 1ª C.C., Mar del Plata, LL,
124, 790).
b) Parcial o total.
En virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, éstas pueden otorgar
la fianza garantizando sólo una parte de la obligación principal, o, como generalmente
ocurre, pueden otorgarla por la totalidad de ella; con la sola prohibición de que no
pueden hacerlo por una suma mayor que la obligación garantida. Si así lo hicieran, la
fianza se considerará otorgada hasta el límite de aquélla (art. 1995 Ver Texto, 1er. párr.,
C.Civ.). Ello es una consecuencia del carácter accesorio de la fianza, pues no puede
llegar más lejos de la deuda a que accede (33) .
En caso de dudas sobre si el fiador se obligó por menos o por otro tanto igual a la
obligación principal, se entiende que se obligó por otro tanto (art. 1995 Ver Texto, 3er.
párr., C.Civ.). El fundamento de la regla legal radica en que lo determinado en ella,
concuerda con el fin esencial de la fianza, que es garantizar la obligación principal (34) ;
es una solución inversa a la del derecho francés, en el cual la fianza debe ser
interpretada restrictivamente, porque importa una liberalidad (35) .
Si la fianza se ha otorgado por la obligación del pago de una suma de dinero,
comprende también los intereses que aquélla devengare, aunque no se hubiera pactado
expresamente su afianzamiento (art. 1997 Ver Texto, C.Civ.); es decir, los estipulados
entre el deudor principal y el acreedor, hasta el momento de constituírse la fianza y de
que tenga conocimiento, y los legales. Los convenidos entre el deudor principal y el
acreedor, con posterioridad a la constitución de la fianza y sin intervención del fiador,
quedan excluídos de ella.
En cuanto a los gastos causídicos, aun cuando la doctrina se halla dividida,
consideramos que la fianza también los comprende (36) .
En el derecho italiano, la fianza, salvo pacto contrario, se extiende a todos los
accesorios de la deuda principal y a los gastos inherentes a ella (art. 1942, C.Civ.
italiano). Conf.: Messineo, IV, 137.
JURISPRUDENCIA
El fiador que garantiza la deuda emergente de una cuenta corriente responde por las
obligaciones del afianzado, aunque, en estricto sentido, no haya existido esa relación y
solamente diversas ventas de mercaderías, pues los términos del compromiso ilustran
que el propósito real de las partes fue constituír una fianza para estas operaciones,
debiendo tenerse presente, para arribar a esta conclusión, que en el lenguaje y prácticas
comerciales la expresión "cuenta corriente" se usa en el sentido de otorgamiento de
crédito (Cám. Com., C, LL, 98, 263).
Cuando hubiera dudas sobre si el fiador se obligó por menos o por otro tanto igual a la
obligación principal, entiéndese que se obligó en la medida de ésta (Cám. 1ª C.C. Mar
del Plata, LL, 129, 1042).
Tratándose de un contrato de fianza solidaria los intereses respecto del fiador deben
correr paralelamente a los que debía pagar el deudor directo, porque en materia de
intereses también se debe seguir el principio de la accesoriedad de la fianza, aun cuando
aquéllos no hubieran sido pactados entre acreedor y fiador (Cám. Com., C, ED, 68,
219).
De admitirse la existencia de una fianza, no cabe duda de que el fiador debe ser
constituído en mora, exigencia de la cual no cabe prescindir, aunque el propio deudor
principal haya sido interpelado y sufrido excusión de sus bienes. Pero la falta de
interpelación no impide que el fiador deba intereses desde que los debe el deudor
principal, ya que él está obligado por los accesorios (Cám. Civ., D, ED, 90, 382).
El fiador responde por los gastos causídicos del cobro judicial necesarios para hacer
efectivo el crédito (Cám. Paz, II, GP, 75, 109).
Habiendo sido judicialmente aprobada la liquidación contenida en la ejecución
prendaria, requiriéndose con posterioridad su pago al deudor principal, la liquidación ha
sido hábil para tenerla como antecedente válido para promover la demanda contra el
fiador que responde por el capital e intereses del afianzado, aunque estos últimos no
estén estipulados, así como de los accesorios emergentes de la acción promovida ante el
incumplimiento del deudor principal (arts. 1997 Ver Texto, 2327 Ver Texto y 2328 Ver
Texto, C.Civ.), máxime si el fiador demandado se limita a sostener que sólo podía
reclamársele el capital afianzado, sin que en su contestación hubiera observado la
liquidación aprobada que contiene los rubros del trámite de la ejecución (Cám. Com., A,
ED, 55, 315).
La fianza dada en garantía del fiel cumplimiento de las obligaciones del locatario cubre
la responsabilidad por los daños causados a la cosa locada (Cám. 2ª C.C., La Plata, JA,
1952-III, 382). En ese sentido, el art. 1993 Ver Texto, C.Civ., no exige un
afianzamiento especial para responder solidariamente con el inquilino por los daños de
un incendio (SCBA, DJBA, 64, 161).
Probado que la fianza no se vincula a determinados documentos cambiarios, sino
indeterminadamente a todas las obligaciones derivadas de un contrato, aquélla no debe
ser referida a sólo las obligaciones cambiarias contraídas en los mencionados pagarés
concretados entre deudor principal y acreedor, sino a toda falta de cumplimiento de las
obligaciones contractuales de parte del afianzado (Cám. Com., JA, 1942-IV, 149).
La fianza, cuando se otorga "por todas las operaciones" que realice el afianzado con una
persona determinada, es válida, aunque no se limitara la garantía al importe de una suma
determinada y el crédito sea incierto (Cám. Com., JA, 28, 1101).
La fianza no constituye por sí sola un título ejecutivo, sino con relación a la deuda del
afianzado, y no se puede ejecutar por el total de la fianza sino hasta el monto líquido del
crédito contra el deudor (Cám. Fed., LL, 59, 637); de allí que quien demanda al fiador
más allá de lo que garantiza por contrato incurre en "plus petitio" (Cám. 4ª C.C.
Córdoba, CJ, XII, 59).
Cuando se demanda al fiador que se obligó por su fiado respecto de cierto tipo de
obligaciones enunciadas en el contrato de fianza en forma genérica, es menester que el
acto precise las negociaciones que hayan dado lugar a la suma que demanda; no siendo
suficiente, para no incurrir en oscuro libelo, la sola enunciación del monto reclamado,
tratándose de operaciones entre actor y fiado de las cuales el fiador no ha participado,
pues ello torna ineludible su individualización como requisito sine qua non de su debida
defensa en juicio (Cám. C.C., I, Rosario, Rep. LL, XVII, 807, 13).
Como principio general, el alcance de la fianza debe ser interpretado restrictivamente,
ya que el fiador no puede obligarse a más de lo que se obligó el deudor principal (Cám.
Civ. 1ª, JA, 34, 1112; Cám. 2ª, I, La Plata, Rep. LL, XXVII, 806, 2).
Si la estipulación por la cual se constituye en fiador hace referencia a las obligaciones
que en ese momento adeuda el afianzado, sin extenderse a las que contraiga en el futuro,
el afianzamiento de éstas debe nacer de un nuevo contrato, en razón de que el fiador
puede obligarse a menos que el deudor principal (SCBA, Rep. LL, VIII-1306, 11).
Si el fiador sólo respondía por las deudas del comprador, su fianza es de esa extensión
patrimonial y se extiende a ellas, pero no alcanza a otras ulterioridades provenientes de
actitudes del deudor principal, como el daño moral, aunque éste se relacionara con el
contrato de compraventa en cuestión (Cám. Com., GF, 144, 84).
La oferta de afianzar determinado pedido de mercaderías por quien recomendó la
concesión del crédito al comprador, aceptada tácitamente, importa una garantía limitada
solamente a la operación aludida y no comprende a las otras que pudieran concertarse
con el afianzado (Cám. Fed., LL, 28, 756).
c) Fianza principal, subfianza, retrofianza, fianza de indemnidad.
A pesar de que la fianza es un contrato accesorio al de la obligación principal, es una
convención autónoma, y normalmente deberá ser considerada una fianza de carácter
principal, en virtud de que no existe otra garantía personal de igual naturaleza (arg. art.
1986 Ver Texto, C.Civ.).
En cambio pueden existir casos especiales de fianzas, tales como:
Subfianza: es decir, cuando se procede al afianzamiento de la obligación del fiador; en
ese caso estaremos ante un contrato accesorio: el de la fianza principal, es decir, una
fianza de segundo grado (37) .
II) Retrofianza: que es la fianza que se puede establecer en garantía del crédito eventual
de repetición del fiador contra el deudor principal en caso de que hubiera tenido que
atender la obligación principal, subrogándose por imperio de la ley (arg. arts. 2029 Ver
Texto y 2030, C.Civ.) (38) .
Fianza de indemnidad (fidejussio indemnitatis): en virtud de la cual el fiador que la
asume sólo responde del descubierto del crédito del acreedor; es decir que el fiador de
indemnidad no está obligado, sino hasta cubrir la cantidad del descubierto resultante,
quedando a cargo del acreedor en cuyo favor se otorgó esta garantía la prueba de la
existencia del saldo deudor en descubierto, o sea, la suma que no alcanzó a pagar el
deudor principal (39) .
JURISPRUDENCIA
Existe subfianza o fianza de segundo grado, cuando los miembros del directorio de una
sociedad anónima otorgan fianza en favor de quien, a su vez, afianzó ante un banco el
saldo que la sociedad pudiera adeudar a dicha institución bancaria, por adelantos en
cuenta corriente que ésta efectúe a la sociedad (Cám. Com., LL, 8, 886).
El subfiador responde hacia el fiador por cuanto debió pagar éste (Cám. Civ. 1ª, GF,
175, 526).
Aunque se trate de una fianza comercial, dirigida la acción contra uno de los cofiadores,
sólo puede perseguirse a otro cofiador una vez demostrada la insolvencia del
demandado en primer término (Cám. 2ª C.C., La Plata, JA, 1943-IV, 669).
d) Civil o comercial.
La importancia de la distinción entre la fianza civil y la comercial es tanto desde el
punto de vista expositivo para nuestra obra, como desde el punto de vista jurídico y
legal, de fundamental importancia.
Actualmente, y del mismo modo que determinaba el Código de Comercio de 1862, en el
art. 603 Ver Texto, 2º párr., el art. 478 Ver Texto, C.Com. vigente, dispone que una
fianza se considera mercantil si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o
contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante.
Con ello, nuestro codificador ha seguido un criterio objetivo, que concuerda con el
sustentado en el art. 8 Ver Texto, C.Com.; posición que cuenta con la adhesión de la
doctrina nacional (40) y es seguida por varios códigos extranjeros (41) . Apartándose
del sistema subjetivo, seguido por el Código de Comercio español de 1829 y el Código
Civil alemán, que exigen no sólo que la fianza tenga por objeto asegurar el
cumplimiento de un negocio mercantil, sino que el acreedor y el deudor sean
comerciantes (42) .
JURISPRUDENCIA
Para que la fianza sea considerada mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el
cumplimiento de un acto o un contrato de comercio, aunque el fiador no sea
comerciante, de conformidad con el art. 478 Ver Texto, C.Com. (Cám. Fed. C. y C., II,
ED, 95, 358).
Asumir una obligación de garantía implica que debe regirse por las reglas atinentes a la
fianza comercial, en tanto está dirigida a asegurar el cumplimiento de un acto o contrato
de comercio (Cám. Com., C, LL, 1984-C-19; Cám. 3ª C.C. Córdoba, CJ, XV-26; Cám.
Com., A, LL, 111, 922).
Se considera comercial la fianza extendida en favor del contrato de suministro de
servicios sanatoriales que comprenden: asistencia, cuidado médico, habitación,
alimentos y medicinas por parte de un instituto organizado como sociedad anónima con
independencia del carácter o condición de comerciante o no comerciante de uno de los
sujetos intervinientes (Cám. Com., LL, 1984-C, 19).
La fianza otorgada en los términos del art. 1986 Ver Texto, C.Civ., que tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de un contrato de comercio (en el caso la trasferencia de un
fondo de comercio), debe ser considerada mercantil y, por tanto, a su respecto -aunque
el fiador haya suscrito pagarés a la orden conjunta con el deudor principal- es aplicable
la norma del art. 480 Ver Texto, C.Com., que requiere la previa interpelación judicial
del acreedor principal, para perseguir al fiador (disidencia del Dr. López Carusillo)
(Cám. 3ª C.C. Córdoba, Rep. LL, XXVII, 806, 6).
Si la fianza garantiza una obligación comercial, como es la derivada de una cuenta
corriente bancaria, ella es mercantil; en tal caso, la obligación de los fiadores es
solidaria e inaplicable el principio que establece el art. 2024 Ver Texto, C.Civ. (Cám.
Civ., E, ED, 88, 722).
Debe considerarse comercial la fianza enderezada a asegurar el cumplimiento de la
contratación de fletes marítimos en un régimen de cuenta corriente (Cám. Fed. C. y C.,
II, ED, 95, 359).
La fianza concedida en favor del empleado de comercio defraudador, que omitió rendir
cuentas a su principal y retuvo indebidamente bienes, tiene carácter mercantil (Cám.
Com., GF, 193, 723; ídem, JA, 17, 558).
En cambio, se ha declarado, al constituírse en fiador de un tercero, que es un acto civil,
pues no corresponde a la actividad comercial a la cual se dedica el fiador (Cám. Paz, III,
LL, 71, 214).
Lo propio se ha declarado sobre la naturaleza de la fianza del mutuo celebrado entre un
dependiente de comercio y un corredor, que son extrañas a la ley y a la jurisdicción
mercantil (Cám. Com., LL, 10, 344).
e) Comercialidad.
La comercialidad de la fianza trae dos consecuencias trascendentes; éstas son:
I) Legislación aplicable.
Tratándose la fianza comercial de un instituto legislado especialmente en el Código de
Comercio, los preceptos del Código Civil sólo son aplicables para complementarlo y
luego de la aplicación de los usos y costumbres mercantiles que prevalecen sobre las
normas civiles, tal como hemos adelantado al fijar las doctrinas generales sobre
aplicación e interpretación del derecho comercial (43) . Con ello dejamos establecido
que no compartimos la posición de Lisandro Segovia, para quien los arts. 1986 Ver
Texto a 2050 del Código Civil son supletorios de los contenidos en el título V, capítulo
I, sobre la fianza mercantil, sin referirse para nada a los usos y costumbres comerciales
(44) .
JURISPRUDENCIA
El art. 1986 Ver Texto, C.Civ., es aplicable a la fianza mercantil por vía del art. I del
título preliminar y art. 207 Ver Texto, C.Com., máxime teniendo en cuenta que este
último cuerpo legal no define el contrato de fianza (arts. 478 y ss.) (Cám. Com., D, LL,
1975-B, 702).
El art. 525 Ver Texto, C.Civ., es aplicable a la fianza comercial, ya que no hay en él
nada que se oponga a las disposiciones o al espíritu de la legislación mercantil (SCBA,
LL, 10, 350); empero, son inaplicables a la fianza comercial los arts. 2025 Ver Texto y
2026, C.Civ. (Cám. Com., B, LL, 76, 340).
Asumir una obligación de garantía para asegurar el cumplimiento de un acto o contrato
de comercio, implica el sometimiento a la legislación y jurisdicción mercantil (Cám.
Com., C, LL, 1984-C-19).
Si la fianza ha sido considerada comercial, por garantir el cumplimiento de la
contratación de fletes marítimos en un régimen de cuenta corriente, no rigen las normas
del Código Civil, sino las específicas del derecho comercial, siendo inadmisible las
defensas fundadas en la inexistencia de solidaridad por no haber sido pactada e
improcedencia de la demanda por no mediar excusión de los bienes de la sociedad
deudora (Cám. Fed. C. y C., II, ED, 95, 359).
El fiador de una obligación comercial queda sujeto a las reglas del Código de Comercio,
sobre la prueba por libros entre comerciantes, aunque no sea tal, si lo son el deudor
afianzado y el acreedor (Cám. Com., B, LL, 99, 54).
Si la fianza es comercial, por garantir la deuda que deriva de una cuenta corriente
mercantil, la obligación de los fiadores es solidaria e inaplicable el principio que
establece el Código Civil en el art. 2024 Ver Texto (Cám. Civ., E, ED, 88, 722).
Si la fianza ha sido declarada de naturaleza civil, es extraña a la ley y jurisdicción
mercantil (Cám. Com., LL, 10, 344).
II) Solidaridad del fiador.
La otra consecuencia notable que deriva de la naturaleza comercial de la fianza, que a su
vez viene de la circunstancia de ser garantía de una obligación o contrato mercantil, es
que el fiador o fiadores responden siempre solidariamente, como el deudor principal, sin
poder invocar el beneficio de división, ni el de excusión, que no se admiten en materia
comercial. Pudiendo solamente exigir que el acreedor justifique que ha interpelado al
deudor principal (art. 480 Ver Texto, C.Com.). Así como que conserva la potestad de
señalar bienes del deudor, si estuviesen libres, para que ellos sean embargados en
primer término (art. 481 Ver Texto, C.Com.).
JURISPRUDENCIA
En la fianza comercial los fiadores responden en forma solidaria con el deudor
principal, con independencia de que así se hubiese estipulado (Cám. Com., C, RED, 14,
418); ellos no tienen más derecho que exigir la previa interpelación judicial del deudor
principal (Cám. Com., B, LL, 111, 856), careciendo del derecho de excusión y de
división, propios de la fianza civil (Cám. 2ª, II, La Plata, DJBA, 62, 129).
Por tal razón, siendo considerada la fianza comercial, no proceden las defensas fundadas
en la inexistencia de solidaridad, por no haber sido expresamente pactada, ni la que
aduce la improcedencia de la demanda por no mediar excusión en los bienes de la
sociedad deudora (Cám. Fed. C. y C., II, ED, 95, 359).
Respecto de la interpelación se ha declarado que siendo una facultad que le concede la
ley al fiador, puede ser renunciada expresa y anticipadamente (Cám. Com., C, RED, 14,
418; Cám. Fed., C.C., LL, 138, 227; Cám. C.C., II, Rosario, LL, 105, 764), o
tácitamente, cuando no se la ha hecho valer al contestar la demanda, pues no puede ser
invocada ulteriormente en el juicio entablado por el incumplimiento de la deuda
garantida (Cám. Com., JA, 1944-IV, 685; Cám. Com., A, LL, 97, 373; Cám. Com., B,
LL, 96, 624).
Sin embargo, se ha considerado satisfecho el requisito de la interpelación judicial
cuando se desprende que tal trámite resulta, en rigor, inútil (Cám. Civ. 1ª, LL, 23, 926),
como ocurre cuando:
se demandó conjuntamente al deudor principal y al fiador (Cám. Com., B, LL, 107,
756);
o se ha declarado judicialmente la quiebra del deudor principal (Cám. Com., D, LL,
1985-D-614; Cám. Com., LL, 8, 886; ídem, GF, 144, 84; ídem, LL, 1, 564);
o se abrió su concurso (Cám. Com., GF, 144, 84);
o cuando el fiador -en la causa penal seguida contra el deudor- asumió expresamente el
compromiso de afrontar el pago de las deudas de los inversores de aquél, con los bienes
de su empresa y sus bienes personales (1ª Inst. Com., firme, Juzgado 18, ED, 75, 582);
o en el caso de ser la deudora principal una sociedad de la cual los fiadores son los dos
únicos socios y gerentes (Cám. Com., LL, 41, 161; ídem, GF, 179, 114).
4. CARACTERES DEL CONTRATO.
Los caracteres del contrato de fianza, civil o comercial, son los siguientes:
a) Consensual.
Pues para su perfeccionamiento basta con el simple acuerdo de voluntades (art. 1140
Ver Texto, C.Civ.), sin que se halle sujeto a ninguna forma especial (art. 2006 Ver
Texto, C.Civ.) (45) .
b) Unilateral y gratuito. Bilateral y oneroso.
Es naturalmente unilateral y gratuito, ya que el acreedor a nada se obliga con respecto al
fiador. En las relaciones internas, entre fiador y deudor, puede el primero exigir una
retribución, pero se trata de un vínculo jurídico ajeno a la fianza propiamente dicha.
Puede ser, por excepción, bilateral y oneroso, cuando el acreedor paga una suma de
dinero al fiador para que asuma la fianza; en tal supuesto, este contrato se aproxima
estrechamente al de seguro, que resulta difícil de distinguirlos y pueden aplicarse por
analogía las reglas legales de este último, aun cuando el matiz diferencial decisivo entre
ambas figuras es que mientras la fianza puede otorgarla cualquier sujeto de derecho, en
nuestro sistema sólo puede contratar un seguro una persona de existencia ideal, formada
bajo el tipo societario que autoriza la ley (46) .
c) Accesorio.
De la obligación principal, a la cual se refiere y queda subordinado. De esta
accesoriedad de la fianza deriva que la nulidad o extinción de la obligación principal
produce la nulidad o extinción de la fianza; además, que ésta no puede ser cedida, ni
embargada, sin el crédito principal (47) , y que el deudor principal no puede valerse de
la posición jurídica que el fiador tiene frente al acreedor (48) .
d) No formal
Pues puede perfeccionarse verbalmente, por escritura pública o privada (art. 2006 Ver
Texto, C.Civ.). Si bien en materia civil, cuando es negada en juicio sólo puede ser
probada por escrito (art. 2006 Ver Texto, C.Civ.), en materia mercantil tal exigencia no
es aplicable, rigiendo respecto de la prueba los mismos principios admitidos para la
prenda comercial (49) . Pero como la fianza no se presume, la obligación del fiador
debe resultar en forma expresa.
e) Abstracto.
Aun cuando la abstracción es impropia o relativa (50) .
Puede sostenerse este carácter en virtud de que las relaciones causales o internas, entre
deudor principal y el fiador, no son oponibles al acreedor. Un ejemplo de ello es que si
un banco otorga un seguro de caución, no puede alegar ante el acreedor de esa garantía
otorgada como reforzamiento de su crédito, el incumplimiento del pago de la comisión
bancaria correspondiente, por parte del deudor, para exonerarse de atender la obligación
de garantía personal asumida ante ese acreedor. De otro lado, tampoco el deudor
principal puede valerse de la posición jurídica que el fiador tenga frente al acreedor (51)
.
Sin embargo, tal abstracción, como se ha dicho supra, no presenta matices absolutos,
puesto que el fiador puede oponer al acreedor las excepciones o defensas que atañen al
deudor principal, y ello aun en contra la voluntad de éste (art. 2021 Ver Texto, C.Civ.),
como ocurre con la prescripción del crédito o su invalidez jurídica por nulidad o
resolución contractual, a pesar de la renuncia del deudor principal (art. 2022 Ver Texto,
C.Civ.), sin que la sentencia que se dicte sobre las causas de extinción del crédito
afianzado, tenga autoridad de cosa juzgada frente al fiador, si no se le dio intervención
en el juicio (art. 2023 Ver Texto) (52) .
JURISPRUDENCIA
Para fijar los efectos de la fianza respecto del acreedor es indiferente que ella hubiera
sido gratuita u onerosa (Cám. Com., B, LL, 14, 540).
Siendo la fianza un contrato gratuito, mediante el cual se atribuye un suplemento de
seguridad al acreedor, el principio de la buena fe que domina todo el campo de la
interpretación contractual obliga a no ser riguroso con el obligado; sin embargo, no se
puede argumentar de ese modo si la cláusula en cuestión no es oscura ni ambigua, y la
garantía otorgada tuvo por finalidad salvar la situación de un amigo o ex subordinado
(Cám. Civ., D, ED, 42, 659).
La fianza puede constituírse como un acto unilateral y preceder a la obligación
principal; para ello basta, pues, la sola firma del fiador para obligarse (arts. 1897 Ver
Texto y 1898, C.Civ.) (Cám. Paz, I, GP, 40, 31).
La fianza, si bien es unilateral con relación al acreedor, cuando se ha otorgado a
condición de que éste desista de una acusación criminal, crea una obligación de hacer
hacia el fiador que da al contrato un carácter bilateral. Sin embargo, en tal caso se la
debe entender a título gratuito, pues el interés de afección o moral que determinó su
otorgamiento, en manera alguna importa ventajas o provecho material que caracteriza a
todo contrato al título oneroso (Cám. Civ. 1ª, LL, 3, 218).
El art. 2000 Ver Texto, C.Civ., se refiere a las fianzas legales o judiciales y, por
consiguiente, no es de aplicación en el caso de las fianzas contractuales, donde no se
puede prescindir de la voluntad del acreedor (Cám. Paz, IV, GP, 57, 157).
La solidaridad de la obligación del garante en la negociación del crédito, no le concede
la calidad de contratante por sí o para sí, es decir, de deudor directo, ni le quita a la
garantía personal otorgada el carácter de obligación accesoria (Cám. Com., LL, 2, 188;
Cám. Com., A, ED, 25, 609; Cám. Esp. C. y C., IV, ED, 85, 273).
La fianza es siempre una obligación accesoria y debe guardar siempre ese carácter
esencial (Cám. 1ª C.C. Mercedes, LL, 53, 296; Cám. Civ., D, ED, 90, 382); carácter,
ése, que no varía aunque sea solidaria y no conceda derecho de excusión, ni de división
(Cám. Nac. Tucumán, LL, 86, 472; ídem, JA, 1956-IV, 414; CS, JA, 37, 783; Cám.
Com., A, ED, 62, 416; C, LL, 1985-D, 614; ídem, ED, 68, 219; Cám. Esp. C. y C., II,
ED, 64, 765).
Dado su carácter accesorio, exige como condición sine qua non la existencia de una
obligación principal, y para ser ejecutable, por cantidad líquida y exigible (Cám. Com.,
A, LL, 1979-C, 280; ídem, LL, 1975-C, 495; Cám. C.C. Tucumán, JA, 1956-IV, 415;
Cám. Paz, IV, JA, 1960-I, 46).
En los actos formales no solemnes, no obstante ser jurídicamente relevante cualquiera
que sea la forma en que se han otorgado o la exteriorización que se haga de ellos, no
pueden ser probados en juicio, si se los contesta, sino exhibiendo determinada forma,
como es, por ejemplo, el caso de la fianza (Cám. Civ., C, ED, 65-129).
Si bien es cierto que la fianza civil, por imperio del art. 2006 Ver Texto, C.Civ., sólo se
la puede hacer valer por escrito cuando es negada en juicio (S.T. Entre Ríos, JER, 1944340), no lo es menos que la fianza comercial puede ser demostrada por cualquier medio
probatorio, incluso testigos, si existe principio de prueba por escrito (Cám. Civ., C, LL,
100, 918; ídem, GF, 235, 182).
El carácter de fiador de quien juntamente con el deudor principal y bajo la expresión
"abonaremos de mancomum et in solidum" suscribió un pagaré, puede ser probado en
cualquier forma -confesión ficta del deudor e informes del acreedor-, porque la fianza
no es contrato solemne, pudiendo aun ajustarse verbalmente (Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J,
9, 21).
Reiterándose que la fianza se puede probar por confesión ficta del fiador (Cám. Com.,
B, GF, 235, 182).
La falta de firma de uno de los cuatro que figuran como obligados en el texto de la
fianza otorgada en instrumento privado, no significa que el contrato no se haya
perfeccionado (Cám. Com., LL, 8, 886).
Aunque la fianza tuviera carácter bilateral, por el hecho de haberse pactado que el
acreedor avisaría al fiador si el deudor principal pagaba la deuda en cuotas que había
asumido, la omisión del doble ejemplar no determina la nulidad del acto si por otros
medios se ha probado que fue concluído de manera definitiva (Cám. Civ. 1ª, JA, 53,
308).
Cabe admitir la vinculación existente entre la obligación principal y la fianza, aunque no
se indique, en el formulario impreso, la fecha de aquélla, si al referirse a importes se
hizo constar "adeudados hasta la fecha" y ello es congruente con el resto del contenido
del formulario (doctrina de 1ª instancia) (Cám. Com., A, ED, 50, 213).
No se puede entender que en un mismo instrumento se pueda constituír, a la vez, un
aval y una fianza; ello debido a las diferencias de naturaleza y de formas existentes
entre ambas figuras jurídicas (del fallo de 1ª inst.) (Cám. Com., D, ED, 92, 288).
La fianza no depende de la vigencia de la obligación que garantiza, porque en rigor
depende de la extinción de ésta o de una causal de liberación que esté reconocida por la
ley (Cám. Civ., E, ED, 82, 238).
5. CAPACIDAD. INCAPACIDADES.
En este punto, como en otras oportunidades al glosar las normas positivas sobre la
capacidad necesaria para otorgar fianza, si bien la comentaremos, también nos hemos de
referir a las incapacidades que trae expresamente la ley sobre esta materia (53) .
a) Capacidad.
Establece el art. 2011 Ver Texto, C.Civ., en su proemio, que todos los que tienen
capacidad para contratar empréstito, la tienen para obligarse como fiadores, sin
diferencia de casos, con las excepciones que luego señala la propia norma.
La regla legal ha sido criticada por la doctrina, entre otras cuestiones porque:
I) El proemio del citado art. 2011 Ver Texto, C.Civ., al seguir al art. 3291 del Esboço de
Freitas, carece de significación normativa, puesto que el Código Civil no contiene
ninguna disposición especial sobre capacidad en materia de mutuo (54) .
II) No es correcta la afirmación de que todos los que pueden contratar empréstitos
pueden ser fiadores, porque el propio art. 2011 Ver Texto, inc. 2, cita a los
administradores de las "corporaciones" (55) como que no pueden contraer fianzas,
siendo que, naturalmente, pueden contratar mutuos tomados por el ente que representan
(56) . Así como en el inc. 1 prohíbe otorgar fianzas a los menores emancipados (art. 134
Ver Texto, inc. 3, C.Civ.), aunque éstos pueden hacerlo con afectación del peculio que
forman los bienes adquiridos a título oneroso (arg. art. 135 Ver Texto, C.Civ.) (57) .
III) Hubiera sido más adecuado establecer una norma genérica de que para otorgar
fianza se requiere capacidad para contratar (58) y disponer de los bienes (59) , o la
capacidad que sea necesaria para realizar el contrato principal, ya que se trata de una
obligación accesoria (60) .
b) Incapacidades.
La propia regla legal trae una lista de quienes no pueden ser fiadores. Tal enunciación,
además de ser objeto de algunas críticas singulares, a las cuales ya hemos hecho
referencia en el parágrafo anterior, bien pudo ser suprimida, sentando el principio de
que no pueden ser fiadores quienes no pueden hacer donaciones (61) .
No pueden ser fiadores:
1) los menores emancipados, aunque tengan licencia judicial y aunque la fianza no
exceda de quinientos pesos. Empero, ya hemos señalado que podrán prestar fianza
cuando tal garantía personal afecte solamente los bienes adquiridos por el emancipado a
título oneroso (arg. art. 135 Ver Texto, C.Civ.) (62) .
2) los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas
que representan. Si tenemos en cuenta la fuente de la norma, que es el art. 3281 del
Esboço de Freitas, la regla legal se refiere a las personas jurídicas, que no tienen fines
de lucro, porque esta finalidad es incompatible con la naturaleza de liberalidad que tiene
la fianza (63) .
3) los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados,
aunque sean autorizados por el juez. El fundamento es análogo al del inciso anterior,
pues estos sujetos no pueden afectar el patrimonio de sus representados, aunque cuenten
con autorización judicial (64) .
4) los administradores de sociedades si no tuvieran poderes especiales. Es decir que a
diferencia de las "corporaciones" que no persiguen fines de lucro, estas personas
jurídicas, que sí lo tienen, pueden ser fiadores, siempre que sus administradores estén
facultados para ello. Tal fianza puede ser prestada en favor de un tercero o en favor de
un socio (65) .
5) los mandatarios a nombre de sus constituyentes si no tuvieren poderes especiales. La
regla legal comprende tanto a los representantes convencionales, como a los legales,
pues ambos deben tener facultades especiales para constituír la fianza, atento a que ésta
como garantía personal afecta el patrimonio del representado (66) .
6) quienes tengan órdenes sagradas, cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus
iglesias, por otros clérigos o por personas desvalidas. La regla legal sólo alcanza a los
religiosos profesos (67) , razón por la cual remitimos al lector a lo expuesto sobre ellos
en el tomo I, nº 49.
JURISPRUDENCIA
Si el deudor principal es menor de edad, el fiador, haya o no conocido la incapacidad de
aquél, queda como único deudor de la obligación principal (Cám. Civ. 1ª, JA, 32, 208).
El gerente de la sociedad que firmó en su representación una fianza, sin estar autorizado
para ello, es responsable personalmente por esa garantía, sin que pueda escudarse en la
presunta negligencia en que pudiera haber incurrido la otra parte contratante (Cám. Paz,
IV, LL, 116, 186).
Es nula la fianza otorgada por el socio administrador si en el contrato social,
debidamente inscrito, se prohíbe el uso de la firma social para otorgar garantías a
terceros (Cám. Civ. 1ª, LL, 7, 770).
El acreedor obligado a dar fianza de mejor derecho, no puede constituírse él mismo en
fiador (Cám. Civ. 1ª, JA, 1, 87).
No obstante que el poder general faculta al mandatario para "constituír a la sociedad
anónima en fiadora de cualquier obligación", la suscrita por el mandatario no es título
hábil para proceder contra la sociedad, si en la resolución del directorio quedó decidido
el otorgamiento del mandato y facultó a su presidente y a otro director para firmarlo, se
estableció que se otorgaba exclusivamente para fines de administración y esta parte del
acta respectiva se halla trascrita en el mandato (Cám. Com., LL, 23, 514).
Se ha de juzgar que la sociedad ratifica la fianza prestada en violación de la prohibición
contractual, si guardó silencio ante los reiterados reclamos del acreedor y en la demanda
ejecutiva que éste promovió (Cám. Civ. 2ª, LL, 37, 150; ídem, GF, 174, 352).
No puede prosperar la excepción de inhabilidad de título opuesta por la sociedad
fiadora, si fue cumplida en el solo interés del mandatario y, en consecuencia, carece de
sustento jurídico si la ratificación tácita del mandato purgó todo vicio que él haya
podido tener (Cám. Paz, III, ED, 37, 294).
No afecta la validez de la fianza prestada por una S.R.L. en formación, si fue otorgada
por sus dos únicos socios, en nombre de la sociedad y si el error no es principal, ni
grave, ni produjo perjuicios importantes (Cám. 2ª, I, La Plata, JA, 1950-III, 371, con
nota de O. Stratta; LL, 63, 657).
El garante no puede sostener que sólo se ha obligado mientras revestía el carácter de
integrante de la sociedad, como director de ella, y no a título personal, pues del contrato
de fianza acompañado no surge que la calidad de deudor del recurrente esté
condicionada en modo alguno a su permanencia en el directorio de la sociedad anónima
que es la deudora principal (Cám. Com., C, LL, 1975-A, 774).
El gerente de un banco puede prestar en juicio fianza por éste, si su poder lo faculta para
celebrar contratos de fianzas con terceros (Cám. Com., JA, 63, 263).
(30) Conf.: Spota, VIII, 200.
(31) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1981a, p. 233; Borda, Tratado de derecho
civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 519.
(32) Conf.: P. Oertmann, Introducción al derecho civil, Barcelona, 1933, 199.
(33) Conf.: H. Lafaille, Derecho civil. Contratos, Bs. As., 1953, III, 222. Comp. con C.
Maynz, Curso de derecho romano, Barcelona, 1887, II, 408: La solución en el derecho
romano era distinta, pues en el caso de que la fianza fuera por una suma mayor a la
obligación principal, era nula en su totalidad.
(34) Conf.: J. O. Machado, Exposición y comentarios del Código Civil argentino, Bs.
As., 1898, V, 342; Salvat, III, nº 2021.
(35) Conf.: G. Baudry-Lacantinerie y A. Wahl, Des contrats aleátoires, du mandat, du
cautionnement, de la transaction, Paris, 1907, nº 994; M. Planiol, G. Ripert y J. Savatier,
Traité pratique de droit civil français, Paris, 1952, XI, nº 1529; Borda, Tratado de
derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 529.
(36) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2025, n. 40a; Salvat, en lug. cit., por
considerarlos accesorios del crédito. Contra: Machado, V, 344; Llerena, Concordancias
y comentarios del Código Civil argentino, Bs. As., 1888, VI, 269.
(37) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 477; Spota, VIII, 205; Messineo, IV, 136;
Zavala Rodríguez, II, nº 1593: En la subfianza comercial no rige el art. 2019 Ver Texto,
C.Civ., atento a lo dispuesto en el art. 480 Ver Texto, C.Com.
(38) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 477; Spota, lug. cit.: pretensión de
subrogación y acción de regreso.
(39) Conf.: Enneccerus y Lehmann, lug. cit.: el fiador de indemnidad no está obligado
sino a cubrir la cantidad del descubierto (y, por tanto, bajo condición).
(40) Conf.: M. Obarrio, Curso de derecho comercial, Bs. As., 1898, I, nº 500; L.
Segovia, Explicación y crítica del Código de Comercio de la República Argentina, Bs.
As., 1892, ns. 1716 y ss.; C. Malagarriga, Código de Comercio comentado, Bs. As.,
1927, III, nº 74; M. Rivarola, Tratado de derecho comercial argentino, Bs. As., 1940,
IV, nº 986; este último autor ha planteado el caso de dos comerciantes que contraten
entre sí y afiance uno de ellos su deuda, manifestando que a pesar de que en virtud del
art. 5 Ver Texto, C.Com., podría atribuírse comercialidad al acto realizado, y, como
consecuencia de ello, también comercialidad a la fianza, siempre quedaría la posibilidad
de destruír por prueba contraria que el acto no era comercial por no ser accesorio al
comercio, lo cual haría que la fianza debe ser considerada de naturaleza civil, con todas
sus consecuencias. Conf.: Malagarriga, Trat., II, 287.
(41) Código de Comercio de España, art. 439; del Ecuador, art. 530; del Perú, art. 430;
del Uruguay, art. 439.
(42) V.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 489.
(43) V. t. I, nº 14, letra e.
(44) V.: Segovia, II, n. 1730.
(45) Comp. con el derecho alemán: "Dar fianza es operación muy aventurada; por ello,
y para que el fiador tenga conciencia de la importancia del acto, el art. 766 (basado en
un acuerdo con la Comisión del Reichstag) exige para la validez del contrato que la
fianza se asuma por escrito (asunción de fianza); sólo ha de ser por escrito la
declaración del fiador, no la aceptación por parte del acreedor" (Enneccerus y Lehmann,
II, vol. 2, 477/8).
(46) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 520,
n. 2783, quien remite a Fernández, Código, II, ps. 401 y ss.
(47) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 521;
Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 484.
(48) Conf.: Messineo, IV, 136.
(49) Conf.: Castillo, II, nº 231. Contra: Obarrio, I, nº 503; Rivarola, IV, nº 991.
(50) Conf.: Spota, VIII, 205; Oertmann, 228 y ss.
(51) Conf.: Messineo, IV, 136.
(52) Conf.: Spota, VIII, 206.
(53) V. t. III-A, nº 4.
(54) Conf.: Bibiloni, nota al art. 2147 de su Anteproyecto; Borda, Tratado de derecho
civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 522; Spota, VIII, 209: Este reenvío al
contrato de mutuo o el de comodato plantea el problema de establecer cuál es la
capacidad para celebrar el mutuo o el préstamo de uso que es el comodato. En verdad,
no establece nuestro Código cuál es esa capacidad requerida en el mutuo, y con respecto
al comodato sólo se refiere a la incapacidad del comodante o del comodatario (arts.
2257 a 2259), sin establecer qué se entiende por incapacidad contractual.
(55) Ver más abajo, en la letra b, la extensión que se le debe otorgar a la expresión
"corporación".
(56) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 522.
(57) Conf.: Spota, lug. cit.
(58) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 523.
(59) Conf.: Salvat, III, nº 2029.
(60) Conf.: Lafaille, III, nº 211.
(61) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 524.
(62) Conf.: Spota, VIII, 209; ya que tiene capacidad para celebrar el mutuo activo y
pasivo.
(63) Conf.: Salvat, III, nº 2030, 2º; Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 523.
(64) Conf.: Lafaille, III, nº 212; Salvat, III, nº 2030, 3º.
(65) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1519.
(66) Conf.: Lafaille, III, nº 211; Messineo, IV, 136.
(67) Conf.: Machado, V, 365; Salvat, III, nº 2030, n. 6; Borda, Tratado de derecho civil
argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 523. Contra: Lafaille, III, nº 212: El inc. 6 se
refiere no sólo al clero regular, sino a todo género de clérigos.
6. OBJETO U OBLIGACIÓN PRINCIPAL.
a) Principio general.
En esta materia, como principio general, se establece que todas las obligaciones, sin
excepción, pueden ser afianzadas (68) , y aunque lo más común es que se afiance la
obligación de pagar una suma de dinero, puede también garantizarse, mediante fianza,
obligaciones de dar, hacer o no hacer (69) ; la amplitud del art. 1993 así lo determina:
"Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil, o sea obligación natural, sea
accesoria o principal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilícito;
cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea
de valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, pura o simple; a plazo o
condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal".
JURISPRUDENCIA
La extensión que alcance la fianza debe resultar de dos extremos necesariamente
previstos en el negocio o contrato: a) sujeto beneficiario, y b) objeto afianzado (arts.
1986 Ver Texto y 1988 Ver Texto, C.Civ.) (de la disidencia del Dr. Alberti) (Cám.
Com., D, LL, 1981-C-502).
Si la fianza no se vincula a documentos determinados, sino indeterminadamente a todas
las obligaciones que surgieran de un contrato, abarca todo incumplimiento de las
obligaciones contractuales del afianzado (Cám. Com., JA, 1942-IV, 693).
La fianza constituída para cubrir créditos futuros debe tener objeto determinado, aunque
el crédito sea incierto y su cifra indeterminada (Cám. Com., D, LL, 1978-C-279).
El fiador puede obligarse a garantizar obligaciones futuras, eventuales o inciertas; en tal
caso se obliga para el momento que tendrá origen y en que se precisará el crédito, es
decir, su obligación accesoria no puede existir plenamente hasta tanto la principal tenga
vida (Cám. Fed. Rosario, LL, 17, 278).
Consecuentemente con lo declarado antes, para que la ejecución contra el fiador sea
procedente, es indispensable acreditar la existencia y vigencia de alguna obligación
contraída por el afianzado que pueda originar la acción del acreedor (Cám. Com., A.
ED, 47, 779).
Sin embargo, se ha resuelto que la fianza constituída sin limitación de "objeto" resulta
nula por contradecir los arts. 1988 Ver Texto y 1989, C.Civ. (Cám. Com., A, LL, 1978C-279).
También se ha declarado que la fianza no puede ser condicional. Una obligación
condicional, aun cuando importare una garantía para el acreedor, no constituye una
fianza (Cám. Com., A, RED, 10, 535).
b) Obligaciones futuras o de cantidad incierta.
I) Se puede afianzar obligación futura, ilíquida e indeterminada, como ocurre con la
deuda que una o varias personas contraigan en determinada casa de comercio, garantía
corriente en el orden mercantil. El Código Civil especialmente se refiere a ello
determinando que la fianza puede preceder a la obligación principal; y ser dada para
seguridad de una obligación futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una
suma fija. También puede referirse al importe de las obligaciones que contrajera el
deudor (art. 1988 Ver Texto, C.Civ.). Sin embargo, la fianza de una obligación debe
tener un objeto determinado, aunque el crédito futuro sea incierto y su cifra
indeterminada (art. 1989 Ver Texto, C.Civ.). Es el caso de las llamadas "fianzas
abiertas", mediante las cuales se garantiza todas las compras que puede realizar al fiado
una persona en una casa de comercio, durante un tiempo ilimitado (70) . Aunque puede
ser que el favorecido con la fianza no utilice el crédito, o demore en hacerlo; en tal caso
el fiador puede retractar la fianza, mientras no exista la obligación principal por la cual
otorgó la garantía; pero queda responsable para el acreedor y el tercero de buena fe que
ignoraban la retractación de la fianza, en los términos en que queda el mandante que ha
revocado el mandato (art. 1990 Ver Texto, C.Civ.).
El fundamento de la regla legal radica en que mientras la obligación principal no se ha
formado, el acreedor no experimentará ningún perjuicio irreparable con la retracción,
mientras que para el fiador podría ser fuente de graves perjuicios (71) .
Que resultando de aplicación en la especie, por imperio de la segunda parte de la norma,
los arts. 1964 Ver Texto a 1968, sobre revocación del mandato, remitimos al lector al
tomo III-A, nº 17, letra c.
Sólo resta señalar que la jurisprudencia ha declarado la inaplicabilidad del art. 1990 Ver
Texto, C.Civ., a la fianza comercial (72) .
II) Dispone el art. 1991 Ver Texto, C.Civ., que la fianza no puede tener por objeto una
prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal; ello se explica
por el carácter accesorio del instituto que nos ocupa; si la prestación a que se
compromete el fiador es diferente, se tratará de una obligación condicional, que aun
cuando involucre una garantía para el acreedor, no será una fianza, se tratará de un
contrato innominado (73) .
Sin embargo, cuando la obligación principal no tuviese por objeto el pago de una suma
de dinero, o de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto, o
algún hecho que el deudor debe ejecutar personalmente, el fiador de la obligación sólo
estará obligado a satisfacer los daños e intereses que se deban al acreedor por la
inejecución de la obligación (art. 1992 Ver Texto, C.Civ.).
Como se comprende, ello no está en contradicción con lo dispuesto en el art. 1991 Ver
Texto, C.Civ., porque, en rigor, no se promete una cosa distinta de la que prometió el
obligado principal, sino el compromiso es de atender los mismos daños y perjuicios que
debería pagar éste, en caso de incumplimiento.
Para el supuesto de que la prestación sea de dar cosas fungibles, no se podrá invocar
esta regla legal, pues no hay imposibilidad de entregar la cosa in natura (74) . La misma
solución se debe dar al caso de que se trate de ejecutar un hecho no personal del deudor
principal, pues tampoco habrá imposibilidad de que la obligación principal sea
cumplida por el fiador (75) .
III) Si bien tangencialmente hemos considerado parte del tema (76) , reiteramos
sucintamente aquí que el fiador de una obligación ilíquida, futura o no, puede limitar el
monto de su fianza (art. 1996 Ver Texto, C.Civ.). En todos los casos el fiador puede
obligarse a menos, pero a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en las
modalidades, plazo, condición, etc. (art. 1995 Ver Texto, C.Civ.); si se compromete a
más, su obligación se reduce a los límites de la del deudor; en caso de duda, si se obligó
por el total de la obligación o por menos, se entiende que se obligó por el total (art.
1995 Ver Texto, in fine, C.Civ.).
La fianza de determinada obligación, aun cuando exprese el monto de ésta, comprende
los accesorios -intereses y costas en caso de juicio-, estén o no estipulados (art. 1997
Ver Texto, C.Civ.); es decir, los intereses estipulados hasta el momento de la
constitución de la fianza y de que tenga conocimiento el fiador y los legales; los
convenidos entre deudor y acreedor, con posterioridad a la constitución de la fianza y
sin intervención del fiador, quedan excluídos de ella.
JURISPRUDENCIA
La fianza constituída puede garantizar créditos futuros, pero debe tener objeto
determinado, aunque el crédito sea incierto y su cifra indeterminada (Cám. Com., D,
LL, 1978-C-279).
Si el fiador se obliga a garantizar obligaciones futuras, eventuales o inciertas, su
obligación será para el momento que tenga origen y que se precise el crédito afianzado,
pues su obligación personal de garantía no puede existir hasta tanto la obligación
principal tenga vida (Cám. Fed. Rosario, LL, 17, 278).
La fianza cuando se otorga "por todas las operaciones" que realice el afianzado con una
persona determinada, aunque no se limitara la garantía al importe de una suma
determinada y el crédito sea incierto (Cám. Com., JA, 28, 1101).
Cuando se afianzan obligaciones futuras, la fianza comienza a operar cuando se
constituye la obligación afianzada, porque una obligación accesoria como la fianza no
puede existir sin la obligación principal, y sólo se extiende a la cantidad en que ésta
quede determinada; por tanto, la quiebra del deudor afianzado, ocurrida con
posterioridad al otorgamiento de la fianza, pero antes de que hubiera nacido la
obligación principal, no influye sobre la garantía (Cám. Fed., JA, 74, 639).
Cuando se hubiera afianzado solidariamente un crédito ilíquido, será necesario
liquidarlo para conocer la extensión de la fianza (Cám. 1ª C.C. Córdoba, LL, 5, 651).
La obligación del accionado era condicional si estaba subordinada a un evento futuro e
incierto, como es el cumplimiento de la obligación por parte del afianzado (Cám. Com.,
C, LL, 1981-A, 218).
Siendo la fianza condicional y en seguridad de una obligación futura, la acción contra el
fiador sólo puede deducirse desde que se comprobó la realización del hecho o se
cumplió la condición, siendo también a partir de ese momento que comienza a correr el
término de prescripción liberatoria (Cám. Fed., JA, 68, 604).
Reiterándose que es condicional el crédito del acreedor frente al fiador en razón de que
sólo ha de estar habilitado para ejercer la acción respectiva cuando desaparece la
contingencia que traba el ejercicio de la acción, esto es, la falta de ejecución de la
obligación a cargo del deudor principal (Cám. Com., C, ED, 90, 444).
El fiador que garantiza la deuda emergente de una cuenta corriente responde por las
obligaciones del afianzado, aunque en rigor no haya existido esa relación y solamente
diversas ventas de mercaderías, pues los términos del compromiso demuestran que el
real propósito fue constituír una fianza para estas operaciones, debiéndose tener
presente que para llegar a esta conclusión se ha considerado que en el lenguaje y
práctica comerciales la expresión "cuenta corriente" se la usa en sentido de
otorgamiento de crédito (Cám. Com., C, LL, 98, 263).
Probado que la fianza no se vincula a determinados documentos cambiarios, sino
indeterminadamente a todas las obligaciones derivadas de un contrato, aquélla no debe
ser referida sólo a las obligaciones cartulares contraídas y concretada entre acreedor y
deudor, sino a toda falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de parte del
afianzado (Cám. Com., JA, 1942-IV, 93).
Cuando la fianza se contrae con la extensión de garantía a cualquier crédito de la
sociedad deudora y hasta cubrir una suma determinada, es evidente que su extensión
dependerá de la percepción de hasta esa cantidad que se haga en cualquiera de los
créditos garantizados; por tanto, no es posible declararla extinguida porque en este
pleito se trata de un crédito frustrado (Cám. Fed. Tucumán, LL, 118, 621).
Limitada la fianza a las mercaderías que se suministran al deudor afianzado dentro de
determinado lapso, corresponde al acreedor la prueba de que las entregas tuvieron lugar
a este término (Cám. Com., GF, 161, 555).
La obligación asumida por el garante, al precisarse que responde de las obligaciones que
sean consecuencia del contrato suscrito, no pueden extenderse a aquellas obligaciones
no previstas en la convención (Cám. Esp. C. y C., V, LL, 1975-B-242).
Si la obligación asumida por los fiadores tenía duración de cinco años a partir de la
entrada en vigencia del contrato, no puede pretender el acreedor que aquéllos quedaron
vinculados a operaciones concertadas con posterioridad a la extinción de dicho plazo,
que debe contarse desde que se suscribió el instrumento, y no desde la fecha que la
empresa acreedora puso, máxime que no existe en el texto de la convención cláusula
potestativa alguna que autorice a la demandante a determinar la fecha de nacimiento de
la relación contractual, ni que sometan el nacimiento del contrato a una condición futura
(CS, LL, 153, 115).
Si bien es cierto que el principio general que determina la ley (art. 1991 Ver Texto,
C.Civ.) es que la fianza no puede tener por objeto una prestación distinta de la que
forma la materia de la obligación principal, en la locación el fiador -cuando se trata de
desalojar el bien locado- sólo está obligado a satisfacer los daños e intereses por la
inejecución de la obligación, ya que sólo es el inquilino quien la puede cumplir
personalmente (art. 1992 Ver Texto, C.Civ.). En consecuencia, mal se puede dirigir
contra el fiador la acción de desahucio, pues resulta manifiesta la "falta de legitimación"
para obrar de parte del actor (Cám. Esp. C. y C., II, ED, 64, 675).
La determinación del objeto afianzado por mera referencia al modo de documentación
del crédito (papeles de comercio), y no a su causa o sustancia jurídica, importa excluír
la posibilidad de que los fiadores arguyan que la garantía no cubre operaciones que
adoptaron la forma de facturación de ventas, cuando en verdad constituyen la reparación
de la distracción, por la depositaria de mercaderías que la actora le había confiado en
custodia y bajo el carácter de depositaria asumida por aquélla (Cám. Com., D, LL,
1978-C-279).
Si la fianza se ha otorgado en garantía del cumplimiento de la obligación de restituír la
cosa -en el caso, envases-, la acción para la restitución de ella resulta necesaria de
intentar, para pretender luego requerir al fiador la reparación monetaria asumida
mediante la garantía personal prestada (Cám. Fed. C. y C., LL, 129-1050).
Declarada la rescisión del contrato, el fiador responde por las obligaciones de la
inejecución, incluso las de restituír lo percibido (Cám. Com., B, LL, 106, 548).
Si en virtud de los términos de las fianzas concedidas, resulta claro que los ejecutados
han garantizado las operaciones que habría de realizar el deudor principal en forma
genérica, aunque con "objeto determinado", esto es, con precisa referencia a los
contratos y hechos (daños y perjuicios) que allí se enumera, de tal manera que no se han
excluído expresamente ciertos sistemas de comercialización -antes bien, todas las
contrataciones en que interviene la Junta Nacional de Granos estaban incluídas-, el
argumento de la eventual inaplicabilidad de las garantías a las operaciones en que se
sustentan los certificados emitidos en virtud del art. 90, decr.-ley 6698 (ref. ley 21489 ),
por el citado ente estatal, resulta totalmente inconsistente (art. 1989 Ver Texto, C.Civ.)
(Cám. Fed. C. y C., II, LL, 1985-C, 263).
También se puede garantizar con una fianza personal las obligaciones emergentes a
cargo del concursado, que resulte del concordato homologado, como forma de asegurar
el cumplimiento de éste (Cám. Com., A, LL, 1981-C, 364; B, LL, 1982-B, 46; ídem,
LL, 1985-D, 529).
Respecto del tema se ha declarado que son parte en la ejecución del concordato
homologado, por un lado el concursado y por otro lado la masa de acreedores en su
conjunto, debiéndose en su caso citar a los fiadores del acuerdo a que respondan en los
límites de la garantía asumida, esto es, el porcentual insoluto con concordato
incumplido (Cám. Com., B, LL, 1985-D, 529).
No tiene el acreedor incidentista legitimación para perseguir en forma individual al
fiador concursal, ya que ello rompería la par conditio creditorum. Sólo podrá hacer
efectiva la citada garantía por intermedio del funcionario concursal que la ejecute (Cám.
Com., B, LL, 1985-D-529).
En materia concursal, también se ha declarado que la fianza por los arts. 130 Ver Texto
y 203 Ver Texto, ley 19551, no puede ser entendido que se la debe prestar para
garantizar a los acreedores preferentes, pues éstos están contemplados expresamente en
el art. 203 Ver Texto, ley 19551, por lo que sólo puede ser entendido que se lo debe
prestar para garantizar la devolución de lo percibido si en definitiva el crédito, al pedir
la verificación (art. 203), no es reconocido como tal, o por lo menos con el privilegio
invocado (del dictamen del fiscal de Cámara) (Cám. Com., B, LL, 1982-B, 46).
La expresión "oportuno" referida al cumplimiento de la carga contenida en el art. 130
Ver Texto, ley 19551, se refiere precisamente al supuesto de concurso especial
promovido antes del proceso de verificación y tiene por consecuencia que el
incumplimiento inoportuno haría que el acreedor, por un lado no quede liberado de su
fianza y por el otro que deba cargar con las costas de la verificación tardía (del dictamen
del fiscal de Cámara) (Cám. Com., LL, 1981-C, 364).
c) Obligaciones nacidas de un hecho ilícito.
Según la norma general que trae el art. 1993 Ver Texto, C.Civ., pueden afianzarse
obligaciones cuya causa sea un hecho ilícito. En tal caso el responsable, en su condición
de obligado al resarcimiento de la prestación de que se trate, puede ser garantizado
mediante una fianza.
La doctrina está de acuerdo en que la fianza será nula cuando se pretenda afianzar
obligaciones que pudieran surgir de un delito que eventualmente alguien pueda cometer
en el futuro (77) ; pero cabe entender que no hay razones jurídicas, ni legales, para
negar validez a la fianza que se pueda contratar para garantizar las eventuales
obligaciones emergentes de un cuasidelito; por ejemplo, las eventuales consecuencias
de un accidente automovilístico (78) .
JURISPRUDENCIA
La fianza puede ser otorgada no sólo para garantir las obligaciones emergentes de
contratos o negocios jurídicos, sino también de hechos ilícitos; en este último caso el
fiador deberá atender la reparación por daños y perjuicios resultantes de la conducta
ilícita del acreedor (Cám. Fed. C. y C., II, LL, 1985-C, 263); sea que ella configure una
retención indebida (Cám. Fed. C. y C., LL, 129, 1050; Cám. Esp. C. y C., II, ED, 64,
765), o se trate de cubrir un desfalco, cometido por el deudor principal; en este último
caso, se ha resuelto que el monto de la reparación será el saldo que en fecha
determinada arroje la cuenta de ésta en la compañía donde trabaja el afianzado, que será
determinada por las pericias contables respectivas, que darán a la deuda afianzada el
carácter de líquida y exigible (Cám. Civ. 1ª, JA, 1942-I, 369).
d) Nulidad o inexistencia de la obligación principal. Deudor incapaz.
I) Nulidad o inexistencia de la obligación principal.
Si bien todos los temas que tratamos en este parágrafo están comprendidos en el art.
1994 Ver Texto, C.Civ., como tal regla legal trae diversas cuestiones, las trataremos
separadamente.
A) El principio general, que se apoya en la accesoriedad de la fianza, es que esta
garantía personal no puede existir sin una obligación principal válida (art. 1994 Ver
Texto, 1er. párr., C.Civ.).
B) En aplicación del principio enunciado y de las reglas legales sobre las obligaciones
en general: principales y accesorias (arts. 523 Ver Texto y 524, C.Civ.), la norma que
estamos considerando dispone que si la obligación nunca existió, o está extinguida, o es
un acto o contrato nulo o anulado, será nula la fianza (art. 1994 Ver Texto, 2º párr.,
C.Civ.).
C) Si la obligación principal, por tener vicios de error, dolo o violencia, es anulable, la
fianza también lo será (art. 1994 Ver Texto, 3er. párr., C.Civ.), pues tal vicio de la
obligación del deudor hace caer la obligación del fiador. Es decir que se ratifica el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal a lo cual accede (79) .
D) Habida cuenta de los distintos supuestos que hemos ido considerando hasta aquí,
debemos señalar que:
1) la nulidad de la fianza participa de la nulidad de la obligación principal, será nula o
anulable, absoluta o relativamente. Por tanto, si la obligación principal se origina en un
acto viciado, pero confirmable, y el deudor principal realiza tal confirmación, la fianza
quedará igualmente confirmada, válida y exigible (art. 1059 Ver Texto, C.Civ.) (80) .
2) la doctrina ha planteado una distinción en el supuesto de nulidad de la obligación
principal, según que la causa de ella sea desconocida por el fiador, o éste sepa de la
existencia del vicio.
Mientras la posición mayoritaria, que compartimos, sostiene que si el fiador desconocía
la causa de la nulidad no queda obligado, pues su obligación también es nula; en
cambio, cuando tuviera conocimiento de las causas o vicios que fundamentan la nulidad
de la obligación principal, su obligación subsiste, porque además de estar ello en
contradicción con la buena fe contractual que impone el art. 1198 Ver Texto, C.Civ.,
cabe interpretar que ha querido contraer una obligación directa frente al acreedor (arg.
arts. 703 Ver Texto y 2005 Ver Texto, C.Civ.) (81) .
Frente a ello, y en situación francamente minoritaria, se ha criticado la solución
propuesta supra, por considerar que contraría el texto expreso del art. 1994 Ver Texto,
C.Civ., así como también el principio de accesoriedad de la fianza (82) .
II) Incapacidad de hecho del deudor principal.
El art. 1994 Ver Texto, in fine, C.Civ., dispone que si la causa de la nulidad fuese
alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la incapacidad, será
responsable como único deudor.
La doctrina debate sobre el fundamento jurídico de la norma, pues se trata de una
excepción al principio general, de difícil ubicación dentro de la economía del código en
esta materia.
Para una parte de la doctrina, el fundamento se apoya en que el fiador no ha podido
ignorar la causa de la nulidad y que, por tanto, él se ha obligado en carácter de único
deudor, tal como dice el texto expreso de la regla general (83) . Otros autores han
sostenido que el fiador es responsable, pues siendo el obligado principal un incapaz, su
obligación es natural, y ello hace que siga subsistiendo la fianza, la cual, como ya
expresamos, puede extenderse respecto de obligaciones de esa naturaleza (arts. 515 Ver
Texto, inc. 1; 518 Ver Texto y 1993 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.) (84) .
Si bien la cuestión es opinable doctrinalmente, consideramos que la solución
mencionada en segundo término es la que cuenta con mayor solidez en las normas
positivas de nuestro ordenamiento. Sin perjuicio de ello, apuntamos:
A) que la norma comprende nada más que las incapacidades de hecho, no así las de
derecho (85) ;
B) que a pesar del debate sobre el fundamento jurídico a que hemos hecho referencia, la
excepción es de ley y debe ser observada;
C) que el fiador podrá invocar las excepciones que no se funden en la incapacidad
relativa del deudor (arg. art. 2020 Ver Texto, in fine, C.Civ.) (86) .
D) que no existe la posibilidad de subrogación y la consiguiente acción de regreso
contra el incapaz que concede el art. 2030 Ver Texto, C.Civ., salvo por lo que hubiera
ingresado en el patrimonio del incapaz (arg. art. 1165 Ver Texto, C.Civ.). Sin embargo,
en caso de dolo del incapaz, el fiador, aun por vía del ejercicio de la excepción que le
atañe al acreedor, podrá lograr que la obligación principal sea declarada válida (87) .
JURISPRUDENCIA
El fiador puede hacer valer contra el acreedor las excepciones que podría oponerle al
deudor principal, excepto las fundadas en la incapacidad de éste, conforme a lo
dispuesto por el art. 2020 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Fed., JA, 1944-II, 601).
Tratándose de una ejecución seguida contra el deudor principal y el fiador, se trata de
una sola relación jurídica sustancial, configurándose un litisconsorcio necesario; por
tanto, la nulidad que resulte del fallo dictado, beneficia a ambos, no obstante que uno de
los coejecutados no haya apelado dicho pronunciamiento (Cám. Paz, I, ED, 42, 710).
7. EFECTOS DE LA FIANZA.
Tratamos aquí los diversos efectos que produce la fianza comercial, entre: a) acreedor y
deudor principal; b) fiador y acreedor; c) fiador y deudor, así como las relaciones que
pueden establecerse cuando existen varios fiadores de la misma obligación.
(68) Conf.: Lafaille, nº 213.
(69) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 949; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1516.
(70) Conf.: Lafaille, III, nº 221.
(71) Conf.: Salvat, III, nº 2009. Ver: Acuña Anzorena, lug. cit., n. 30: La doctrina de
nuestro art. 1990, siguiendo la opinión de Pont (V. Marcadé y P. Pont, Explication
théorique et pratique du Code Civil, 8ª ed., Paris, 1884, II, nº 23), lejos está de merecer
una justificación jurídica. Se ha dicho, en su apoyo, que suponiendo la fianza, para su
validez, la obligación principal a la cual se relaciona, su existencia está subordinada al
nacimiento de esa obligación; en consecuencia, mientras esto no ocurra, el fiador puede
revocarla. El argumento no es convincente y bastaría para rebatirlo el texto del art. 1998
Ver Texto, con arreglo al cual la fianza podría darse en garantía de una obligación
futura, lo que supone admitir la obligación del fiador, aunque "provisionalmente en
estado de dependencia" (Enneccerus y Lehmann, t. 2, vol. II, p. 467, texto y nota).
Ahora bien: en la fianza de la obligación futura, la condición es la realización de la
obligación principal, de suerte que hasta tanto se define definitivamente la existencia o
inexistencia de esta obligación, el fiador permanece obligado a su compromiso, sin
poder retractarse (conf.: Laurent, XXVIII, nº 131). Sea cual fuere la bondad de la
doctrina del art. 1990 Ver Texto, lo cierto es que existe y debe aplicarse, teniéndose en
cuenta que siendo la fianza un contrato bilateral para que la retracción del fiador sea
válida, se requiere que sea conocida por la otra parte.
(72) V. JA, 71, 558.
(73) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 526.
(74) Conf.: Salvat, III, nº 2019; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1969, II, 527.
(75) Conf.: Llerena, II, 263, n. 1; Machado, V, 339; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº
2019, n. 35b.
(76) V. este capítulo, nº 2, letra b.
(77) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 949; L. Guillouard, Traités des
cautionnements et des transactions, Paris, 1894, nº 54.
(78) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 526:
tanto más cuanto tales riesgos pueden ser objeto de un contrato de seguro.
(79) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 527.
(80) Conf.: Salvat, III, nº 2015.
(81) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 952; Machado, V, 333; Salvat, III, nº 2016;
Spota, VIII, 221; Pérez González y Alguer, en nota a Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2,
472.
(82) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 528.
(83) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 945; Laurent, XXVIII, nº 135; Planiol,
Ripert y Savatier, XI, nº 1518.
(84) Conf.: Pothier, Traité des obligations, Paris, 1845, nº 382; M. Planiol y G. Ripert,
Traité pratique de droit civil français, Paris, 1925, II, nº 2332; L. Segovia, El Código
Civil argentino. Su explicación y crítica bajo la forma de notas, Bs. As., 1881, I, 538, n.
14; J. Arias, Contratos civiles. Teoría y práctica, Bs. As., 1938, II, 305.
(85) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 528.
(86) Conf.: Segovia, ob. cit., I, 547, n. 61.
(87) Conf.: Spota, VIII, 222: Ello, porque la ventaja que obtiene el incapaz ocurre por la
prestación que cumplió el acreedor, y no por el cumplimiento que frente al acreedor ha
efectuado el fiador, habiendo el acreedor entregado al incapaz aquello a que estaba
obligado.
a) Entre el acreedor y el deudor principal.
El Código de Comercio, siguiendo el art. 2020, inc. 2, del Código Civil francés,
establece que cuando el fiador aceptado de insolvencia, espontánea o judicialmente,
llegare al estado de insolvencia, no habrá derecho a exigir otro si el fiador no ha sido
dado, sino en virtud de convención en que ha exigido el acreedor tal persona
determinada para la fianza (art. 479 Ver Texto, C.Com.).
Se ha entendido que el fundamento de la regla legal radica en la circunstancia de que
cuando el acreedor ha elegido al fiador, no podría reprocharse sino su falta de
perspicacia en la elección efectuada (88) ; por otra parte, el deudor no es culpable de la
insolvencia del fiador propuesto por el acreedor, y en este caso la fianza para este último
debe considerarse intuitus personae (89) .
Por natural implicancia, si el acreedor no ha elegido y exigido la fianza de determinada
persona, tendrá derecho a exigir otra garantía en reemplazo del fiador primitivo, si éste
cae en insolvencia.
La norma mercantil trascrita se aparta del contenido que trae el art. 2001 Ver Texto del
Código Civil, que autoriza al acreedor a exigir otro fiador, en todos los casos en que el
fiador aceptado se torne insolvente, temperamento que consideramos preferible (90) ,
pues la finalidad de la fianza es otorgar mayor seguridad al acreedor, y tal derecho de
éste no debe verse afectado por el hecho de haber exigido determinada persona que en
ese momento ofrecía garantías de solvencia.
Por insolvencia entendemos la imposibilidad de afrontar las obligaciones a su
vencimiento o desequilibrio económico, con prescindencia del desequilibrio aritmético
o exceso de pasivo sobre el activo (91) . Ese estado no es otro que el estado de cesación
de pagos que autoriza a solicitar la declaración de quiebra del fiador (arts. 1 Ver Texto y
87 Ver Texto, ley 19551). Empero, tal declaración judicial no es indispensable para que
el acreedor pueda ejercer el derecho que le confiere el art. 479 Ver Texto, C.Com. (92) ,
porque, en rigor, no es la quiebra declarada lo que fundamenta la aplicación de la
norma, sino que basta con un estado de impotencia patrimonial que impida hacer frente
a las deudas exigibles por medios normales, que ha hecho disminuír seriamente la
responsabilidad de quien prestó la garantía personal de fianza, colocando al acreedor en
indudable riesgo patrimonial. Se trata de una situación análoga a la prevista en el art.
1998 Ver Texto, C.Civ., para el fiador legal o judicial, que debe ser abonado, o tener
bienes raíces conocidos o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna
(93) .
Sin embargo, si existe declaración judicial de quiebra del fiador (arts. 95 Ver Texto y
96, ley 19551), ella será suficiente, por sí sola, para fundamentar el pedido del acreedor
para que se aplique el art. 479 Ver Texto, C.Com.
JURISPRUDENCIA
La muerte del afianzado no causa la extinción de la fianza (Cám. Civ. 1ª, JA, 37, 997).
Carece de toda significación el argumento del demandado de que previamente a la
sustitución convenida de la fianza, debía lograr que la municipalidad concedente lo
desembarazara de la garantía, pues ninguna disposición legal obligaba al actual garante
a proceder así, y de existir tal disposición en la municipalidad, como el demandado
resolvió tomarla a su cargo, es responsable (Cám. Com., C, LL, 135, 732).
La muerte del fiador tampoco extingue la fianza, pues las obligaciones emergentes de
ella pasan a sus herederos (CS, Dig. Jur., III, 1611), no resultando de aplicación la
norma del art. 2001 Ver Texto, C.Civ.; por tanto, el acreedor no puede exigir la
sustitución del fiador fallecido, ya que las obligaciones, como se dijo, pasan a aquéllos
(Cám. Com., JA, 1944-I, 319).
En caso de la fianza comercial, el garante no puede por su propia determinación
retractarse hasta tanto sea sustituído por el deudor principal con la satisfacción del
acreedor (Cám. Fed. C. y C., LL, 140, 774).
Las relaciones jurídicas entre el acreedor y el deudor principal, no se ven perturbadas
por la existencia de un tercero garante de las obligaciones del primero, pues ello no
impediría reclamar el pago de las sumas de dinero correspondientes, sin que tuviera que
hacer intervenir en tal reclamo al garante, aunque éste tuviera el carácter de solidario, si
no ha asumido la condición de parte en el contrato principal (Cám. Com., GF, 187, 73).
(88) L. Josserand, Cours de droit civil positif français, Paris, 1930.
(89) Conf.: A. Colin y H. Capitant, Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1927, V,
23.
(90) Conf.: Segovia, II, n. 1718; Malagarriga, Trat., II, 293: Ningún interés especial al
comercio exige que la ley comercial se aparte de ese punto de las disposiciones del
derecho común de la fianza.
(91) V. y ampliar: Fernández, La cesación de pagos en el derecho argentino y universal,
Bs. As., 1939, nos. 132, 133 y 135; Fundamentos de la quiebra, nos. 190, 191 y 203.
Téngase en cuenta que este criterio, que cuenta con numerosos y autorizados
partidarios, como Bonelli, Rocco, Yadarola, etc., no es compartido por parte de la
doctrina más antigua, que entendía que sólo hay insolvencia cuando el activo es menor
que el pasivo. Así: Percerou, Lyon-Caen y Renault, etc.
(92) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1595; contra: Malagarriga, III, nº 74, quien en
virtud de la norma que existía del art. 120 , ley 11719, derogado, entendía que la regla
legal que estamos comentando, en todos los casos, exigía su aplicación a la quiebra
declarada.
(93) Conf.: Llerena, VI, 269; Zavala Rodríguez, II, nº 1595.
b) Entre el fiador y el acreedor.
El contenido fundamental de la garantía personal del fiador, en materia comercial, está
constituído por la obligación asumida, naturalmente, en los términos y condiciones que
determina el art. 480 Ver Texto, C.Com., que dice: "El fiador o fiadores responden
solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de división (94)
ni el de excusación (95) que nunca se admiten en materia comercial. Pueden solamente
exigir que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor".
I) Exclusión del derecho de división y excusión. Pacto contrario.
Siguiendo el art. 611 Ver Texto del Código de Comercio de 1862, el precepto elimina
de la fianza comercial los beneficios de excusión y de división (96) , que constituyen el
derecho común de la fianza y reconoce el Código Civil en los arts. 2012 Ver Texto y
2024 Ver Texto, exigiéndose únicamente la interpelación judicial del deudor. La regla
legal consulta así las conveniencias del comercio, contrarias a todo lo que significa
complicaciones y lentitud; por ello cuenta con los sufragios de la doctrina (97) .
Empero, como no se trata de un precepto de orden público, nada obsta a que las partes
convengan, en la fianza comercial, el mantenimiento de estos beneficios (98) .
JURISPRUDENCIA
Si se ha considerado a la fianza de naturaleza comercial, es improcedente la defensa
fundada en la inexistencia de solidaridad, así como la invocada por el hecho de no haber
mediado excusión en los bienes de la sociedad deudora (Cám. Fed. C. y C., II, ED, 95,
359); porque si bien en el derecho común de la fianza (art. 2012 Ver Texto, C.Civ.) el
derecho de excusión, y aun el de división (art. 2024 Ver Texto, C.Civ.), no funcionan
cuando la garantía personal es de naturaleza comercial (art. 480 Ver Texto, C.Com.), y
aun dentro del régimen de la ley civil, cuando el fiador se constituye en deudor solidario
voluntariamente, queda eliminado por el pacto contrario tal beneficio de excusión (arts.
2004 Ver Texto y 2013 Ver Texto, inc. 3, C.Civ.) (Cám. Civ., D, ED, 42, 659).
Tratándose de una fianza comercial, en la cual la solidaridad se halla expresamente
estipulada, no se incluye como causal de liberación del fiador, ni tampoco como causal
de extinción de la fianza la hipótesis descrita por el art. 2018 Ver Texto, C.Civ. (Cám.
Com., C, ED, 97, 532).
Es improcedente el pedido del ejecutado, de que se le excutan previamente
determinados bienes, si no estuvo en la intención de los contratantes establecer un orden
de prelación entre quienes debían responder como fiadores por el crédito (Cám. Com.,
JA, 1957-II, 228).
Reiterándose que si la fianza es comercial, tiene carácter solidario (art. 480 Ver Texto,
C.Com.) sin más derecho que la interpelación judicial previa al principal, pero sin
posibilidad de ejercer el derecho de excusión, ni de división (Cám. 2ª, II, La Plata,
DJBA, 62, 129), como ocurre en el caso de la fianza derivada de una cuenta corriente
mercantil; pues los fiadores asumen una obligación solidaria y respecto de ella resulta
inaplicable lo que establece el art. 2024 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., E, ED, 88-722).
La reserva contenida en el art. 2004 Ver Texto, in fine, C.Civ., importa establecer que
respecto de los casos exceptuados -del beneficio de excusión y división- no deben
seguirse las reglas de la fianza simple, sino de la fianza solidaria, a la cual se ha
sometido voluntariamente el fiador, única forma que tendría sentido el empleo de la
palabra "solidaridad", en el art. 2003 Ver Texto del citado cuerpo legal, ya que si el
fiador no puede oponer el beneficio de excusión, el acreedor queda facultado para
ejecutarlo directamente (Cám. Fed. Mendoza, LL, 30, 822).
II) Necesidad de interpelación judicial. Pacto contrario.
En la fianza comercial, como quedó establecido (art. 480 Ver Texto, in fine, C.Com.), el
fiador tiene derecho a exigir del acreedor que efectúe la previa interpelación judicial del
deudor principal antes de accionar contra él; es ésta una consecuencia del carácter
accesorio que la fianza comercial reviste; pues la solidaridad enunciada en la regla legal
no convierte el fiador en obligado directo, pues su obligación es siempre de garantía
(99) .
Para el caso de que el acreedor inicie juicio ejecutivo sin previa interpelación judicial al
deudor principal, el fiador ejecutado podrá oponerle la excepción de inhabilidad de
título (100) . Si la demanda es deducida mediante un proceso ordinario o sumario, la
falta de interpelación al deudor principal hará procedente la defensa de falta de acción
(101) .
La declaración de quiebra del deudor equivale a la interpelación que establece el último
apartado del art. 480 Ver Texto, C.Com., la cual deviene ya innecesaria, y autoriza al
acreedor a dirigirse directamente contra el fiador (102) . También hace innecesario el
requerimiento al deudor su presentación en concurso preventivo. Asimismo debe
considerarse cumplida la interpelación si el acreedor demanda conjuntamente al deudor
principal y al fiador (103) .
Ratificando que la norma contenida en el art. 480 Ver Texto, C.Com., no es de orden
público, nada obsta a que el fiador renuncie anticipadamente al derecho de exigir la
previa interpelación del deudor principal. Corresponde considerar renuncia tácita a ese
derecho, la no interposición de la excepción o defensa del caso, una vez que el fiador es
notificado judicialmente.
JURISPRUDENCIA
Siendo que la fianza es siempre una obligación accesoria de la principal (Cám. Com.,
LL, 2, 188; Cám. Com., A, ED, 25, 609; ídem, ED, 62, 416; ídem, LL, 1979-C, 280;
ídem, LL, 1975-C, LL, 1985-D, 614; ídem, ED, 68, 219; Cám. Civ., D, ED, 90, 382;
Cám. Esp. C. y C., IV, ED, 85, 273; II, ED, 64, 765; Cám. Paz, IV, JA, 1960-I, 46;
Cám. 1ª C.C. Mercedes, LL, 53, 296; Cám. Nac. Tucumán, LL, 86, 472; ídem, JA,
1956-IV, 414; CS, JA, 37, 783), los fiadores de la fianza comercial pueden exigir la
previa interpelación judicial del deudor principal (Cám. Com., A, ED, 50, 23).
El propósito de la interpelación judicial en materia de fianza que autoriza el art. 480 Ver
Texto, C.Com., obedece a que el fiador pueda cerciorarse de si la deuda ha sido pagada
en todo o en parte, o no lo ha sido en absoluto, de modo que pueda proceder en
consecuencia, no exponiéndose a pagar una deuda ya extinguida total o parcialmente (1ª
Inst. Com., firme, Juzg. 18) (ED, 75, 581).
La interpelación efectuada a la deudora principal se proyecta y surte efectos sobre el
fiador, propagándose el estado de mora, sin que sea menester un nuevo reclamo a su
respecto (arts. 714 Ver Texto, 2004 Ver Texto, 2005, C.Civ.) (Cám. Com., C, LL, 1984C, 19).
En la fianza comercial los fiadores responden en forma solidaria con el deudor
principal, con independencia de que así lo hubiesen estipulado, y siendo así, la mora del
deudor principal implica la de los demás codeudores (arts. 710 Ver Texto y 711,
C.Civ.), máxime cuando los fiadores renunciaron a la existencia de la previa
interpelación del deudor principal (Cám. Com., C, RED, 14, 418).
La última parte del art. 480 Ver Texto, C.Com., consagra un beneficio en favor del
fiador, y no una obligación legal a su cargo, al cual puede renunciar (Cám. Fed. C. y C.,
LL, 138, 227).
Se debe rechazar la defensa de inexigibilidad de la fianza cuando el fiador previamente
renunció en forma expresa a ese beneficio, pues voluntariamente limitó sus derechos
que la ley le otorga y que son renunciables (Cám. C.C., II, Rosario, LL, 105, 764).
Cabe considerar satisfecho el requisito de la interpelación judicial previa al deudor
principal, y con ello admisible la acción contra el fiador, cuando éste al contestar la
demanda no alegó la falta de intimación y al absolver posiciones reconoció que los
herederos del deudor habían sido interpelados (Cám. Com., B, LL, 96, 624).
O cuando el acreedor demanda conjuntamente a ambos el pago de la obligación, aun
cuando la notificación al deudor se haya diligenciado con posterioridad a la del fiador
(Cám. Com., B, LL, 107, 756).
O cuando el deudor principal es declarado en concurso (Cám. Com., GF, 144, 84) o se
le decreta la quiebra (Cám. Com., LL, 8, 886; ídem, GF, 144, 84; ídem, LL, 1, 564;
Cám. Com., D, LL, 1985-D, 614).
O en el caso de ser la deudora principal una sociedad, de la cual los fiadores son los dos
únicos socios y gerentes (Cám. Com., LL, 41, 161; ídem, GF, 179, 114).
O en el caso de que el fiador, en la causa penal seguida contra el afianzado, asumió
expresamente el compromiso de afrontar el pago de las deudas de los inversores del
deudor principal con los bienes de sus empresas y sus bienes personales (1ª inst., firme,
Juzg. Com. 18) (ED, 75, 582).
O cuando de las circunstancias del caso se llegue a la conclusión de que será un trámite
inútil (Cám. Civ. 1ª, LL, 23, 926; 1ª inst., firme, Juzg. Com. 18, ED, 75, 582).
Desde el punto de vista procesal, se ha declarado que la interpelación previa y judicial
del deudor principal es una condición para dejar expedita la acción contra el fiador que
tiene responsabilidad solidaria (Cám. Com., A, LL, 1985-D, 614). Y que si éste no la ha
hecho valer al contestar la demanda, no puede ser invocada ulteriormente en el juicio
entablado por incumplimiento de la garantía (Cám. Com., JA, 1944-IV, 685; Cám.
Com., A, LL, 97, 373).
Y aunque se ha reiterado que debe ser hecha valer al contestar la demanda (Cám. Com.,
JA, 1944-IV, 685), otro pronunciamiento ha entendido que se trata de una diligencia
previa (Cám. Com., GF, 166, 76), no correspondiendo, por tanto, su sustanciación en
forma de artículo (Cám. Com., GF, 166, 76).
III) Ofrecimiento de bienes a embargo.
Cuando cumplidos los recaudos previos a que hemos hecho referencia en el parágrafo
anterior, y en ejercicio del rigorismo que concede la fianza comercial, el fiador fuese
ejecutado con preferencia al deudor principal, podrá ofrecer al embargo bienes de éste,
si estuviesen libres; pero si contra ellos apareciese embargo o no fuesen suficientes,
correrá la ejecución contra los bienes propios del fiador, hasta el efectivo pago del
ejecutante (art. 481 Ver Texto, C.Com.).
El precepto debe ser entendido en el sentido de que la ejecución sobre los bienes del
fiador procede también cuando los bienes del deudor, que aquél denuncia a embargo,
están situados en el extranjero.
Por aplicación analógica del art. 2014 Ver Texto, C.Civ., Segovia sostiene igual
solución para el caso en que los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio de la
provincia o de la capital o del territorio nacional donde el juez ejerce su jurisdicción
(104) . Ello nos parece excesivo, dado el estado actual de las comunicaciones y la
facilidad de trabar, por exhorto, que puede hasta ser telegráfico, un embargo en bienes
situados en provincia fuera de la jurisdicción del juez embargante; el precepto del
Código Civil y la opinión de Segovia se explican por la época en que fue dictado el
primero y emitida la segunda (105) . Malagarriga (106) repudia aun en forma más
categórica la opinión premencionada de Segovia, pues no hace como nosotros la
salvedad respecto de los bienes situados fuera de la República. Digno es señalarlo, con
el adelanto de las comunicaciones y medios de trasporte, creemos que en la actualidad
la opinión de Malagarriga no puede ser destacada a priori, especialmente si tenemos en
cuenta lo común y frecuente que son las inversiones en países limítrofes, efectuadas por
comerciantes y empresarios de nuestro país.
JURISPRUDENCIA
La ejecución puede dirigirse conjuntamente contra el deudor principal y el fiador
solidario. Éste carece del beneficio de excusión y para liberarse debe indicar bienes del
deudor sobre los cuales pueda hacerse efectivo el crédito (art. 481 Ver Texto, C.Com.)
(Cám. Com., B, LL, 100, 336).
Tratándose de una fianza comercial solidaria, no incumbe al acreedor excutir los bienes
del deudor, sino que corresponde al fiador indicar bienes libres y suficientes de él con
los cuales el acreedor pueda cobrarse, estando a cargo del fiador la prueba de dichas
circunstancias (Cám. Com., C, ED, 97, 532).
El tribunal, luego de tener en cuenta las discrepancias doctrinales acerca de la aplicación
del art. 2026 Ver Texto, inc. 1, C.Civ., a la fianza comercial, resolvió que el fiador de
una fianza mercantil puede pedir el embargo de los bienes del deudor cuando es
demandado judicialmente para su pago (Cám. Com., A, LL, 152, 332; ídem, ED, 52,
294).
IV) Excepciones que el fiador puede oponer.
Como principio general, el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones
propias o personales que podía oponerle el deudor principal, excepto las que se funden
en su incapacidad (art. 2020 Ver Texto, C.Civ.), debiéndose entender que el precepto se
refiere a la incapacidad relativa, que si bien hace inexigible civilmente la obligación, la
deja subsistente como obligación natural (arts. 515 Ver Texto y 518 Ver Texto, C.Civ.)
y, por tanto, afianzable; pero no la incapacidad absoluta, en cuyo caso la obligación
sería nula (arts. 1041 Ver Texto y 1994 Ver Texto, C.Civ.).
Es decir que el fiador podrá oponer todas las excepciones inherentes a su persona o a la
fianza; v.gr., falta de capacidad del fiador, nulidad de la fianza por vicios del
consentimiento, como son el error, dolo o violencia, y además por tener objeto ilícito
(107) . También procederá la invocación de las excepciones pertenecientes al deudor
principal; v.gr., excepción de pago, novación, transacción, que puedan haber extinguido
la deuda principal; máxime cuando en ciertas oportunidades, al ser demandado
directamente por el acreedor, no se le ha presentado la oportunidad al deudor de
hacerlas valer (108) .
En igual sentido, y con el objeto de que el deudor no pueda agravar la situación del
fiador, éste puede oponer en su nombre personal todas las excepciones que le competen
al deudor, aun contra la voluntad de éste (art. 2021 Ver Texto, C.Civ.), y la renuncia
voluntaria que hiciera el deudor de la prescripción de la deuda, o de toda otra causa de
liberación o de nulidad o de rescisión de la obligación, no impide que el fiador las haga
valer en su defensa (art. 2022 Ver Texto, C.Civ.) (109) .
Es decir que tratándose de una obligación accesoria, pero separada de la obligación
principal (110) , los convenios que pudieron originar a ésta, si bien pueden producir
efectos entre el acreedor y el deudor principal, son irrelevantes para el garante y no lo
comprometen (111) ; ello es una manifestación de la abstracción impropia, con la que
hemos caracterizado a la fianza (112) .
Como complemento de este derecho de oponer excepciones que venimos tratando, el
fiador puede intervenir en el juicio que se plantee entre acreedor y deudor sobre la
existencia y validez de la obligación principal (art. 2023 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.);
en tal caso corresponde tenerlo en calidad de codemandado (113) ; en su condición de
litisconsorte, la sentencia que se dicte le aprovechará o perjudicará como al deudor
principal (114) .
Sin embargo, si no hubiera intervenido en el pleito -pues no tiene obligación de hacerlo
(115) -, la sentencia que se dicte no le privará de alegar, oportunamente, las excepciones
correspondientes (arg. arts. 2020 Ver Texto, 2021, 2022 y 2023, in fine, C.Civ.), porque
tal sentencia no tiene autoridad de cosa juzgada frente a él (116) .
JURISPRUDENCIA
El fiador puede oponer todas las excepciones que le son propias y que emanan de la
naturaleza del contrato de fianza, aunque formalmente no estén enunciadas en él, porque
los contratos obligan a todas las consecuencias que pueden considerarse virtualmente
comprendidas en ellos (Cám. Fed. Tucumán, JA, 1944-II-601).
Los arts. 2020 Ver Texto y 2021, C.Civ., autorizan al fiador a oponer las defensas de
que es titular el deudor afianzado, y el art. 2023 Ver Texto del mismo Código autoriza
la intervención en el juicio seguido contra el deudor, pero no la impone, como resulta de
su segunda parte (Cám. Com., A, LL, 151, 550; ídem, ED, 55-315).
El fiador, conforme a la legislación sustantiva, puede comparecer espontáneamente al
proceso aun sin haber sido citado o demandado. Puede hacerlo para oponer excepciones
propias, procesales y sustanciales (SC Mendoza, LL, 151, 756).
La incomparecencia del fiador, notificado a los efectos del art. 526 Ver Texto, C.Proc.,
no limita su derecho a oponer las defensas que considere le asisten, en ocasión de ser
intimado al pago de la suma reclamada y citado a oponer excepciones (Cám. Com., A,
ED, 49, 786).
Sin embargo, también se ha declarado que en el juicio seguido contra el deudor
principal, el fiador solidario puede ser citado en calidad de tercero por su interés
legítimo, de defensa y control, además del pleno conocimiento del verdadero estado y
grado de exigibilidad de la obligación principal; pero no en calidad de demandado,
puesto que la acción en su contra sólo nacerá como consecuencia de la demostración de
su existencia y exigibilidad de la obligación afianzada (Cám. Paz Córdoba, JC, 2, 13).
Asimismo se ha declarado que los trámites referentes a la ejecución contra el deudor
principal, no pueden extenderse al fiador, no siendo dable confundir el juicio seguido
contra el primero, del que tiene derecho a seguirse contra el segundo, que es una
persona completamente distinta, que a su vez puede alegar las excepciones que le
competen al deudor principal, y las que personalmente tiene (Cám. Paz, IV, GP, 59,
159).
El fiador, que no es parte, aunque se halle notificado de la existencia de la causa, no
puede ser perseguido por la ejecución de la sentencia dictada contra el deudor principal
(Cám. Com., A, LL, 69, 117).
No obstante, si el fiador compareció al juicio, pero no impugnó la deuda por la que fue
iniciada la ejecución prendaria contra el deudor afianzado, ni desconoció la garantía
personal que otorgó a éste, es decir, no opuso ninguna defensa sobre la existencia o
validez de la obligación principal, limitándose a observar las contingencias de trámite
seguido en la ejecución, no puede alegar luego que se le impidió participar en la defensa
de sus derechos, lo que hubiera producido la caducidad de su fianza (Cám. Com., A,
ED, 55, 315; ídem, LL, 151, 550).
Ratificándose que no puede hacerse valer contra el tercero fiador de un saldo
quirografario, la liquidación practicada en juicio en el cual no ha sido parte (Cám. Civ.
1ª, JA, 54, 624).
Cuando el documento con el cual se promueve la ejecución de una fianza en los
términos de los arts. 1986 Ver Texto, C.Civ., y 478 Ver Texto, C.Com., y tal documento
no es un aval, sino una fianza solidaria, la acción sólo puede ser intentada válidamente
por la vía ejecutiva elegida, en el caso que del propio documento surgiera la existencia
de la obligación principal y que ella tuviera fuerza ejecutiva, pues no resulta posible
completarlo con los recaudos faltantes mediante la prueba producida durante la
sustanciación de la causa; ya que es de la esencia de la acción ejecutiva que el título que
se invoca debe ser suficiente por sí mismo para autorizar el procedimiento (Cám. Com.,
A, LL, 135, 1153).
Siendo que la extensión de las obligaciones y la eficacia de las defensas, en el juicio
ejecutivo, son juzgadas dentro de tal tipo de proceso con referencia objetiva a las
palabras de los actos en cuestión. No cabe entonces interpretar extensivamente las
palabras del contrato de fianza, en este tipo de proceso, por la circunstancia de imaginar
que al mencionarse como beneficiarias a dos sociedades de un grupo económico, se ha
entendido amparar también a las obligaciones contraídas componentes del mismo
grupo. En consecuencia, atento a los términos de la fianza y sin perjuicio de la vía del
art. 553 Ver Texto, C.Proc., en el juicio ejecutivo no puede ejecutarse a los fiadores por
una obligación contraída por la afianzada ante un tercero y endosada por dicho tercero
en favor del beneficiario de la fianza (disidencia del Dr. Alberti) (Cám. Com., D, LL,
1981-C-503).
Asimismo, la casuística jurisprudencial presenta el siguiente panorama respecto de otras
contingencias del juicio que el acreedor puede seguirle al fiador para efectivizar la
garantía personal prestada por éste respecto de la obligación principal: así, se ha
declarado que:
Compete la acción ejecutiva contra el fiador de una obligación cambiaria siempre que
haya suma líquida y exigible, contra el deudor principal, y se prepare la vía ejecutiva
contra el fiador mediante el reconocimiento del compromiso asumido. Ambos
documentos -título de crédito protestado y escrito de caución reconocido- dejan
expedita la vía ejecutiva contra el fiador (Cám. Com., A, RED, 13, 486; ídem, RED, 14,
544).
Sin embargo, el acreedor tiene expedita la vía ejecutiva contra el fiador solidario, si en
la misma causa establece su crédito e interpela al deudor principal (Cám. 2ª C.C.
Santiago del Estero, LL, 66, 604, con reseña jurisprudencial).
Si se ha acreditado la existencia líquida y exigible del crédito principal y la demanda se
ha dirigido conjuntamente contra el deudor y el fiador, ésta debe prosperar también
contra este último, pues no tiene beneficio de excusión (Cám. Paz, Córdoba, JC, 3, 676).
En el juicio que el acreedor le siga al fiador, aquél puede demostrar el monto de la
fianza por todo medio idóneo, y entre éstos, por las constancias del juicio anterior
seguido contra el deudor principal (Cám. Com., B, LL, 111, 856).
La quiebra del deudor principal no afecta la acción del acreedor contra los fiadores,
cuando su crédito no fue verificado en el proceso colectivo antes citado (Cám. Com., D,
LL, 1978-C, 279).
Tratándose de una fianza solidaria y dado que el banco fiador ha hecho uso del derecho
que le concede el art. 2023 Ver Texto, C.Civ., interviniendo en la instancia y
discutiendo la existencia y validez de la obligación principal, sin negar su
responsabilidad para el caso de que existiera esa obligación, corresponde condenarle, en
su condición de fiador solidario, a cubrir la suma afianzada con sus intereses y costas,
para el caso de no hacerlo el deudor principal (arts. 2013 Ver Texto, inc. 9, y 1997 Ver
Texto, C.Civ.) (CS, Dig. Jur., III, 1603-92).
Reiterándose que la intervención del fiador en las instancias entre acreedor y deudor,
que autoriza el art. 2023 Ver Texto, C.Civ., es la del tercero que actúa por su interés
legítimo, defensa, control y pleno conocimiento del verdadero estado y grado de
exigibilidad de la obligación principal (Cám. 3ª C.C. Córdoba, BJC, IV, 450).
(94) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1598.
(95) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 489; Zavala Rodríguez, II, nº 1597;
Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 539.
(96) Sin perjuicio de lo expuesto en el texto, en el parágrafo siguiente nos referimos
especialmente a este tema.
(97) Conf.: Lyon-Caen y Renault, III, nº 38 bis; Malagarriga, III, nº 78, entre otros.
(98) Conf.: Segovia, II, n. 1719; Malagarriga, III, nº 79; Castillo, II, nº 238.
(99) Conf.: Segovia, II, n. 1719; Malagarriga, III, nº 82, aun cuando en su Tratado, II,
290, nos habla del carácter subsidiario.
(100) Conf.: Lafaille, III, nº 233; Malagarriga, Trat., II, 290.
(101) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1599.
(102) Conf.: Segovia, II, n. 1721; Malagarriga, III, nº 80; Castillo, II, nº 238.
(103) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1599; Malagarriga, Trat., 290; L. Diez-Picazo,
Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, 1979, vol. I, 593.
(104) Segovia, II, n. 1723.
(105) Conf. con nuestra opinión: Zavala Rodríguez, II, nº 1600.
(106) Conf.: Malagarriga, III, nº 83.
(107) Conf.: Salvat, III, nº 2053.
(108) Conf.: Lafaille, III, nº 240.
(109) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
546: Si la prescripción ya está cumplida, la renuncia expresa o tácita del deudor a sus
beneficios no perjudica al fiador. En cambio, si todavía no estuviera cumplida, los actos
del deudor que la interrumpen son oponibles al fiador. No hay incongruencia en
sostenerlo así. Mientras la prescripción no se ha operado, el acreedor no tiene necesidad
de interrumpirla si ya lo ha hecho el deudor. Si, por ejemplo, media reconocimiento
espontáneo de éste, no se explicaría que el acreedor fuera obligado a demandarlo para
mantener sus derechos contra el fiador.
(110) Conf.: Messineo, IV, 136.
(111) Conf.: Lafaille, III, nº 242.
(112) V. nº 4, letra e, de este capítulo.
(113) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
547.
(114) Conf.: Llerena, VI, 292.
(115) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
547.
(116) Conf.: Salvat, III, nº 2057.
c) Entre el deudor y el fiador.
Para estudiar sistemáticamente los efectos jurídicos que pueden producirse entre el
deudor principal y el fiador, conviene distinguir en principio la situación jurídico-legal
anterior a que el fiador haya pagado, de lo que ocurre con posterioridad al pago de la
obligación afianzada.
JURISPRUDENCIA
El deudor afianzado no es un tercero con relación al fiador; es un sujeto que se halla en
relación inmediata con este último y cuyos actos inciden sobre el fiador de alguna
manera. El capítulo III, título X, sección III, libro II, del Código Civil, al prever
explícitamente las relaciones entre deudor y fiador, ha excluído la posibilidad de
suponerlos "terceros" recíprocamente, esto es, extraños (Cám. Com., D, LL, 1979-C,
279).
I) Derechos del fiador anteriores al pago.
Entre estas facultades y derechos debe distinguirse, a su vez:
A) Derechos a exigir su liberación al deudor.
Ab initio, debemos puntualizar que son de aplicación en la especie los supuestos que
contempla el art. 482 Ver Texto, C.Com., que más abajo consideramos detalladamente,
con la limitación que plantea el art. 483 Ver Texto, C.Com. Normas mercantiles, éstas,
que por ser suficientemente explícitas, tornan inaplicable a la fianza comercial lo
preceptuado por los arts. 2025 Ver Texto y 2026 del Código Civil (117) , que autorizan
al fiador a pedir su exoneración en otros casos no contemplados en las normas
comerciales que aquí consideramos (118) .
El derecho de exoneración que la ley comercial otorga al fiador cuando lo amenacen
especiales desventajas, para liberarse de la garantía personal otorgada (119) ,
únicamente puede ejercerse contra el deudor afianzado, y no contra el acreedor, y
siempre que la fianza no se haya otorgado contra la voluntad expresa del deudor (art.
2027 Ver Texto, C.Civ.) (120) . Sin embargo, sería procedente el pedido de exoneración
cuando el obligado principal sólo ignorase el otorgamiento de la fianza y no se hubiera
opuesto a ella (121) .
Habida cuenta lo expuesto, tenemos que el fiador obtiene su liberación o relevación
(122) en los siguientes casos (art. 482):
Inc. 1: Cuando es judicialmente reconvenido por el pago de la deuda. - Es decir, cuando
se ha entablado demanda en su contra, sin que sea necesario que haya sido condenado
en dicho juicio (123) .
Inc. 2: Cuando el deudor empieza a disipar sus bienes o se le forma concurso.- Se trata
de una delicada cuestión de hecho, pues el concepto de disipación, vago en doctrina, no
está precisado por el Código de Comercio, ni por el Código Civil, y que en cada caso
debe resolver la justicia.
Si bien, en principio, mientras el deudor sea solvente, la circunstancia de que realice
actos que puedan importar dilapidación de bienes no puede autorizar al fiador a pedir su
exoneración (124) , pensamos que en casos especiales ello será procedente,
dependiendo la solución en cada caso concreto de sus particularidades, pues la finalidad
del precepto no es otra que asegurar al fiador contra la posible insolvencia del fiado,
como consecuencia lógica y normal de la disipación de sus bienes (125) ; es decir, que
se halle en condiciones de hacer frente a las obligaciones exigibles que gravan su
patrimonio, por medios normales (126) .
Aun cuando la ley sólo se refiere al concurso, debemos recordar que en nuestro
ordenamiento jurídico, con posterioridad a la sanción del Código de Comercio, se
admitió la convocatoria de acreedores con carácter preventivo, que como el concurso
preventivo actual, es indudable índice de insolvencia, como que importa la confesión de
hallarse en estado de cesación de pagos (art. 11 Ver Texto, inc. 2, ley 19551); en
consecuencia, a la luz de la materia concursal, según su regulación actual, el fiador tiene
derecho a solicitar su exoneración tanto sea que se ha abierto el concurso preventivo del
deudor, o se le ha decretado la quiebra (arts. 1 Ver Texto, 11 Ver Texto, 14 Ver Texto,
84 Ver Texto, 95 Ver Texto y 96, ley 19551) (127) .
Inc. 3: Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado. - El
vencimiento del plazo que determina la regla legal que hace procedente el derecho a
exoneración del fiador, debe ser asimilado al cumplimiento de la condición a que se
halle sujeta la obligación afianzada (128) . Se justifica que ocurrida cualquiera de las
apuntadas circunstancias, el fiador tenga derecho para solicitar su liberación sin
necesidad de esperar a ser demandado o tener que verificar el pago, pues llegada esa
instancia, su derecho, seguramente, resultará ilusorio (129) .
Teniendo en cuenta la abstracción impropia que caracteriza a la fianza (130) , en cuanto
a relación jurídica separada de la relación que une al acreedor con el deudor, si éste
luego de ser constituído en mora (131) obtiene una espera, tal concesión del acreedor no
puede privar al fiador de su pretensión de ser liberado (132) .
Inc. 4: Cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue
constituída por tiempo indefinido.- En materia comercial, a diferencia de lo dispuesto en
el art. 2025 Ver Texto del Código Civil, inaplicable en la especie, como ya dijimos,
cuando el fiador ha otorgado su garantía personal sin percibir ninguna retribución por
ella, tiene derecho a solicitar del deudor su exoneración si la fianza ha sido otorgada por
un tiempo indefinido, con la sola condición de que hayan trascurrido cinco años desde
su otorgamiento. El fundamento de la regla legal radica en que la gratuidad de la
prestación asumida por el fiador, no justifica que quede obligado indefinidamente (133)
. Sin embargo, si el fiador hubiera percibido remuneración por el otorgamiento de la
fianza, aun cuando ésta sea por un plazo indefinido, no tiene derecho a liberación por el
solo trascurso de cinco años desde su otorgamiento (art. 483 Ver Texto, C.Com.) (134) .
JURISPRUDENCIA
La liberación o exoneración del fiador en los supuestos del art. 482 Ver Texto, C.Com.,
se circunscribe a sus relaciones con el deudor afianzado (Cám. Com., B, ED, 32, 102).
Ratificando la eventual caducidad o inaplicabilidad de la fianza, la doctrina ha
interpretado respecto de los casos contemplados en el art. 482 Ver Texto, C.Com., que
el fiador sólo puede reclamar al deudor principal su liberación, pero ello en modo
alguno puede perjudicar al acreedor que tiene derecho a que se mantenga la misma
garantía o seguridad de su crédito en la forma estipulada, de manera que aquella
cuestión atañe únicamente a las relaciones entre fiador y deudor, y en nada afecta la
vinculación jurídica establecida por el contrato de fianza entre fiador y el acreedor de la
obligación principal, puesto que la acción del fiador sólo autoriza a que éste actúe y
solicite la caducidad de la fianza al deudor afianzado y por los hechos relativos a éste
(Cám. Fed. C. y C., I, LL, 1985-C, 263; Cám. 1ª C.C. B. Blanca, LL, 136, 330).
Si la fianza se hallaba sujeta a un plazo y éste venció sin reclamación alguna por parte
del acreedor, el garante quedó liberado, trasladándose la garantía a la sociedad que, en
el caso, se obligó a hacerse cargo de ella (Cám. Civ., C, LL, 122, 92; Cám. Paz, I, LL,
147, 692).
Si la fianza de que se trata en la especie, ha sido pactada por un término de tres años
fijo, considerar que la responsabilidad del fiador se extiende sin límites implica restar
importancia a lo expresamente estipulado -en cuanto al plazo contractual- o, en otras
palabras, dar mayor importancia a lo accesorio que a lo principal (voto de la Dra.
Lozano) (Cám. Esp. C. y C., III, LL, 1975-A, 877).
La fianza comercial por tiempo indefinido que garantiza obligaciones futuras y
condicionales, puede ser retractada en los términos de los arts. 482 Ver Texto, inc. 4,
C.Com., y 1990 Ver Texto, C.Civ., por no ser de aplicación en materia mercantil la
restricción que establece el art. 2025 Ver Texto, C.Civ. (SCBA, JA, 1942-I, 252).
El art. 482 Ver Texto, inc. 4, C.Com., no constituye un plazo de caducidad de la fianza,
pues al cabo de ese término -y en las condiciones que la ley fija- el fiador puede exigir
al deudor su liberación, ya sea extinguiendo la obligación, ya sea proponiendo otro
aceptable al acreedor, pero de ninguna manera produce la extinción de la fianza contra
este último (Cám. 1ª C.C. B. Blanca, LL, 136, 330).
B) Solicitar medidas precautorias.
Con el mismo fundamento de que el fiador pueda sufrir un perjuicio al estar obligado a
pagar la deuda afianzada a su vencimiento sin tener oportunidad ulterior de que su
acción de reembolso contra el deudor sea eficaz, también se le permite solicitar medidas
precautorias.
Como acreedor condicional de lo afianzado, le confiere tal derecho el art. 546 Ver Texto
del Código Civil (135) y las leyes procesales. También resulta de aplicación en su parte
pertinente el art. 2026 Ver Texto, C.Civ., que autoriza para pedir el embargo de los
bienes del deudor en los siguientes casos: 1) cuando es judicialmente demandado para el
pago -en cuyo caso, puede, además, de conformidad con el art. 481 Ver Texto, C.Com.,
denunciar directamente al embargo bienes del deudor-; 2) cuando, vencida la deuda, el
deudor no la paga; 3) cuando disipare sus bienes o emprendiere negocios peligrosos o
los diese en seguridad de otras obligaciones; 4) cuando quisiese ausentarse fuera de la
República, no dejando bienes raíces suficientes y libres para el pago de la deuda (136) .
El art. 2027 Ver Texto del Código Civil le niega tal derecho al fiador cuando se obligó
contra la voluntad expresa del deudor.
JURISPRUDENCIA
Es de aplicación a la fianza comercial lo previsto por el art. 2026 Ver Texto, C.Civ., que
autoriza el pedido de embargo de bienes del deudor, en tanto se den los supuestos
contenidos en la norma, no siendo necesario que el fiador haya satisfecho la obligación,
pues basta que se lo haya demandado. Razones de urgencia en los intereses de quien tras
prestar una fianza ha sido demandado por una deuda afianzada, inclinan a esta
resolución (Cám. Com., A, LL, 152, 332; ídem, ED, 52, 294).
Tratándose de una fianza comercial, la relación de causalidad entre la negligencia del
acreedor y la insolvencia del deudor debe vincularse con una diligente conducta del
fiador, teniendo en cuenta lo preceptuado por los arts. 2015 Ver Texto, C.Civ., y 482
Ver Texto, inc. 3, C.Com., puesto que en su interés incidirá el puntual cumplimiento del
deudor (art. 2042 Ver Texto, C.Civ.), y de ahí el derecho que la ley le confiere para
embargar los bienes a partir del momento en que la obligación se hace exigible por el
vencimiento del plazo, incumbiendo al fiador la prueba de dichas circunstancias a los
fines de exonerarse de responsabilidad por la inacción del acreedor (Cám. Com., C, ED,
97, 532).
C) Solicitar verificación de crédito.
Para el caso de que el deudor hubiera abierto su concurso preventivo o hubiera sido
declarado en quiebra antes de que el fiador hubiera pagado la deuda afianzada, éste
tiene derecho para solicitar verificación de su crédito y ser admitido preventivamente en
el pasivo concursal (art. 2028 Ver Texto, C.Civ.).
El fundamento de la regla legal radica en que es lógico que se le otorgue este recaudo
preventivo al fiador, pues el estado de impotencia patrimonial que permite la apertura
del proceso concursal, aumenta grandemente la posibilidad de que sea él, y no el deudor
principal, quien ha de tener que pagar la deuda al acreedor (137) .
Por otra parte la concurrencia al concurso a verificar el crédito aun antes de la fecha que
éste vencía se justifica, pues a todas las obligaciones del concursado, pendientes de
plazo, se las considera vencidas de pleno derecho a la fecha de sentencia de quiebra (art.
132 Ver Texto, 1er. párr., ley 19551). No obstante, siendo la fianza una garantía
personal y separada, que goza de abstracción impropia (138) respecto de la relación
jurídica entre el acreedor y deudor afianzado, ahora fallido, el fiador goza, para el pago,
de la obligación afianzada de todo el plazo estipulado en el contrato (139) .
No obstante, tal derecho preventivo que tiene el fiador de solicitar verificación del
crédito en el concurso del deudor, no podrá ser ejercido si el acreedor, en virtud de que
la apertura del proceso concursal ha producido de pleno derecho el vencimiento de
todas las obligaciones pendientes de plazo, ha solicitado personalmente la verificación
de la deuda afianzada (art. 33 Ver Texto, ley 19551) (140) . Sin embargo, si se tratara de
una fianza de indemnidad (fidejussio indemnitatis) (141) , el fiador deberá responder
por el remanente insatisfecho del crédito afianzado, una vez que el acreedor que insinuó
y consiguió la verificación de su crédito, cobró su dividendo concursal (art. 218 Ver
Texto, ley 19551) (142) .
II) Derechos del fiador posteriores al pago.
A) Subrogación en los derechos del acreedor.
Efectuado el pago, por el fiador, de la obligación afianzada, éste se subroga ministerio
legis, sin necesidad de cesión alguna (143) , sustituyendo en los derechos que el
acreedor tenía frente al deudor principal; tal sustitución abarca no sólo la totalidad de
los derechos, sino también las acciones, privilegios y garantías -anteriores y posterioresa la fianza (arts. 2029 Ver Texto, 2º párr., 768, inc. 2, y 771 Ver Texto, C.Civ.) (144) ,
inclusive en los privilegios que son propios de la hacienda pública, nacional, provincial
o municipal, y aun de las entidades autárquicas (145) .
La subrogación legal procede aun cuando el fiador se hubiese obligado en contra de la
voluntad del deudor principal (art. 2029 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.); con ello la regla
legal se aparta del art. 2027 Ver Texto, C.Civ., que niega en ese supuesto el derecho a
obtener medidas cautelares en contra del patrimonio del deudor. Tal apartamiento se
funda en que aquí el fiador ya ha pagado la deuda afianzada (146) .
Corresponde tener por operada la subrogación legal y, por tanto, conceder el derecho a
accionar contra el deudor principal, cuando el fiador tiene tal título en virtud de haber
obtenido la liberación por otros medios extintivos, además del pago; como, por ejemplo,
si se liberó por compensación, asunción de deuda, por novación, transacción, etc., frente
al acreedor, porque en todos estos casos también ha tenido que desprenderse de algún
derecho con contenido patrimonial para extinguir la obligación principal (147) .
Queda por señalar que junto a la acción subrogatoria que hemos considerado, el fiador
tiene una acción directa para ejercer el derecho de repetición de lo pagado (148) , que se
puede ejercer aun cuando el deudor no tenga conocimiento de la fianza otorgada en su
favor, siempre que el pago no haya producido perjuicio en el deudor (art. 2036 Ver
Texto, C.Civ.). Cabe considerar que no hay perjuicio cuando el deudor no tenía
defensas ni excepciones que oponer al acreedor (149) .
JURISPRUDENCIA
El fiador que paga queda legalmente subrogado en los derechos del acreedor (art. 768
Ver Texto, inc. 2, C.Civ.) y se le traspasan todos los derechos, acciones y garantías del
antiguo acreedor (arts. 771 Ver Texto, 2029 Ver Texto y 2030, C.Civ.). El crédito
conserva así la misma fuerza ejecutiva que tenía originariamente; a los fines de su
ejecución, el fiador que pagó el título originario, lo integra con la constancia emanada
del antiguo acreedor (Cám. Com., B, ED, 73, 700).
El fiador puede accionar contra su fiado en el mismo expediente en que fue condenado a
pagar al acreedor la suma afianzada; en el caso mediaron motivos de buen orden
procesal que así lo aconsejaron (Cám. Com., JA, 1943-I, 419).
El fiador que paga la deuda que garantizó tiene derecho a ser tenido por parte en la
primitiva ejecución y proseguir el trámite de ella, en virtud de la subrogación legal
operada en los derechos del acreedor originario (Cám. Com., B, JA, 1960-I, 311).
La sentencia que condena al deudor principal a reembolsar al fiador, cuando deba pagar
éste al acreedor, puede disponer condenarlo a solventar cuanto deba pagar en el futuro
en la misma causa (Cám. Paz, I, LL, 69, 212).
El banco que intervino como fiador de una firma ante el Banco Central de la República
Argentina con motivo del otorgamiento de permisos de cambio para la importación de
mercaderías, tiene derecho a deducir una acción reclamando el reembolso de las sumas
pagadas, si en razón de haberse utilizado tales permisos, el B.C.R.A. lo intimó a hacer
efectiva la garantía otorgada oportunamente por ellos (Cám. Com., C, ED, 32, 294).
El fiador que pagó la deuda de una sociedad, puede exigir el reembolso contra el socio
de responsabilidad ilimitada que al disolverse la sociedad se hizo cargo del activo y el
pasivo de ella (Cám. Civ., A, JA, 1954-IV, 201).
La incapacidad del fiador para otorgar la fianza en cuya virtud ha pagado la deuda que
ejecuta, es una excepción personal de éste, que pudo o no oponer en la ejecución que se
le siguió en su contra, pero que el afianzado no está autorizado a invocar para oponerse
a la repetición (art. 2034 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., A, ED, 73, 700).
B) "Quantum" del reembolso por regreso.
El fiador que pagó y quedó subrogado en los derechos del acreedor puede exigir del
deudor todo lo pagado por capital e intereses y costas. Importe que será materia de
actualización, por depreciación monetaria entre el día del pago al acreedor y el día del
efectivo reembolso al fiador, pues ello comprende la indemnización de los daños y
perjuicios provenientes de la fianza (art. 2030 Ver Texto, in fine, C.Civ.) (150) .
Corresponde calcular los intereses legales sobre la suma desembolsada y actualizada
desde el día del pago (art. 2030 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.), sin necesidad de
interpelación, pues la mora es automática según la regla legal citada (151) .
JURISPRUDENCIA
El fiador subrogado en los derechos del acreedor puede exigir todo lo que hubiese
pagado en concepto de capital, interés y costas, con más los intereses desde el día del
pago (Cám. Paz, I, LL, 65, 419; IV, GP, 35, 101), así como la indemnización de todo
perjuicio que le haya sobrevenido con motivo de la fianza (Cám. Civ., B, LL, 125-471),
como puede ser el lucro cesante del acreedor que hubo de atender cuando fue
demandado (Cám. Civ., D, LL, 115, 628).
Los intereses que debe pagar la persona que no canceló su deuda oportunamente, la que
fue pagada luego por su fiador, corren desde la fecha del pago efectuado por el garante
(Cám. Civ., D, LL, 1975-D, 446), y no desde la interpelación efectuada (Cám. 1ª, II, La
Plata, LL, 140, 331).
C) Pago anticipado del fiador.
El fiador, que aunque asumió una obligación accesoria de garantía de la deuda principal,
no tiene necesidad de esperar la expiración del plazo de ésta, para efectivizarla (152) ; si
así lo hiciera, sólo podrá intentar el reembolso por regreso contra el deudor cuando se
opere el vencimiento de la deuda afianzada (art. 2031 Ver Texto, C.Civ.). Es decir que
su voluntario pago anticipado no puede perjudicar al deudor principal (153) .
Empero, también en este caso del pago anticipado rige la norma del art. 2030 Ver Texto,
C.Civ., pero la deuda debe ser actualizada y los intereses calculados desde la fecha del
vencimiento de la obligación principal hasta la fecha del efectivo reembolso del deudor,
y no desde la fecha en que el fiador pagó anticipadamente, pues no estando autorizado
legalmente a intentar el reembolso durante el período del pago anticipado hasta el
vencimiento, habría un enriquecimiento sin causa del fiador, si pretendiera cobrar
actualización y accesorios durante ese período de cumplimiento anticipado (154) .
JURISPRUDENCIA
El fiador de una obligación bancaria amortizable trimestralmente, que hizo íntegro pago
de la deuda antes del vencimiento, puede, una vez producido éste y frente a la falta de
amortización del deudor que se abstuvo en todo momento de pagar, exigir el reembolso
total de la suma pagada (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 45, 405; Cám. Paz, IV, GP, 35, 101).
Sin embargo, la circunstancia de que el fiador del despachante de aduana no haya
esperado la promoción del juicio, para hacer el pago, no hace aplicable sin más la norma
del art. 2034 Ver Texto, C.Civ., si realizó ante la autoridad administrativa todas las
gestiones y reclamaciones posibles para reducir el cargo aduanero, ni se articuló la
cuestión sobre la existencia de él (Cám. Civ. 2ª, LL, 10, 270).
D) Supuesto de fianza a varios codeudores.
1) Quien ha afianzado a muchos deudores solidarios, puede repetir de cada uno de ellos
la totalidad de lo que hubiese pagado (art. 2032 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). La regla
legal es una consecuencia necesaria del hecho de que habiendo afianzado a cada uno de
los deudores solidarios, es lógico que el fiador pueda dirigir su acción contra cualquiera
de ellos por la totalidad de la deuda (155) . 2) Si sólo ha afianzado a uno de los
deudores solidarios, queda subrogado al acreedor en el todo, pero no puede pedir contra
los otros sino lo que en su caso corresponde repetir contra ellos el deudor afianzado (art.
2032 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.). El fundamento de la regla legal es que el fiador
respecto de los deudores que no afianzó es un simple tercero (156) , que no ejerce una
pretensión subrogatoria (art. 1196 Ver Texto, C.Civ.), sino una acción directa contra
cada uno de los deudores no afianzados por él, que le concede expresamente el art. 2032
Ver Texto, C.Civ. (157) . La solución normativa comentada, que es de ley y debe ser
aplicada, fue acogida por la antigua jurisprudencia francesa, y en la actualidad ha
variado, concediendo al fiador el derecho de exigir la totalidad a cualquiera de los
deudores solidarios, hayan sido afianzados por él o no (158) . 3) Cuando los deudores
afianzados fueran obligados simplemente mancomunados, el fiador que paga,
únicamente puede reclamar a cada uno la cuotaparte correspondiente, pues rigen en la
especie los principios generales en materia de obligaciones mancomunadas (arts. 690
Ver Texto y ss., C.Civ.).
JURISPRUDENCIA
Aunque se trate de una fianza comercial, dirigida la acción contra uno de los fiadores
solidarios, sólo puede perseguirse a su cofiador una vez demostrada la insolvencia del
demandado en primer término (Cám. 2ª C.C. La Plata, JA, 1943-IV, 669).
Es improcedente el pedido del ejecutado de que se le excutan determinados bienes, si no
estuvo en la intención de los contratantes establecer un orden de prelación entre quienes
debían responder como fiadores por el crédito (Cám. Com., JA, 1957-II, 668).
Si el acreedor pudo reclamar a cualquiera de los acreedores el importe total de lo
adeudado, si no por razones de solidaridad entre ellos, por el hecho de tratarse de una
obligación indivisible, en la misma situación queda colocado el fiador que pagó la
deuda al acreedor (Cám. Civ., B, LL, 125, 471).
Se ha entendido que el Código de Comercio no establece respecto de la fianza un
régimen distinto del Código Civil para la solidaridad pasiva (Cám. 2ª, II, La Plata,
DJBA, 1944-VIII-390).
E) Pago efectuado por el fiador sin conocimiento del deudor.
1) Si el fiador hiciese el pago de la deuda afianzada sin el conocimiento -el texto legal
dice "sin consentimiento", pero la doctrina está de acuerdo en que basta con que sea sin
conocimiento (159) - del deudor, y éste ulteriormente pagase, también, la deuda, el
fiador no tiene acción contra él; sin embargo, le queda a salvo el recurso de repetición
de lo pagado contra el acreedor (art. 2033 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). La solución
legal es lógica y equitativa, puesto que el acreedor ha percibido dos veces la prestación
que constituye el objeto de la obligación afianzada; tratándose de un pago indebido
(160) o sin causa (161) , puede ser repetido, haya sido hecho por error o no (art. 792 Ver
Texto, C.Civ.). 2) Distinto es el caso cuando el fiador paga sin poner en conocimiento
del deudor tal hecho, pero éste aún no ha realizado pago alguno; puesto que en tal caso,
si bien no pierde la acción de reembolso contra el deudor principal, éste, cuando es
requerido de pago por el fiador que pagó, podrá oponerle todas las defensas y
excepciones que hubiera podido oponerle al acreedor (art. 2033 Ver Texto, 2º párr.,
C.Civ.).
JURISPRUDENCIA
La disposición del art. 2033 Ver Texto, C.Civ., se refiere al pago hecho por el fiador sin
consentimiento del deudor, pero solamente cuando éste a su vez pagó también la deuda
(Cám. Civ. 2ª, LL, 10, 270).
F) Negligencia del fiador.
También la acción de reembolso del fiador se perjudica cuando éste, sabiendo de la
existencia de excepciones que el deudor tuviera contra el acreedor, no las opusiera o
fuera negligente en la producción de la prueba o en la interposición de los recursos que
puedan enervar o destruír la acción del acreedor (art. 2034 Ver Texto, C.Civ.). Cabe
entender que la norma no comprende la interposición de excepciones del deudor
fundadas en su incapacidad, pues ella no es oponible por el fiador (art. 2020 Ver Texto,
C.Civ.) (162) .
El fiador conservará la acción de reembolso cuando pruebe que era inútil para enervar la
acción del acreedor, la deducción de las defensas y excepciones que el deudor tuviera, o
que la interposición del recurso de apelación o la prosecución del recurso ya interpuesto
carecían de sentido, por ser estériles para oponerse al progreso de la acción del acreedor
(arg. art. 2112 Ver Texto, C. Civ.) (163) .
G) Pago del fiador no demandado, sin conocimiento del deudor.
Cuando el fiador ha pagado sin haber sido demandado, y sin dar conocimiento al
deudor, no podrá repetir lo pagado si el deudor probase que al tiempo del pago tenía
excepciones que extinguían la deuda (art. 2035 Ver Texto, C.Civ.).
En los casos anteriores, que hemos considerado ya, el legislador tuvo como presupuesto
que existía demanda judicial (164) ; en la norma trascrita, en cambio, se pone como
condición, para que el fiador pierda su derecho de reembolso, tres situaciones, a las
cuales hay que agregar la que trae el artículo siguiente (2036). A saber: 1) que haya
pagado oficiosamente, es decir, sin haber sido demandado; 2) que tal pago lo haya
hecho sin prevenir al deudor; 3) que éste demuestre que al tiempo en que lo efectuó
tenía defensas o excepciones extintivas de la deuda afianzada; 4) que del pago efectuado
en esas circunstancias ha dimanado perjuicio para el deudor (art. 2036 Ver Texto,
C.Civ.).
A ello apuntamos que por natural implicancia, si el pago no es oficioso, sino que el
fiador lo ha hecho cuando ha sido demandado judicialmente, aunque no diera aviso al
deudor, aquél mantiene su derecho a reembolso (165) , puesto que la regla legal, por
contener una causal de pérdida de un derecho, debe ser interpretada estricta y
restrictivamente (166) .
La prueba de la existencia de las excepciones extintivas de la deuda afianzada, debe
versar sobre que ellas existían al tiempo en que se efectuó el pago, y es a cargo del
deudor; la prueba de que el pago ha sido útil y no ha producido perjuicio en los
derechos o interés del deudor, queda a cargo del fiador (167) .
(117) El art. 2026 Ver Texto, C.Civ., sólo resulta aplicable, como más adelante
exponemos, en cuanto autoriza al fiador a solicitar el embargo de los bienes del deudor.
(118) Conf.: Segovia, II, ns. 1726 y 1728, admitiendo, empero, en la primera, con
evidente incongruencia, la aplicación del inc. 4 del art. 2026 Ver Texto, C.Civ.;
Malagarriga, III, nos. 85 y ss.; Rivarola, IV, nos. 995, 996 y 998; Obarrio, I, nº 508.
(119) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 496.
(120) Conf.: Rivarola, IV, 999.
(121) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1106; Guillouard, nº 209; Acuña
Anzorena, en Salvat, III, nº 2067, n. 76d; Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 544.
(122) Conf.: Spota, VIII, 269.
(123) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1094; Salvat, III, nº 2063.
(124) Como entiende Segovia, II, n. 1726.
(125) Conf.: Rivarola, IV, nº 996.
(126) Conf.: Machado, V, 388; Zavala Rodríguez, II, nº 1603.
(127) Conf.: Rivarola, IV, nº 997.
(128) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1604.
(129) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1097; Machado, V, 387.
(130) V. nº 4, letra d, de este capítulo.
(131) Conf.: Messineo, IV, 136.
(132) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 496, n. 20.
(133) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
548.
(134) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 295; Zavala Rodríguez, II, nº 1605.
(135) Art. 546: "Pendiente la condición suspensiva, el acreedor puede proceder a todos
los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garantía de sus
intereses y de sus derechos".
(136) Conf.: Segovia, II, n. 1724.
(137) Conf.: Lafaille, III, nº 247.
(138) V. nº 4, letra d, de este capítulo.
(139) Conf.: Salvat, III, nº 2086.
(140) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1100; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº
1543; Freitas, art. 3346; Machado, V, 391; Segovia, Código Civil, I, 559; Acuña
Anzorena, en Salvat, III, nº 2068, n. 76e.
(141) V. nº 3, letra c, ap. III, de este capítulo.
(142) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 477, nº 7, in fine.
(143) Conf.: Spota, VIII, 272; Salvat, III, nº 2069; Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2,
493.
(144) Conf.: Messineo, IV, 138; Lafaille, III, nº 248.
(145) Conf.: Freitas, art. 3348, 2ª parte; Spota, VIII, 273.
(146) Conf.: Segovia, Código Civil, I, 550; Machado, V, 390; Lafaille, III, nº 248;
Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2071, n. 79a; Spota, VIII, 272.
(147) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1088; Guillouard, nº 168; Borda, Tratado
de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 551.
(148) Conf.: Messineo, IV, 138.
(149) Conf.: Llerena, VI, 309; Spota, VIII, 274.
(150) Conf.: Spota, VIII, 275.
(151) Conf.: Salvat, III, nº 2073; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1969, II, 551.
(152) Conf.: Lafaille, III, nº 250.
(153) Conf.: Salvat, III, nº 2074; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1969, II, 552.
(154) Comp. con Spota, VIII, 276: Es una situación análoga a la que trae el art. 727 Ver
Texto, 3er. párr., C.Civ.
(155) Conf.: Salvat, III, nº 2075a.
(156) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1137; Salvat, III, nº 2075.
(157) Conf.: Spota, VIII, 277. Contra: Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 552, quien critica la solución legal, por entender que no es
congruente con el principio de que el fiador se subroga en los derechos del acreedor.
(158) V.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1541.
(159) Conf.: Segovia, Código Civil, II, nº 87; Lafaille, III, nº 252; Acuña Anzorena, en
Salvat, III, nº 2077, nº 83b.
(160) Conf.: Lafaille, III, nº 252.
(161) Conf.: Spota, VIII, 278.
(162) Conf.: Machado, V, 398; Llerena, VI, 308; Borda, Tratado de derecho civil
argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 554.
(163) Conf.: Spota, VIII, 279.
(164) Conf.: Salvat, III, nº 2080.
(165) Conf.: Aubry y Rau, 5ª ed., VI, 237; Troplong, nos. 383 y 386; Spota, VIII, 279;
Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2080, n. 84b: Como expresan los autores que la
propugnan, la segunda parte del art. 2031, C.Civ. francés, igual al art. 2035 Ver Texto
nuestro, dos condiciones requiere para su aplicación: a) que el fiador pague sin ser
demandado, y b) sin dar conocimiento al deudor; faltando la primera no se dan aquellas
condiciones.
(166) Conf.: Machado, V, 395. Contra: Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 553: Pero esa interpretación contraría el texto expreso del
art. 2033 Ver Texto, C.Civ., según el cual siempre que el fiador pagase sin
conocimiento del deudor, éste podrá oponerle todas las defensas que hubiera podido
oponer al acreedor.
(167) Conf.: Llerena, VI, 309; Machado, V, 401; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº
2081, n. 84c.
d) Entre cofiadores y subfiadores.
Los preceptos del Código Civil, aplicables a la fianza comercial, disponen en este tema:
I) El cofiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos,
acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los otros cofiadores, para cobrar a
cada uno de éstos la parte que le correspondiese (art. 2037 Ver Texto, C.Civ.). El
artículo trascrito establece que en el caso de una fianza acumulativa, esto es, prestada
por varias personas conjuntamente, se establece entre ellos un vínculo solidario pasivo
(168) . En consecuencia, quien ha cumplido queda subrogado legalmente por el pago
efectuado (art. 768 Ver Texto, inc. 2, C.Civ.) (169) , rigiendo en la especie el principio
de repetición por partes, pues quien pagó tiene acción contra los demás cofiadores por
sus respectivas partes que a cada uno le corresponde conforme a la relación interna que
tengan establecida entre ellos. Si uno de ellos fuese insolvente, la parte de él se
distribuye entre los otros cofiadores, por lo cual el cofiador que pagó tiene acción de
contribución contra los demás (170) .
II) El fiador que paga más de lo que le corresponde es subrogado por el exceso en los
derechos del acreedor contra los demás cofiadores, y puede exigir una parte
proporcional de ellos (art. 2038 Ver Texto, C.Civ.). La regla legal aplica la misma
solución que en el caso anterior. Por natural implicancia, si sólo hubiera pagado la parte
que le corresponde personalmente, no podrá intentar reembolso alguno contra los demás
cofiadores (171) .
III) En el supuesto de que en favor de uno de los cofiadores se hubiera otorgado una
fianza de segundo grado o subfianza (172) , en caso de insolvencia de ese fiador, el
subfiador queda responsable frente a los otros cofiadores en los mismos términos que su
afianzado (art. 2041 Ver Texto, C.Civ.); ello es así aun cuando haya sido solidario con
respecto al acreedor primitivo (173) .
IV) Quedó expresado que el cofiador que efectuó el pago útil de la deuda afianzada,
queda subrogado legalmente y puede repetir de los demás cofiadores la parte que le
correspondiese a cada uno (art. 2037 Ver Texto, C.Civ.); cuando el pagador accione
contra los demás cofiadores por el reembolso correspondiente, éstos podrán oponerle
todas las defensas y excepciones que el deudor principal pueda oponerle al acreedor
(art. 2039 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). Tales defensas y excepciones podrían ser
fundadas en error, dolo o violencia, o en la nulidad por objeto ilícito de la fianza (174) .
Pero no podrán invocar contra la acción de contribución que contra ellos se ejerza, la
incapacidad del deudor (arts. 1994 Ver Texto y 2039 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.) (175) .
Tampoco podrán, los cofiadores, oponer las excepciones puramente personales que
correspondiesen al cofiador-pagador, contra el acreedor, y de las cuales no quiso valerse
(art. 2040 Ver Texto, C.Civ.); como podrían ser la nulidad que ese cofiador que atendió
el pago, pudiera invocar por haber sufrido error, dolo o violencia al otorgar la fianza
(176) , pues siendo él quien ha sufrido el vicio, tiene un derecho personal,
absolutamente libre de invocarlo o no, sin tener la obligación de dar cuenta a los demás
cofiadores (177) .
JURISPRUDENCIA
Aunque se trate de una fianza comercial, dirigida la acción contra uno de los cofiadores,
sólo puede perseguirse a otro cofiador una vez demostrada la insolvencia del
demandado en primer término (Cám. 2ª C.C. La Plata, JA, 1943-IV, 669).
La acción de reembolso seguida por el fiador contra otro fiador solidario se extiende a
las sumas adeudadas por el deudor principal, los intereses pagados por el actor desde
que fue constituído en mora, sin que pueda alegar para liberarse de tal obligación que el
pago se dilató indebidamente por las defensas improcedentes que opuso en juicio, y la
mitad de las costas devengadas en la causa seguida contra el deudor afianzado (Cám.
Com., LL, 58, 41).
(168) Conf.: Messineo, IV, 137.
(169) Conf.: Salvat, III, nº 2082.
(170) Conf.: Messineo, IV, 139; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1969, II, 555.
(171) Conf.: Lafaille, III, nº 258.
(172) V. nº 3, letra c, ap. I, de este capítulo.
(173) Conf.: Llerena, VI, 313.
(174) Conf.: Salvat, III, nº 2085; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1969, II, 556.
(175) La doctrina está de acuerdo con lo afirmado en el texto, aun cuando Vélez
incurrió en un error material en la última palabra del art. 2039 Ver Texto, C.Civ., al
consignar "éste", y no "al deudor" como correspondía establecer, de modo análogo a su
fuente: art. 368 del Esboço de Freitas (conf.: Machado, V, 406; Segovia, Código Civil,
I, n. 80; Salvat, III, nº 2085; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs.
As., 1969, II, 556, n. 2871: "La palabra "éste" parece referirse al acreedor, pero
evidentemente ello no tendría sentido desde que el acreedor es quien acciona, y no
quien se excepciona").
(176) Conf.: Salvat, III, nº 2086.
(177) Conf.: Lafaille, III, nº 259.
8. EXTINCIÓN DE LA FIANZA.
La garantía personal que importa la fianza puede extinguirse de diversos modos; los
estudiaremos a continuación, distinguiendo según la extinción se produzca por vía
indirecta o secundaria o se verifique por vía directa o principal.
a) Extinción por vía indirecta o secundaria.
Siendo la fianza una obligación accesoria, en principio, puede extinguirse por todos los
motivos de extinción de la obligación principal (arts. 525 Ver Texto y 2042 Ver Texto,
C.Civ.). Empero, ellos presentan algunas peculiaridades que nos llevan a considerar
separadamente, y con algunos detalles, los distintos supuestos extintivos que pueden
presentarse.
I) Pago. Dación en pago.
A) El pago de la obligación garantida extingue la fianza que la garantiza cuando el pago
lo realiza el deudor principal, sin otra consecuencia. Pero también la fianza se extingue,
como relación externa frente al acreedor, cuando dicho pago lo realiza el fiador; pero en
este caso, ello es sin perjuicio de la subrogación legal en los derechos del acreedor que
el ordenamiento le concede al fiador-pagador, y la consiguiente acción de regreso para
reembolsarse lo pagado del deudor principal (art. 2029 Ver Texto, C.Civ.) y,
eventualmente, contra los otros cofiadores si los hubiera (art. 2037 Ver Texto, C.Civ.).
Pero si el pago es efectuado al acreedor por un tercero no interesado en la deuda, que se
subroga en los derechos, la fianza no se extingue (arts. 767 Ver Texto, 768, inc. 3, 769 y
771 Ver Texto, C.Civ.) (178) .
B) Si el acreedor acepta en pago de la deuda afianzada otra cosa o prestación distinta de
la debida, la fianza se extingue, aun cuando después el acreedor sufra la pérdida por
evicción de la cosa entregada en pago (art. 2050 Ver Texto, C.Civ.). Ello es
consecuencia de la novación que produce el pago por entrega de bienes, que extingue
definitivamente la obligación garantida, sin posibilidad de que ésta pueda revivir si el
acreedor que recibió la cosa en pago es vencido en juicio sobre la propiedad de ella, sin
perjuicio del derecho para ser indemnizado que le asiste (arg. art. 783 Ver Texto,
C.Civ.).
Aun cuando el art. 2050 Ver Texto, C.Civ., no incluye la expresión "aceptación
voluntaria" del acreedor que recibe la dación en pago, que trae la fuente de la norma,
que es el art. 2038 del Código Civil francés, se debe entender que la dación en pago no
tiene efecto extintivo de la fianza cuando el bien del deudor fue obtenido por el acreedor
por adjudicación judicial en juicio seguido contra aquél (179) . La jurisprudencia
francesa, en aplicación del modelo legislativo de la regla legal contenida en el citado art.
2050 Ver Texto, C.Civ., ha resuelto, con criterio restrictivo, que el fiador no queda
liberado si él mismo ha sido quien vendió al acreedor la cosa o si esta que ha de darse
en pago ha sido pactada en el mismo acto de constitución de la fianza, o si al aceptar la
dación en pago el acreedor dejó a salvo sus derechos contra el fiador (180) .
JURISPRUDENCIA
Para el tema de la extinción de la fianza por pago de la obligación principal, se puede
consultar la jurisprudencia reseñada en el nº 7, letra c, apartado II, parágrafos A, B, C, D
y E.
II) Novación.
La fianza se extingue por la novación de la obligación principal hecha entre acreedor y
deudor principal y tiene vigencia aun cuando el acreedor la hiciese con reserva de
conservar sus derechos contra el fiador (arts. 525 Ver Texto, 803 Ver Texto, 1er. párr.,
2042 Ver Texto y 2047 Ver Texto, C.Civ.).
A ello apuntamos:
A) Que el principio general enunciado debe ser concordado con la norma que trae el art.
803 Ver Texto, 2º párr., C.Civ., que autoriza al acreedor, mediante reserva expresa, a
mantener la vigencia de los privilegios e hipoteca del antiguo crédito, que por esa razón
pasan al nuevo (181) .
B) Que para que se produzca la extinción de la fianza, enunciada al principio, es
necesario que se realice una verdadera y propia novación de la obligación principal
(182) , puesto que no cualquier transacción sin efectos novativos extingue la fianza
(183) .
En ese sentido, no se ha considerado que hubo novación y, por tanto, extinción de la
fianza por vía de consecuencia, cuando: 1) sólo ha habido una simple disminución en el
alquiler (184) ; 2) o cuando se ha efectuado nada más que la conversión de la moneda
en que estaba pactada la obligación principal (185) ; 3) o cuando sólo hubo un cambio
de destino de la cosa locada que no importó novación (186) ; 4) o cuando una vez
otorgada la fianza, el acreedor y el deudor convienen el pago en cuotas de la deuda
afianzada, cuyo límite máximo no excede el plazo pactado en el contrato originario
(187) .
C) Si bien hay extinción indirecta de la fianza, aun cuando el acreedor efectúe cualquier
reserva de sus derechos frente al fiador (art. 2047 Ver Texto, C.Civ.). Cabe entender
que en virtud de la libertad de las convenciones (art. 1197 Ver Texto, C.Civ.), nada
impide que se establezca un pacto contrario entre acreedor y fiador, que haga que la
fianza persista (188) .
JURISPRUDENCIA
Origina la extinción de la garantía a que se obligó el fiador, si en dos oportunidades el
acreedor y el deudor modificaron el monto y la duración del contrato original, sin la
intervención del garante, pues se debe entender que ellas implicaron sendas novaciones
del contrato primitivo (Cám. Esp. C. y C., III, ED, 50, 442).
Cuando el acreedor consiente por sí recibir pagarés en pago de la deuda de parte del
deudor principal, la fianza queda extinguida en virtud de la novación operada (Cám.
Paz, I, LL, 5, 273).
Sin el consentimiento expreso del fiador, el deudor y el acreedor no pueden trasladar su
fianza de una obligación a otra distinta (Cám. Esp. C. y C., I, ED, 50-442).
La modificación del precio, en sucesivas ocasiones, del que fue pactado en el contrato
principal, sobre todo acordadas extrajudicialmente, sin anuencia del fiador, tiene entidad
suficiente para configurar una novación, y, en consecuencia, la extinción de la fianza
(Cám. Fed. C. y C., II, LL, 1975-A, 877).
Sin embargo, se ha declarado que no existe novación si el nuevo contrato no llegó a
perfeccionarse por falta de la firma del fiador, lo que constituía una condición esencial
impuesta por el acreedor demandante para dejar sin efecto el contrato originario. La
fianza primitiva, entonces, debe reputarse subsistente (SCBA, JA, 58, 303).
Si no ha habido novación de la obligación, no funciona la excusión del fiador fundada
en lo dispuesto por el art. 2046 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Esp. C. y C., I, ED, 99, 531).
No hay novación cuando el acreedor recibe documentos suscritos por terceros a la orden
del deudor y endosados por éste en su favor, a fin de obtener la liberación de azúcares
prendados en garantía de la deuda, que se hallaba, además, garantizada con la fianza
personal de los demandados en autos. En consecuencia, la obligación y deuda principal
permanece idéntica, con todos sus accesorios, fianzas y resguardos, etc. (Cám. Fed.
Tucumán, LL, 1977-B, 614).
No obstante ello, se ha declarado que la convención entre deudor y acreedor que
modifiquen -aunque no produzcan novación- la obligación primitiva, le son ajenas al
fiador y, por tanto, no pueden perjudicarlo (Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 139, 816).
III) Compensación.
En aplicación de los principios generales, la compensación que se opere entre el deudor
y el acreedor que extinga la obligación afianzada, por vía de consecuencia extingue
también la fianza (arts. 525 Ver Texto y 2042 Ver Texto, C.Civ.).
No obstante, y aun cuando se trata de una situación distinta, hay que tener en cuenta que
el fiador no sólo puede compensar la obligación que le nace en virtud de la fianza, con
lo que el acreedor le deba, sino que también puede invocar y probar lo que el acreedor
deba al deudor principal, para de ese modo causar la compensación o el pago de la
obligación. Sin embargo, el deudor principal no puede invocar como compensable su
obligación con la deuda del acreedor al fiador (art. 829 Ver Texto, C.Civ.).
IV) Transacción.
La transacción entre el acreedor y el deudor extingue la obligación del fiador, aunque
éste estuviera ya condenado al pago por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
(art. 852 Ver Texto, C.Civ.).
El precepto trascrito tiene su fundamento en el carácter accesorio de la fianza (arts. 525
Ver Texto y 2042 Ver Texto, C.Civ.), así como en el hecho de que siendo que la
sentencia no causa novación, es siempre la obligación originaria del fiador la que se
ejecuta, y siendo ésta accesoria de la obligación principal, que por hipótesis se ha
extinguido por transacción, también queda extinguida la obligación del fiador, aun
cuando se haya dictado sentencia de condena sobre ella.
Hay que dejar aclarado que el caso explicado no resulta aplicable si, en vez de fiador, el
condenado es un sujeto obligado como principal pagador (189) , pues rigen en la
especie normas distintas de las consideradas aquí, que trae también soluciones distintas
(190) ; v.gr., art. 853 Ver Texto, C.Civ., que dispone: "La transacción hecha con uno de
los deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta; y
recíprocamente, la transacción concluída con uno de los acreedores solidarios puede ser
invocada por los otros, mas no serles opuesta por su parte en el crédito".
V) Confusión.
A) La reunión en una sola persona de la calidad de deudor y acreedor de una obligación
afianzada, produce la extinción por confusión de la obligación principal y por vía
indirecta o secundaria extingue la obligación del fiador (art. 865 Ver Texto, 1er. párr.,
C.Civ.). Empero, tal extinción no es definitiva, pues si posteriormente la confusión cesa
y se restablece la separación de las calidades de acreedor y de deudor, que se habían
reunido en la misma persona, se restituye la vigencia de la obligación principal y de
todos los accesorios de ella, entre éstos de la fianza (art. 867 Ver Texto, C.Civ.).
B) Cuando se produce la reunión en una misma persona de la calidad de deudor y
fiador, ella deja subsistente las hipotecas, las fianzas y todas las seguridades especiales
dadas al acreedor por el fiador (art. 2048 Ver Texto, C.Civ.). El fundamento del
precepto se apoya en que si bien se extingue la fianza, como tal, por la confusión
operada, subsiste la obligación principal del deudor frente al acreedor. Este último, que
como fácilmente se percibe, está fuera de la relación interna entre deudor y fiador,
queda por ello ajeno a la confusión; por tanto, subsistiendo la obligación principal, si
ella está garantida por prendas, hipotecas, cauciones y toda otra seguridad especial dada
al acreedor por el fiador, éstas, por ser accesorias de la obligación principal, también
subsisten (191) .
C) La confusión del derecho del acreedor con la obligación del fiador, en cambio, no
extingue la obligación principal (art. 685 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.), pero produce la
extinción de la fianza, y si los fiadores fueran varios y la confusión se opera respecto de
uno de ellos, los otros cofiadores quedan liberados en la parte correspondiente al
cofiador trasformado en acreedor (192) .
D) No existe extinción de la fianza por confusión cuando el fiador resulta sucesor del
deudor, si éste al momento de constituírse la fianza era un incapaz relativo (arg. arts.
1993 Ver Texto y 1994, C.Civ.) (193) .
VI) Renuncia o remisión de deuda.
A) La renuncia onerosa o gratuita del acreedor al deudor principal extingue la fianza
(art. 2094 Ver Texto, C.Civ.). Ello no es más que la aplicación reiterada del principio
que domina las obligaciones accesorias, cuando las obligaciones principales a las cuales
acceden se extinguen por causa legal (art. 525 Ver Texto, C.Civ.).
B) La remisión de deuda hecha al deudor principal libera a los fiadores, pero la que se
ha hecho al fiador no aprovecha al deudor principal (art. 880 Ver Texto, C.Civ.). Sin
embargo, la remisión hecha a alguno de los cofiadores no aprovecha a los demás, sino
en la medida de la parte que correspondía al fiador que hubiera obtenido la remisión de
deuda (art. 882 Ver Texto, C.Civ.). Ello es así porque en las relaciones internas de la
fianza acumulativa rige entre los cofiadores el principio de separación por partes (194) .
La remisión efectuada por entrega del documento original, en relación a los fiadores,
produce los mismos efectos que la remisión de deuda expresa que realizara el acreedor
(art. 884 Ver Texto, C.Civ.).
C) Para el caso de que el fiador hubiera pagado al acreedor una parte de la obligación
para obtener su liberación, tal pago debe ser imputado sobre la deuda; pero si el
acreedor hubiese hecho después remisión de la deuda, el fiador no puede repetir la parte
que hubiera pagado con anterioridad (art. 883 Ver Texto, C.Civ.).
D) En caso de concurso del deudor principal, la remisión que importa la votación de la
propuesta del concordato del deudor principal, que incluye aquélla (art. 42 Ver Texto,
ley 19551), no produce la extinción de la obligación del fiador (art. 2049 Ver Texto, in
fine, C.Civ.), aun cuando el acreedor no se reserve expresamente sus derechos contra él
(195) .
Ello tiene por fundamento que a la luz de los principios del derecho concursal, el
acreedor integra la masa, constituída por los acreedores concurrentes, por lo que la
remisión concedida -si es que la propuesta la incluye- no surge personal y libremente
del voto emitido en la junta, sino del resultado de la votación de la comunidad legal,
forzada y fortuita, que es la masa de acreedores (196) y que se torna obligatoria para
todos los acreedores: adherentes, ausentes y disidentes, cuando se produce la
homologación del juez del concurso (arts. 61 Ver Texto y 67 Ver Texto, ley 19551)
(197) .
E) Sin embargo, fuera del caso del concurso, se ha entendido que la remisión de la
deuda del acreedor realizada contra el abandono del activo del deudor, importa la
extinción de la fianza y la liberación del fiador (198) .
JURISPRUDENCIA
Las concesiones acordadas por los acreedores al votar el concordato no son concesiones
espontáneas, sino que son el resultado de una deliberación de la masa destinada a fijar
una situación de hecho y evitar mayores males; por consiguiente, no pueden aplicarse al
caso los principios establecidos por el derecho común para regir los efectos de la
remisión pura y simple concedida por el acreedor al deudor principal, y, por tanto, ni los
codeudores ni los fiadores podrán aprovechar las ventajas otorgadas al convocatario o
concursado (Cám. Com., B, LL, 1985-D, 529).
También se ha declarado que el hecho de que el deudor principal, a fin de evitar la
quiebra, se acoja al procedimiento preventivo obteniendo un convenio equitativo con
sus acreedores, no puede traer aparejado para el fiador la aplicación de condiciones más
severas que se puntualizan para el supuesto del deudor declarado en estado de falencia.
Modificar el plazo al fiador es alterar la condición de la obligación de éste, por un hecho
que le es ajeno (Cám. 1ª C.C. Tucumán, LL, 144, 632).
VII) Imposibilidad de pago.
Cuando la obligación afianzada se extingue en razón de que la prestación que forma su
materia resulta física o legalmente imposible, sin culpa del deudor principal (art. 888
Ver Texto, C.Civ.), por vía de consecuencia quedará extinguida la fianza en su carácter
de obligación accesoria (art. 525 Ver Texto, C.Civ.). Ello es así, siempre que la
imposibilidad sobreviniente no provenga de un hecho culpable del fiador, como ocurre,
por ejemplo, cuando la cosa perece por su negligencia (199) .
Tampoco queda liberado el fiador cuando el deudor, por excepción, se hubiera
comprometido a responder aun del caso fortuito, pues sobrevenida la imposibilidad de
pago por tal caso fortuito, su obligación queda trasformada en obligación de indemnizar,
y habiendo sido garantida ella personal y expresamente por el fiador, subsiste la
obligación de éste (200) .
VIII) Prescripción. Resolución. Nulidad.
Aun cuando tratamos en forma separada a estos tres supuestos, las normas legales que
los regulan tienen un denominador común (arts. 2021 Ver Texto y 2022, C.Civ.), que en
nuestro concepto tiene un doble fundamento. De un lado el carácter accesorio de la
fianza; de otro lado, la abstracción impropia que ella tiene respecto de las relaciones
externas entre acreedor y deudor, que determina que los convenios que entre ellos
pudieran existir no comprometen al fiador, ni pueden agravar su suerte (201) .
A) Prescripción.
No obstante que la prescripción liberatoria está cumplida, la renuncia expresa o tácita
del deudor a los beneficios no perjudica al fiador, y puede oponer la excepción
correspondiente si fuera demandado por el acreedor (arts. 2021 Ver Texto, 2022, 3963
Ver Texto y 3964, C.Civ.). Es decir que operada la prescripción liberatoria de la
obligación principal, ella opera por vía indirecta o secundaria la extinción de la fianza
como obligación accesoria.
Conviene señalar que aun cuando la solución que trae el art. 2022 Ver Texto, C.Civ.,
puede aparecer colisionando con la norma del art. 1993 Ver Texto, C.Civ., que permite
afianzar una obligación natural, que es la característica que adquiere la obligación
prescrita, no existe tal contradicción, pues, en rigor, son situaciones claramente
distintas. En efecto: en el primer caso (v.gr., art. 2022 Ver Texto, C.Civ.), existió una
obligación exigible que fue afianzada y que luego prescribió por inercia del acreedor, y
en el segundo (v.gr., art. 1993 Ver Texto, C.Civ.), el fiador se hizo responsable del
cumplimiento espontáneo de una obligación, no exigible, esto es, natural (202) .
Refuerza la distinción expuesta y la justicia de la solución legal, los extremos fácticos,
en los cuales se otorga una y otra fianza, pues no nos caben dudas de que las relaciones
y motivaciones por las cuales se presta una fianza de una obligación exigible, son muy
distintas de las que preordenan el afianzamiento de una obligación natural.
JURISPRUDENCIA
La obligación del fiador corre la misma suerte que la obligación del deudor principal,
por lo cual queda liberado si aquélla está prescrita (Cám. Com., A, ED, 47, 780).
La obligación del fiador se rige por los mismos plazos de la obligación afianzada y
dicho plazo corre, para el fiador, como para el deudor, desde que la obligación
afianzada se hizo exigible (Cám. Com., A, LL, 1977-A, 432).
La obligación del fiador, sea simple, solidaria o principal pagador, se rige en cuanto a la
prescripción por los mismos plazos que la ley señala para la obligación garantizada
(Cám. Com., A, LL, 1978-C, 254; ídem, LL, 1978-D, 623).
Si bien la prescripción de la fianza se rige, respecto del acreedor, por el plazo
establecido por el art. 846 Ver Texto, C.Com., puede ser otro el término de prescripción
para cada una de las obligaciones garantizadas (Cám. Com., A, ED, 47, 779).
No cabe utilizar el término "prescripción" en el período que corre desde la constitución
de la fianza hasta el incumplimiento del afianzado, por la sencilla razón de que este
derecho del actor no está expedito contra el recurrente, o sea, carece de acción, y la
prescripción es un modo de extinguir la acción (Cám. Com., C, LL, 1981-A-218).
B) Resolución o rescisión.
Cuando la obligación principal quede resuelta por alguno de los supuestos
contemplados por la legislación mercantil (art. 216 Ver Texto, C.Com.) (203) o, por
ejemplo, por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual estuviera sometida
(arts. 1993 Ver Texto y 553 Ver Texto, C.Civ.), el fiador también queda liberado de su
obligación, pues será otro caso de extinción indirecta o secundaria de la fianza (art. 525
Ver Texto, C.Civ.).
Sin embargo, hay que tener en cuenta que si la fianza se pactó garantizando todas las
obligaciones emergentes del contrato principal, y el deudor, en virtud de que la
resolución o rescisión se funda en alguna causal que lo haga responsable de ella, el
acreedor hará efectiva la consecuencia patrimonial por resarcimiento, sobre la garantía
personal otorgada por el fiador. Es decir, éste no quedará liberado en esos casos, pues la
fianza que ha otorgado, entre otros motivos, ha sido para garantizar las consecuencias
derivadas del incumplimiento del deudor, que como en el supuesto considerado han
llevado a la denuncia y posterior resolución del contrato principal.
JURISPRUDENCIA
Si los fiadores se obligaron a responder aun luego de vencido el contrato y hasta la
restitución de la tenencia del bien, carece de relevancia que se hubiera o no rescindido el
referido contrato, porque, equivaliendo la rescisión a su término, subsiste la obligación
de los fiadores a responder por las resultas de las obligaciones emergentes con
posterioridad a la extinción del vínculo y en tanto no se restituya la tenencia de la cosa
mediante la pertinente tradición (Cám. Esp. C. y C., V, ED, 84, 537).
Si se convino que la fianza durara de modo que cubriera todo el curso del contrato y
mientras tuviera responsabilidad como garante, es natural que la simple denuncia del
vínculo que importa el ejercicio de la resolución durante el plazo de vigencia del
contrato, que no es la finalización de éste, ni tampoco como consecuencia ineludible ha
de entenderse que el fiador queda liberado de sus obligaciones que se hacen exigibles,
precisamente, por el evento ocurrido: la resolución (Cám. Civ., D, ED, 82, 238).
Si se estipuló que la fianza debía cubrir todo el curso del contrato principal, la denuncia
de éste, que produjo su resolución, no tiene por consecuencia la liberación del fiador,
porque no significa la extinción de las obligaciones derivadas de dicho contrato (Cám.
Civ., D, LL, 1979-A, 30).
Si se denunciara el contrato principal, y ello, per se, tuviera como consecuencia que se
extinguiera la fianza o se liberara el deudor, resultaría que por ese acto aparecería el
acreedor renunciando a la garantía, cuando de ninguna manera, ni siquiera en forma
implícita o indirecta, se puede sacar dicha conclusión, que en principio supone
incumplimiento del concesionario o ejercicio de un derecho por parte del concedente, y
no liberación del obligado principal (Cám. Civ., D, ED, 82, 238).
Referido al fiador del concordato homologado, que sufre la resolución por
incumplimiento del concursado en las cuotas concordatarias, se ha declarado que dado
que el art. 75 Ver Texto, ley 19551, al referirse a todos los casos en que se declara la
quiebra estando pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo o resolutorio, sólo
indica que, en tal caso, se aplicará los incs. 2, 6 y 7, con lo cual ha venido a convalidar
la solución de leyes anteriores (v.gr., art. 44 , ley 11719), en el sentido de que el fiador
que garantizó el cumplimiento del concordato preventivo o resolutorio no queda
liberado (Cám. Com., B, LL, 1985-D, 529).
Asimismo se ha declarado que no habiendo sido parte los fiadores en el convenio de
rescisión, no puede oponérseles lo manifestado en él, respecto a que continuaban en su
obligación accesoria de garantía (Cám. Esp. C. y C., VI, LL, 156, 602).
C) Nulidad.
Por último, cuando la obligación afianzada padezca de nulidad por el vicio e
inexistencia de algunos de sus requisitos intrínsecos, ello también producirá la extinción
por vía de consecuencia de la fianza otorgada como garantía del pago de la obligación
principal. Un ejemplo significativo de ello se presenta cuando el deudor concursado
obtiene la homologación del acuerdo preventivo favorablemente votado por la masa de
acreedores (art. 61 Ver Texto, ley 19551), y entre las medidas asegurativas que se
constituyen para respaldar su cumplimiento, se establece una fianza como garantía
personal de un tercero (art. 63 Ver Texto, ley 19551). Si el concordato es atacado de
nulidad, dentro del año de su homologación, por algunos de los sujetos comprendidos
en él, y ella prospera, además de declararse la quiebra del concursado-afianzado (art. 73
Ver Texto, ley 19551) se produce la liberación del fiador que garantizaba el
cumplimiento del concordato declarado nulo (art. 73 Ver Texto, inc. 1, ley 19551).
(178) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1548; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº
2089, n. 89b; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
559.
(179) Conf.: Segovia, Código Civil, I, 557; Spota, VIII, 289.
(180) V.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1549.
(181) Conf.: Salvat, III, nº 2091; Spota, VIII, 287.
(182) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2091, n. 93; Borda, Tratado de derecho
civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 559.
(183) Conf.: Ravazzoni, La fideiussione, Milano, 1957, 39 y ss.
(184) Conf.: Acuña Anzorena, lug. cit. y Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 559.
(185) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1550.
(186) Conf.: Acuña Anzorena, lug. cit.
(187) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
559.
(188) Conf.: Spota, VIII, 288.
(189) V. nº 1, letra b, de este capítulo.
(190) Conf.: Salvat, III, nº 2093.
(191) Conf.: Salvat, III, nº 2094; Spota, VIII, 288.
(192) Conf.: Ravazzoni, 46; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs.
As., 1969, II, 561.
(193) Conf.: Spota, VIII, 288.
(194) Conf.: Messineo, IV, 139.
(195) Conf.: Lafaille, III, nº 269.
(196) Conf.: Rocco, nos. 75 y ss.
(197) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1155; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº
1551.
(198) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, y Planiol, Ripert y Savatier, lugs. cits.;
Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 560.
(199) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 482: En la mayoría de los casos habrá un
delito y, por lo tanto, nacerá a favor del deudor principal un crédito de indemnización
contra el fiador, a cuya cesión tendrá derecho el acreedor que perdió su crédito (art. 281
Ver Texto). Mas aunque no haya delito alguno (por ejemplo, si la cosa debida por el
deudor principal pertenece al fiador mismo y éste la destruye), o aunque la pretensión
fundada en el delito esté prescrita, tiene que aceptarse, igual que en el derecho común,
la existencia de un deber de indemnizar.
(200) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 483.
(201) Conf.: Lafaille, III, nº 242.
(202) Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 560, está
de acuerdo con lo sostenido en el texto y con la solución legal del art. 2022 Ver Texto,
C. Civ.; y agrega: Pero los actos del deudor interruptivos de la prescripción no
cumplida, son oponibles al fiador.
(203) V. t. III-A, cap. I, nº 8.
b) Extinción por vía directa o principal.
I) Principio general.
Como toda obligación, la fianza se extingue por las mismas causas que las obligaciones
en general (arts. 724 Ver Texto y 2042 Ver Texto, C.Civ.).
A pesar de que cuando se operan los supuestos contemplados en el art. 724 Ver Texto,
C.Civ., respecto de la obligación del fiador, ella queda extinguida en todos los casos,
hay que tener en cuenta que: A) cuando tal extinción se produce por renuncia o remisión
hecha por el acreedor al fiador; o cuando existe imposibilidad de pago de este último; o
cuando se produce por confusión entre la persona del acreedor y el fiador: la obligación
principal no se ve afectada y persiste válida y vigente; B) en cambio, cuando se opera la
extinción de la fianza por pago, compensación o transacción entre el acreedor y el
fiador, éste tiene derecho de reembolso de parte del deudor, que sigue debiendo la
prestación objeto de la obligación principal, no ya al acreedor, sino al fiador (204) .
JURISPRUDENCIA
La existencia de la fianza no depende, en rigor, de la vigencia de la obligación que
garantiza, sino de la extinción de ésta o de una causal de liberación, que esté reconocida
por la ley. Si el fiador pretende que se lo libere de la obligación u obligaciones
contraídas, tiene necesariamente que demostrar la liberación del deudor principal o de la
suya propia (Cám. Civ., D, ED, 82, 239; ídem, LL, 1979-A, 30).
II) Imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor.
La fianza se extingue por vía principal o directa cuando la subrogación en los derechos
del acreedor, como hipotecas, privilegios, etc., que permite la acción de regreso por
reembolso de lo que, eventualmente, pague el fiador, se ha hecho imposible por un
hecho positivo o por negligencia del acreedor (art. 2043 Ver Texto, C.Civ.).
El precepto, inexistente en el derecho romano, que sólo concedía excepcionalmente esta
facultad al mandator pecunie credendae, que era el mandante que encargaba al acreedor
a facilitar fondos al deudor (205) , tiene su fundamento en que el fiador siempre puede
subrogarse en los derechos del acreedor, y como en los supuestos comprendidos en la
regla legal, se ha perdido los beneficios y seguridades para hacer efectivo su derecho a
reembolso, es lógico que la ley libere al fiador de la garantía personal asumida. Es decir
que ello es nada más que una consecuencia de la desaparición del llamado beneficio
cedendarum actionum, de que goza el fiador (206) .
Los posibles hechos que pueden fundamentar la aplicación de la norma y, por tanto, la
extinción de la fianza por vía principal o directa, pueden ser catalogados como dice la
propia ley, en: A) positivos: como se ha considerado: 1) la cancelación de una hipoteca
(207) ; 2) la entrega de la cosa prendada (208) ; 3) la entrega voluntaria de las
mercaderías o instalaciones del local arrendado en el momento del desalojo, que obsta el
ejercicio del privilegio que otorgan los arts. 3883 Ver Texto y 3885 Ver Texto, C.Civ.
(209) ; 4) la entrega voluntaria de los frutos y cosas sobre los cuales se puede ejercer el
derecho de retención que autoriza el art. 1558 Ver Texto, C.Civ. (210) ; o B) negativos
(o negligentes): 1) omisión de la inscripción o reinscripción de la hipoteca (211) ; 2)
haber permitido el retiro de las cosas sobre las cuales se puede hacer valer el privilegio
del locador (212) ; 3) haber perdido la posesión de la cosa dada en prenda y no haber
intentado la acción correspondiente para reivindicarla (213) .
La liberación del fiador establecida por la ley en función de los supuestos fácticos
aludidos tiene como requisito que las seguridades y privilegios que han decaído por la
acción u omisión del acreedor deben haberse constituído antes o coetáneamente con la
fianza, no siendo procedente la extinción de la fianza si ellas fueron constituídas con
posterioridad a ella (art. 2044 Ver Texto, C.Civ.). La norma es de toda lógica, puesto
que el fiador, seguramente, tuvo en cuenta la existencia de esas seguridades para
obligarse (214) .
Cuando la subrogación a los derechos del acreedor sólo se ha hecho imposible en una
parte, el fiador sólo queda liberado en proporción de esa parte (art. 2045 Ver Texto,
C.Civ.). Es decir que si el fiador experimenta un detrimento equivalente a la mitad de la
obligación por negligencia del acreedor, entonces la responsabilidad de éste es hasta ese
límite, que a su vez resulta la medida de la liberación del fiador (215) .
Cabe entender que si la imposibilidad de la subrogación, aun cuando sea consecuencia
de la negligencia del acreedor, no causa perjuicio al fiador, la obligación de éste no
queda extinguida (216) ; tampoco queda extinguida la fianza si el acreedor demuestra
que las seguridades en cuestión eran ineficaces (217) porque no existe perjuicio para el
fiador (218) . Lo propio ocurrirá si con posterioridad al decaimiento de las seguridades,
privilegios, etc., ellos han sido reemplazados por otros equivalentes (219) .
Sólo resta señalar que esta causal de extinción, naturalmente, puede ser invocada en la
fianza comercial, puesto que ella es procedente tanto en la fianza simple, como en la
solidaria (art. 480 Ver Texto, C.Com.) (220) .
JURISPRUDENCIA
Para que la cesación de la responsabilidad del fiador se produzca, es necesario que a
causa de la negligencia o abandono del acreedor el deudor caiga en insolvencia (CS, LL,
1, 777; Cám. 2ª, II, La Plata, DJBA, 58, 218).
La fianza se extingue cuando la subrogación en los derechos y privilegios del deudor se
ha hecho imposible por no haber trabado embargo sobre los muebles del inquilino
introducido en la casa (Cám. Civ. 2ª, JA, 3, 329).
La extinción de la fianza cuando la subrogación a los derechos del acreedor, como
hipoteca, privilegios, etc., se ha hecho imposible por un hecho positivo o por
negligencia del acreedor, puede ser invocada tanto por el fiador simple (Cám. Esp. C. y
C., II, ED, 84-213; Cám. 2ª C.C. Santiago del Estero, LL, 66, 604; Cám. Civ., B, ED,
48) como por el fiador solidario (Cám. Civ., B, LL, 134, 49), pero no por el "principal
pagador", equiparado, como se sabe, a un codeudor solidario (art. 2005 Ver Texto,
C.Civ.) (Cám. Civ., B, LL, 134, 49; Cám. Esp. C. y C., II, ED, 84, 213).
El fiador solidario tiene derecho a prevalerse de la excepción que surge del art. 2043
Ver Texto, C.Civ.; pero esta defensa sólo prospera si acredita: a) que los bienes que se
hallaban dentro de la finca arrendada eran embargables y, por tanto, afectados al
privilegio del locador; b) que se trata de bienes cuya realización hubiera asegurado la
efectividad del privilegio, con lo que quedaría demostrado el perjuicio del fiador (Cám.
Apel. Santiago del Estero, JA, 1952-I, 174).
La caducidad de la fianza prevista en el art. 2043 Ver Texto, C.Civ., se refiere a las
garantías reales y privilegios que existen al momento de su constitución, como
seguridades que el fiador tuvo en miras para obligarse, y no a las garantías o privilegios
de nacimiento posterior (SCBA, JA, 58, 303).
La imposibilidad de la subrogación, aunque sea imputable al acreedor, no produce la
liberación del fiador si no le causa perjuicio, ya que la pérdida de las garantías y
privilegios no produce la extinción ipso iure de la fianza, pues el fiador tiene que oponer
esa defensa cuando se lo demande y demostrar que ha existido perjuicio (Cám. Civ., B,
LL, 134, 49).
No cabe alegar negligencia del acreedor de la obligación afianzada, para pretender la
caducidad de la fianza, si el propio fiador fue a su vez negligente en la medida que pudo
tomar y no tomó, para asegurar la subrogación en los derechos del acreedor (SCBA, JA,
58, 303). O cuando conociendo la mora del deudor, solicitó al acreedor un plazo de
tolerancia en favor del deudor para que pudiera pagar (Cám. Apel. Dolores, JA, 1945IV, 355).
Si la paralización de la ejecución hipotecaria seguida por el acreedor contra el deudor
principal, no fue la causa de que la hipoteca se perdiera, no puede actuar la causal
prevista en el art. 2043 Ver Texto, C.Civ., para tener por extinguida la fianza (SCBA,
DJBA, 1944-II, 594).
III) Prórroga del plazo de la obligación.
Dispone el art. 2046 Ver Texto, C.Civ., que la prórroga del pago hecha por el acreedor,
sin consentimiento del fiador, extingue la fianza.
A ello apuntamos que:
A) En este supuesto, no se necesita probar que el fiador quedará en la imposibilidad de
subrogarse en los derechos del acreedor, pues la ley lo presume a partir de la conducta
del deudor que actuando por su cuenta y riesgo, extiende la vigencia de la obligación
principal, sin aviso al fiador (221) .
B) La regla legal parte de la base de que se trata de una fianza concedida por tiempo
determinado (222) , y el hecho de su prórroga importa por sí el riesgo de la insolvencia
del deudor durante el nuevo período (223) .
C) La inconsulta prórroga concedida por el deudor ha impedido ejercer el derecho a
oponerse que al fiador le concede la ley (224) .
D) Aun cuando la sola prórroga del plazo no importa novación de la obligación
principal (art. 812 Ver Texto, inc. 2, C.Civ.) -lo cual produciría la extinción de la fianza
por vía de consecuencia (225) -, ésta se extingue en el supuesto del art. 2046 Ver Texto,
C.Civ., que estamos tratando, en forma directa y principal, porque la prórroga es
inoponible al fiador y la fianza ha caducado por el vencimiento del plazo convenido
(226) .
E) El consentimiento del fiador, que haría inaplicable la norma y, por tanto, la fianza
persistiría en su vigencia por el nuevo período, puede ser expreso o tácito (227) , puesto
que nuestro codificador se apartó de la fuente tenida en cuenta; v.gr., art. 3375 del
Esboço de Freitas, que exigía, para que la prórroga fuera oponible al fiador, el
consentimiento "expreso" de éste (228) .
JURISPRUDENCIA
No corresponde hacer responsable al fiador por un ajuste de alquileres acordado por el
locador con el locatario, si se llevó a cabo con posterioridad al vencimiento del contrato
(Cám. Com., A, ED, 50, 248; Cám. Civ., A, ED, 49, 469).
Tratándose de una fianza meramente solidaria, ella se rige por las reglas de la fianza
simple (art. 2004 Ver Texto, C.Civ.), motivo por el cual la prórroga pactada por el
acreedor, sin el consentimiento del fiador, extingue la fianza (art. 2046 Ver Texto,
C.Civ.), ya que resulta indudable que no pueden incidir sobre el fiador las obligaciones
que hubiera asumido el deudor para el supuesto de no restituír el bien en el plazo
convenido (Cám. Paz, I, ED, 37, 300).
Si la obligación asumida por los fiadores tenía duración de cinco años a partir de la
entrada en vigencia del contrato, no puede pretender el acreedor que aquéllos queden
vinculados a operaciones concertadas con posterioridad a la extinción de dicho plazo,
que se debe contar desde que se suscribió el instrumento, y no desde la fecha posterior
que puso la empresa acreedora, máxime que no existe en el texto de la convención
cláusula potestativa alguna que autorice a la demandante a determinar la fecha de
nacimiento de la relación contractual, ni que someta el nacimiento del contrato a una
condición futura (CS, LL, 153, 115).
Si el acreedor reclama del fiador el pago de treinta y tres mensualidades, lapso durante
el cual se abstuvo de ejercer sus derechos, surge de ello, sin duda alguna, que ha obrado
con negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, máxime si el contrato era de
carácter temporario, y como en el caso, al momento de firmarse el contrato principal,
estaba prácticamente rescindido, situación anómala que no fue puesta en conocimiento
del fiador, corresponde aplicar la norma del art. 2046 Ver Texto, C.Civ., dando por
extinguida la fianza (Cám. Civ., C, ED, 59, 361).
Se extingue la fianza si el acreedor concede al deudor una prórroga del término para el
cumplimiento de la obligación sin el consentimiento del fiador (Cám. Com., JA, 25,
1129), aun cuando esa prórroga fuera del pago de una cuota de las que constituyen la
obligación principal (ídem, JA, 17, 674).
Si la fianza es simple o solidaria, se pacta sobre un contrato de plazo fijo, ella se
extingue con el vencimiento del contrato al cual accede, por más que éste resulte
prorrogado por vía legal (CJ, I, Salta, LL, 135, 104).
IV) Exoneración.
La fianza comercial también queda extinguida por vía principal o directa si ocurren los
casos que trae el art. 482 Ver Texto, C.Com., cuando: 1) el fiador es judicialmente
reconvenido al pago de la deuda; 2) el deudor empieza a disipar sus bienes o se le forma
concurso; 3) la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado; 4) el
fiador no hubiera cobrado retribución para prestarla, y han pasado cinco años desde el
otorgamiento de la fianza, si ella fue contraída por tiempo indefinido (art. 483 Ver
Texto, C.Com.) (229) ; aunque refiriéndose tales casos a la relación interna entre fiador
y deudor, la liberación del fiador respecto del acreedor requiere, en principio, la
conformidad de este último (230) .
JURISPRUDENCIA
En el caso de la fianza comercial, el garante no puede por su propia determinación
retractarse hasta tanto sea sustituído por el deudor principal, aun cuando exista alguna
causal legal de las previstas por el art. 482 Ver Texto, C.Com., salvo que ello sea con la
anuencia o satisfacción del acreedor (Cám. Fed. C. y C., LL, 140, 774).
El art. 482 Ver Texto, inc. 4, C.Com., no constituye un plazo de caducidad de la fianza,
pues al cabo de ese término -en las condiciones que la ley fija- el fiador puede exigir su
liberación, ya extinguiendo la obligación, ya sea proponiendo otro aceptable por el
acreedor (Cám. 1ª C.C. B. Blanca, LL, 136, 330).
V) Prescripción de la acción contra el fiador.
Como la acción contra el fiador comercial no tiene plazo especial, rige en la especie el
común de 10 años (art. 846 Ver Texto, C.Com.).
Empero, como la fianza es accesoria de la obligación principal, la prescripción de ésta,
si por hipótesis es de término más breve, opera la extinción de la fianza por vía de
consecuencia (231) .
En aplicación de los principios generales sobre la materia, el término de prescripción de
la fianza señalado supra, y que cuando se cumpla extinguirá la garantía por vía principal
o directa, comenzará a correr cuando nazca la acción del acreedor contra el fiador (232)
.
En razón de la accesoriedad de la fianza y en virtud de la abstracción impropia que la
caracteriza, la demanda contra el deudor principal interrumpe la prescripción de la
acción contra el fiador; pero la demanda contra el fiador no interrumpe la prescripción
de la acción contra el deudor principal (233) . Interrupción que se produce en materia
comercial en virtud de la interpelación judicial que haga el acreedor al deudor principal
(art. 480 Ver Texto, C.Com.). Como ya hemos señalado (234) , siendo renunciable la
interpelación, si ésta no se realiza en virtud del pacto contrario, regirá el principio
señalado supra, de que la demanda contra el fiador no interrumpe la prescripción contra
el deudor principal.
JURISPRUDENCIA
La fianza está sometida a la prescripción decenal (arts. 2023 Ver Texto, C.Civ., y 846,
C.Com.) (Cám. Com., D, ED, 92, 288).
Si bien la prescripción de la fianza se rige, respecto del acreedor, por el plazo
establecido en el art. 846 Ver Texto, C.Com., puede ser otro el término de prescripción
de cada una de las obligaciones afianzadas (Cám. Com., A, ED, 47, 779).
Si la fianza, sea simple o solidaria, se pacta sobre un contrato de plazo fijo, ella se
extingue con el vencimiento del contrato a que accede, por más que éste resulte
prorrogado por vía legal (CJ, I, Salta, LL, 135, 104).
Si la prescripción de la acción penal se ha producido después de ocurrida la mora del
fiador, no se ha extinguido la fianza (SCBA, DJBA, 1942-I, 12).
Si la acción instaurada no es la acción contra el fiador -que por hipótesis tendría
prescripción decenal (art. 846 Ver Texto, C.Com.)- del mutuo que dice haber celebrado
la actora con la libradora del pagaré, sino la acción cambiaria que resulta de éste y que
se ejecuta contra ambos, es aplicable la prescripción prevista en el art. 96, L.C.A.,
habida cuenta de que la obligación afianzada es la del librador del pagaré, citado (Cám.
Com., A, LL, 1978-D, 623).
No siendo cambiaria la garantía prestada no resulta aplicable el art. 96, L.C.A. (Cám.
Com., B, ED, 32, 247).
La liberación del fiador en los supuestos que legisla el art. 482 Ver Texto, C.Com., se
circunscribe a sus relaciones con el deudor afianzado, tal cual surge claramente del
sentido de los tres primeros incisos de la citada disposición; en consecuencia, la
prescripción deducida contra el acreedor se rige por el art. 846 Ver Texto, C.Com.
(Cám. Com., B, LL, 130-790).
El momento desde el cual se debe computar el término de prescripción es desde el
cumplimiento de la condición a que se subordinó el crédito personal del acto (art. 3957
Ver Texto, C.Civ.) y el tiempo se establece desde la falta de ejecución de la obligación
por parte del afianzado (Cám. Com., C, LL, 1981-A, 218).
No cabe utilizar el término "prescripción" en el período que corre desde la constitución
de la fianza hasta el incumplimiento del afianzado, por la sencilla razón de que este
derecho del actor no está expedido contra el recurrente, o sea, carece de acción y la
prescripción es un modo de extinguir la acción (Cám. Com., C, LL, 1981-A, 218).
No es correcto afirmar la prescripción de la obligación del fiador como un hecho
deducible de una hipótesis inobjetable: el término que según el excepcionante debe
computarse es el del art. 846 Ver Texto, C.Com., o sea, desde la constitución del
contrato de fianza, en tanto, según se ha dicho, siendo condicional su obligación, no
habiendo acaecido el hecho al cual se subordina la obligación de garantía, no cabe
plantear prescripción alguna (actio non nata non praescribitur) (Cám. Com., C, LL,
1981-A, 218).
VI) Pacto de informar la mora del deudor al fiador, por parte del acreedor.
También se extingue la fianza por vía directa o principal, si en virtud de la libertad de
las convenciones (art. 1197 Ver Texto, C.Civ.), el acreedor asume expresamente la
obligación de comunicar al fiador, cuando el deudor principal incurra en mora de los
pagos de la obligación afianzada. En tal caso, ese acuerdo contractual, al no ser
observado por el acreedor, oportunamente, funciona como condición extintiva de la
fianza, quedando el fiador liberado de la garantía personal asumida.
JURISPRUDENCIA
El incumplimiento del deber contractual asumido por el acreedor de comunicar al fiador
el atraso en los pagos mensuales en que incurrió el deudor principal, sólo determina la
caducidad de la fianza cuando ello se hubiera estipulado expresamente (Cám. Paz, JA,
1956-III, 224).
Si por pedido del fiador se establece "en este contrato, las partes acuerdan que de
incurrir el deudor en atraso en el pago del arriendo, el acreedor se obliga a notificarlo a
la garantía dentro del mes, por telegrama con costo a cargo del deudor", dicha cláusula
importa una verdadera condición, que no siendo cumplida lleva a la liberación del fiador
que se excepciona (Cám. Esp. C. y C., IV, ED, 50, 437).
La omisión del aviso al fiador del atraso en el pago por parte del deudor afianzado trae
como consecuencia la caducidad de la fianza, sólo cuando esa obligación ha sido
expresamente estipulada (Cám. Civ. 2ª La Plata, JA, 53, 451; Cám. Paz, I, LL, 4, 657;
II, GP, 61, 237; Cám. Civ. 2ª, LL, 8, 808; Cám. 2ª, II, La Plata, DJBA, 1956-XLVIII,
518; ST, II, C.C., Santa Fe, J, 16, 86).
(204) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
516.
(205) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1175; Salvat, III, nº 2021.
(206) Conf.: Messineo, IV, 139.
(207) Conf.: Salvat, III, nº 2103a.
(208) Conf.: Salvat, lug. cit.
(209) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, lug. cit., nº 111a.
(210) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1176.
(211) Conf.: Salvat, III, nº 2103b; Spota, VIII, 285.
(212) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
562.
(213) Conf.: Salvat, lug. cit.
(214) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1174; Salvat, III, nº 2102; y Acuña
Anzorena, en Salvat, lug. cit., n. 110f; Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 562; Spota, VIII, 286. Comp. con Enneccerus y Lehmann,
II, vol. 2, 500, quienes señalan la distinta solución que trae el art. 776, ap. 2º, C.Civ.
alemán, pues no sólo rige cuando el derecho abandonado existiera ya al tiempo de
constituírse la fianza, de modo que se empeora la primitiva situación jurídica del fiador,
sino también si nació después de haberse asumido la fianza.
(215) Conf.: Lafaille, III, nº 265.
(216) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1188; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº
1561; Salvat, III, nº 2105; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As.,
1969, II, 562.
(217) Conf.: Spota, VIII, 287.
(218) Conf.: Aubry y Rau, 5ª ed., VI, nº 429; Laurent, XXVIII, nº 307; BaudryLacantinerie y Wahl, nº 1181; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1561; Acuña Anzorena,
en Salvat, III, nº 2105, n. 111d.
(219) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1559.
(220) Conf.: Salvat, III, nº 2106; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1969, II, 563.
(221) Conf.: Lafaille, III, nº 265.
(222) Conf.: Spota, VIII, 281.
(223) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
563.
(224) Conf.: Lafaille, lug. cit.
(225) V. letra a, ap. II, de este nº 8.
(226) Conf.: Spota, VIII, 287.
(227) Fernández, II, 389.
(228) Conf.: Segovia, Código Civil, I, 558, n. 97.
(229) V. nº 7, letra c, ap. I, parágr. A.
(230) V.: Fernández, II, 388.
(231) Letra a, ap. VIII, parágr. A.
(232) Conf.: Colmo, De la prescripción en materia comercial (tesis), Buenos Aires,
1901, 74.
(233) Comp.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
560.
(234) V. nº 7, letra b, ap. II.
CAPÍTULO II - CARTAS DE CRÉDITO
9. INTRODUCCIÓN.
a) Antecedentes. Metodología legislativa. Crítica.
Nuestro Código de Comercio legisla, en el título V, "De las fianzas y cartas de crédito",
refiriéndose a las primeras en el capítulo I, y a las cartas de crédito en el capítulo II, que
abarca los arts. 484 a 491.
En realidad, el temperamento de nuestro legislador de 1862 no tiene justificación. Y ello
se debe entender así, pues si la intención fue regular la institución jurídica en su aspecto
documental, pudo seguir el criterio observado por los antecedentes españoles, v.gr., "las
cartas órdenes", o "cartas órdenes de crédito", o "cartas órdenes de giro", como
comenzaron designándolas las Ordenanzas de Bilbao, siendo tratadas luego del cap.
XIII, dedicado a la letra de cambio, en la parte final del cap. XIV, dedicado a "los vales
y libranzas de comercio, sus aceptaciones, endosos y términos".
Con análogo enfoque, el Código de Comercio español de 1885 consideró en el tít. X la
letra de cambio, en el tít. XI los pagarés y cheques, en el tít. XII los títulos al portador;
sólo en el tít. XIII regulaba las cartas de crédito a la orden. Lo propio hizo el
Anteproyecto de Código de Comercio español de 1926, aunque introduciendo la figura
jurídica de "las cartas órdenes de giro".
Desde el punto de vista dogmático, y enfatizando sobre el aspecto documental que
presentan las cartas de crédito, la moderna doctrina italiana encuadra su estudio dentro
de los llamados "títulos de legitimación" (235) ; lo propio hace la doctrina española
actual, sea al considerarlos como títulos-valores directos (236) , o como títulos-valores
impropios (237) .
Si, en cambio, siguiendo un distinto criterio de análisis, se enfatiza sobre el aspecto
contractual, esto es, teniendo en vista, primordialmente, la convención que puede servir
de base al libramiento de una carta de crédito, se debe ubicar a esta institución entre los
contratos de crédito (238) ; o, como hace la doctrina francesa, dentro de las operaciones
bancarias pasivas (239) , o, el derecho alemán, entre las operaciones de pago (240) .
Por nuestra parte, seguiremos un criterio expositivo ecléctico, pues si bien con un
temperamento análogo al del legislador, ubicamos el estudio de esta figura jurídica
dentro de los contratos comerciales, prestando suficiente atención a la naturaleza
jurídica de la convención que le sirve de base a la carta de crédito, estudiamos
detenidamente los aspectos documentales que la informan, v.gr., requisitos formales,
sus diversas clases, su operatividad, revocabilidad, etc.
b) Cartas de crédito y cartas de recomendación.
La Comisión Reformadora del Código de Comercio, que plasmó su trabajo en la
reforma de 1889, siguió el temperamento de Vélez Sarsfield, respecto de las cartas de
crédito, tomando el texto del Código de 1862, con la sola supresión del art. 632, que se
refería a "las cartas de introducción o recomendación".
En su extenso y circunstanciado informe sobre las reformas introducidas (241) no se
menciona la supresión de la norma citada, ni se da razón de ello. Se debe entender que
al tenor del texto vigente, serán cartas de recomendación aquellos documentos que,
aunque librados como carta de crédito, no contengan una cantidad máxima y
determinada, hasta la cual se la puede utilizar (arg. art. 484 Ver Texto, 2º párr.,
C.Com.), siendo aplicables en la especie las normas análogas del Código Civil (242) .
Éstas disponen: que las cartas de recomendación en que se asegura la probidad y
solvencia de alguien que procura crédito, no constituyen fianza (art. 2008 Ver Texto). Si
ellas fueran dadas de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, el
suscritor de la recomendación será responsable del daño que sobreviniese hacia las
personas a quienes se dirige, por la insolvencia de quien recomendó (art. 2009 Ver
Texto). Sin embargo, no tendrá responsabilidad si quien dio la carta probase que no fue
su recomendación la que condujo a tratar con su recomendado, o que después de su
recomendación sobrevino la insolvencia de éste (art. 2010 Ver Texto).
A ello apuntamos:
I) Que estas figuras jurídicas reguladas por la ley civil no son las cartas de crédito que
contempla la ley mercantil, y que aquí estudiaremos, puesto que no siendo vinculantes
para quien las emite, pueden producir consecuencias jurídicas distintas de las que regula
el Código de Comercio.
II) Tales consecuencias jurídicas pueden ser originadas en dos supuestos distintos: A)
cuando el otorgante declare expresamente que se hace cargo del crédito, oportunidad en
que se constituye en una fianza civil; B) cuando ha habido un ejercicio abusivo de la
prerrogativa jurídica de recomendar, incurriendo en dolo o mala fe, o en manifiesta
imprudencia, si esa recomendación es la causa eficiente que llevó a tratar con el
recomendado y la insolvencia de éste no fue sobreviniente a la recomendación (243) .
III) Que la carta de recomendación, en rigor, es sólo una comunicación en la cual el
otorgante asegura al destinatario la probidad y solvencia del portador que desea
procurarse crédito (244) . Es decir, se trata de una presentación comercial que puede
significar una garantía de orden moral sobre las condiciones de seriedad, probidad y
solvencia del recomendado que busca crédito, pero que no responsabiliza por éste a la
persona que la otorga (245) .
IV) Siendo nada más que una recomendación, no puede considerarse vinculante para el
recomendante, por más que implique una invitación de éste a prestar dinero o
suministrar mercaderías al recomendado; por tanto, no debe ser considerada una fianza,
ya que ésta, aunque se la puede otorgar verbalmente (art. 2006 Ver Texto), debe ser
expresa, pues no se presume (246) .
10. ASPECTO CONTRACTUAL Y DOCUMENTAL.
a) La convención de emisión. Distintos supuestos.
El carácter contractual de la carta de crédito no está, pues, en ella misma, sino en la
convención que la precede, en la cual se ha establecido el consentimiento entre el dador,
que la emite, y el tomador, que la recibe. Consentimiento mediante el cual asume los
derechos y obligaciones que pueden resultar de los actos futuros que se realicen con la
carta y mediante la carta de crédito.
Las causas por las cuales se emite la carta de crédito pueden ser de lo más variadas; por
ejemplo:
I) El libramiento de este documento puede basarse en la necesidad que tenga el tomador
de evitar el trasporte de dinero en caso de emprender un viaje, a fin de evitar los riesgos
que ello importa; con esa finalidad entrega los fondos, previamente, al dador generalmente un banco-, quien contra entrega de ellos emite la carta de crédito, cuyos
destinatarios serán distintas agencias, sucursales o corresponsales afincados en los
lugares que el tomador ha de visitar. En este aspecto, este documento cumple una
función similar, asemejándose a los actuales cheques del viajero (247) .
II) En cambio, si el tomador nada ha entregado al dador, éste al emitir la carta efectúa
una apertura de crédito, por un monto máximo y un tiempo determinado, con la
finalidad de que aquél se procure numerario en caso de necesidad, solicitándolo del o de
los destinatarios en las distintas plazas, contra la presentación de la carta de crédito. Ésta
es la causa y finalidad más común, que históricamente ha servido de base a la emisión
de cartas de crédito, pero no la única, por lo cual, como enseguida veremos, su enfoque
limitado a ella deja algunos matices sin consideración. Los que en nuestra exposición
serán tratados y evidenciados cuidadosamente.
III) También puede tener como base el mandato que el principal dé a su factor
encargándole compras de mercaderías, para lo cual se traslada al extranjero o, por lo
menos, a un centro industrial o comercial distinto, donde adquirirá las mercaderías, que
pagará al contado, haciendo uso de la carta de crédito, en las operaciones que realice
(248) . Éste es otro supuesto clásico en la utilización de la carta de crédito, que envuelve
un mandato del dador al tomador y una apertura de crédito del destinatario al dador
(249) .
IV) También se puede originar en la circunstancia de que el dador de la carta sea
acreedor del destinatario y, al mismo tiempo, deudor del tomador. En tal caso, cuando
este último presente la carta y efectivice la suma por la cual ha sido emitida, se
extinguirán ambas deudas. Se trata de un pago indirecto que hace el destinatario al
dador por intermedio del tomador, de modo similar a como ocurre con la ejecución de la
delegación de deuda.
b) La carta de crédito. Relaciones que se establecen.
En su aspecto documental, la carta de crédito es un instrumento comercial en virtud del
cual un sujeto, designado dador, lo expide y entrega a otro, designado tomador,
otorgándole un mandato para que en ejercicio de éste retire de manos de terceros -uno o
varios-, designados destinatarios, dinero (o mercaderías) hasta cierto límite y dentro de
un plazo determinado (250) .
Si tenemos en cuenta lo expuesto en el apartado anterior y el concepto dado de la carta
de crédito en su aspecto documental, percibimos con claridad que en todos los casos, y
cualquiera que sea la convención que le sirve de base de emisión, los efectos jurídicos
de la utilización de la carta tendrán una operatividad autónoma y propia, que está
regulada específicamente en el Código de Comercio (título V, cap. II), sin perjuicio de
que los diversos actos y negocios que con ella se efectúen puedan producir otros efectos
sobre las relaciones jurídicas que pudieron servirle de causa a la convención por la cual
se ha emitido. Pues las relaciones de derecho que crea la carta entre el dador y el
tomador, y entre aquél y el destinatario, dependen de las vinculaciones jurídicas
anteriores a su emisión. Si el destinatario es deudor del dador, al entregar el dinero (o
mercaderías) al tenedor paga su deuda con el segundo y, lógicamente, nada puede
reclamarle. Si la entrega de dinero (o mercaderías) constituye un préstamo al dador, éste
está obligado a reembolsarle la suma con más sus intereses desde el desembolso (art.
486 Ver Texto, C.Com.). En cuanto al tomador, si es acreedor del dador o le entrega en
el momento de recibir la carta la suma máxima que en ella se indica, nada debe pagarle
con posterioridad, y, al contrario, si no usa el crédito, el dador, en el primer caso
continúa en carácter de deudor, y, en el segundo, debe devolverle el dinero recibido.
Pero si la emisión de la carta importa la concesión de un crédito en calidad de préstamo,
el portador debe reembolsar al dador la cantidad percibida y sus respectivos intereses
(art. 489 Ver Texto, C.Com.) en el plazo convenido, o, cuando no lo han fijado, sin
demora, como reza la regla legal. Si el dador no ha recibido los fondos del tomador,
puede dejar sin efecto la carta de crédito, sin responsabilidad alguna, expidiendo
contraorden al destinatario (art. 488 Ver Texto, C.Com.), pero es responsable de los
daños y perjuicios que la revocación causa al tomador, cuando procede sin causa
fundada y con dolo.
Entre destinatario y tomador no hay relación jurídica alguna (251) ; si el primero atiende
el pago de la carta de crédito, a pesar de no ser deudor del dador, realizándolo mediante
una apertura de crédito en su favor, a partir de ello, en su condición de acreditante,
tendrá un crédito contra el dador, su acreditado (252) ; pero sólo podrá accionar contra
el tomador en forma oblicua, es decir, ejerciendo las acciones del dador, que al no haber
recibido provisión de fondos de parte del tomador, tendrá un crédito contra éste por la
suma recibida en virtud de la presentación y efectivización de la carta de crédito; razón
por la cual el destinatario, en uso del derecho de subrogación que le confiere el art. 1196
Ver Texto, C.Civ., podrá demandar al tomador que recibió el dinero (o mercaderías) en
virtud de la carta (253) .
c) Naturaleza jurídica de las relaciones.
Para estudiarlas, conviene distinguir las distintas situaciones:
I) La carta de crédito tiene naturaleza de mandato entre el dador y el tomador, en virtud
del cual éste podrá hacer efectivo el retiro de fondos (o mercaderías) en una o varias
veces, y ante uno o varios destinatarios, según se trate de una carta simple o circular
(254) , hasta el monto que el documento autorice (arts. 486 Ver Texto y 488 Ver Texto,
C.Com.) (255) .
II) La convención por la cual se emite la carta de crédito tiene diversa naturaleza, según
exista o no provisión de fondos al momento de su emisión.
A) Si no existe provisión de fondos adelantada por el tomador al dador de la carta, la
doctrina está de acuerdo en que se trata de un contrato de crédito (256) con la siguiente
variante: 1) En el caso del art. 489 Ver Texto, C.Com., la apertura de crédito será
efectuada por parte del dador (acreditante) en favor del tomador (acreditado), quien
deberá reembolsar a aquél la cantidad recibida, con más los intereses correspondientes a
ella, aun cuando el importe de la carta sea mayor, pues la peculiaridad esencial de este
contrato de crédito es que los intereses sólo deben pagarse por la suma utilizada por el
acreditado, aun cuando la apertura del crédito y, por tanto, la carta de crédito extendida,
tenga una suma máxima mayor que el tomador no tuvo necesidad de disponer o utilizar
(257) . 2) Empero, si se trata del supuesto contemplado en el art. 486 Ver Texto,
C.Com., la apertura de crédito se establece entre el destinatario, que es el acreditante, en
favor del dador, que es el acreditado; quedando éste obligado a reembolsar al primero,
la suma pagada al tomador, con más los correspondientes intereses que aquélla
devengue.
B) Si ha existido provisión de fondos, sea éste emergente de una entrega previa de
efectivo por el tomador al dador; sea por la preexistencia de un contrato en el cual el
dador es deudor del tomador, con obligación de pago de una suma determinada, por la
cual se emite la carta de crédito, estaremos en presencia de un contrato de cambio (258)
, y no un contrato de crédito, como entiende parte de la doctrina al no distinguir
suficientemente las dos situaciones que ya señalamos, v.gr., si hay previa provisión de
fondos o no (259) .
En efecto: consideramos que no es exacto que en todos los casos existe un contrato de
crédito entre el dador y el tomador, puesto que cuando ha existido una previa provisión
de fondos (260) , la situación se asemeja a la "carta orden de giro" que preveía el
Anteproyecto de Código de Comercio español de 1926, que autorizaba al tomador en el
caso de que el destinatario no pagara, para accionar contra el dador por el reembolso de
los fondos anticipados, sus intereses y la correspondiente indemnización de daños y
perjuicios (261) . Y decimos que se asemeja, aunque no sea idéntica, pues la norma
española proyectada concedía, previo protesto, acción ejecutiva; y el art. 487 Ver Texto,
C.Com., si bien expresamente lo prohíbe cuando no hubiera provisión de fondos, otorga
una acción de reembolso al tenedor de la carta de crédito, cuando ésta ha sido emitida
con provisión de fondos o en virtud de un contrato que otorgue al tomador el derecho a
exigir la eficacia de la carta de crédito. Tal acción directa tendrá como condición de
procedencia que esas circunstancias -la existencia de provisión recibida por el dador o el
contrato suscrito- consten en la carta de crédito; razón por la cual se puede sostener que
tal acción directa es autónoma e independiente, y se funda en la carta de crédito, pero no
en los hechos o convenciones que determinaron la emisión de la carta (262) . O, en otras
palabras, que la acción para obtener el reembolso de la suma entregada, con más sus
intereses y, en su caso, los daños y perjuicios, se basa en la misma carta de crédito
emitida por el dador (263) .
11. COMERCIALIDAD.
En nuestro ordenamiento jurídico, las cartas de crédito son siempre comerciales en
razón de lo dispuesto categóricamente por el art. 8 Ver Texto, incs. 10 y 11, C.Com.
Su emisión constituye un acto de comercio objetivo y las relaciones jurídicas que de ella
derivan, están sujetas a las disposiciones del Código de Comercio y la jurisdicción
mercantil (arts. 1 Ver Texto, 5 Ver Texto, 7 Ver Texto y 8, C.Com.) (264) .
Es decir que cualquiera sea la naturaleza de la convención por la cual se emiten (265) ,
en todos los casos la carta de crédito constituye, en sí misma, un negocio principal y
autónomo (266) . Para otorgarle naturaleza comercial no es de aplicación, en la especie,
recurrir al principio de lo accesorio, como ocurre en el derecho francés (267) , porque
en nuestro derecho es, como se dijo, un acto principal (268) , y no accesorio, como se
podía pensar en función de la redacción de los arts. 8 Ver Texto, inc. 1, y 10 Ver Texto,
C.Com., y aun de su ubicación como capítulo II del título V, luego de la fianza, a causa
de que la norma citada otorga carácter comercial a las cartas de crédito, la fianza y
demás accesorios de una operación comercial.
Debe quedar totalmente aclarado que si bien la doctrina acepta que la fianza y la prenda
pueden ser de naturaleza civil o comercial (arts. 478 y 580), respecto de las cartas de
crédito no corresponde indagar cuál es la naturaleza civil o comercial de la convención
o contrato que originó su emisión, puesto que tanto ella como documento, así como el
mecanismo y las relaciones jurídicas que pueden producir, quedan reguladas y
sometidas a la ley y jurisdicción mercantil (arts. 8, inc. 11, y 484 Ver Texto y ss.,
C.Com.).
Como argumento final para ratificar su comercialidad, se puede agregar que estos
documentos no se hallan comprendidos en la ley civil, sin que la expresión que utiliza el
art. 2007 Ver Texto, C.Civ., al referirse a las cartas de crédito en las cuales el
recomendatario, por haberse hecho responsable expresamente del crédito que obtenga el
sujeto en favor del cual la extendió, se reputa como una fianza, sirva para confusión,
pues se trata de instituciones distintas, que producen efectos distintos, pues como ya
expresamos, el dador de la carta de crédito comercial que estamos considerando, queda
obligado directamente hacia la persona a cuyo cargo la giró: el destinatario (art. 486 Ver
Texto, C.Com.).
12. CLASES.
Las cartas de crédito pueden clasificarse siguiendo dos criterios distintos; esto es, según
el número de destinatarios, y según se las emita con provisión de fondos o si carecen de
ella.
a) Según su destinatario.
Se la designa carta de crédito simple, cuando está dirigida a una sola persona que se
denomina "destinatario" o "girado".
Se la denomina carta de crédito "circular" cuando está dirigida a varios destinatarios.
Estos sujetos, que generalmente son corresponsales del dador de la carta, quien
comúnmente es un banco, residen en lugares distintos y distantes entre sí. Como la carta
tiene una suma máxima, el tomador, que casi siempre es un viajero, especialmente
hombre de negocios, queda facultado para poder presentarla sucesivamente a cada uno
de los destinatarios, donde ha de realizar las operaciones que determinan su viaje. A
medida que los destinatarios van entregando al tomador sumas parciales, lo hacen
constar en el mismo documento, hasta cubrir la cantidad total por la cual fue librada la
carta de crédito.
Esta peculiaridad de uso sucesivo en distintas localidades de las cartas de crédito
circulares, fue lo que propició su uso por las indudables ventajas que concedía respecto
de la letra de cambio; pues ésta, como sabemos, es por una suma determinada, está
librada contra un girado y se agota en sí misma cuando es utilizada; mientras que la
carta de crédito circular permite un uso continuado (269) , y en distintas oportunidades
y diversos lugares.
Nuestro Código de Comercio contempla expresamente la primera de ellas (v.gr., la carta
simple), pero la doctrina está de acuerdo en que no existen inconvenientes para la
utilización de la carta de crédito circular (270) .
b) Según tenga o no provisión de fondos previa.
Siendo consecuente con lo explicado antes (271) , conforme a nuestra normativa
vigente, también se puede distinguir la carta de crédito según el dador tenga o no
provisión de fondos adelantados al tomador.
Si el dador de la carta tiene fondos en su poder o ha suscrito un contrato que autorice al
tomador a exigir la eficacia de la carta de crédito, ésta puede considerarse como una
"carta de giro", siguiendo la terminología del Anteproyecto español de 1926, pues
además de conceder una acción directa para el reembolso de los anticipados y no
utilizados (272) , es irrevocable, en los términos del art. 488 Ver Texto, C.Com.
En cambio, si la emisión de la carta no supone la entrega previa de fondos, estaremos
ante una carta de crédito propiamente dicha, que no concede acción alguna contra el
dador (art. 487 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.) y que además es esencialmente revocable,
pues el dador puede, sin responsabilidad alguna de su parte, dejarla sin efecto (art. 488
Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). Salvo el eventual derecho del tomador, si se probare que
se ha procedido sin causa fundada, y con dolo, para reclamar los daños y perjuicios que
tal conducta del dador le produjeran (art. 488 Ver Texto, 2º párr., C.Com.).
13. REQUISITOS FORMALES.
Teniendo en vista las normas regulatorias de las cartas de crédito, así como los usos y
costumbres formadas en torno de su utilización, son requisitos formales de estos
documentos comerciales los siguientes:
a) Lugar y fecha de emisión.
Este requisito reviste decisivo interés, entre otras cosas, para determinar: I) la capacidad
del dador cuando otorgó el documento; II) para el caso de que suscite conflictos de
leyes, rigiendo el principio locus regit actum, será aplicable a la regulación de la
formación del contrato la ley de origen; III) para determinar el plazo máximo de
duración o vigencia de la carta de crédito, que aunque no es obligatorio de consignar en
ella, sólo excepcionalmente se encontrará cartas sin término (273) . Para el caso de que
no se incluyera, se estará a lo que determinen los árbitros o la justicia, requeridos a esos
efectos (arts. 490 Ver Texto y 491, C.Com.); IV) para determinar la clase de moneda en
caso de que se trate de un signo monetario que tenga igual denominación en otros
países; v.gr., caso de una carta de crédito librada en pesos, francos o dólares, sin
especificación a qué país pertenecen cada una de esas monedas. En tal caso, somos de
opinión que regirá el signo del país de la emisión, pues será inaplicable la norma
correspondiente a la letra de cambio, que determina la solución inversa (art. 44, L.C.A.),
dada la unicidad de su lugar de pago, distinto de la carta de crédito, que si es circular,
puede tener lugares de pagos ubicados en distintos países, que por hipótesis pueden
tener signo monetario de igual denominación.
b) Denominación.
La identificación de este documento comercial resulta imprescindible. Estimamos que
dadas sus peculiaridades y peligro de que sean confundidas con otro tipo de documentos
que no tengan sus características, no se podrá usar equivalentes; aunque no importará
dónde vaya ubicada la expresión "carta de crédito", siempre que no aparezca agregada
subrepticiamente.
Sin embargo, aun cuando el documento contenga expresamente el nombre o
denominación "carta de crédito", pero no tuviera estipulada la suma máxima hasta la
cual puede ser utilizada, no será considerada tal, sino una simple carta de
recomendación (art. 482 Ver Texto, 2º párr., C.Com.), sin que produzca los efectos
jurídicos propios de la institución que estamos estudiando (274) .
c) La orden de pago en favor de persona determinada.
La carta de crédito tiene, como condición esencial (275) , que estar emitida en favor de
una persona determinada. Es decir que debe ser nominal (o nominada) (276) , pero no se
puede incluír la cláusula "a la orden" (277) , ni ser librada al portador.
La ley nada dice sobre la posibilidad de que sean varios los beneficiarios de la carta de
crédito, ni si ellos pueden ser designados conjunta o alternativamente. Somos de
opinión que no existen impedimentos legales ni jurídicos para ello (278) . En ese
aspecto, un antiguo fallo de la Cámara Comercial, implícitamente admitió el libramiento
con varios beneficiarios, sentenciando que dichos tomadores no pueden ser
responsabilizados solidariamente por el importe que recibieron sin pacto expreso por el
que convinieran esa solidaridad (279) .
Como natural consecuencia de su condición de documento nominal no endosable, y en
función de lo que dispone la propia normativa, se debe consignar los datos personales
identificatorios de los beneficiarios, a los efectos de facilitar la atención del
requerimiento de pago, cuando el tomador-presentante no sea persona conocida por el
destinatario (arg. art. 485 Ver Texto, in fine, C.Com.).
Puede resultar de buen orden, siguiendo las ideas que se han adoptado expresamente
para los cheques del viajero (art. 51, inc. 7, L.Ch.), que junto con el nombre y datos
personales se inserte la firma del beneficiario, puesto que ello puede resultar de utilidad
para afianzar el mecanismo del uso de la carta de crédito, ya que cuando el destinatario
realice la entrega del dinero que el beneficiario le requiera, podrá exigir de éste la firma
del recibo correspondiente, confrontándola con la puesta en la carta que ha sido
extendida en esa oportunidad por el tomador ante el otorgante o dador.
La doctrina ha entendido que si la carta de crédito fuera librada a la orden del
beneficiario, podrá producirse una conversión del negocio jurídico, y ser considerada
una letra de cambio, si contara con todos los requisitos esenciales que la ley exige para
la existencia de este título cambiario (arts. 1 y 2, L.C.A.) (280) .
d) Nombre y domicilio del destinatario.
Ya hemos expresado que si la carta de crédito es simple, esta indicación será unitaria;
pero si se trata de una carta de crédito circular, el dador de ella -generalmente un bancoindicará las sucursales, agencias y corresponsalías, con sus respectivos domicilios (art.
486 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.), en los cuales el tomador podrá presentar la carta
para requerir los respectivos pagos, según las necesidades que tenga en las localidades
asiento de tales establecimientos.
e) Una suma fija, establecida como límite máximo.
Si bien la regla legal que determina la exigencia de este requisito esencial (art. 484 Ver
Texto, C.Com.) no establece, expresamente, que la cantidad por la cual se emite la carta,
sea expresada en letras y en números, es de buen orden hacerlo, así como también es
conveniente establecer la clase de moneda de que se trate, especialmente si se trata de
una carta de crédito circular, pues por hipótesis en las distintas localidades que la carta
es presentable, por pertenecer a distintos países, puede existir diversidad de signos
monetarios, como moneda de curso legal.
Esta limitación a la cantidad que consagra el citado art. 484 Ver Texto, C.Com.,
reconoce como fuente inmediata lo preceptuado por las Ordenanzas de Bilbao, en el
capítulo XIV, nº 10. Y si bien, como se ha sostenido en doctrina, tal limitación no se
basamenta en principio jurídico alguno (281) , consideraciones de interés práctico
determinan la regla legal, pues se trata de evitar abusos de confianza, con las
consiguientes cuestiones y perjuicios, en beneficio del comercio, como expresamente lo
establecían las referidas antiguas Ordenanzas, y lo han reiterado las modernas normas
dictadas sobre este tipo de documento comercial, como ocurrió con el Código de
Honduras de 1950, que determina la necesidad de "expresar una cantidad fija o un
máximo que se establecerá con precisión".
f) Firma del dador.
Resulta imprescindible la firma del dador, pues sin esa grafía no se concibe la existencia
de una carta de crédito.
En aplicación de los principios generales en materia mercantil, si bien lo natural es que
la firma sea la del otorgante si es que la emite personalmente, puede también hacerlo
por medio de su factor o representante principal que cuente con poder general para
administrar los negocios propios del objeto del comercio del patrón. En caso de que no
se trate del titular de proposición institoria, será necesario poder especial con facultades
específicas para ello (282) .
Para el caso de que el dador de la orden sea un no comerciante (283) , que emite una
carta de crédito por intermedio de su representante, se requerirá imprescindiblemente
poderes especiales con facultades expresas para efectuar la emisión (art. 1881 Ver
Texto, inc. 9, C.Civ.).
g) Otras cláusulas facultativas.
Además de las cláusulas dispositivas enunciadas en los parágrafos que anteceden, la
carta de crédito puede incluír otras cláusulas facultativas, que tanto la ley como los usos
y costumbres aluden; entre las utilizadas podemos mencionar:
I) cláusula sobre la existencia de provisión de fondos, a la cual ya nos hemos referido
(284) ; II) cláusula que especifique que el importe de la carta de crédito sea entregado al
tomador, por un monto equivalente en determinadas mercaderías (285) ; III) cláusula
que establezca, expresamente, un plazo máximo durante el cual la carta puede ser
utilizada; IV) cláusula que determine en una carta de crédito simple, que ella puede ser
utilizada por períodos para retirar sólo sumas parciales, como, por ejemplo: una suma
mensual máxima durante determinado número de meses, pues ella no entraría en
colisión con lo dispuesto por el art. 484 Ver Texto, C.Com. (286) ; V) cláusula que en
una carta de crédito circular establezca la limitación para disponer una cantidad máxima
en un lugar frente a determinado corresponsal, y otras cantidades en otro u otros lugares.
Que tampoco contradice la norma del límite máximo que fija el art. 484 Ver Texto,
C.Com.
14. OPERATIVIDAD DE LA CARTA DE CRéDITO.
El íter lógico y normal de la operatividad de la carta de crédito puede esquematizarse
del modo que a continuación exponemos, sin perjuicio de que si bien hacemos
referencia a algunas alternativas que se pueden presentar, no pretendemos abarcar todas
las circunstancias y eventualidades que pueden sufrir estos documentos comerciales en
su utilización.
a) Presentación.
Para ser efectiva la orden de pago dada por el librador al destinatario -si la carta es
simple- o a los destinatarios -si la carta es circular-, el tomador deberá presentarla en los
correspondientes lugares y domicilios de pago indicados en cada caso (287) .
El destinatario, a quien no lo une ninguna relación jurídica con el tomador, puede,
libremente, atender o no la carta de crédito que le presentan, sin que pueda protestarse
ella al ser rehusada su atención; ello hace que tampoco otorgue al presentante acción
contra el dador, si tal no tuviera provisión de fondos previa, circunstancia que debe
surgir de la propia carta de crédito, que debe incluír una cláusula dispositiva específica
en ese sentido (art. 487 Ver Texto, 1er. párr.).
Ya hemos señalado suficientemente (288) que en el caso de que la carta de crédito no
atendida, incluyera la mencionada cláusula que dé cuenta de la existencia previa de
provisión en poder del dador, antes de su emisión, en caso de que la carta no sea
atendida por el destinatario, que como se dijo no está obligado por vínculo alguno hacia
el presentante, éste tiene una acción directa y autónoma, basada en la propia carta para
reembolsarse lo pagado, con más los intereses y los daños y perjuicios, si
correspondiera.
b) Identificación del presentante.
Dispone el art. 485 Ver Texto, 2º párr., C.Com., que al hacer uso de la carta de crédito,
el portador está obligado a probar su identidad, si el destinatario no lo conociese.
La regla legal es una consecuencia directa de la condición de documento nominal y no
endosable que tiene la carta de crédito, que por natural implicancia la hace personal e
intrasferible (289) .
A pesar de que se ha dicho en doctrina que la intrasferibilidad de las cartas de crédito
carece de justificación, y sólo por rutina ha sido mantenida a lo largo de los siglos (290)
, debemos señalar que ella tiene por base la confianza que subyace en este tipo de
contrato que permite el otorgamiento de estos documentos mercantiles, especialmente
cuando son emitidos sin provisión de fondos, esto es, mediante una apertura de crédito,
sea por parte del dador, o sea por parte del destinatario, como ya explicamos (291) .
Es por esa razón que la condición de documento personal e intrasferible ha sido
mantenida en los cuerpos legales más modernos que se han ocupado de ella, v.gr., Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito de Méjico (año 1932) y Código de
Honduras (año 1950).
c) Documentación de los pagos efectuados.
En términos generales, todo pago que recibe el tomador debe quedar registrado en la
carta de crédito. Si ésta es simple, y, por tanto, el destinatario es único, el tomador podrá
extraer sucesivamente sumas parciales hasta completar el importe total, que hace de
límite de la carta.
Si la carta fuera circular, el tomador, como ya se explicó, podrá retirar fondos de los
distintos corresponsales, procediendo con mayor rigor en la anotación de los pagos
parciales que va realizando. Complementariamente, en ambos casos requerirá un recibo,
por duplicado, extendido por el tomador en el momento del retiro de los fondos. Como
fácilmente se comprende, esta forma de documentación de los pagos efectuados tiene
fines plurales; v.gr.: a) la registración en la carta persigue que los sucesivos
corresponsales puedan determinar cuándo la carta queda cubierta en su límite máximo;
b) el recibo original será retenido por el corresponsal, como prueba del pago efectuado;
c) la copia del recibo se remitirá al dador de la carta, a los efectos que corresponda,
según la clase de convención que sirvió de base a la emisión de dicha carta de crédito
(292) .
La negligencia del corresponsal en insertar en la carta de crédito el pago efectuado hace
que deba responder por el monto pagado en demasía ante el dador del documento (293)
.
d) Revocación de la carta de crédito.
La carta de crédito que ha sido emitida sin provisión de fondos previa, puede ser
revocada en cualquier momento por el dador, sin responsabilidad alguna; a esos efectos
debe comunicarlo a los destinatarios para que procedan a no pagarla (art. 488 Ver
Texto, 1er. párr., C.Com.).
La regla legal agrega que, sin embargo, si se probare que ha procedido sin causa
fundada y con dolo, responderá de los perjuicios que se siguieren (art. 488 Ver Texto, 2º
párr., C.Com.).
A ello apuntamos:
I) Que como todo mandato, el que involucra para el destinatario la carta de crédito es
revocable (294) .
II) Habrá causal fundada cuando disminuya la confianza del dador sobre el crédito que
le merece el tomador (295) ; o cuando éste caiga en cesación de pago y se le decrete el
concurso o la quiebra (296) .
III) La existencia de dolo en dador que imparte la contraorden, como la revocación
infundada y la determinación de los daños y perjuicios que ello pueda producir,
dependerá de las circunstancias del caso, y queda deferida a la resolución judicial o
arbitral que prevé la propia ley (arg. art. 491 Ver Texto, C.Com.).
e) Caducidad y devolución de la carta de crédito.
Como ya expresamos, la carta de crédito puede incluír, y en la práctica ello
normalmente ocurre, un plazo determinado de vigencia.
Cuando tal plazo ha sido estipulado expresamente y no se hubiese hecho uso de la carta
de crédito dentro de él, ésta caduca. Para el supuesto de que siendo requerido el tomador
para que proceda a su devolución al dador, y no pueda concretarla por no hallarse la
carta en su poder, deberá prestar fianza al dador, hasta que éste envíe contraorden a los
corresponsales-destinatarios; recibida por éstos la comunicación revocatoria, la fianza
prestada se extinguirá y la carta quedará cancelada (297) .
Sin embargo, como la fijación del término de vigencia de la carta no es una cláusula
esencial, si el dador al emitir el documento omitió el término de vigencia, el art. 490
Ver Texto, C.Com., establece que en ese caso el plazo será determinado judicialmente
por el tribunal de comercio o por árbitros (arg. art. 491 Ver Texto, C.Com.), según las
circunstancias del caso.
La regla legal citada reproduce el art. 579 Ver Texto del Código de Comercio español
de 1829, fuente del art. 631 Ver Texto del Código de Comercio de 1862, que además
fue mantenida por el proyecto de Quesada y Villegas y ha sido justamente criticada
(298) .
Hubiera sido preferible adoptar la solución propuesta en el proyecto de Segovia (art.
833), que establecía que ante el silencio de las partes sobre el término de vigencia de la
carta, el plazo se consideraba de seis meses, a contar de la fecha de creación de la carta,
para operar con ella en cualquier punto de América del Sur, y doce meses para
presentarla al pago en otros países indicados en ella. Análogo temperamento sigue el
Código español de 1885 (art. 572), determinando que a falta de término de vigencia
convenido, la carta queda nula de hecho y de derecho, después de trascurrido seis meses
desde la fecha de emisión, para operarla en cualquier punto dentro de Europa, y doce
meses fuera de ese continente.
15. REEMBOLSO Y DEVOLUCIÓN DE LAS SUMAS PAGADAS.
Ya hicimos referencia a las distintas relaciones jurídicas que se establecen con motivo
de las diversas convenciones que pueden servir de base a la emisión de una carta de
crédito (299) ; también consideramos que éstas pueden ser simples o circulares (300) .
Teniendo en cuenta ello, es fácil comprender que la pretensión de querer explicar la
praxis de cada una de las situaciones jurídicas que se pueden suscitar, en uno o en otros
casos, carecería de justificación en una obra de esta naturaleza, razón por la cual hemos
de considerar aquí los supuestos fácticos que nuestro Código de Comercio contempla en
su articulado cuando habiéndose utilizado la carta de crédito por el tomador, tanto éste
debe restablecer el equilibrio de la situación económica que tenía con el dador, así como
este último debe hacer lo propio respecto del destinatario.
a) Reembolso por el tomador.
Cuando la emisión de la carta de crédito se efectuó sin previa provisión de fondos por
parte del tomador, luego que éste ha retirado los fondos de manos de los respectivos
destinatarios, sea en parte o sea hasta cubrir el límite máximo autorizado, deberá
reembolsar, sin demora, al dador de la carta la cantidad que hubiera recibido en virtud
de dicho documento, así como los intereses que se hubiesen pagado si antes de que ellos
se devengaren no la dejó en su poder (art. 489 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.).
A pesar de la redacción de la regla legal, que expresa "sin demora", será necesario la
previa constitución en mora del tomador (art. 1913 Ver Texto, C.Civ.), quien podrá ser
compelido por el dador al pago de la cantidad utilizada, con más los intereses
correspondientes y la diferencia del cambio corriente entre la plaza en que se realizó el
pago y el del lugar donde se efectuó el reembolso (art. 489 Ver Texto, 2º párr., C.Com.)
(301) .
Sin embargo, si el tomador hubiera efectuado provisión de fondos con anterioridad a la
emisión de la carta de crédito al dador, luego que aquél ha retirado de los respectivos
destinatarios diversas sumas, hasta cubrir el límite máximo que aquélla otorgaba, el
dador no tiene derecho a ninguna clase de reembolso, puesto que se ha cumplido con la
convención tenida en cuenta para la emisión, y ha quedado extinguida tanto ella como la
carta de crédito.
Para el supuesto de que el tomador, habiendo adelantado provisión de fondos, no
hubiera utilizado la totalidad del importe de carta de crédito emitida en su favor, tendrá
derecho al reembolso del importe no utilizado, conforme a las estipulaciones que
hubieran establecido ambas partes en la convención o contrato de emisión del título.
b) Devolución por el dador.
A su turno, el dador de la carta de crédito deberá proceder a pagar a los destinatarios a
cuyo cargo libró la carta, las respectivas cantidades que aquéllos hubieran pagado
oportunamente en virtud de ella, con más los intereses devengados desde la fecha del
efectivo desembolso (art. 486 Ver Texto, C.Com.).
A la citada regla legal debemos apuntar:
I) Que ella es aplicable cuando el dador de la carta de crédito no hizo provisión
anticipada de fondos al destinatario, pues en tal caso, como en el supuesto anterior,
queda cancelada la convención de emisión cuando el tomador ha cobrado todos los
fondos autorizados en la carta de crédito, que por hipótesis habían sido anticipados por
el dador al destinatario-pagador (302) .
II) El supuesto fáctico de la regla legal comentada se da, por ejemplo, cuando el
destinatario de la carta, al pagar al tomador efectúa una apertura de crédito en favor del
dador, y se explica sin esfuerzo ello teniendo en cuenta que el dador y el destinatario
están, desde el punto de vista jurídico, en la situación de mandante y mandatario (303) .
III) Si por error el destinatario entregó sumas excediéndose del límite máximo por el
cual fue emitida la carta (art. 486 Ver Texto, C.Com.), no tiene derecho a solicitar la
devolución del exceso incurrido (304) .
16. CUESTIONES LITIGIOSAS QUE SE SUSCITEN.
Establece el art. 491 Ver Texto del Código de Comercio que las dificultades que se
susciten sobre la inteligencia de las cartas de crédito o de recomendación (305) y de las
obligaciones que ellas importan, serán siempre decididas por arbitradores (306) .
La regla legal fue tomada a la letra del primigenio texto del Código de Comercio de
1862, pero la doctrina está de acuerdo en que bien pudo adoptarse la solución del art.
834 del proyecto de Segovia, que disponía: "Las cuestiones serían resueltas por el juez
de comercio, que se pronunciará después de haber oído al dictamen de peritos elegidos
entre los comerciantes" (307) .
A pesar de la observación, lo cierto es que la norma trascrita al principio es de ley y
debe ser observada; empero, a ella apuntamos:
I) Que si las partes han previsto la eventualidad de un conflicto estipulando la
correspondiente cláusula compromisoria, deberá someterse su resolución,
necesariamente, a arbitradores (308) .
II) Si no hubiera estipulación sobre la pertinente cláusula compromisoria, podrán deferir
la resolución de la dificultad planteada directamente a un juicio parcial (art. 800 Ver
Texto, C.Proc.), pues bastará un acuerdo entre ellos que determine el objeto de la
declaración (309) .
III) Si las partes no se ponen de acuerdo para someter el caso a arbitradores, han de
acudir a la justicia para llegar al nombramiento de aquéllos (arts. 781 Ver Texto, 1er.
párr., y 461 Ver Texto, inc. 1, 2º párr., C.Proc.) (310) , con lo cual el propósito de la ley
de simplificar y agilizar la solución de la cuestión, se ve entorpecido, desvirtuándose la
finalidad esencial de la institución del arbitraje (311) .
(235) Conf.: Messineo, VI, 436.
(236) Conf.: Garrigues, Curso, I, 738.
(237) Conf.: Broseta Pont, 524. Comp. con Langle, II, 115: Si fuese verdad, como
alguno supone, que esta carta es instrumento de un contrato de cambio, la
consideraríamos como un título-valor. Pero hemos dicho que no hay tal contrato.
Pudiendo el librado dejarla sin efecto siempre que le plazca -sin más que las dos
notificaciones consabidas-, acertadamente declara Vicente y Gella que hay que "poner
en tela de juicio incluso su carácter de título de crédito". Pero si admitimos que, en el
caso de anticipar el tomador el importe del giro, varía todo el juego de los derechos y
obligaciones, entonces nos inclinaríamos hacia la afirmativa.
(238) Conf.: M. Falloise, Traité des ouvertures de crédit, Paris, 1891, nº 25.
(239) Conf.: Ripert, III, nos. 2152 y ss., quien lo cataloga como un título bancario de
naturaleza especial creado por la práctica y que no parece que haya dado lugar a grandes
dificultades desde el punto de vista jurídico.
(240) Conf.: Von Gierke, II, 118.
(241) El texto del informe sobre las reformas de 1889 puede verse en Omeba, I,
107/152.
(242) Conf.: Rivarola, IV, 515.
(243) Conf.: Spota, Instituciones, VIII, 207.
(244) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1615.
(245) Conf.: Lafaille, Contratos, III, nº 210.
(246) Fernández, II, 383. Conf.: Aubry y Rau, III, 493; Spota, VIII, 208.
(247) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 781; Satanowsky, Tratado, II, 444; Zavala
Rodríguez, II, nº 1613.
(248) Conf.: Rivarola, IV, 518.
(249) Conf.: Falloise, nº 26.
(250) Comp. con Fernández, II, 393: Se da el nombre de carta de crédito (o carta-orden
de crédito, como reza el Código de Comercio español) a la dirigida por una persona a
otra a efecto de que entregue a un tercero, designado en ella, determinada cantidad de
dinero.
Zavala Rodríguez, II, nº 1607: La carta de crédito es la orden que da una persona a otra
para efectuar al portador -que debe ser expresamente designado- el pago de sumas de
dinero hasta un máximo fijado en ella.
Segovia, II, n. 731: Es un mandato escrito que dirige una persona a otra de una plaza
distinta para que entregue a la persona designada en ella y no a otra, una cantidad
determinada o hasta el límite de esa cantidad. Es decir, técnicamente, una rescripción, o
asignación, o delegación, de una suma. Agregando: la asignación es un contrato por el
cual el asignante autoriza al asignatario para recibir una suma de dinero, mercaderías o
cosas fungibles, que por orden del asignante debe entregarle el asignado. Usualmente se
la llama delegación (aunque difiere de ella), rescripción, o, con más frecuencia,
mandato.
Malagarriga, Trat., II, 781: El contrato de carta de crédito o el contrato para la
expedición de dicha carta, es aquel en virtud del cual una persona, que nuestro Código
llama "dador", a cambio de una suma que debe, o se le entrega, o cuyo reembolso
promete, expide y entrega a otro, que se califica indistintamente de "tomador" o de
"portador", un documento que faculta a éste a retirar dentro del plazo convenido o del
que se fije judicialmente, de manos de un tercero, o de varios, fondos hasta cierto límite,
aunque sin tener acción directa para reclamarlos.
Langle, II, 110: Se la puede definir como un documento mediante el cual una persona
(librador, suscritor, o según la ley, dador) manda a otra (librado, destinatario o pagador)
que entregue a la vista a un tercero (tomador o portador) una cantidad de dinero, o la
cantidad que este último le pida, dentro de un máximo determinado. Generalmente, el
librador es un banco y el librado otra sucursal o corresponsales suyos en otra u otras
plazas.
(251) Conf.: Rives y Marti, 463; Lyon-Caen y Renault, IV, nº 741; Segovia, II, n. 1731;
Malagarriga, III, nº 100; Rivarola, IV, nº 1209. Algunos tratadistas consideran que la
carta de crédito importa una verdadera fianza (Zavala Rodríguez, II, nº 1614; Rivarola,
IV, nº 1207). Es un error; no existiendo relación alguna de derecho entre el tenedor y el
destinatario, no se puede sostener que la emisión de la carta de crédito da nacimiento a
una obligación accesoria (v. cap. I, nº 4, letra c, de este volumen); al contrario, es una
obligación principal (conf.: Obarrio, II, nº 513; Segovia, II, n. 1731, p. 45).
Erróneamente el inc. 10 del art. 8 habla de la carta de crédito como si fuera accesorio de
una operación comercial.
(252) Conf.: Messineo, Operaciones de bolsa y de banca, Barcelona, 1957, 345.
(253) Conf.: Lyon-Caen y Renault, IV, nº 741.
(254) Conf.: Messineo, Manual, VI, 346: La carta de crédito (o credencial) es un
documento, consistente en la orden dada por un banco a un corresponsal suyo; en los
casos en que sean varios será una carta de crédito circular.
(255) Conf.: Segovia, II, n. 1731; Zavala Rodríguez, II, nº 1610; Rivarola, IV, nº 1207.
No puede ser por todas las sumas, sino por una cantidad determinada. Comp. con:
Malagarriga, Trat., II, quien a pesar de definirla admitiendo que debe ser hasta cierto
límite (p. 781), dice: "Por nuestra parte, entendemos que en esta materia, como en
muchas otras, no hay que exagerar, pues si alguien quiere encargar a otro que entregue
al portador de la carta de crédito "lo que necesitare", no hay razón para impedírselo".
(256) Garrigues, Contratos bancarios, Madrid, 1958, 602, n. 31; Ripert, III, nº 2152;
Falloise, lug. cit.
(257) Conf.: Messineo, Operaciones de banca y de bolsa, 303.
(258) Conf.: F. Blanco Constans, Estudios elementales de derecho mercantil, 4ª ed. act.
por R. Mur Sancho, III, 482: contrato de cambio condicional; F. Álvarez del Manzano,
A. Bonilla y E. Miñana, Tratado de derecho mercantil español comparado con el
extranjero, Madrid, 1915, II, 152. Comp. con Langle, II, 112/3, quien expresa: "Entre
dador y tomador, viene entendiendo la doctrina que existe un contrato de cambio
trayecticio, sujeto a la condición -potestativa en el segundo- de que haga uso de la carta,
pues caso contrario queda nula". Garrigues sostiene que no hay contrato de cambio
alguno, puesto que el documento no produce entre ellos ningún vínculo jurídico.
(259) Conf. con la importancia de la distinción evidenciada en el texto: Durán y
Ventosa, en Instituciones de derecho mercantil de España, 9ª ed., de R. Marti de Eixala,
242.
(260) Conf.: Langle, II, 113: Pero cuando el tomador paga o deposita previamente el
valor de la carta, el panorama tiene que sufrir un cambio radical. No basta siquiera con
decir que, entonces, no habrá lugar a reembolso, sino que es preciso reconocer derechos
al portador del título y reducir los del dador.
(261) V.: Langle, Blanco Constans, Durán y Ventosa, lugs. cits.
(262) V.: Fernández, II, 396.
(263) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1619.
(264) Conf.: Satanowsky, Tratado, II, 444; Rivarola, IV, nº 1207; R. O. Fontanarrosa,
Derecho comercial argentino. Parte general, Bs. As., 3ª ed., 1969, nº 139; Malagarriga,
Trat., II, 783.
(265) V. nº 10, letra a, de este capítulo.
(266) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit., y Zavala Rodríguez, II, nº 1611.
(267) Conf.: Lyon-Caen y Renault, IV, nº 736.
(268) Conf.: Satanowsky, lug. cit.
(269) Conf.: Langle, II, 111.
(270) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 790; Zavala Rodríguez, II, nº 1612.
(271) V. nº 10, letra c, de este capítulo.
(272) Conf.: Langle, II, 113; Durán y Ventosa, lug. cit.
(273) Conf.: Rivarola, IV, nº 1216.
(274) V. nº 9, letra b, de este capítulo.
(275) Conf.: Langle, II, 111.
(276) V.: Gómez Leo,Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Buenos Aires,
1986, III, cap. III, nº 2.1.
(277) Comp. Malagarriga, Trat., II, 786: En realidad, la prohibición de extender la carta
de crédito a la orden o al portador carece de verdadera justificación, y sólo por rutina se
debe entender que viene manteniéndose a través de los siglos. Marti de Eixala, 254,
considera que si la carta incluye la cláusula "a la orden", se la debería tener por no
escrita, aplicando el principio utile per inutile non vitiatur.
(278) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 790.
(279) V.: Cám. Com., 36, 81.
(280) Conf.: Segovia, II, n. 1731, p. 44, y n. 1733; Malagarriga, III, nº 94.
(281) Conf.: Obarrio, I, nº 514; Segovia, II, n. 1732; Malagarriga, III, nº 91.
(282) V. t. II, nº 52.
(283) Hemos dicho que generalmente son los bancos los dadores de las cartas de
crédito; con menor frecuencia son comerciantes, pero no hay impedimento legal para
que lo sea un no comerciante.
(284) V. nº 12, letra b.
(285) Conf.: Segovia, II, n. 1731.
(286) Conf.: Rivarola, IV, nº 1210.
(287) Desde esta perspectiva es adecuado el tratamiento que le da Messineo, Manual,
VI, 436, como título de legitimación.
(288) V. nº 12, letra b, de este capítulo.
(289) Conf.: Rivarola, IV, nº 1212.
(290) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 786.
(291) V. nº 10 de este capítulo.
(292) Conf.: Falloise, nº 30.
(293) Conf.: C. Cosack, Traité de droit commercial, Paris, 1905, II, 131; Rivarola, IV,
nº 1214; Zavala Rodríguez, II, nº 1618.
(294) V.: Fernández, II, 396.
(295) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1620.
(296) Conf.: Rivarola, IV, nº 1215.
(297) Conf.: Segovia, II, nº 1746; Zavala Rodríguez, II, nº 1623; Malagarriga, Trat., II,
789.
(298) Conf.: Segovia, II, nº 1745; Malagarriga, Trat., II, 789; Rivarola, IV, nº 1216.
(299) V. nº 10 de este capítulo.
(300) V. nº 12, letra a.
(301) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1621.
(302) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 790.
(303) V.: Fernández, II, 396.
(304) Conf.: Cosack, II, 131; Rivarola, IV, nº 1214; Zavala Rodríguez, II, nº 1618.
(305) V. nº 9, letra b, de este capítulo.
(306) V. t. I, nº 158.
(307) Conf.: Rivarola, IV, nº 1218; Malagarriga, Trat., II, 790.
(308) V. t. I, nº 177.
(309) Conf.: L. Palacio, Manual de derecho procesal civil, 2ª ed., Bs. As., 1970; II, 432.
(310) Conf.: Palacio, Manual de derecho procesal civil, 2ª ed., Bs. As., 1970; I, 529, y
II, 425.
(311) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 791; E. Redenti, Derecho procesal civil, Bs. As.,
1957, III, nº 263.
CAPÍTULO III - MUTUO COMERCIAL
17. INTRODUCCIÓN.
Tratamos en este capítulo el contrato de mutuo o préstamo de consumo mercantil que
está regulado específicamente en el Código de Comercio, libro II, título VII, que lleva
como denominación "Del préstamo y de los réditos e intereses".
Determinar los temas que serán estudiados en el presente capítulo, ha sido tarea ardua, y
requieren una brevísima explicación, para dar cuenta al lector de las razones y
fundamentos tenidos en cuenta para incluír algunos de ellos; a saber:
a) Las disposiciones legales del citado título VII resultan de aplicación, por analogía a
toda deuda de dinero (312) , lo cual importa tratar, aunque sea tangencialmente, algunos
efectos no comprendidos específicamente dentro de la normativa que hemos de
considerar aquí.
b) El contrato de mutuo o préstamo comercial puede tener por objeto la entrega de cosas
consumibles o fungibles (art. 2241 Ver Texto, C.Civ.), pero en la práctica es siempre -o
por lo menos en la mayoría de los casos- un préstamo de dinero (313) .
c) El contrato de mutuo comercial sigue siendo el sustrato económico de gran parte de
los contratos de crédito (314) , que se han ido desgajando de él, bajo diversas formas
jurídicas, en virtud del gran desarrollo adquirido en la actividad comercial y bancaria.
Por ello, y siguiendo la metodología más adecuada dada la especificidad de los efectos
jurídicos que tales contratos de crédito producen, en virtud de las diversas formas
jurídicas que revisten, hemos de considerarlos en otro lugar (315) .
d) Atento a lo expresado antes, y siendo, en la mayoría de los casos, causa de deudas
dinerarias, respecto del mutuo debería regir el principio nominalista, ya que la entrega
en devolución del mutuario debe ser de igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad; empero, y como todos sabemos, tal principio ha dejado a un lado, por
aplicación de la desvalorización monetaria en virtud de la inflación galopante sufrida
por nuestro país en los últimos años (316) .
e) Por último, y no es lo menos importante, debemos tener en cuenta las razones
históricas, que desde la época romana hicieron encuadrar al mutuo entre los contratos
gratuitos, pues tratándose de un contrato real, sólo imponía la obligación al mutuario de
devolver, como ya hemos apuntado, igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad de las recibidas en calidad de mutuo. Ello excluída la introducción de cláusulas
sobre réditos o intereses en el mismo contrato y la consiguiente reclamación de ellos ex
contracto mutui. Sin perjuicio, claro está, de que se estipularan en contratos o cláusulas
accesorias, pero ajenas al mutuo (317) . Tales premisas históricas, que obedecían aunque sea en parte- a razones de índole religiosa (318) , llevaron a que nuestro
legislador, tanto en materia civil, como en materia comercial, determinara que el
contrato de mutuo, en ambos casos, puede ser gratuito u oneroso, estableciendo las
bases para el cálculo de los réditos o intereses que podría devengar, sólo en el último de
los casos. Por ello, y especialmente con la presunción legal que establece el art. 560 de
nuestro Código mercantil, el mutuo o préstamo de consumo es considerado gratuito "en
los casos en que la ley no hace correr expresamente los intereses (compensatorios), o
cuando éstos no estén estipulados en el contrato" (1er. párr.), lo cual no condice en nada
con la realidad comercial y bancaria de nuestros días, nos vemos precisados a señalar, al
comentar la normativa vigente, que tales reglas legales, en la práctica, son
indefectiblemente modificadas o dejadas a un lado por las estipulaciones contractuales
de las partes, que adecuan la instrumentación de sus negocios a la realidad de la vida
cotidiana. Tal temperamento encuentra fundamento en la autonomía de la voluntad de
las partes (art. 1197 Ver Texto, C.Civ.), así como en las normas generales sobre
contratación mercantil, especialmente con el art. 218 Ver Texto, inc. 5, C.Com., sobre
interpretación de los contratos, que determina que los actos y contratos de los
comerciantes se presumen onerosos (319) .
Lo apuntado en esta breve introducción, y algunas otras cuestiones que desarrollamos a
lo largo de este capítulo, permitirá brindar al lector un panorama integral de las
cuestiones básicas que presenta el mutuo comercial. Sin perjuicio -como ya
expresamos- de tratar específicamente, más adelante, los contratos y obligaciones
comerciales y bancarios, que teniendo por sustrato económico el mutuo, adoptan formas
jurídicas absolutamente diversas, que en la generalidad de los casos producen, también,
efectos jurídicos, totalmente distintos de los que estudiamos -v.gr., mutuo bancario,
apertura de crédito, descuento, aceptaciones bancarias, crédito documentado, contrato
de depósito en cuenta corriente, tarjeta de crédito, mutuos con garantía hipotecaria y
prendaria, etc.- (320) .
JURISPRUDENCIA
Todo lo relativo a intereses regulado en los arts. 558 Ver Texto a 571, C.Com., si bien
se refiere especialmente al contrato de préstamo, regula también otras situaciones en
que se adeudan sumas de dinero (Cám. Fed., I, C.A., LL, 1978-C, 374).
Cuando la restitución de lo recibido en mutuo consiste en una suma determinada de
dinero, la obligación del mutuario se rige por el capítulo IV, título "De las obligaciones
de dar", del Código Civil, es decir, por los arts. 616 Ver Texto y ss. (Cám. Civ., C, LL,
1975-A, 496).
Cuando una parte entrega a la otra una cantidad de cosas y esta última está autorizada a
consumir, devolviendo en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad, el mutuo queda configurado (Cám. Civ., C, ED, 58, 426).
El dinero es, según su naturaleza jurídica, una cosa fungible y consumible que no se
caracteriza por el elemento físico (materialización en signos monetarios), sino por su
condición de instrumento general de cambio y medio de cumplir las obligaciones (Cám.
Civ. 1ª, JA, 73, 936).
El préstamo de dinero constituye un contrato sui generis, dentro de la categoría del
mutuo, caracterizado por la entrega de una suma de dinero que puede expresarse
genéricamente -préstamo genérico-, o determinarse según su especie y calidad. Su
objeto, sea que consista en metal o en papel, siempre representa una suma de dinero
(Cám. Civ. 1ª, LL, 20, 290).
El mutuo es un contrato esencialmente real, que se perfecciona con la entrega de la cosa
(art. 2242 Ver Texto, C.Civ.), y a ese efecto, el recibo otorgado por el mutuario es
suficiente para tener por acreditada la entrega de la cosa (Cám. Civ., F, LL, 148, 693),
no siendo necesario otra prueba para acreditar la efectivización de la tradición (Cám.
Civ., F, ED, 41, 674). En consecuencia, la obligación de restituír debe entendérsela
condicionada a la obligación de dar; la materia recibida actúa como reguladora de la
materia que debe devolverse (Cám. Com., A, LL, 69, 246; Cám. Civ., C, LL, 1975-A,
496).
Conforme a la normatividad impuesta por nuestra ley, y pese a que en esta hora de
nuestra realidad económica puede parecer como contraria a la lógica que las
obligaciones dinerarias no lleven, en principio, intereses compensatorios (art. 621 Ver
Texto, C.Civ., y arts. 560 Ver Texto y 565 Ver Texto, C.Com.), y sólo por excepción
corren intereses en los supuestos en que existe pacto de intereses o intereses legales.
Estos últimos los reconoce la ley en diversos supuestos (arts. 1950 Ver Texto, 2298 Ver
Texto, etc., C.Civ., y art. 777 Ver Texto, inc. 4, C.Com., entre otros). Tratándose de
supuestos excepcionales, no cabe aplicaciones de intereses por extensión analógica
(Cám. C.C., I, B. Blanca, ED, 92, 217).
Empero, también se ha declarado que en materia comercial los intereses siempre corren,
pues el dinero nunca permanece inactivo para los comerciantes, de manera que no sería
equitativo que el deudor comercial de una suma de dinero concedida en mutuo,
estuviera dispensado de pago de intereses (Cám. Com., B, ED, 55, 606).
18. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DEL MUTUO.
a) Antecedentes legislativos.
Nuestro legislador, al redactar el Código de Comercio de 1859/1962, no pudo tener en
cuenta para la regulación del contrato de mutuo mercantil el Código de Napoleón,
fuente prioritaria de tantas figuras jurídicas que integraron ese cuerpo normativo, pues
el legislador francés no contempló el contrato que nos ocupa en su articulado (321) ,
sirviéndose del Código de Comercio de W�rtemberg y principalmente del Código de
Comercio de España de 1829 (322) .
Vélez, en ese cuerpo jurídico mercantil que por primera vez rigió en nuestro país,
destinó veintidós artículos, definiendo al préstamo comercial como todo hecho o toda
obligación que cualquiera que sea su causa, crea una deuda pagable en moneda u otra
cosa fungible (art. 700); regla legal que ha sido criticada severamente por la doctrina
(323) .
Con la sanción del Código Civil, que legisló separadamente el mutuo (arts. 2240 Ver
Texto a 2245) del comodato (arts. 2255 Ver Texto a 2287), fue necesario adecuar el
Código de Comercio. Con esa finalidad la Comisión Reformadora de 1889 mantuvo,
inexplicablemente el comodato, por lo cual con mayor propiedad pudo denominarse
"Del mutuo comercial" (324) . Suprimió al criticado art. 700, y además, a los arts. 702,
703, 704, 706, 711, 716 y 720, pero agregó uno nuevo (el art. 571), con lo cual la
normativa quedó reducida a catorce artículos, que son los actualmente vigentes, con la
sola modificación del art. 565, introducida por el decr.-ley 4777/63 .
La propia Comisión de Reformas de 1889 ha explicado las razones de la supresión del
concepto legal del mutuo mercantil, expresando: "La definición de este contrato era
inútil en el Código de Comercio, cuando ha sido dada por el Código Civil. Por la misma
causa que fueron suprimidos varios artículos que legislaban sobre los efectos jurídicos
de este contrato, y la Comisión se ha limitado a tratarlo en cuanto está sujeto a las leyes
mercantiles; por razón de la cosa prestada, del destino o uso y de la calidad de
comerciante" (325) .
Es decir que el Código de Comercio vigente no define al mutuo o préstamo de
consumo, limitándose en el art. 558 Ver Texto, C.Com., a determinar las condiciones
para atribuírle comercialidad y, por consiguiente, para que quede sujeto a la legislación
y jurisdicción mercantil.
b) Definición de mutuo comercial.
Si bien, por las razones apuntadas en el parágrafo anterior, se suministra, en general,
como definición del mutuo la que trae el art. 2240 Ver Texto, C.Civ. (326) , teniendo en
cuenta la normativa comercial vigente, además de las disposiciones del Código Civil
que resultan aplicables (art. I, tít. preliminar, y art. 207 Ver Texto, C.Com.) (327) ,
sostenemos que hay mutuo comercial cuando una de las partes (el mutuante), que puede
ser o no comerciante, entrega en propiedad a la otra parte (el mutuario), que
necesariamente debe ser comerciante, una cantidad de cosas consumibles o fungibles,
destinadas al uso comercial del mutuario, quien se obliga a entregar, en el lugar y plazo
pactados, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad, con más los intereses
compensatorios estipulados y los moratorios correspondientes en caso de retardo (arts. 1
Ver Texto, 5 Ver Texto, 7 Ver Texto, 558 Ver Texto, 559, 562 Ver Texto, 566 Ver
Texto y 568 Ver Texto, C.Com., y arts. 2241 Ver Texto y 2245 Ver Texto, C.Civ.)
(328) .
Sin perjuicio de ampliar conveniente y oportunamente los tópicos que integran la
definición expuesta, apuntamos aquí lo siguiente:
I) En nuestro derecho, para considerar mercantil al mutuo es indiferente la condición de
comerciante o no, del mutuante o prestamista.
II) Una de las dos condiciones esenciales para atribuír comercialidad al mutuo, es que
por lo menos el mutuario sea comerciante (condición subjetiva).
III) Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume, hasta que se produzca la
prueba en contrario, que el mutuo es comercial, por aplicación del art. 5 Ver Texto,
C.Com.
IV) Además de la condición subjetiva apuntada (ap. II), es imprescindible la
concurrencia de la condición objetiva incluída en el concepto descriptivo, que deriva de
la exigencia del art. 558 Ver Texto, C.Com., para tener por comercial al mutuo; ella es
que las cosas recibidas por el mutuario sean destinadas al uso comercial de este último.
V) El mutuo es un típico contrato real; como tal se perfecciona con la entrega de la
cosa; razón por la cual, mientras ello no se verifique, podrá existir una promesa de
mutuo, pero no éste (329) .
VI) Es esencial que el mutuario reciba en propiedad las cosas objeto del contrato; para
el caso de que ellas (cosas materiales, crédito, etc.) fueran recibidas por el mutuario,
para ser enajenadas con autorización de retener el producido de ello en calidad de
préstamo, el mutuo se perfeccionará, según lo expresado supra (v.gr., carácter real, y
entrega en propiedad), cuando el mutuario perciba el importe resultante de la venta
efectuada (330) .
VII) A pesar de que el Código de Comercio trae pautas legales sobre el lugar y
oportunidad en los cuales el mutuario debe cumplir con su obligación, en la actualidad
las partes estipulan cuidadosamente estos aspectos, pues tales reglas legales son sólo
supletorias de la voluntad de las partes, y derogables por pacto expreso en contra.
VIII) Si bien el art. 559 Ver Texto, C.Com., ha sido criticado pues habla de la "entrega"
de las cosas que debe hacer el mutuario al concluír el contrato (331) , un nuevo análisis
de la citada norma nos ha llevado a la conclusión de que la expresión usada en la regla
legal es adecuada, y preferible a la expresión "restitución" que en algunas oportunidades
se suele utilizar para referirse al cumplimiento de esa obligación del mutuario (332) , ya
que "restitución" en sentido jurídico implica conservación y devolución de la cosa en su
identidad, lo cual es propio del comodato, pero no del mutuo (333) . Por ello, en el
concepto descriptivo dado, utilizamos la expresión "entrega de igual cantidad de cosas,
de la misma especie y calidad".
IX) Aunque la reforma de 1889 suprimió al art. 711 Ver Texto, C.Com., que disponía
que los préstamos "no causan obligación de pagar réditos, si expresamente no se pacta
por escrito", dejó subsistente al art. 707, que es el actual art. 560. Esta norma, a pesar de
que entra en colisión con el principio general en materia contractual, de interpretación
de las convenciones mercantiles, establecido en el art. 218, inc. 5, C.Com. (334) , y
hasta con la propia definición de comerciante y de acto de comercio (335) , por tratarse
de una regla legal específica para el mutuo es de ley y debe ser observada; ella
determina que el contrato de mutuo comercial puede ser oneroso o gratuito, y que tendrá
este último carácter si la ley no hace correr expresamente los intereses
(compensatorios), o cuando éstos no estén estipulados (art. 560 Ver Texto, 1er. párr.,
C.Com.).
Tal presunción legal no se compadece con la realidad de la vida comercial y bancaria, y
la doctrina -que la ha criticado en forma unánime- está de acuerdo en que en la práctica
no existen mutuos comerciales gratuitos (336) . Es decir que normalmente el mutuo
mercantil es feneraticio, esto es, cargado con intereses (337) .
X) Para concluír, es necesario señalar que la presunción de gratuidad del mutuo
mercantil que inadecuadamente el Código establece como principio, queda atemperada,
y a su vez justifica las críticas a que hemos aludido, pues el propio Código determina
que para el caso -improbable al tenor de lo expuesto- de que no se hubieran estipulado
intereses compensatorios, y el deudor espontáneamente los pagara, no puede repetirlos,
ni imputarlos al capital (art. 566 Ver Texto, C.Com.). Así como que si hubiera
estipulación de intereses compensatorios y el mutuario, vencido el término, no
cumpliera con la obligación a su cargo frente al mutuante, se considera que tales
intereses continúan devengándose, sin necesidad de una nueva estipulación a esos
efectos (art. 568 Ver Texto, C.Com.).
JURISPRUDENCIA
El mutuo debe ser reputado mercantil en atención al género prestado y a la calidad de
comerciante del deudor (arts. 5 Ver Texto, 2º párr., 8 Ver Texto, inc. 6 Ver Texto, y 558
Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., A, ED, 73, 568).
El art. 558 Ver Texto, C.Com., consigna las condiciones o requisitos que debe reunir el
mutuo para ser considerado comercial. De su examen resultan dos condiciones: una
subjetiva, que ambas partes o por los menos el prestatario sea comerciante, y la otra
objetiva, que estriba en que la cosa prestada pueda ser considerada género comercial o
destinada al uso comercial (Cám. Com., B, ED, 86, 329). Estos extremos deben resultar
del documento que se ejecuta (Cám. Civ., C, ED, 48, 261; ídem, ED, 49, 282; A, ED,
47, 250).
Reiterándose que aunque la actora no revista el carácter de comerciante, ello no es óbice
para que teniendo en cuenta la condición de tal, del demandado y la naturaleza
financiera de la operación, se considere al mutuo de carácter comercial (Cám. Esp. C. y
C., II, ED, 97, 234).
El contrato de mutuo, aunque se haya hecho constar en el documento que el dinero "se
destinará a invertir en negocios", no es de carácter comercial si el deudor no era
comerciante a la fecha de su otorgamiento (Cám. Civ. 1ª, LL, 11, 146), pues la
naturaleza del contrato de mutuo no es afectada por la circunstancia de que las partes
fijen la aplicación o destino de los dineros prestados (Cám. Com., LL, 35, 935; ídem,
JA, 1944-III, 785).
La circunstancia de que el mutuo se halle garantizado con una hipoteca, no es obstáculo
para que se reconozca el carácter comercial de la operación (Cám. Com., LL, 84, 141;
JA, 1956-III, 470; Cám. Civ., B, LL, 1983-A, 423).
Queda a cargo del demandado la prueba de que el mutuo motivo de la demanda tuvo
una finalidad mercantil, cuando tal extremo no surge de los términos del instrumento
que se ejecuta (Cám. Civ., F, LL, fallo 2781-S, 1/11/59).
El mutuo es un contrato esencialmente real, que se perfecciona con la entrega de la cosa
(art. 2242 Ver Texto, C.Civ.), y a ese efecto, el recibo otorgado por el mutuario es
suficiente para tener por acreditada la entrega de la cosa, no siendo necesario otra
prueba para acreditar la efectivización de la tradición (Cám. Civ., F, LL, 148, 693;
ídem, ED, 41, 674).
Cuando una parte entrega a la otra una cantidad de cosas y esta última está autorizada a
consumir devolviendo en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad, el mutuo queda configurado (Cám. Civ., C, ED, 58, 426).
En el mutuo dinerario la onerosidad se determina por el pacto de intereses (Cám. Com.,
D, LL, 1985-D, 354, con nota de J. Mosset Iturraspe).
La promesa de contrato real de mutuo no otorga acción alguna, salvo que fuera a título
oneroso (Cám. 1ª, I, La Plata, LL, 69, 136).
19. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS.
A causa de que el mutuo o préstamo de consumo presenta algunas similitudes y otras
diferencias con algunas figuras jurídicas que integran la materia contractual,
realizaremos aquí unas breves consideraciones respecto de algunas de ellas.
a) Con el comodato.
A pesar de que ambos integran el género de préstamos, y, por tanto, presentan
afinidades desde el punto de vista negocial, se hallan sujetos a muy distintas disciplinas
jurídicas, a saber:
I) Mientras el mutuo importa como elemento esencial la trasferencia de la propiedad de
las cosas mutuadas, el comodato otorga sólo el uso de ellas, sin que el mutuario pueda
apropiarse de los frutos y aumentos sobrevenidos de las cosas prestadas (art. 2265 Ver
Texto, C.Civ.) (338) .
II) El mutuo tiene por objeto el préstamo de cosas muebles consumibles o fungibles; el
comodato tiene por objeto la entrega de cosas muebles o inmuebles no consumibles,
aunque puedan ser fungibles, siempre que ellas fueran prestadas como no fungibles,
pues en ambos casos -por su naturaleza o por voluntad de las partes- deben ser
restituídas idénticamente (art. 2260 Ver Texto, C.Civ.) (339) .
III) Mientras el mutuo puede ser gratuito u oneroso, el comodato es esencialmente
gratuito (340) ; si el prestamista en comodato cobrara por el uso de la cosa entregada al
comodatario, éste se trasformaría en locatario y aquél en locador (341) .
IV) Consecuentemente con lo expresado en los parágrafos anteriores, mientras en el
mutuo, al concluír el contrato, el mutuario debe entregar igual cantidad de cosas del
mismo género y calidad de las recibidas, el comodatario debe restituír en su identidad
las mismas cosas recibidas, de lo que deriva el deber de custodia y conservación de este
último (342) .
V) Mientras en el mutuo el cumplimiento del plazo contractual está sujeto a reglas
estrictas, en el comodato el prestamista tiene derecho a pedir la restitución de la cosa,
aun antes del vencimiento del plazo, si sobreviniese alguna necesidad imprevista o
urgente (343) .
Si bien se ha dicho que el comodato ha tenido poca significación en la vida comercial
(344) , razón por la cual no es tratado por los autores que se dedican al derecho
mercantil (345) , hay que reconocer que en nuestro país el comodato o préstamo de uso
es corriente en el comercio, especialmente respecto de ciertas mercaderías envasadas,
como productos minerales (petróleo, querosene, nafta, aceite, etc.), bebidas (leche,
cerveza, bebidas sin alcohol, gaseosas, jugos de frutas, productos lácteos en general,
etc.), gas carbónico, gas combustible -en tubos o garrafas-, oxígeno, etc.
En esos casos, los envases (tanques, latas, botellas, sifones, cilindros, garrafas, etc.), los
cajones y canastos que contienen envases pequeños y aun algunos aparatos especiales
para facilitar el consumo, se entregan gratuitamente con cargo de devolución. Sin
perjuicio de ello, cuando los costos así lo aconsejan, se suele hacer presentar una
garantía personal al comodatario para cubrir la responsabilidad en caso de que no se
produzca la devolución, aun cuando tal documentación tiene una finalidad más
psicológica y práctica que jurídica.
También es necesario señalar que el gran avance de la industria del plástico y otros
materiales sintéticos que se utilizan en la confección de los distintos envases y
recipientes, en general, ha hecho proliferar el envase descartable one way (sin retorno o
sin devolución) (346) .
Cabe entender que si existe comodato de los descritos supra, debe ser regido, no por el
Código Civil, sino siguiendo el orden de prelación de la aplicación e interpretación del
derecho comercial, y tratándose de litigios sometidos a la jurisdicción mercantil,
deberán aplicarse los usos y costumbres comerciales vigentes en el lugar donde se ha
entablado la relación fáctica (347) .
b) Con el depósito.
Para determinar las semejanzas y diferencias entre el mutuo y el depósito, conviene
distinguir las distintas clases que puede presentar este último.
I) Con el depósito regular. - Con esta clase de depósito no existe posibilidad de
confusión, pues las diferencias son notables, aun cuando ambos contratos tienen
carácter real. Empero, mientras en el mutuo las cosas muebles objeto del mutuo deben
ser entregadas en propiedad, deben ser consumibles o fungibles, y el mutuario está
autorizado a consumirlas, el depósito regular puede versar sobre: A) cosas inmuebles o
muebles, no consumibles, aunque el depositante conceda al depositario el uso de ellas;
B) dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante la entregó al
depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta, o fuera en bulto
sellado, o con un signo que lo distinga; C) un título de crédito que representa el dinero o
las cosas consumibles, si el depositante no está autorizado para su cobranza; D) el título
de un derecho real o de un crédito que no sea dinero (art. 2188 Ver Texto, C.Civ.); E) el
depósito mercantil de dinero, en cuyo caso también existe la diferencia sustancial, pues
el art. 575 Ver Texto, C.Com., prohíbe, expresamente, al depositario su uso; ello a
diferencia de lo que dispone el art. 2189 Ver Texto, inc. 1, C.Civ., según el cual el
depositario puede usar del dinero, aun contra la prohibición estipulada por el
depositante.
Es decir, que en todos los casos enunciados, en el contrato de depósito regular, el
depositante, a diferencia del mutuante, no entrega las cosas en propiedad, y el
depositario no las puede consumir, como puede el mutuario.
II) Con el depósito irregular.- El contrato de mutuo y esta clase de contrato de depósito
presentan mucha similitud, pues los derechos y obligaciones de las partes son, bajo
ciertos aspectos, idénticos: el mutuario está obligado a restituír una cantidad de dinero o
cosas igual que la recibida y a pagar interés, lo mismo que el depositario irregular (art.
575 Ver Texto, C.Com., y art. 2222 Ver Texto, C.Civ.); el depositario irregular puede
usar y consumir los efectos depositados; las cosas perecen para el mutuario y el
depositario, etc.
Para establecer en cada caso concreto si se trata de mutuo o depósito irregular, hay que
atender a la intención de las partes (348) , teniendo en cuenta en interés de cuál de ellas
se ha celebrado el contrato; si es en el de quien recibe la cosa, constituirá un contrato de
mutuo; si es en el de quien la entrega, constituirá un contrato de depósito irregular (349)
, pero tal criterio no es absoluto y exclusivo y, según las circunstancias, habrá que
contemplar otros factores.
La distinción tiene especial importancia en cuanto a la fecha en que hay obligación de
efectuar la restitución, ya que en el mutuo el mutuante debe esperar el vencimiento del
plazo estipulado (art. 559 Ver Texto, C.Com., y art. 2250 Ver Texto, C.Civ.), en tanto
que en ciertos depósitos, como es en el regular de naturaleza civil, aunque se haya fjado
un plazo, el depositante puede exigirla en cualquier momento (art. 2217 Ver Texto,
C.Civ.).
Sin perjuicio de ello, cabe señalar algunas diferencias; por ejemplo, que el depósito se
celebra, primordialmente, en interés del depositante, mientras el mutuo es
principalmente en interés de quien recibe el préstamo. Si ambos contratos son de
carácter oneroso, en el depósito quien paga la retribución es el depositante que entrega
la cosa; mientras en el mutuo es el mutuario que la recibe (350) .
III) Con el depósito bancario de dinero. - Sin perjuicio de que trataremos el tema
oportunamente, al considerar los contratos bancarios en especial, diremos aquí que en
virtud del art. 570 Ver Texto, C.Com., estos últimos se rigen por otros preceptos
distintos de los que rigen el mutuo, en el Código Civil y de Comercio; aunque hay que
poner de resalto que a la luz de la normativa específica de las entidades financieras, el
mutuo y el depósito bancario de dinero, sea a plazo fijo, o sea en cuenta corriente,
llegan a identificarse (351) . En el primer caso, el mutuo será oneroso, pues el banco
toma la imposición del inversor o mutuante-depositante, paga por ello intereses y no
percibe remuneración por la custodia; mientras que en el segundo será gratuito, pues los
bancos no pagan intereses por el depósito en cuenta corriente, aun cuando puedan
utilizar, y de hecho utilizan, esos fondos en operaciones activas, dentro de las reglas
técnicas que determina el Banco Central de la República Argentina (352) .
c) Con la compraventa a crédito.
Ya vimos (353) que la compraventa puede realizarse a crédito, cuando estén dadas las
condiciones de confianza suficiente para que el vendedor permita al comprador pagar el
precio cierto y en dinero con alguna financiación. Empero, ello no puede llevar a la
confusión, o por lo menos a la asimilación de esas operaciones de compraventa con el
contrato de mutuo, puesto que: I) mientras este último es un contrato real, la
compraventa es consensual, carácter que tienen aun las compraventas manuales o al
contado (354) ; II) como consecuencia de ello, hay mutuo cuando el prestamista entrega
la cosa en propiedad al prestatario, quien si bien está autorizado a consumirla, debe
entregar en devolución igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie, al
finalizar el contrato (art. 2240 Ver Texto, C.Civ.). En la compraventa el vendedor se
compromete a entregar la cosa vendida y el comprador a pagar un precio cierto y en
dinero, adquiriendo la propiedad definitivamente, cuando el vendedor le efectúa la
tradición de la cosa, real o simbólica; III) concertada la compraventa a crédito, como
contrato consensual queda perfeccionado por el solo consentimiento, y tanto la entrega
de la cosa comprada, como el pago de precio convenido a un plazo determinado, son
actos de ejecución del contrato ya concluído, sin que importe que las recíprocas
obligaciones emergentes del contrato consensual de compraventa a crédito sean o no de
ejecución coetánea (355) .
d) Con la sociedad.
En determinadas circunstancias, el mutuo puede llegar a confundirse con la existencia
de un contrato de sociedad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han planteado la
cuestión de si existe uno u otro contrato, cuando una persona entrega dinero a otra
persona con destino a un negocio social; pues aunque se puede interpretar que se trata
de un préstamo a los socios, es decir, un mutuo, en el cual el mutuante es el prestamista
ajeno a la sociedad, también se podría sostener que se trata de una integración del
capital de ella, y ya quien entrega el dinero no sería prestamista, sino socio.
Ante este tipo de situaciones fácticas, cabe entender que el criterio de distinción para
discernir si existe mutuo o se trata de una sociedad, es que quien entrega el dinero no
participa de las pérdidas (arts. 1 Ver Texto y 11 Ver Texto, inc. 7, ley 19550) y se
asegura el reintegro total del capital entregado, perciba o no intereses, habrá un contrato
de mutuo, y no de sociedad (356) . Lo propio se debe decidir aunque el prestamista se
hubiera reservado alguna participación en la dirección del negocio, pues ello se debe
interpretar más bien como un recaudo de garantía del préstamo, que como un contrato
de sociedad (357) .
Tampoco hay sociedad, sino mutuo, cuando una persona entrega una suma de dinero a
otra y ésta se obliga a pagarle mensualmente cierta cantidad en concepto de utilidades y,
ulteriormente, devolverle el capital, previo aviso de cierto término, aunque se convenga
que la suma entregada será invertida en la compra de títulos, si quien dio el dinero no
interviene en las operaciones y si las utilidades a pagar no quedan sujetas al éxito de las
mencionadas operaciones (358) .
e) Con la locación.
Cuando el mutuo es oneroso, puede presentar alguna cierta apariencia de similitud
económica con la locación; empero, tiene sustanciales diferencias jurídicas:
I) Mientras el mutuo es un contrato real, la locación es un contrato consensual. II) El
mutuo tiene por objeto la entrega en propiedad de cosas consumibles o fungibles (art.
2241 Ver Texto, C.Civ.); la locación no puede tener por objeto esas clases de cosas (art.
1499 Ver Texto, C.Civ.); además de que cuando se establece sobre cosas permitidas por
la ley, el locador retiene la propiedad de la cosa. III) Como consecuencia de lo anterior,
los riesgos de la cosa en el mutuo, originados en casos de fuerza mayor, son soportados
por el mutuario; en cambio, en la locación corren por cuenta del locador. Ello es la
aplicación del principio res perit domino (359) .
JURISPRUDENCIA
Cuando el socio deja a disposición de la sociedad las utilidades líquidas realizadas que
le corresponden en ella, a cambio de intereses, se establece una relación de mutuo, que
es de carácter mercantil, porque el dinero es típicamente género comercial y la
demandada es una sociedad de responsabilidad limitada de carácter comercial (Cám.
Com., LL, 104, 294).
Pactada la retribución del mutuo con un porcentaje de utilidades a obtener en
determinada sociedad, sólo se tendrá en cuenta el aporte en dinero, sin considerar la
actuación personal del socio y, a la vez, prestatario (Cám. Com., LL, 47, 819).
Si las partes encubrieron el contrato de préstamo bajo la apariencia de una sociedad,
corresponde regular las relaciones jurídicas creadas por las normas propias de la primera
figura (Cám. Com., B, LL, 97, 387).
La participación en las utilidades como remuneración del mutuo es nula (art. 18 Ver
Texto, C.Civ.), porque está prohibido por el art. 283 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., B,
ED, 28, 688).
Constituye contrato de mutuo pasando la cosa en propiedad al mutuario, la convención
por la cual el cliente de un banco acuerda con éste la utilización de sus títulos, sin
ninguna limitación ni injerencia de su parte, bajo retribución en dinero y
responsabilidad del banco por su importe o reintegración en caso de hacerse efectiva
sobre ellos la garantía constituída por el cliente como licitante, con la entidad a cuya
orden fueron depositados (Cám. Com., GF, 172, 573).
El acuerdo por el cual la actora entregó al demandado una suma de dinero,
comprometiéndose éste a pagarle mensualmente una cantidad determinada en concepto
de utilidades y a devolverle el capital -en cualquier tiempo que fuera solicitado, previo
aviso de 15 días-, constituye un mutuo, aun cuando en el contrato se establezca también
que la suma entregada será invertida por el demandado en operaciones de compraventa
de títulos, si no se prevé ninguna intervención de la actora en estas operaciones, ni
tampoco que el monto de las utilidades convenidas quedará sujeto al éxito de ellas
(Cám. Civ. 1ª, LL, 27, 445; JA, 1942-IV, 211, con nota de A. G. Spota).
El contrato de ahorro y préstamo para la vivienda es un negocio complejo del cual
nacen obligaciones recíprocas de distinta naturaleza, que no es dable encuadrar dentro
del contrato típico del mutuo que legisla el art. 2240 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., E,
LL, 1980-B, 393).
(312) Conf.: Obarrio, II, nº 69; Segovia, II, n. 1933.
(313) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 267; Zavala Rodríguez, III, nº 10; L. Diez-Picazo,
Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, 1979, I, 451.
(314) Conf.: E. Simonetto, I contratti di credito, Padua, 1953, 297 y ss.
(315) Conf.: Messineo, VI, 112.
(316) V. nº 23, b, de este capítulo.
(317) Conf.: Spota, El negocio jurídico usurario ante nuestra ley civil, JA, 1962-VI,
secc. Doctr., 75.
(318) Conf.: Escriche, III, 521.
(319) V. t. III-A, nº 9, letra e, ap. IX.
(320) Conf.: Messineo, VI, 113.
(321) Conf.: Lyon-Caen y Renault, I, 204.
(322) A. Alcorta, Fuentes y concordancias del Código de Comercio, Bs. As., 1887, ps.
223 y ss.
(323) Segovia, II, ns. 1931 y 1932, comienza por criticar el epígrafe del título VII, que
"tomado del Código español es equívoco y debió sustituírse por el de mutuo
(mercantil)...; en derecho el préstamo es el género y las especies de ese género son el
mutuo o préstamo de consumo y el comodato o préstamo de uso". A su turno, Rivarola,
III, nº 714, dice: Se percibe a primera vista el gravísimo error contenido en la definición
del antiguo Código, al llamar préstamo a "cualquier hecho" o a toda obligación
"cualquiera sea la causa" que debiera satisfacerse en dinero.
(324) Conf.: Segovia, II, n. 1931.
(325) Ps. XXXII y XXXIII.
(326) El citado artículo dice: "Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte
entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir,
devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad".
(327) V. y ampliar: tomo I, nº 14, letra e.
(328) Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, p. 228: Si el receptor se obliga a entregar cosas
de especie distinta de las que recibió, el negocio no es de mutuo, sino de compraventa y
permuta.
(329) V. nº 21, letra a, de este capítulo.
(330) V. n. 21, letra a, ap. III: contrato de mohatra.
(331) En ese sentido: Segovia, II, n. 1934; Zavala Rodríguez, III, nº 38.
(332) En ese sentido: Spota, VIII, 412.
(333) Conf.: Messineo, VI, 113.
(334) V. t. III-A, nº 9, letra e, ap. IX.
(335) V. t. I, nos. 5 y 17.
(336) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 318; Zavala Rodríguez, III, nº 42; Garrigues, Curso,
II, 141: El préstamo no devenga interés si no se pacta por escrito (art. 314 Ver Texto).
Este criterio legal es censurado por parte de la doctrina mercantil, y con razón, porque
un préstamo mercantil y gratuito al mismo tiempo, es un contrasentido.
(337) Conf.: Barbero, IV, 273.
(338) Conf.: Barbero, lug. cit.; Rivarola, III, nº 714.
(339) Conf.: Messineo, VI, 113.
(340) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 27; Langle, III, 315.
(341) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
673.
(342) Conf.: Messineo, VI, 119.
(343) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
673.
(344) Conf.: R. Uría, Derecho mercantil, Madrid, 1958, 491.
(345) Conf.: Langle, III, 311.
(346) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nos. 27 y ss., quien trata con detenimiento diversos
fallos sobre el comodato o préstamo de uso en la actividad comercial.
(347) V. t. I, nº 14, letra e. Conf.: Zavala Rodríguez, lug. cit.
(348) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1096.
(349) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, lug. cit., quienes dicen: "Si la persona a quien
los fondos se han confiado ha querido rendir un servicio liberando a un tercero del
cuidado inherente a la guarda de los fondos, hay depósito. Hay préstamo si la parte a la
cual los fondos son confiados ha querido hacer una especulación, y, con mayor razón, si
ambas partes han buscado su ventaja común".
(350) Comp. con Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969,
II, 629.
(351) Conf.: Satanowsky, Tratado, II, 240; G. Molle, Contratti bancari, Milán, 1966,
395; Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Bs. As., 1985, III, 8 y
ss.
(352) V.: C. G. Villegas, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad
bancaria, Bs. As., 1986, I, 163 y ss.
(353) V. t. III-A, nº 40, letra a, ap. I, y nº 41, letra a.
(354) V. t. III-A, nº 35, letra b.
(355) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 24, letra b.
(356) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 693.
(357) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1139.
(358) Conf.: Cám. Com., LL, 27, 445; JA, 1942-IV, 211, con nota de A. G. Spota;
Malagarriga, Trat., II, 267/8.
(359) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
674.
20. COMERCIALIDAD.
Según lo dispuesto por el art. 558 Ver Texto, C.Com., el mutuo o préstamo de consumo
queda sujeto a las leyes y jurisdicción mercantil, cuando la cosa prestada puede ser
considerada género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre
comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad.
Con ello nuestro Código de Comercio se aparta del criterio meramente objetivo que
sigue para la determinación del carácter mercantil de los actos, contratos e institutos
mercantiles, para combinarlo con el criterio subjetivo, ya que exige que por lo menos el
deudor o prestatario tenga calidad de comerciante (art. 1 Ver Texto, C.Com.) (360) .
Parte de la doctrina nacional critica la solución legal (361) . Conforme a la regla legal
enunciada, para que el mutuo o préstamo de consumo sea considerado comercial, y, por
tanto, sujeto a la legislación y jurisdicción mercantil (362) , se requieren dos
condiciones:
a) Condición objetiva.
Que la cosa prestada sea género comercial y esté destinada a uso comercial. Ése es el
modo como se debe interpretar el art. 558 Ver Texto, C.Com., no obstante la conjunción
disyuntiva "o", que precede a las palabras "destinada a uso comercial", porque de lo
contrario resultaría que un préstamo de un género comercial (cosa mueble o dinero)
destinado por un comerciante para uso civil, ajeno en absoluto a su comercio, sería
comercial, lo cual resulta inadmisible, dentro de la economía del Código (363) .
La adopción de un criterio finalista respecto del contrato de mutuo, se compadece con el
temperamento adoptado por el codificador al regular el contrato de compraventa
mercantil, que ya hemos estudiado (364) , pues ésta resulta calificada como comercial
cuando las cosas que son objeto de ella son compradas para revender, razón por la cual,
y con análogo temperamento interpretativo, se debe entender que la intención de
incorporar la cosa recibida en el préstamo, al giro comercial del prestatario, debe existir
al momento de concertar el contrato (365) . De otro modo, para calificar el mutuo sobre
la base de la condición objetiva, habría que esperar la realización de la operación a la
cual estaban destinadas las cosas recibidas por el mutuario, lo que implicaría una
caracterización a posteriori y de modo retroactivo (366) .
b) Condición subjetiva.
Si bien el mutuo será comercial si tanto el mutuante como el mutuario son
comerciantes, la condición subjetiva esencial es que por lo menos este último a la época
de realización del mutuo sea comerciante, con prescindencia de la calidad de civil o de
comerciante del prestamista, que es indiferente para atribuír comercialidad al mutuo.
Quedan, pues, excluídos, y, por ende, sujetos a la legislación civil, los siguientes
contratos de mutuo:
I) el celebrado entre personas no comerciantes o entre un prestamista comerciante y un
prestatario no comerciante, aunque se tratare de géneros comerciales, con el fin de
realizar una operación mercantil. Faltaría la condición subjetiva.
II) el celebrado entre comerciantes o entre un prestamista civil y un prestamista
comerciante, aunque se trate de géneros comerciales, si se lo destina a uso civil. Faltaría
la condición objetiva.
Dado lo categórico del texto del art. 558 Ver Texto, C.Com., son inaplicables en nuestro
derecho las conclusiones de la doctrina francesa, que en ausencia de disposiciones
legales al respecto, aplica la teoría de lo accesorio y entiende que el préstamo es
comercial, con independencia de la calidad civil o comercial de los contratantes, cuando
se relaciona con el ejercicio del comercio de ellos o con una operación mercantil (367) .
Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume, hasta la prueba en contrario, que
el préstamo es comercial, por aplicación del art. 5 Ver Texto, C.Com., y su doctrina
(368) .
El préstamo efectuado por un banco es comercial, aunque el dinero no se destine a uso
comercial, y quien lo recibe no es comerciante. Ello es así, porque toda la operación de
banco es comercial (art. 8 Ver Texto, inc. 3, C.Com.) (369) .
Habida cuenta de lo expresado, antes de concluír conviene reiterar que la comercialidad
del mutuo, a la luz de nuestro derecho positivo, requiere la convergencia de las dos
condiciones apuntadas: objetiva y subjetiva; existiendo ellas, su naturaleza mercantil no
se ve modificada: I) según el documento en que se halle instrumentado, lógicamente que
si el mutuo es civil, por falta de algunas de las dos condiciones mencionadas, pero se
instrumenta en un papel de comercio, éste será ejecutable según las normas mercantiles
específicas y ante la justicia comercial (art. 8 Ver Texto, inc. 4, C.Com.) (370) ; II)
según se halle garantido con prendas o hipotecas, pues en estos casos las garantías son
accesorias del crédito resultante del mutuo mercantil, y, por tanto, será competente la
justicia comercial para ejecutar aquéllas (371) ; III) según sea oneroso o gratuito, pues
aunque ya hemos expresado que conforme a la ley mercantil el mutuo puede tener
cualquiera de esas dos características, la onerosidad no es determinante de su naturaleza
comercial, ni influye sobre ella.
JURISPRUDENCIA
El art. 558 Ver Texto, C.Com., consigna las condiciones o requisitos que debe reunir el
mutuo para ser considerado comercial. De su examen resultan dos condiciones: una
subjetiva (que ambas partes o por lo menos el prestatario sea comerciante) y la otra
objetiva (que la cosa prestada pueda ser considerada género comercial o destinada al
uso comercial) (Cám. Com., B, ED, 86, 329; ST, II, Santa Fe, JA, 1958-I-53); extremos
que deben resultar del documento en que se ejecuta (Cám. Civ., C, ED, 48, 261; ídem,
ED, 49, 282; A, ED, 47, 250).
Queda a cargo del demandado la prueba de que el mutuo motivo de la demanda tuvo
una finalidad mercantil, cuando tal extremo no surge de los términos del instrumento
que se ejecuta (Cám. Civ., F, LL, fallo 2781-S, 1/11/59).
La naturaleza del mutuo no se afecta por la circunstancia de que las partes contratantes
fijen la aplicación o destino de los dineros prestados (Cám. Com., LL, 35-93; ídem, JA,
1944-III-785).
Reiterándose que el contrato de mutuo debe reputarse mercantil en atención al género
prestado y a la calidad de comerciante del deudor (arts. 5 Ver Texto, 2º párr., 8, inc. 6, y
558 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., A, ED, 73, 568).
Aunque la actora no revista el carácter de comerciante, ello no es inconveniente para
que teniendo en cuenta la condición de tal del demandado y la naturaleza financiera de
la operación, se considere al mutuo de carácter comercial (Cám. Esp. C. y C., II, ED,
97, 234).
La regla del art. 558 Ver Texto, C.Com., se refiere a la comercialidad del contrato de
mutuo considerado como acto aislado o negocio jurídico singular (Cám. Com., C, ED,
95, 536).
Si el contrato establece que se entrega una suma para el uso del comerciante que la
recibe, fijándose que redituaría intereses y el tiempo de devolución de las cantidades:
existe mutuo comercial (Cám. Com., C, Rep. LL, XXVI-1224, nº 3).
La regla del art. 558 Ver Texto, C.Com., está referida a la comercialidad del contrato de
mutuo considerado como negocio singular o aislado. Lo que no empece a que tal
comercialidad pueda derivar de otras hipótesis, como es el caso de las operaciones de
entidades financieras en virtud del art. 8 Ver Texto, inc. 3, C.Com.; en tal caso la
competencia comercial fluiría del art. 7 del mismo Código (Cám. Com., C, LL, 1981-C,
156).
Se trata de una actividad mercantil, la que realiza quien recibe dinero pagando intereses
y, a su vez, lo presta a terceros, cobrando intereses, pero no a nombre de las personas
que le entregaban el dinero; de modo que su actuación no era de mero intermediario
sino de empresa financiera. Es actividad mercantil, tanto por la cosa prestada en calidad
de mutuo (dinero), cuanto por su modalidad y caracteres de su organización (Cám.
Com., B, ED, 44, 605).
La comercialidad del mutuo puede provenir de la circunstancia de ser realizado por una
entidad financiera, no existiendo óbice para que estas operaciones queden sometidas a la
jurisdicción y leyes mercantiles (arts. 7 Ver Texto y 8, inc. 3, C.Com.) (Cám. Com., C,
ED, 94, 537).
Si las deudas cuyo cobro quedó garantizado con hipoteca se refieren a operaciones
correspondientes al giro comercial de dos sociedades anónimas, es evidente el carácter
comercial de ellas (Cám. Civ., F, Dig. Jur., IV, 1042, 11).
Para reconocer al mutuo carácter comercial, cuando es garantizado con una hipoteca, es
necesario que la afectación del dinero al giro de los negocios del deudor resulte del acto
constitutivo de la obligación, sea de la propia escritura o de otros elementos fehacientes
que lo acrediten inequívocamente (Cám. Civ., B, LL, 99, 808).
Es incompetente el fuero civil para entender en la revisión de un contrato de mutuo con
garantía hipotecaria, en el caso de que la accionada era una sociedad anónima, de neta
naturaleza comercial, que habitualmente realiza acto de comercio, que le otorga carácter
mercantil (arts. 1 Ver Texto y 8 Ver Texto, incs. 3, 6 y 10, C.Com.) (Cám. Civ., B, LL,
1983-A, 423).
Reiterándose que la circunstancia de que el mutuo esté garantizado con hipoteca no es
obstáculo para que se reconozca el carácter comercial de la operación (Cám. Com., LL,
84, 141; ídem, JA, 1956-III, 470).
Si bien el art. 1 Ver Texto, inc. b, de la ley 22903 preceptúa la competencia de la
justicia en lo civil y comercial especial, en los juicios por el cobro de créditos
garantizados con hipoteca, aunque tales créditos sean de naturaleza comercial, cuando
no se persigue el cobro del crédito garantizado con hipoteca y la cancelación que se
pretende importa efecto de lo peticionado con carácter principal, como es la nulidad de
determinada cláusula del contrato de mutuo, siendo, pues, otro el tema contencioso que
el atribuído al fuero civil y comercial especial (art. 1 Ver Texto, ley 22903), y atento a
la calidad de mercantil de la accionada -compañía financiera- y de la operación de
marras (art. 8 Ver Texto, C.Com.), debe declararse la competencia del juez comercial
para conocer en la causa (Cám. Com., D, LL, 1982-D, 398).
Es competente la justicia en lo comercial, y no la especial en lo civil y comercial, para
entender en el proceso de nulidad de un mutuo garantizado con hipoteca, porque no se
dan los supuestos del actual texto del art. 46 Ver Texto, inc. h, decr.-ley 1285/58, según
la reforma de la ley 22903 Ver Texto; es decir, que se trate de un cobro de crédito
hipotecario o cancelación de hipoteca (Cám. Nac. Esp. Civil y Comercial, en pleno, LL,
1982-D, 504).
El contrato de mutuo, aunque se haya hecho constar en el documento que se destina
"para invertir en negocios", no es de carácter comercial si el deudor no era comerciante
a la fecha de su otorgamiento (Cám. Civ. 1ª, LL, 11, 146).
La instrumentación del préstamo mediante la emisión de pagarés, no determina la
competencia de la justicia comercial si el mutuo no es mercantil según el art. 558 Ver
Texto, C.Com., y se ejerce la acción causal derivada del contrato de mutuo (Cám. Civ.,
B, ED, 40, 664).
21. CARACTERES JURÍDICOS.
El contrato de mutuo o préstamo de consumo presenta los siguientes caracteres:
a) Real.
I. Concepto.
El mutuo es un contrato que pertenece a la categoría de los contratos reales, que
requieren para su perfeccionamiento, imprescindiblemente, la tradición de la cosa que
forma su objeto (372) .
La datio rei es un requisito primordial de esta clase de convenciones; se trata de un acto
que cumple una función formal esencial, para el perfeccionamiento del vínculo (373) .
Etimológicamente, "prestar" deriva de praestare, que significa "proveer, suministrar"; de
esa forma se busca evitar que se polemice si el contrato se ha perfeccionado o no (374) ,
pues si la tradición de la cosa no se ha realizado no existe contrato (arts. 1141 Ver Texto
y 1142, C.Civ.) (375) .
La tradición puede ser hecha por cualquiera de las formas que autoriza el derecho
positivo vigente, es decir, ser real o simbólica, como ocurre cuando las cosas están ya en
poder del mutuario por un título distinto -traditio brevi manu- o cuando, sin efectuarse
de modo concreto, son puestas por el mutuante a disposición del mutuario (arts. 2381
Ver Texto y 2385 Ver Texto a 2388, C.Civ.) (376) .
La tradición de las cosas consumibles o fungibles, que son objeto del mutuo, debe ser
hecha en propiedad, por lo que en rigor conviene hablar de trasmisión o trasferencia de
la propiedad de las cosas mutuadas (377) , más que de entrega de ellas, como ocurre en
el comodato, en el cual el art. 2255 Ver Texto, C.Civ., expresa, ajustadamente, que se
"entregan", puesto que en estos casos, como sabemos, la propiedad es retenida por el
prestamista, concediendo al comodatario nada más que el uso (378) .
Habida cuenta de lo expuesto, consideramos oportuno estudiar aquí dos figuras cuyo
análisis resultará de utilidad para develar el carácter real del mutuo, contraponiéndolo
con el carácter consensual de ellas; aun cuando ambas están íntimamente relacionadas
con el contrato que estamos estudiando, no se las debe confundir con él.
JURISPRUDENCIA
El mutuo es un contrato esencialmente real, que se perfecciona con la entrega de la cosa
(art. 2242 Ver Texto, C.Civ.), y a ese efecto el recibo otorgado por el mutuario es
suficiente para tener por acreditada la entrega de la cosa, no siendo necesario exigir otra
prueba para acreditar la efectivización de la tradición (Cám. Civ., F, LL, 148-693; ídem,
ED, 41, 674).
La obligación de entregar la cosa, en el contrato real de mutuo, condiciona a la
obligación de restituír que asume la otra parte; la materia recibida actúa como
reguladora de la materia que debe devolverse (Cám. Com., A, LL, 69, 246).
Es condición esencial del contrato real de mutuo la entrega del dinero por mutuante, y
que será devuelto por el mutuario a quien se lo entregó (Cám. Civ., C, ED, 28, 631).
II. Promesa de mutuo.
La promesa de mutuo futuro es en sí misma un contrato del cual surge, para el futuro
mutuante, la obligación de entregar las cosas prometidas en préstamo, siempre que éste
tenga carácter oneroso. Es decir que se trata de un contrato preliminar (379) o de primer
grado, de carácter consensual, por contraposición al mutuo propiamente dicho, que es el
contrato definitivo o de segundo grado, de carácter real (380) .
La promesa de mutuo puede ser: A) del mutuario al mutuante (pactum de mutuo
accipiendo), o B) del mutuante al mutuario (pactum de mutuo dando), que es el que más
se utiliza en la práctica y se halla regulado especialmente en el art. 2244 Ver Texto,
C.Civ., que dice: "La promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito no da acción
alguna contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso,
que no fuese cumplida por el promitente, dará derecho a la otra parte, por el término de
tres meses, desde que debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas
e intereses".
Empero, si se trata de una promesa de mutuo comercial oneroso, en atención a lo
dispuesto por el art. 559 Ver Texto, C.Com., interpretado a contrario sensu, hay que
reconocer que la promesa incumplida da una pretensión accionable para todos los
efectos propios de los contratos y particularmente el de reclamar el cumplimiento, en
este caso: de que se realice el contrato definitivo o de segundo grado, esto es, el mutuo
propiamente dicho (381) , del mismo modo que ocurre en las modernas legislaciones
vigentes sobre la materia; v.gr., Código Civil alemán, art. 610; Código de las
Obligaciones suizo, art. 316; Código Civil italiano, art. 1822; a quienes siguió Bibiloni
en su Anteproyecto (arts. 1953 y 1954) y fue mantenido por la Comisión Reformadora
de 1936, en el art. 1198 (382) .
Tal solución es la que mejor se adecua al principio de la autonomía de la voluntad de las
partes y a una interpretación finalista de que las convenciones se pactan para ser
cumplidas. Principio, este último, que tiene indudable trascendencia en el derecho
comercial y fue adoptado respecto de las arras, las que si no hay pacto contrario
expreso, se las entiende entregadas por cuenta de precio de la compraventa mercantil y
en signo de ratificación del contrato (art. 475 Ver Texto, C.Com.) (383) .
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el hecho de atribuír fuerza obligatoria a la
promesa de mutuo, no importa sostener que el contrato definitivo o de segundo grado, al
cual las partes se han comprometido, ha perdido su naturaleza real, pues para que exista
como tal, debe mediar, imprescindiblemente, la tradición de la cosa objeto de él (384) .
Para determinar si la promesa de mutuo oneroso, que como dijimos es vinculante en
materia comercial del modo explicado, puede ser materia de revocación, al no contar
nuestro ordenamiento jurídico con una norma específica sobre el particular, cabe
entender, con la más autorizada doctrina que ha estudiado el tema en el derecho
comparado, que la revocación de la promesa de mutuo resulta procedente cuando tenga
por fundamento el hecho de que el patrimonio del futuro mutuario, luego de formulada
ella y aceptada, ha experimentado una sensible alteración que resulte lo suficientemente
grave para someter a riesgo la entrega en devolución de las cosas mutuadas o, en su
caso, su equivalente, si es que el préstamo se llevara a cabo (385) .
Si se trata de una promesa del mutuario al mutuante, en el sentido de que el primero
tomará un préstamo del segundo, la revocación deberá tener otro fundamento; por
ejemplo: razones de fuerza en el promitente o un empeoramiento de la posibilidad
económica de devolución que justifique la prudente abstención de endeudarse respecto
de algo que no podrá cumplir al vencimiento (386) .
JURISPRUDENCIA
La promesa de contrato real de mutuo no otorga acción alguna, salvo que fuera a título
oneroso (Cám. 1ª, I, La Plata, LL, 69, 136).
Si el prestamista estuvo dispuesto y en condiciones de cumplir la prestación prometida,
el solicitante del dinero que se niega a suscribir el contrato de mutuo y recibir lo pedido,
incurre en mora y es responsable del incumplimiento (Cám. Civ., D, LL, 99, 29).
III. Contrato de mohatra.
El "contrato de mohatra" o compraventa y concesión en mutuo del precio (387) , de
origen medieval, es aquel por el cual una parte daba las cosas a la otra, autorizándola
para que ésta la enajenara y retuviera en calidad de préstamo lo obtenido; resulta
interesante efectuar un análisis comparativo y ratificar el carácter de contrato real que
tiene el mutuo (388) . Ello es así, porque este contrato de mohatra es previo e
instrumental del mutuo, teniendo carácter consensual. En efecto, sólo cuando quien
recibió las cosas, las enajenó y obtuvo en precio por su venta autorizada previamente
por el dueño de las cosas, al recibir el precio obtenido, se perfeccionó el contrato de
mutuo, pues al entrar en posesión del precio obtenido y hacerlo en propiedad, se
convierte en mutuario, pues ocupa la posición del mutuante, quien le entregó las cosas
para su venta y lo autorizó a retener el precio y utilizarlo en lo que fuera menester de su
comercio (389) . Si la cosa entregada es un título de crédito, la obligación de restitución
tiene por objeto el precio obtenido, y no la cosa recibida (390) .
b) La cuestión de la unilateralidad o bilateralidad del mutuo.
I) En orden a lo dispuesto por el art. 1138 Ver Texto, C.Civ., los contratos se clasifican
en unilaterales y bilaterales. En los primeros, una sola de las partes contratantes se
obliga hacia la otra, sin que ésta tenga obligaciones a su cargo; en los segundos, ocurre
que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.
Si seguimos lo manifestado por Vélez Sarsfield en la nota correspondiente, deberíamos
concluír, con la moderna doctrina contractualista, que la citada norma se ha referido al
llamado sinalagma genérico, que es aquel en el cual la reciprocidad que se establece
entre las obligaciones es en el momento de concertarse el contrato, y se manifiesta en el
sentido de que una de las partes promete realizar su prestación, en vista de la promesa
que a su vez le hace la otra parte (391) .
Empero, con la reforma de 1968, cuando se sancionó la ley 17711 Ver Texto, que
consagró como art. 1204 Ver Texto del Código Civil el contenido del art. 216 Ver
Texto, C.Com., según quedó redactado por la reforma del decr.-ley 4777/63 , se
reemplazó la terminología de "contratos bilaterales", por contratos "con prestaciones
recíprocas" (392) . Teniendo en cuenta la innovación, se debe concluír que el
ordenamiento jurídico privado de nuestro país, abarca también al sinalagma funcional,
que indica que la reciprocidad entre las prestaciones asumidas por cada una de las partes
contratantes, se extiende al momento de la ejecución de la convención (393) .
Dentro de ese cuadro normativo, la doctrina mayoritaria sostiene que el contrato de
mutuo o préstamo de consumo tiene carácter unilateral, porque entregadas las cosas
objeto del contrato en propiedad al mutuario, con lo que se perfecciona el contrato, no
queda a cargo del mutuante o prestamista ninguna obligación. En cambio, son a cargo
del mutuario o prestatario las obligaciones de: A) devolver igual cantidad de cosas de la
misma especie y calidad (art. 2240 Ver Texto, C.Civ.), y B) pagar los intereses
compensatorios si se los hubiese estipulado (394) .
II) Para otro grupo de autores (395) , siguiendo a los romanistas (396) , se trata de un
contrato sinalagmático imperfecto, ya que en determinadas circunstancias genera
obligaciones a cargo del prestamista, como es la de no exigir la restitución de la cosa
antes del tiempo convenido. Pero tal afirmación es pasible de críticas: A) que en nuestro
derecho civil no se acepta la categoría de contratos bilaterales imperfectos (art. 1138
Ver Texto, 2º párr.) (397) ; y B) que más que una obligación del prestamista de no
exigir la entrega de la cosa antes del tiempo convenido, en rigor, se trata de una falta de
derecho para hacerlo (398) .
III) Domenico Barbero, en su Sistema de derecho privado (399) , adopta una posición
singular, pues comienza afirmando que tanto el comodato como el mutuo se deben
catalogar como contratos "reales-unilaterales", pues este último, especialmente, no crea
más que la obligación de restituír la cosa por parte del prestatario; es decir que puede
encuadrárselo en aquella categoría de contratos unilaterales para los cuales el derecho
romano, en determinadas circunstancias, otorgaba la llamada actio contraria y que la
doctrina romanista suele denominar "bilaterales imperfectos" (400) . Sin embargo,
puede ocurrir que, indirectamente, derive del contrato, para el mutuante, una
responsabilidad: si entrega una cosa cuyos vicios conoce, sin advertirlo al prestatario, y
éste, por ello, experimenta un daño. Es ésta también -afirma Barbero- una
responsabilidad contractual, y la acción que tiene el prestatario para hacerla valer es una
actio ex mandato, que toma precisamente el nombre de actio mandati contraria, aunque
claro está -aclara- que ella procede, naturalmente, si el mutuo versa sobre cosas distintas
al dinero. Para concluír ratificando que la acción no es extracontractual, sino que se
funda contractualmente (401) .
IV) A su turno, Guillermo Borda, quien primeramente ha criticado la división clásica de
los contratos en unilaterales y bilaterales, porque además de pretender encorsetar en
esquemas preconcebidos la compleja y cambiante realidad sobre la cual se proyecta el
derecho, no presenta interés jurídico alguno y no es una clasificación propiamente
jurídica (402) , afirma que a pesar de carecer de importancia la distinción, le parece
razonable atribuír al contrato de mutuo la calidad de bilateral, porque supone para el
prestamista la obligación de entrega de la cosa (403) , y para el mutuario la de restituírla
en su momento y, eventualmente, la de pagar un interés. La circunstancia de que una de
las partes llene todas sus obligaciones al celebrar el contrato, agrega, no significa que no
estaba obligado a hacerlo conforme al acuerdo de voluntades. Para terminar afirmando
(404) que la doctrina alemana moderna, en general, sostiene que el mutuo, y
particularmente el oneroso, es bilateral (405) .
Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 672, expresa
que Carresi, nº 13, está de acuerdo con su postura de bilateral, pero a ello se puede
contestar con palabras de Barbero, IV, 265, n. 424: "Este carácter (unilateral) no lo
niega Carresi (como alguien lo ha creído erróneamente), sino que lo pone sobre nuevas
bases". Carresi, Il comodato. Il mutuo, en el Trattato dirigido por Vassalli, Turín, 1950.
JURISPRUDENCIA
En el caso del mutuo nunca puede haber obligaciones correlativas porque quien recibe
el préstamo es quien debe pagar el capital y los intereses (Cám. Civ., B, LL, 1980-A,
647).
El mutuo, cuando lleva intereses, es un contrato unilateral oneroso (art. 2243 Ver Texto,
C.Civ.), y aun cuando el obligado es el mutuario, por lo que sigue siendo unilateral, el
mutuante entregó el capital en miras a un lucro, y de ahí la nota de onerosidad (Cám.
Civ., G, LL, 1981-B, 336).
c) No formal.
El mutuo es un contrato de carácter no formal, desde el momento que puede
perfeccionarse hasta verbalmente, aunque también puede serlo por instrumento público
o privado (art. 2246 Ver Texto, C.Civ.) (406) .
Si se ha celebrado por escrito, no requiere doble ejemplar (407) , como lo hemos
afirmado al tratar la teoría general de los contratos comerciales (408) . Por otra parte, si
consideramos al mutuo como un contrato unilateral (409) o siguiendo la terminología de
los romanistas, sinalagmático imperfecto (410) , no encuadra dentro de la norma del art.
1021 Ver Texto, C.Civ., que se refiere a las convenciones perfectamente bilaterales
(411) . Aun quienes lo consideran bilateral, están de acuerdo en que no requiere doble
ejemplar, ya que esta formalidad no es exigida cuando una de las partes llenare todas
sus obligaciones en el momento de celebrar el contrato (art. 1191 Ver Texto, C.Civ.),
que es precisamente lo que ocurre en el mutuo, para los sostenedores de esta posición
bilateralista, pues el prestamista entrega en ese momento el capital (412) .
Si bien en materia civil el art. 2246, reformado por la ley 17711 Ver Texto, determina
que el mutuo no podrá ser probado sino por instrumento público o privado con fecha
cierta si el empréstito supera el valor de diez mil pesos y que tal disposición se aplica
sólo en las relaciones jurídicas frente a terceros, pues entre las partes rigen los arts. 1191
Ver Texto y 1193 Ver Texto, C.Civ. (413) . En materia comercial esa exigencia es
inaplicable, pues respecto de la prueba de las obligaciones y contratos comerciales,
rigen los principios propios y específicos que trae el Código de Comercio (v.gr., arts.
208 y ss.) (414) .
JURISPRUDENCIA
El mutuo puede ser contratado verbalmente (Cám. Civ. 2ª, GF, 169, 157; Cám. 1ª C.C.
Santa Fe, J, 2, 1).
El art. 2246 Ver Texto, C.Civ., que dispone que el mutuo sólo podrá probarse por
instrumento público o privado, sólo se aplica a las relaciones con terceros, pues entre las
partes rigen los principios generales de los arts. 1191 y 1193 (Cám. Civ., F, ED, 41,
674; Cám. Civ. 2ª, GF, 169, 157; Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 2, 1).
Para que el contrato de mutuo quede concluído es necesario que el mutuario reciba la
suma prestada; configurado así el contrato, la entrega del préstamo no puede ser
comprobada con prueba testifical, pues si lo contrario fuera admisible, ello implicaría
admitir tal clase de prueba respecto del contrato mismo, en contradicción con lo
dispuesto en los arts. 1191 Ver Texto y 2246 Ver Texto, C.Civ. (SCBA, DJBA, 1952XXXV-37; ídem, JA, 1952-I, 413).
El art. 2246 Ver Texto, C.Civ., no es más que una aplicación particular de una regla más
general, que excluye, expresamente, por razones de seguridad jurídica, la posibilidad de
dejar la acreditación de un contrato de mutuo, a los azares de la prueba testifical (Cám.
2ª C.C. La Plata, DJBA, 55, 309). Es decir que no se rige por las disposiciones
contenidas en los arts. 1191 Ver Texto y 1192, C.Civ., sino por la regla específica del
art. 2246 Ver Texto, C.Civ., que establece que "no podrá probarse sino por instrumento
público o privado" (Cám. Com., B, ED, 57, 672).
Si no existe principio de prueba por escrito, la prueba testimonial es inadmisible por sí
sola para acreditar un préstamo que exceda el monto legal (art. 2246 Ver Texto, C.Civ.)
(1ª Inst. Paz Letrada, LL, 1, 754).
Se debe rechazar la demanda si no se probó el préstamo a que ella se refiere, ya que no
se agregó documento que pueda servir de prueba, ni de principio de prueba por escrito,
y no cabe, en consecuencia, apartarse de la regla del art. 209 Ver Texto, C.Com., ya que
el documento no fue reconocido por la demandada (voto Dr. Vásquez) (Cám. Com., B,
LL, 148, 314).
La orden dirigida por la actora a un tercero para que trasfiera una suma a la cuenta del
causante de la sucesión demandada, no puede constituír principio de prueba por escrito,
que sirva para areditar el préstamo que se pretende contratado, en razón de que dicha
orden emana de la actora, y no de la demandada, y todo el valor del principio de prueba
por escrito depende de ser una confesión de parte (Cám. 2ª, II, La Plata, JA, 72, 640).
La sola confesión de reconocer que se recibió el cheque, no es suficiente para crear un
vínculo que coloque en la obligación de restituír, porque no siendo el cheque más que
un medio de pago, no basta por sí solo para acreditar plenamente la existencia del
préstamo que invoca el actor. Descartada la recepción del cheque como prueba del
mutuo, y no habiendo el actor justificado su derecho, conforme a las normas
establecidas en los arts. 2246 Ver Texto, C.Civ., y 208 Ver Texto y 209, C.Com.,
corresponde el rechazo de la demanda por devolución de las sumas que constituirían el
objeto del préstamo invocado (S.C. Tucumán, LL, 27, 750).
El reconocimiento del demandado de haber recibido en pago una suma que el
demandante afirma haberle facilitado en préstamo, no constituye "el principio de prueba
por escrito" a que se refiere el art. 1191 Ver Texto, C.Civ., que autorice apartarse de la
limitación establecida en el art. 2246 Ver Texto, C.Civ., en cuanto a la prueba del mutuo
(Cám. Paz, I, GP, 63, 205).
Negada, en la especie, la existencia del préstamo y la de los cheques y habiendo
reconocido el actor que el mutuo a que se refiere no lo concertó por escrito conforme a
los arts. 1193 Ver Texto y 2246 Ver Texto, C.Civ., dicho contrato, en principio, está
excluído de la prueba testimonial (Cám. Civ., D, LL, 68, 77).
Si el actor pretende ejercer la acción derivada del mutuo, la demandada opuso que el
acto había sido una liberalidad en su favor, estaba a cargo de aquél probar la causa
invocada; en defecto de esa prueba, y aunque el demandado admite que recibió la suma,
se debe rechazar la demanda (SCBA, LL, 152, 649).
La confesión del demandado de que recibió el dinero no prueba el mutuo; si él alega que
lo recibió por otra causa, corresponde al actor la prueba de que fue en virtud del
contrato de mutuo que invoca, pero para ello se puede valer de cualquier prueba, incluso
testigos y presunciones, y más aún, la sola entrega del dinero, por sí sola, es una
presunción importante, aunque no bastante (Cám. Civ., F, ED, 41, 674).
Aunque también se ha sentenciado que la expresión "valor recibido en efectivo",
contenida en un pagaré, demuestra que éste documenta un contrato de mutuo y que su
firmante recibió la suma consignada, comprometiéndose a devolverla en determinado
plazo (Cám. Com., GF, 158, 397).
Se debe hacer lugar a la demanda por cobro de una suma de dinero prestada al causante
de la sucesión demandada, si se prueba que el actor entregó a aquél un cheque para
efectuar el pago de unas máquinas que adquirió, extendiéndose el recibo a nombre del
prestatario; pues no se trata del pago por un tercero, sino de un préstamo de dinero
(Cám. Paz, IV, GP, 122, 222).
Es prueba suficiente del préstamo de dinero cuya devolución se reclama, la inclusión de
esa obligación en las manifestaciones de bienes hechas por el deudor a los bancos (Cám.
Com., B, LL, 111, 822).
Si bien los testimonios producidos no serían suficientes per se para tener por probado el
mutuo, ante la existencia del principio de prueba por escrito, que demuestra
suficientemente la tradición del dinero y constituye presunción de la existencia de aquel
contrato, es bastante para tener por suficientemente demostrada su existencia (Cám.
Civ., F, LL, 148, 639).
Constituye prueba instrumental del contrato de mutuo, a que se refiere el art. 2246 Ver
Texto, C.Civ., la carta dirigida por el prestamista al prestatario en la cual se relata la
operación, se hace mérito del tiempo trascurrido sin haberse devuelto la cosa prestada,
se recrimina el incumplimiento de las promesas, etc., y la carta la firma el prestatario
demandado, pues la firma puesta en tales condiciones, sin objeción alguna, importa la
conformidad total con lo expresado allí (Cám. Com., C, LL, 118, 377).
Si bien, conforme a lo dispuesto por el art. 2246 Ver Texto, C.Civ., el mutuo sólo puede
probarse por instrumento público o privado, dicha disposición sólo es aplicable en
relación con terceros, pero entre las partes rigen los arts. 1191 Ver Texto y 1193 Ver
Texto, C.Civ.; en consecuencia, siendo la entrega del dinero una presunción importante
pero insuficiente, su fuerza probatoria queda acreditada cuando ella está corroborada
con la testimonial rendida en autos (Cám. 1ª Civ. Com. y Minas, San Juan, LL, XXVI,
1036, 2).
Las declaraciones categóricas de los testigos y la existencia del cheque librado por dos
demandados para instrumentar el mutuo, permiten tener por acreditada fehacientemente
la existencia del contrato de mutuo y, por tanto, del crédito reclamado (Cám. Com., C,
Rep. LL, XXVIII, 1963, 2).
A los efectos de la prueba del mutuo invocado por el actor como causa de la obligación
cambiaria que se ejecuta, es suficiente la existencia de un principio de prueba por
escrito, que en el caso está dado por el endoso efectuado por el deudor en el documento,
y la existencia del contrato mismo mediante la absolución de posiciones en rebeldía
(confesión ficta -art. 415 Ver Texto, C.Proc.-), sin que a ello obste la negativa del
demandado formulada en su responde (Cám. Com., B, LL, 1985-C, 640).
Corresponde hacer lugar a la demanda fundada en un contrato de mutuo, a los efectos de
cuya cancelación fueron entregados los cheques que resultaron perjudicados por falta de
presentación al cobro, si el demandado reconoció la autenticidad de los cheques, aunque
alegó en su descargo que fueron entregados en garantía para una operación que
posteriormente no se realizó y que tales documentos no tienen fundamento en causa
lícita alguna, pues según lo establecido por el art. 500 Ver Texto, C.Civ., la existencia
de la causa de la obligación se presume, correspondiendo al deudor la prueba en
contrario. De tal modo, reconocida la entrega de los cheques, cabe tener por cierto, en
principio, que ella obedeció al pago de la obligación cuya existencia afirmó el actor, y
no desvirtuó el demandado acreditando la falta de causa (Cám. Com., C, RED, 6, 872).
d) Conmutativo.
Si bien el Código Civil no ha definido ni clasifica los contratos en conmutativos y
aleatorios, se refiere a estos últimos en el art. 2051 Ver Texto, C.Civ., determinando que
serán contratos aleatorios cuando las ventajas o pérdidas para ambas contratantes, o
solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto. Por natural
implicancia, la doctrina ha entendido que los contratos serán conmutativos cuando cada
una o ambas partes, en el acto de concertarlo, puede apreciar, ciertamente, el quantum
de la ventaja o beneficio que podrá obtener (415) .
En consecuencia, se debe considerar al mutuo o préstamo de consumo un contrato de
carácter conmutativo, ya que la prestación que constituye el objeto de la obligación del
mutuario, es "cierta": pues consiste en la entrega de igual cantidad de cosas, de la
misma especie y calidad, a las recibidas y consumidas por él (art. 2240 Ver Texto,
C.Civ.) (416) .
JURISPRUDENCIA
Si el deudor prueba que las constancias que obran en la escritura no corresponden a la
realidad del acto, está en su derecho solicitar que se le permita devolver aquello que
realmente recibió, ya que es de la esencia del contrato de mutuo la obligación de
devolver igual cantidad de cosas, de la misma especie y calidad (art. 2250 Ver Texto,
C.Civ.) (Cám. Civ., E, LL, 129, 1016).
Si el mutuario no puede devolver en término convenido una cantidad de cosas iguales a
las que recibió, de la misma especie y calidad (arts. 2250 Ver Texto y 2251, C.Civ.),
deberá pagar el precio de ellas, atendiendo al que tengan en el lugar y tiempo en que se
debe hacer la restitución (Cám. Civ., F, LL, 136, 7).
Si se ha configurado un contrato de mutuo, en cuya virtud la cosa -dinero en la especie
de autos- ha pasado a ser propiedad del mutuario, si ella perece, perece para este último,
de cualquier manera que la pérdida se produzca (Cám. Civ., F, LL, 122, 105).
e) De ejecución diferida. De duración.
A pesar de que el art. 559 Ver Texto, C.Com., determina que en caso de no haberse
estipulado plazo, para cumplir la obligación de devolución a cargo del prestatario, la
doctrina está de acuerdo en que en virtud de lo que se acostumbra estipular en la
práctica comercial y bancaria, que el mutuo tiene carácter de contrato de ejecución
diferida y de duración, puesto que el deber inherente al prestatario de restitución, queda
diferido en el tiempo (417) , de modo que siendo esencial para el mutuario la facultad
de consumir la cosa recibida, sólo estará en condiciones de procurarse las cosas que
debe devolver en su reemplazo, utilizando para ello cierto tiempo; lo contrario sería
económicamente inconcebible. Atento a la ejecución diferida del mutuo, éste adquiere,
consecuentemente, el carácter de un contrato de duración (418) . En virtud de contar con
tales caracteres, lo más importante es que puede aplicársele la teoría de la imprevisión
(arg. art. 1198 Ver Texto, C.Civ.) (419) .
JURISPRUDENCIA
Si bien se ha sentenciado que la devolución de la suma prestada en virtud de un contrato
de mutuo mercantil sin plazo, se rige por el art. 559 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., B,
LL, 106, 124), también se ha declarado que el tiempo en que el mutuario debe restituír
la cosa recibida al mutuante, para el caso de no haberse convenido término alguno en el
acto constitutivo de la obligación o de que no concordasen las partes respecto de él,
debe ser determinado por el juez, quien resulta así abocado a dirimir la expiración
misma del contrato (Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 56, 163).
Si el contrato de mutuo no fijó plazo para la restitución del dinero dado en préstamo,
será de aplicación el art. 618 Ver Texto, C.Civ., en virtud de lo dispuesto por el art.
2252 Ver Texto del mismo código, es decir, que el plazo lo tendrá que fijar el juez
(Cám. Com., B, ED, 91, 312; Cám. Paz, II, LL, 142, 584; Cám. Civ., A, LL, 110, 498;
ídem, JA, 1963-II, 606; Cám. Paz, V, LL, 128, 593).
f) Gratuito u oneroso.
Como ya hemos explicado, enjuiciando la normativa legal, el contrato de mutuo o
préstamo de consumo puede ser gratuito u oneroso; este último carácter es el que más se
compadece con las necesidades del comercio, pero para que el mutuo sea oneroso, las
partes deben pactar expresamente que el contrato devengará interés; caso contrario
juega la presunción legal de gratuidad (arg. art. 560 Ver Texto, C.Com.). En lo demás
remitimos al lector a lo manifestado al principio del capítulo, como a lo que exponemos
en los números siguientes.
JURISPRUDENCIA
Conforme a la normatividad impuesta por nuestra ley y pese a que en esta hora de
nuestra realidad económica puede parecer como contraria a la lógica, las obligaciones
dinerarias no llevan, en principio, intereses compensatorios (art. 621 Ver Texto, C.Civ.,
y arts. 560 Ver Texto y 565 Ver Texto, C.Com.), y sólo por excepción corren intereses
en los supuestos en que existe pacto de intereses o intereses legales. Estos últimos los
reconoce la ley en diversos supuestos (arts. 1950 Ver Texto, 2298 Ver Texto, etc.,
C.Civ., y 777 Ver Texto, inc. 4, C.Com., entre otros). Tratándose de supuestos
excepcionales no cabe aplicaciones de intereses por extensión o por analogía (Cám.
C.C., I, B. Blanca, ED, 92, 217).
Cuando el mutuo lleva intereses, es un contrato unilateral oneroso (art. 2243 Ver Texto,
C.Civ.), y aun cuando el obligado es el mutuario, sigue siendo unilateral, pero la nota de
onerosidad está dada porque el mutuante entregó el capital en miras de un lucro (Cám.
Civ., G, LL, 1981-B, 336).
El mutuo puede ser gratuito u oneroso, presumiéndose gratuito cuando no media
convención expresa sobre intereses (arts. 2243 Ver Texto y 2248 Ver Texto, C.Civ., y
arts. 560 Ver Texto y 565 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Paz, II, LL, 142, 584).
Empero, se ha declarado recientemente que en materia comercial los intereses siempre
corren, pues el dinero nunca permanece inactivo para los comerciantes, de manera que
no sería equitativo que el deudor comercial de una suma de dinero concedida en mutuo,
estuviera dispensado del pago de intereses (Cám. Com., B, ED, 55, 606).
Ratificándose que constituye un principio general de derecho que los intereses
convencionales, para ser tales deben haber sido pactados expresamente, circunstancia,
ésta, cuya prueba se halla a cargo de quien los reclame (Cám. Com., C, JA, 1963-II,
536; ST, C.C., II, Santa Fe, J, 18, 156).
Mientras los intereses compensatorios deben ser estipulados o establecidos por la ley,
los intereses moratorios exigen como presupuesto de admisibilidad que el deudor
hubiera incurrido en mora (Cám. Civ., A, LL, 1984-D, 250).
(360) V. t. I, nº 5.
(361) Segovia, II, n. 1933; Malagarriga, III, nº 337; Castillo, II, nº 247; quienes
seguramente siguen a Obarrio, II, nº 70, quien primeramente formuló esta pregunta
crítica: Si un acto puede ser comercial por su propia naturaleza o por la calidad de las
personas que lo ejecutan, ¿qué razón hay para que el préstamo realizado con el
propósito de hacer una operación mercantil, no sea comercial si no interviene algún
comerciante?
(362) V. t. I, nº 14, letras c y f.
(363) Conf.: Segovia, II, n. 1933; Malagarriga, III, nº 339.
(364) V. t. I, nos. 19 y 20; t. III-A, nº 33.
(365) Conf.: Segovia, II, n. 1933; Rivarola, III, nº 715.
(366) Conf.: Garrigues, II, 141.
(367) V.: Lyon-Caen y Renault, I, nº 182 ter: El préstamo no puede ser considerado
comercial sino en virtud de la teoría de lo accesorio, y así es comercial cuando se
reclama con motivo del ejercicio del comercio de los contratantes o de una operación de
comercio; Thaller, nº 1061: "Cuando el prestatario debe afectar los fondos a una
operación de comercio, o cuando es comerciante y toma prestado en vista de sus
negocios, el préstamo se rige por el derecho comercial".
(368) V. t. I, nº 17, letra b, ap. II.
(369) V. t. I, nº 21.
(370) V. t. I, nº 22.
(371) Fernández, II, 589.
(372) Conf.: P. Forchielli, I contratti reali, Milán, 1952, 1 y ss.; J. Jordano Barea, La
categoría de los contratos reales, Barcelona, 1958, 55; Messineo, VI, 115.
(373) Conf.: Jordano Barea, 113.
(374) Conf.: F. Schultz, Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, nº 800, quien
atribuye la creación de esta categoría de los contratos reales a Gayo (Institutas, 3, 89).
(375) Conf.: Salvat, III, nº 2476, ap. 3º; Zavala Rodríguez, III, nº 17.
(376) V. t. III-A, nº 39, a, III; conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 706; Planiol, Ripert
y Savatier, XI, nº 1141; Salvat, III, nº 2476; Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 672.
(377) Conf.: J. W. Hedemann, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones,
Madrid, 1958, III, 343: La entrega es el elemento jurídico básico del préstamo
propiamente dicho. Según la doctrina dominante, la entrega no sólo se concibe como
entrega material, sino como entrega en propiedad. El Reichsgericht (Tribunal del Reich)
afirma que esta nota va implícita "en el sentido y finalidad del negocio de mutuo" y
extrae de ella el principio doctrinal de que "si el mutuario no adquiere la propiedad no
surge entonces mutuo" (vol. 103, p. 288).
(378) Conf.: Spota, VIII, 413; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2473, letra a. V.:
Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 395; Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 217.
(379) Conf.: Barbero, IV, 276.
(380) Conf.: Forchielli, 133; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1136: El préstamo no es
sino la trasformación que ocurre en un contrato consensual; en el momento en que una
de las prestaciones ha sido ejecutada, el contrato cambia de nombre: de consensual,
deviene real; de promesa de préstamo, deviene préstamo.
(381) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
673.
(382) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2478, 7a; Borda, Tratado de derecho
civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 673.
(383) V. t. III-A, nº 43.
(384) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, lug. cit.
(385) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 288, n. 7; Messineo, VI, 118; Spota,
VIII, 429; Giampicolo, vº Mutuo (Diritto privato), Enciclopedia del diritto, XXVII, 473.
(386) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 18.
(387) Conf.: Simonetto, nos. 154 y ss.
(388) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 226; Messineo, Operaciones de bolsa y
banca, 270; Fragali, 282.
(389) V. Simonetto, nos. 155 y ss.; luego de analizar las diversas teorías de los autores
alemanes (v.gr., Endemann: teoría de la venta directa del mutuario; Kinne: teoría de la
compraventa combinada con un contrato análogo al preliminar del mutuo; etc.) llega a
la conclusión de que el contrato de mohatra no tiene un esquema unívoco, sino que debe
ser analizado según las diversas combinaciones que las partes estipulen.
(390) Conf.: Messineo, Manual, VI, 120.
(391) Sobre el particular pueden ser consultados: A. Dalmartello, Societ… e sinallagma,
en Riv. Dir. Civile, 1937-XXIX-502; L. Barassi, La teoria generale delle obbligazioni,
Milán, 1946, II, ps. 255 y ss.; A. Gambino, L´ asscurazione nella teoria dei contratti
aleatori, Milán, 1964, ps. 153 y ss.; G. Scalfati, Osservazioni sui contratti a prestazioni
corrispettive, en Riv. Dir. Comm., 1958-I, 452; Messineo, Doctrina, I, 147 y 369.
(392) V. t. III-A, nº 8.
(393) Conf.: Dalmartello, lug. cit.
(394) Conf., en nuestro país: Salvat, III, nº 2476, n. 1; Spota, VIII, 413; Acuña
Anzorena, en Salvat, lug. cit.; Muñoz, III, nº 526; Zavala Rodríguez, III, nº 17; posición
que se ve ratificada en la doctrina extranjera, entre otros, por los siguientes autores:
Laurent, XXVI, nº 485; Baudry-Lacantinerie y Wahl, nos. 711 y 736; Huc, XI, nº 157;
Planiol y Ripert, 10ª ed., II, nº 2066; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1137; Puig
Brutau, Fundamentos, II, vol. 2, 302; Puig Peña, IV, vol. 2, 153; Castán Tobeñas, IV,
427; Oertmann, nº 607; Stolfi, Diritto civile, Turín, 1934, IV, 1032; Enneccerus y
Lehmann, II, vol. 2, 224: se trata de un contrato rigurosamente unilateral; coinciden con
ello sus anotadores: Pérez González y Alguer (p. 229).
(395) Aubry y Rau, 5ª ed., VI, 101, n. 11; Colin y Capitant, IV, 505; Josserand, II, nº
1342.
(396) Conf.: Bonfante, Instituciones, 393/4; Namur, Cours d´institutes, nº 252; Girard,
448; P. Pothier, Traité des obligations, cap. I, secc. I, art. 11, n. 9.
(397) Conf.: Salvat, III, nº 2476; Acuña Anzorena, en Salvat, lug. cit., nota 1c; López de
Zavalía, parte general, 55.
(398) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 736.
(399) Barbero, IV, 273.
(400) Cita a Bonfante, p. 393.
(401) Barbero, IV, 276.
(402) Borda, Unilateralidad y bilateralidad de los contratos, en LL, 106, 1092. Conf.
con la crítica: Zavala Rodríguez, II, nº 17, letra a. Comp. con López de Zavalía, Parte
general, ps. 57/8: Quien si bien le otorga a la clasificación menor entidad que la referida
a los contratos creditorios, señala que la clasificación de bilateralidad que se haga de un
contrato tendrá importancia sobre: a) la formalidad del doble ejemplar (art. 1021 Ver
Texto, C.Civ.); b) exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 Ver Texto, C.Civ.); c)
mora recíproca (art. 510 Ver Texto, C.Civ.); d) pacto comisorio (1204, C.Civ.); e)
imposibilidad de pago.
(403) Contra, Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1144: la trasferencia en propiedad de la
cosa es una condición de formación del contrato de préstamo, antes que una obligación
que deriva de él.
(404) Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 672, nº
3136.
(405) Conf.: Larenz, II, 269, quien cita a Siber, Affolter, Kohler, L�bbert, Gensmer,
Heck, Esser y Staudinger.
(406) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 19; Spota, VIII, 416.
(407) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 29 y ss.; Fontanarrosa, II, 38.
(408) V. t. III-A, nº 7, letra d, ap. V.
(409) V. nº 21, b, de este capítulo.
(410) Conf., por todos: Bonfante, 393/4.
(411) Conf.: Muñoz, III, nº 530.
(412) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
676.
(413) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
677.
(414) V. t. II-A, nº 7. Conf.: Castillo, II, nº 231; Malagarriga, Trat., II, 353; Zavala
Rodríguez, III, nº 19.
(415) Conf.: Spota, I, 162; Fontanarrosa, II, nº 53.
(416) Conf.: Spota, VIII, 416.
(417) Conf.: Simonetto, nº 146; Spota, VIII, 416.
(418) Conf.: Messineo, VI, 117. Comp. con López de Zavalía, Parte general, 66.
(419) Conf.: Spota, lug. cit.
22. CAPACIDAD.
a) Principio general. Remisión.
Como todo contrato, el mutuo comercial sólo puede ser efectuado válidamente por
personas con la capacidad genérica y específica requerida por la ley; por tal razón,
remitimos a lo expuesto al estudiar la teoría general de los contratos comerciales (420) .
b) Capacidad activa.
Sin perjuicio de la remisión efectuada en el parágrafo anterior, creemos pertinente
apuntar lo siguiente:
I) Que siendo la trasferencia de la propiedad de las cosas mutuadas, esencial en este
contrato, resulta un acto de disposición del mutuante (421) , razón por la cual quien lo
realiza tiene que tener capacidad para enajenar la cosa (422) .
II) El mutuo forma parte de un grupo de contratos traslativos de propiedad, onerosos o
gratuitos (venta, permuta, donación, etc.) que tienen una disciplina común,
especialmente desde el punto de vista del poder (o capacidad) de dar en préstamo al
trasferente; debido a ello, solamente puede ser mutuante quien tenga el poder de
disposición sobre la cosa, precisamente porque la propiedad de ella, por efecto del
mismo mutuo, queda perdida para él (423) .
III) Por natural consecuencia, el mutuante debe ser, normalmente, el propietario de la
cosa; empero, si no lo es, y la da en mutuo, éste es válido si el mutuario, al recibirla, la
adquiere de buena fe, pues en tal caso adquiere su propiedad en virtud de la norma del
art. 2412 Ver Texto, C.Civ. (424) , aunque por imperio de la parte final de la citada
regla legal, podrá sufrir la reivindicación de la cosa, aun cuando sea de buena fe, si ella
es robada o perdida, o si se prueba su mala fe al adquirirla. En tales casos, el mutuo será
nulo (425) .
c) Capacidad pasiva.
Normalmente, el mutuario debe tener capacidad, no sólo para adquirir la propiedad de
las cosas recibidas, aun cuando puede adquirirlas de buena fe, aun siendo incapaz, sino
que debe tener capacidad legal para obligarse, pues su deber esencial es la asunción de
la obligación de reintegro de una cantidad igual, del mismo género y calidad (art. 2240
Ver Texto, C.Civ.). Si el incapaz de contratar recibe una cosa en mutuo, sólo estará
obligado a aquello en que le haya resultado útil la cosa dada, pero si ha disipado lo
recibido, nada le podrá reclamar el mutuante (426) .
JURISPRUDENCIA
La prohibición de prestar dinero que establece el art. 450 Ver Texto, inc. 8, C.Civ., no
es general para todo préstamo, sino para aquellos préstamos que impliquen inseguridad
para los dineros de los pupilos o curados (Cám. Civ., B, JA, 1951-III, 13).
Se debe autorizar el crédito para los menores, al tipo de intereses más bajo obtenible en
plaza en las condiciones de pago pactadas (por mensualidades en el caso) (Cám. Civ. 2ª,
JA, 62, 773).
Corresponde autorizar al menor a obtener un préstamo de una institución oficial
garantizada con la propiedad del padre y destinada a introducir mejoras en ella, pues no
está en juego la prohibición del art. 279 Ver Texto, C.Civ., ni es perjudicial a sus
intereses (Cám. Civ., A, LL, 63, 238).
Con fecha 13 de noviembre de 1951 se dictó doctrina plenaria declarándose que el art.
450 Ver Texto, inc. 8, C.Civ., que enumera los actos prohibidos al tutor, aunque el juez
indebidamente lo autorice, no prohíbe el otorgamiento de un préstamo de dinero de su
pupilo, con garantía hipotecaria (Cám. Civ. en pl., LL, 64, 538).
Frente a ello, se dijo: Que el art. 450 Ver Texto, C.Civ., establece para el tutor la
prohibición absoluta de realizar una serie de actos "aunque el juez indebidamente lo
autorice". El inc. 8 del citado artículo cubre todas las formas del contrato de mutuo que
no sean las autorizadas expresamente por el art. 424 Ver Texto, C.Civ., sin que se
pueda, por vía de interpretación legal, introducir distinciones (del voto del Dr. Bargalló)
(Cám. Civ. en pl., LL, 64, 538).
Agregándose que aun cuando se admitiera el ejercicio de facultades legislativas por el
juez, en la actualidad inciden una serie de circunstancias propias de la situación
económica, mundial y local, que hacen particularmente riesgoso el préstamo
hipotecario, por lo que no cabría autorizar la colocación del dinero de los incapaces en
préstamos con garantía hipotecaria (del voto del Dr. Méndez Chavarría) (Cám. Civ. en
pl., LL, 64, 538).
En el inc. 8 del art. 450 Ver Texto, C.Civ., existe una circunstancia implícita que
restringe la prohibición a los tutores de prestar dinero de sus pupilos, y ella es que
implique inseguridad para el patrimonio del incapaz. La norma, pues, prohíbe el
préstamo, aun con altos intereses, porque y en cuanto sea inseguro (voto del Dr. Podetti)
(Cám. Civ. en pl., LL, 64, 538).
La prohibición que contiene el art. 450 Ver Texto, inc. 8, C.Civ., comprende a toda
clase de préstamo de dinero, incluso los que cuentan con garantía hipotecaria (SCBA,
AS, 1957-III, 291).
No procede la defensa fundada en la falta de capacidad del menor para contratar el
mutuo que se ejecuta, ya que con arreglo al art. 1164 Ver Texto, C.Civ., la parte capaz
carece de derecho para alegar la nulidad de los contratos hechos con personas incapaces
(Cám. Civ., C, LL, 81, 49).
La nulidad relativa de la garantía accesoria -hipoteca sobre el inmueble de la sociedad
conyugal- del contrato de mutuo, sólo puede tener efecto respecto del esposo de la
accionante que obró en fraude de sus derechos, pero no de los acreedores hipotecarios
que son terceros de buena fe (Cám. Civ., B, LL, 1977-D, 409, con nota de M. A.
Risolía).
La omisión del banco en exigir otra vez la prueba de la representación invocada,
importa un proceder no exento de reproche, máxime cuando se trata de una entidad
especializada en este tipo de operaciones crediticias, y que como tal debe adoptar todos
los recaudos necesarios para asegurar la devolución de los dineros que administra dados
en empréstitos, entre ellos la solvencia, capacidad y -como en este caso- la adecuada y
suficiente representación cuando se invoca un mandato de terceros (Cám. Fed. C. y C.,
I, LL, 1985-B, 190).
La sociedad no puede desconocer una operación de préstamo concertada en su nombre
por el factor y registrada en sus libros, máxime que sobre la cual se han efectuado pagos
parciales de intereses, alegando carencia de mandato, facultades o autorización para
disponer o que ella no se refiera al giro u objeto societario (Cám. C.C., I, Rosario, J, 18,
74).
No incurre en culpa alguna el prestamista que celebra con el presidente de la sociedad,
investido de amplias facultades -en el caso un mutuo- y debe responder el ente
societario, aunque el dinero no hubiese ingresado en la sociedad en nombre de quien se
tomó el préstamo (Cám. Com., B, LL, 88, 519).
Carece de acción el prestamista que reclama el importe del préstamo, personalmente a
los socios firmantes de la obligación, cuando resulta de autos que dicho préstamo fue
contratado a nombre de la sociedad de responsabilidad limitada, como que la suma
correspondiente ha ingresado a los libros de esa sociedad (Cám. Com., A, JA, 1959-II,
466).
El préstamo de dinero tomado de particulares, aun cuando no encuadra dentro de las
actividades de orden común de la sociedad demandada, no es un acto que pueda ser
calificado de notoriamente extraño a los negocios designados en el contrato social, pues
podría tener por objeto la realización de ellos; por tanto, no hay extralimitación evidente
o manifiesta del mandato del socio que contrató el préstamo haciendo uso de la firma
social (Cám. Com., LL, 6, 1016).
Los socios no pueden desconocer la validez del mutuo suscrito por el gerente de la
sociedad, por ser extraño al giro del negocio de la razón social, si se acreditó, mediante
la registración de libros correspondiente, el ingreso de tal operación al patrimonio
social, sin ninguna observación ni reserva. Ello significa una ratificación de él por los
socios; aparte de que no resulta extraño al objeto de ninguna sociedad comercial acudir
al crédito bancario o privado para el desarrollo del giro que se tiene señalado (Cám.
C.C., I, Rosario, J, 15, 1).
La operación de préstamo celebrada entre la sociedad y la esposa del director está
comprendida en la prohibición del art. 338 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., A, LL, 94,
82).
(420) V. t. III-A, nos. 3 y 4.
(421) Conf.: Messineo, VI, 113.
(422) V. t. III-A, nº 36.
(423) Conf.: Messineo, lug. cit.
(424) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 225.
(425) Conf.: Puig Peña, IV, vol. 2, 150; Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 671.
(426) Conf.: Llerena, VI, 551.
23. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO.
Las obligaciones que naturalmente tiene el mutuario en un préstamo mercantil son la
obligación de devolución al mutuante, en el término y lugar convenido, de una cantidad
de cosas de la misma especie y calidad, con más los intereses correspondientes si el
mutuo se hubiera pactado oneroso (arg. art. 560 Ver Texto, C.Com.) y, en su caso,
atender los gastos del contrato.
a) Obligación de entrega (o devolución) (427) .
I. Plazo y lugar.
El Código de Comercio determina que si nada se hubiera estipulado acerca de cuándo y
dónde se debe hacer entrega o devolución de las cosas objeto del mutuo, ésta debe
verificarse luego que la reclame el mutuante, pasados diez días de la celebración del
contrato y en el domicilio del deudor (art. 559 Ver Texto, C.Com.).
A) Plazo.
El término de devolución que establece la regla legal, de diez días, se cuenta desde la
entrega en propiedad que hizo el mutuante al mutuario de la cosa, pues el mutuo o
préstamo de consumo es un contrato real, y no consensual (428) que sólo se perfecciona
con la entrega mencionada (art. 2242 Ver Texto, C.Civ.) (429) .
El plazo legal mencionado -de por sí insuficiente, pues hubiera sido más razonable
adoptar un término de 30 días, como lo hace el Código de Comercio español, art. 313
(430) - rige únicamente en defecto de estipulación contraria. Es evidente que las partes
pueden convenir un plazo menor o mayor para la entrega o devolución. O, también sin
fijar una fecha determinada, acordar que el mutuario deberá efectuarla dentro de
determinado plazo contado desde el requerimiento del mutuante.
Si como es corriente en la práctica, se hubiera convenido plazo, el mutuario deberá
hacer entrega de las cosas objeto del mutuo, en el plazo pactado (art. 2250 Ver Texto,
C.Civ.) (431) .
Si el mutuo es oneroso, como el plazo convenido se lo considera establecido en favor de
ambos contratantes (art. 570 Ver Texto, C.Civ.) (432) , ni el prestatario está autorizado
a pretender cumplir anticipadamente, ni el prestamista a reclamar su cumplimiento antes
del vencimiento, salvo pacto en contrario (433) .
En cambio, si el mutuo es gratuito, el plazo se presume pactado en beneficio del
mutuario, quien, por tanto, podrá cumplir con la entrega o devolución de la cosa antes
del vencimiento (arg. art. 570 Ver Texto, C.Civ.) (434) .
B) Lugar.
En cuanto al lugar en que se debe efectuar la entrega o devolución de las cosas objeto
del mutuo, será, desde luego, el convenido por las partes, y en defecto de estipulación
en ese sentido, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación;
así resulta de los términos del art. 559 Ver Texto, C.Com., trascrito al principio, que
indudablemente se refiere al domicilio actual del deudor (435) .
Si se hubiera convenido que la entrega o devolución se efectúe en el domicilio del
prestatario y éste mudase de domicilio, el prestamista puede exigirla en el lugar del
primer domicilio o en el nuevo (art. 748 Ver Texto, C.Civ.) (436) .
JURISPRUDENCIA
Si bien en estricta aplicación de las reglas mercantiles vigentes, se ha declarado que la
devolución de la suma prestada en el mutuo de carácter comercial, en el cual no se fijó
plazo de restitución, se rige por el art. 559 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., B, LL, 106,
124).
También se ha sentenciado que el tiempo en que el mutuario debe restituír la cosa
recibida al mutuante para el caso de no haberse convenido término alguno en el acto
constitutivo de la obligación o en el supuesto de que las partes no estuvieran de acuerdo
en ello, debe ser determinado por el juez, quien resulta así abocado a dirimir la
expiración misma del contrato (Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 56, 163).
Reiterándose que si el contrato de mutuo no fijó plazo de restitución del dinero dado en
préstamo, será de aplicación el art. 618 Ver Texto, C.Civ., en virtud de lo dispuesto por
el art. 2252 Ver Texto del mismo código, es decir, que el plazo tendrá que fijarlo el juez
(Cám. Com., B, ED, 91, 312; Cám. Paz, II, LL, 142, 584; ídem, V, LL, 128, 593; Cám.
Civ., A, LL, 110, 498; ídem, JA, 1963-III, 606; ídem, C, LL, 1975-A, 496).
La suma prestada debe restituírse cuando la reclame el socio mutuante (art. 559 Ver
Texto, C.Com.) que otorgó el préstamo a la sociedad de responsabilidad limitada que
integra cuando dejó a disposición de ésta las utilidades líquidas y realizadas que le
correspondieran en ella, a cambio de un interés (Cám. Com., A, JA, 1961-VI, 227).
La circunstancia de tratarse de un préstamo sin plazo determinado, no impide condenar
al pago de intereses, si ellos han sido pactados como compensatorios, por el uso del
capital durante todo el tiempo que el deudor lo retuviera (Cám. Civ. 2ª, LL, 3, 310).
Si las partes convinieron que los intereses corrieran desde los sesenta días de realizada
la operación, plazo máximo que había para el pago de la deuda, el juzgador no se puede
apartar de ello (arts. 1197 Ver Texto y 509, C.Civ.). En consecuencia, los intereses
deben ser computados desde el vencimiento del plazo (Cám. Com., D, LL, 1979-A,
195).
En el mutuo oneroso el acreedor puede negarse a recibir el pago anticipado, a fin de
conservar la inversión productiva de su capital, a menos que se le pague los intereses
convenidos por la totalidad del plazo (Cám. Civ., D, LL, 11, 535).
Sólo excepcionalmente procede fijar plazo retrospectivo a una obligación que no lo
tenga. La pretensión no es viable tratándose de un mutuo gratuito otorgado a un antiguo
y correcto empleado con el fin de que pudiera completar su aporte e incorporarse a la
sociedad (Cám. 1ª, I, La Plata, LL, 99, 507).
El principio general es que el pago debe hacérselo en el lugar designado en la
obligación. Es allí donde el acreedor debe efectuar el requerimiento respectivo al
deudor, a falta de otro que de común acuerdo lo hubiera modificado (Cám. Civ., D, JA,
1958-IV, 378).
No procede la aplicación del precepto de que el pago debe ser efectuado en el domicilio
del deudor cuando en el contrato originario se pactó que se lo debía hacer en el
domicilio del acreedor (Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 5, 9).
La cesión del crédito sin que el cesionario constituyera nuevo domicilio, deja
subsistente el lugar de pago convenido en el contrato originario (Cám. 1ª, III, La Plata,
JA, 1959-II, 359), salvo que el deudor conociese el domicilio del cesionario por haber
efectuado pagos en él (Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 5, 9).
Aunque el primer pago, de los varios previstos, se haya ejecutado en un lugar distinto
del estipulado, ello no implica una real modificación de este último, para lo cual es
necesario una manifestación expresa en contrario (Cám. Civ., E, LL, 103, 751).
II. Objeto de la obligación.
A) Principio general.
El mutuario debe devolver al mutuante una cantidad igual de cosas de la misma especie
y calidad que las recibidas (arts. 2240 Ver Texto y 2250 Ver Texto, C.Civ.). Tales cosas
-quedó dicho al principio (437) - deben ser consumibles o fungibles, aunque no sean
consumibles (art. 2241 Ver Texto, C.Civ.).
Como natural consecuencia de haber recibido las cosas en propiedad, el mutuario no
puede exonerarse de cumplir con su obligación de reintegro, aduciendo que la cosa a
entregar se ha perdido por fuerza mayor, pues rige el principio res perit domino (arg. art.
2245 Ver Texto, C.Civ.).
Asimismo, cuando no sea posible restituír otro tanto de la misma especie y calidad de lo
recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por
el que tenía la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución (art.
2551 Ver Texto, C.Civ.). Aunque la regla legal contempla un caso excepcional, dado
que las cosas fungibles son de las que nunca perecen (438) , cabe entender que su
fundamento radica en un principio de equidad, pues de otro modo el mutuario se habría
enriquecido con perjuicio del mutuante (439) .
La imposibilidad a que se refiere el artículo trascrito no necesariamente tiene que tener
carácter absoluto, pues resulta suficiente que se presenten dificultades notables o fuera
de lo común, como guerras, revoluciones, pérdidas de cosechas, etc. (440) .
B) Normas particulares aplicables.
Como quedó expresado, el Código de Comercio determina el lugar y el plazo en que
deben ser devueltas las cosas, en caso de que las partes no lo hayan estipulado en el
respectivo contrato de mutuo; pero dicho cuerpo legal guarda silencio en cuanto al
cumplimiento de la obligación en sí mismo, razón por la cual resultan de aplicación las
normas pertinentes del Código Civil (art. 207 Ver Texto, C.Com.), cuerpo legal, éste,
que distingue distintos casos. A saber:
1) Si la restitución que debe hacer el mutuario consistiese en el pago de una suma de
dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones del capítulo IV del título "De
las obligaciones de dar" (art. 2252 Ver Texto, C.Civ.), es decir, las reglas legales
contenidas en los arts. 616 Ver Texto a 624, aplicables a todo género de obligaciones de
dinero, cualquiera que sea su causa (441) .
2) Si la restitución consistiese en la entrega de cantidades que no sean dinero, sus
obligaciones se regirán por las disposiciones del capítulo III del título mencionado antes
(art. 2253 Ver Texto, C.Civ.), que contiene los arts. 606 Ver Texto a 615, que regulan
las obligaciones de dar cantidad de cosas.
3) Si la restitución consistiese en la entrega de cosas no consumibles prestadas como
fungibles, las obligaciones del mutuario serán regidas por las disposiciones del capítulo
II del mismo título, que en los arts. 601 Ver Texto a 605 regula las obligaciones de dar
cosas inciertas (442) .
JURISPRUDENCIA
Es condición esencial que tipifica el contrato de mutuo (art. 2240 Ver Texto, C.Civ.) la
estipulación de que el dinero percibido por una de las partes, será por ésta devuelto a la
otra que lo entregó (Cám. Civ., ED, 28, 631).
La obligación de restituír debe entendérsela condicionada a la obligación de dar; la
materia recibida actúa como reguladora de la materia que se debe devolver (Cám. Com.,
LL, 69, 246).
La acción del mutuante contra el mutuario como consecuencia del contrato de mutuo
celebrado entre ellos, no es la de requerir una eventual rendición de cuentas, sino las
provenientes del cumplimiento o incumplimiento de dicho contrato (Cám. Com., C, JA,
1953-IV, 297).
Si el mutuario no puede devolver en término una cantidad de cosas iguales a las que
recibió, de la misma especie y calidad (arts. 2250 Ver Texto y 2251, C.Civ.), deberá
pagar el precio de ellas, atendiendo al que tengan en el lugar y tiempo en que se debía
hacer la restitución (Cám. Civ., F, LL, 136, 7).
Si se ha configurado un contrato de mutuo, en cuya virtud la cosa -dinero en la especie
de autos- ha pasado a ser propiedad del mutuario, si ella perece, perece para este último,
de cualquier manera que la pérdida se produzca (Cám. Civ., F, LL, 122, 105).
Cuando la restitución de lo entregado en mutuo consiste en una suma de dinero, la
obligación del mutuario se rige por el capítulo IV del título "De las obligaciones de
dar", es decir, por los arts. 616 Ver Texto y ss. del Código Civil (art. 2252 Ver Texto,
C.Civ.) (Cám. Civ., C, LL, 1975-A, 496).
Por el principio de indivisibilidad del pago, el deudor tiene que pagar exactamente lo
que debe (Cám. Civ., A, LL, 99, 792); debido a ello, si el pago no es total, el acreedor
no está obligado a recibirlo (Cám. 1ª, III, La Plata, DJBA, 55, 173), por lo cual el
deudor no se libera si consigna únicamente el capital, sin los intereses (Cám. Com., A,
ED, 22, 868).
(427) V. nº 18, letra b, ap. IX, de este capítulo.
(428) Nº 21, letra a, de este capítulo.
(429) Conf.: Malagarriga, III, nº 343; Zavala Rodríguez, III, nº 39; Salvat, III, nº 2476:
si la entrega no se realiza, el contrato no existe.
(430) Conf.: Garrigues, II, 143.
(431) Conf.: Salvat, III, nº 2493.
(432) Conf.: Colin y Capitant, IV, 712; Messineo, VI, 117; Zavala Rodríguez, III, nº 39.
(433) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
680; Messineo, lug. cit.: es la solución del art. 1816, C.Civ. italiano.
(434) Conf.: Busso, V, 568, nº 4; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1969, II.
(435) Conf.: Malagarriga, III, nº 347, si bien llega a tal conclusión por aplicación del
art. 747 Ver Texto, C.Civ., lo cual, en nuestro concepto, es innecesario; a quien sigue
Zavala Rodríguez, III, nº 40; Rivarola, III, nº 724, b. Contra: Segovia, II, n. 1936, por
entender que corresponde aplicar el art. 618 Ver Texto, C.Civ.
(436) Conf.: Busso, V, 519, nº 4; Colmo, nº 604; Lafaille, I, nº 364.
(437) Nº 18, letra a.
(438) Conf.: Lafaille, Contratos, III, nº 339.
(439) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 793; Salvat, III, nº 2496.
(440) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 794; Guillouard, nº 95; Huc, XI, nº 176;
Salvat, III, nº 2479; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969,
II, 679.
(441) Conf.: Rivarola, III, nº 724.
(442) Conf.: Salvat, III, nº 2492.
III. Intereses.
A) Generalidades. Metodología expositiva.
Ya hemos adelantado que la regulación legal de los intereses o réditos que pueden
devengarse en el mutuo o préstamo de consumo de carácter comercial, es anacrónica y,
en rigor, debió seguir el principio general enunciado como pauta de interpretación de los
contratos comerciales (v.gr., art. 218 Ver Texto, inc. 5, C.Com.), en el sentido de que
los actos y contratos comerciales se los presume onerosos (443) . Debido a ello,
expondremos el régimen legal vigente a la par de hacer lo propio con los usos y
costumbres comerciales y bancarios que en virtud de estipulaciones y pactos expresos
de las partes contratantes, han llegado a modificar la operatividad del régimen jurídico
de este tipo de contrato; lo cual no es ilegal, pues la normativa vigente en esta materia,
en general, se refiere a derechos privados disponibles, que las partes, en uso de la
potencialidad jurígena de la autonomía de su voluntad (444) , pueden modificar o dejar
sin efecto mediante el respectivo pacto contrario.
De otro lado, y si bien dentro de los límites que nos permiten las características de esta
obra general, pero con la finalidad de cumplir la premisa básica enunciada en el prólogo
del primer volumen, consideraremos sucintamente el problema de la desvalorización o
depreciación monetaria y su incidencia respecto del mutuo feneraticio (445) .
B) Distintas clases de intereses.
Los intereses pueden ser clasificados desde distintas perspectivas y con distintos índices
clasificatorios (446) . Siguiendo un criterio metodológico que se adecue a la figura
jurídica del mutuo o préstamo de consumo y a la normativa vigente que lo rige, es
conveniente distinguir: 1) Según su función económica: a) intereses compensatorios (o
retributivos o lucrativos); b) intereses moratorios (o resarcitorios o indemnizatorios o
punitivos); c) sancionatorios (o represivos o punitorios). 2) Según su fuente: a) intereses
convencionales; b) intereses legales; c) intereses judiciales (o jurisdiccionales) (447) .
Mientras los compensatorios y moratorios pueden tener origen convencional o legal, los
sancionatorios son siempre de origen legal y quedan deferidos a la graduación de la tasa
correspondiente, que haga el juez interviniente en ejercicio de su poder jurisdiccional
(art. 565 Ver Texto, 2º párr., C.Com., ref. por decr.-ley 4777/63 , y art. 622 Ver Texto,
C.Civ., ref. por ley 17711 Ver Texto) (448) .
JURISPRUDENCIA
Según la función económica que desempeñan, los intereses pueden ser divididos en
compensatorios o lucrativos (Cám. 1ª C.C. B. Blanca, ED, 92, 217) y moratorios. Los
primeros son los que se pagan por el uso del capital y resultan independientes de la
culpa o dolo del deudor. Los segundos, a título de sanción, constituyendo una cláusula
penal mediante la cual se pretende indemnizar el daño sufrido por la demora (Cám.
Civ., C, ED, 86, 480).
Mientras los compensatorios deben ser estipulados o establecidos por la ley, los
moratorios no requieren pacto, pero exigen como presupuesto de admisibilidad que el
deudor hubiera incurrido en mora (Cám. Civ., A, LL, 1984-D, 250); por lo que la
estipulación de que la obligación no devengará intereses, no exime de responder del
pago de los intereses derivados de la morosidad del deudor (Cám. Com., A, ED, 19, 69).
Siendo el interés punitorio del art. 4 , decr.-ley 4777/63, que modificó el art. 565 Ver
Texto, C.Com., de carácter sancionatorio, debe aplicarse desde la fecha que el litigante
realiza una actividad procesal que puede calificarse de maliciosa, por ser puramente
dilatoria sin razón valedera (Cám. 1ª C.C. Tucumán, ED, 29, 381).
Si la actuación procesal calificada como maliciosa tuvo lugar bajo la vigencia del
decreto 4777/63 , corresponde aplicar la sanción allí prevista, que en la actualidad es
mantenida en el Código Procesal, aunque en términos diferentes (art. 812 Ver Texto,
C.Proc.) (Cám. Com., B, ED, 25, 592).
El art. 4 , decr.-ley 4777/63, sólo es aplicable a los mutuos de carácter comercial (Cám.
Civ., A, ED, 25, 638; ídem, ED, 21, 373), y como la citada disposición no distingue, la
sanción se aplica también al juicio ordinario (Cám. Paz, VI, ED, 22, 865).
La ley reconoce intereses legales, en diversos supuestos, tales como: arts. 1950 Ver
Texto, 2298 Ver Texto, etc., C.Civ., y art. 777 Ver Texto, inc. 4, entre otros, del C.Com.
Tratándose de supuestos excepcionales, no cabe aplicaciones de este tipo de interés, por
extensión o analogía (Cám. C.C., I, B. Blanca, ED, 92, 217).
En el lenguaje corriente de nuestro país, hoy es notorio que la palabra "interés" ha
perdido su significación primitiva, ya que no sólo se denomina interés a la renta que es
dable esperar por el uso del capital, sino también a la recomposición del mismo capital.
Por eso los jueces han debido distinguir estas dos funciones, llamando "interés puro" a
lo que en nuestro idioma, y en otros países, se define solamente como "interés" (Cám.
Civ., G, LL, 1984-D, 274, con nota de N. J. Novellino).
Reiterándose que la tasa de interés a aplicar cuando el capital es reajustado, corresponde
al interés puro, esto es, que no incluye una proporción destinada, siquiera parcialmente,
a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; de lo contrario, el deudor soportaría el
pago doble del mismo concepto, por la vía de revaluación del capital y por medio de la
alta tasa de interés enderezada a la recomposición del mismo capital (Cám. Com., A,
RED, 15, 535; ídem, ED, 92, 190).
La diferencia entre interés moratorio (o punitorio) y cláusula estabilizadora radica en
que mientras el primero está vinculado a la mora o retardo del deudor y se dirige a
resarcir los daños derivados del cumplimiento tardío, la segunda tiende a conservar el
valor sustancial de la obligación a plazo (Cám. Com., B, ED, 88, 408).
La tasa máxima de intereses -comprendidos los compensatorios y moratorios- que no
afecta principio legal ni moral alguno, sería el que comprendiera tres elementos: a) el
llamado interés puro, por compensación del uso del capital; b) el suplemento destinado
a defender al acreedor de la pérdida de valor adquisitivo del capital; c) la sanción por
incumplimiento (Cám. Com., A, ED, 97, 325; Cám. Civ., C, LL, 1978-C, 413).
C) Caracterización. Fundamento. Finalidad de cada clase.
1) Intereses compensatorios.
En el mutuo comercial se designa interés compensatorio a la cantidad de dinero que
debe entregar el mutuario al mutuante, en calidad de obligación accesoria a la entrega o
devolución del dinero o cosas fungibles o consumibles recibidas en préstamo; como
retribución por el uso y goce que de ellas hizo el primero y como compensación del
sacrificio realizado por el segundo, por la indisponibilidad del dinero o cosas prestadas.
Tal interés compensatorio que se devenga en forma paulatina, se determina en
proporción al importe del capital o del valor de las cosas objeto del mutuo y al tiempo
por el cual el prestamista estuvo privado de su utilización, variando el porcentual que
las partes fijan convencionalmente conforme a las condiciones de plaza y a la ley de la
oferta y la demanda (449) .
O en otras palabras, más sintéticamente, podemos decir que se trata del beneficio -de
allí que también se los designe retributivos o lucrativos (450) - que el prestamista
estipula en su favor en el mutuo feneraticio, que resulta la contraprestación o precio que
el prestatario debe pagar por el uso del capital ajeno (451) .
JURISPRUDENCIA
Para que se pueda hablar de intereses compensatorios es preciso que exista una
obligación de dar una suma de dinero, dado que, por definición, son los que las partes
pueden convenir en pago o compensación del uso de un capital (Cám. 2ª, I, La Plata,
LL, 35, 290).
Los intereses son frutos que se adquieren día a día y deben ser regidos por la ley en
vigor al tiempo de su adquisición (Cám. 4ª C.C. Córdoba, BJC, V, 327), constituyen un
accesorio del capital (Cám. 2ª C.C. Córdoba, BJC, VII, 102) y se pagan por el uso del
capital e independientemente de la culpa o dolo del deudor (Cám. Civ., C, ED, 86, 480).
Constituye un principio general que los intereses compensatorios deben haberse pactado
expresamente (Cám. 1ª C.C. B. Blanca, ED, 92, 217; Cám. Civ., A, LL, 1984-D, 250),
circunstancia, ésta, cuya prueba se halla a cargo de quien los reclama (Cám. Com., C,
JA, 1963-II, 536; ST, C.C., I, Santa Fe, J, 18, 156).
Según lo establecido en los arts. 621 Ver Texto y 622, C.Civ., y arts. 560 Ver Texto y
564 Ver Texto, C.Com., si se establecen intereses compensatorios, deben ser respetados
en cuanto a su monto y época desde la cual empezaron a correr, con independencia del
tipo legal que cobra el Banco de la Nación Argentina (Cám. Com., C, JA, 1960-I, 246).
Aunque no se haya establecido en el contrato que la obligación devengaría intereses
mientras fuera cumplida normalmente, si en otra cláusula se estipuló que en caso de
mora el capital redituaría el interés bancario de plaza, éste no tiene carácter punitorio,
sino lisa y llanamente se trata de interés compensatorio (Cám. Com., ED, 26, 479).
La tasa de interés opera como indicativa del "precio del dinero", y por derivación de
este concepto indica el perjuicio sufrido por el acreedor por causa de no haber dispuesto
de ese dinero, que de ser tempestivamente tenido, pudo ser empleado con lucro en
nuevas operaciones de crédito (Cám. Com., D, RED, 15, 532).
Con motivo de la necesidad de reajuste de las sumas dadas en mutuo, para restablecer el
poder adquisitivo de la moneda, se ha designado al interés que devengan esos créditos
repotenciados, que compensan al acreedor por el término del préstamo, como "interés
puro", pues no comprende siquiera parcialmente porcentual alguno que lleve a la
recomposición del capital (Cám. Com., A, RED, 15, 535; ídem, ED, 92, 190; Cám. Civ.,
G, LL, 1984-D, 274, con nota de N. J. Novellino).
2) Intereses moratorios.
Esta clase de intereses son los devengados en concepto de indemnización por el
perjuicio sufrido por el mutuante, ante el retardo o mora del mutuario en el
cumplimiento de la obligación asumida de entrega o devolución de lo prestado en virtud
del contrato de mutuo.
Con la sola finalidad de no incurrir en polisenso (452) , aclaramos que a estos intereses
algunos autores los designan "punitorios" (453) , denominación que nosotros
reservamos para la categoría siguiente, como sinónimo de intereses sancionatorios (454)
o represivos (455) .
En el mutuo comercial ambas clases de intereses presentan las características genéricas
análogas de accesoriedad, en tanto frutos civiles que provienen del uso y goce de la cosa
o de su privación (arts. 523 Ver Texto, 525 Ver Texto, 776 Ver Texto, 1458 Ver Texto,
2330 Ver Texto, y nota al art. 3989 Ver Texto, C.Civ.) (456) , y proporcionalidad, en
tanto su determinación se halla en relación directa al importe o valor del capital y al
tiempo trascurrido, sea entre el momento que se concreta el préstamo y el vencimiento
(compensatorios), sea entre éste y el momento del efectivo pago hecho en retardo por el
mutuario (moratorios) (457) . Empero, mientras en el mutuo mercantil los intereses
moratorios pueden tener por fuente la ley o la convención de las partes, que tienen la
potestad de derogar lo dispuesto por aquélla, los intereses compensatorios tienen por
fuente la convención de las partes contratantes; caso contrario el mutuo es gratuito y,
por tanto, no devenga esta clase de rédito (458) .
JURISPRUDENCIA
Es consecuencia natural de la mora el responsabilizar al deudor por las pérdidas e
intereses ocasionados al acreedor, o por los intereses cuando se trata de pagar sumas de
dinero, aunque nada al respecto se hubiera estipulado en el contrato o convención al
cual se refieren (CS, LL, 26, 685; ídem, JA, 1942-II, 668; Cám. 1ª C.C. Mercedes (Bs.
As.), LL, 71, 1; Cám. 3ª C.C. Rosario, J, 6, 270; Cám. Civ., B, LL, 85, 324).
Los intereses punitorios representan el perjuicio sufrido por el acreedor en razón del
retardo incurrido por el deudor, por lo cual se los suele llamar, también, moratorios
(Cám. Civ., F, ED, 45, 430).
Si bien los intereses moratorios pueden ser asimilados prima facie a la cláusula penal,
existen entre unos y otra institución diferencias en lo relativo a las condiciones de
devengamiento que permiten distinguirlos claramente. De allí que el art. 655 Ver Texto,
C.Civ., puede constituírse en obstáculo para la acumulación de intereses compensatorios
y moratorios (Cám. Com., B, LL, 1978-C, 136).
También se ha dicho, al respecto, que en las obligaciones dinerarias los intereses
moratorios convenidos tienen el significado de una cláusula penal, que por ser
inmutable con arreglo a las directivas contenidas en los arts. 655 Ver Texto y 656 del
Código Civil, impiden al acreedor aspirar a una indemnización mayor que la establecida
de antemano. Tal conclusión, empero, no es absoluta, y así es como la jurisprudencia ha
tenido ocasión de corregir a partir de la fecha de mora, estipulaciones de este tipo,
cuando, por efecto de la inflación, perdieron el significado económico que tenían al ser
contratadas (Cám. Com., C, ED, 88, 344).
La estipulación de que la obligación no devengaría intereses, no exime de responder del
pago de los intereses derivados de la morosidad del deudor (Cám. Com., A, ED, 19, 69).
Los intereses moratorios, no mediando convención de parte, deben ser calculados
teniendo en cuenta las variaciones que en el curso del tiempo de retardo y hasta el
momento de la liquidación final ha tenido la tasa bancaria oficial (Cám. 1ª y 2ª, en pl.,
La Plata, ED, 13, 489).
Acreditada la tardanza en el pago, el reclamo de intereses moratorios debe prosperar en
razón de la privación a su dueño de un capital que el deudor no tenía derecho a retener
(art. 622 Ver Texto, C.Civ.) (CS, RED, 15, 530).
Aunque el crédito origine intereses moratorios, éstos deben ser pedidos por el acreedor,
para que incrementen la respectiva condena; el juez no puede concederlos de oficio, si
no hay instancia del acreedor (Cám. Com., C, ED, 92, 272).
Se han diferenciado los intereses moratorios de las cláusulas estabilizadoras, declarando
que mientras los primeros se vinculan a la mora del deudor y se dirigen a resarcir los
daños derivados del cumplimiento tardío, la segunda tiende a conservar el valor
sustancial de la obligación a plazo (Cám. Com., B, ED, 88, 408).
3) Intereses sancionatorios.
Estos intereses, que designamos sancionatorios (o represivos) (459) (o punitorios) (460)
, fueron introducidos en materia comercial por el art. 4 del decr.-ley 4777/63, que
modificó el art. 565, agregándole el párrafo 2º, que dice: "El deudor perseguido
judicialmente y que litigue sin razón valedera, sería condenado a pagar un interés de
hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo los jueces
graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo la mayor o menor
malicia con que haya litigado el deudor" (461) .
Se ha considerado procedente la aplicación de estos intereses sancionatorios, cuando el
deudor negó la firma y posteriormente se demostró mediante la pertinente pericia
caligráfica que era auténtica (462) , o cuando quedó demostrado que la compañía
aseguradora demandada litigó con el exclusivo propósito de no pagar oportunamente su
obligación, en desmedro de los legítimos derechos del acreedor (463) .
Este castigo pecuniario al deudor por litigar maliciosamente, sin razón valedera que lo
justifique, incrementa la indemnización por retardo que debe percibir el acreedor; como
surge de una norma de orden público, debe ser aplicada de oficio por el juez (464) en el
momento de dictar sentencia, graduando la tasa a aplicar dentro de los límites legales
vigentes (465) .
El art. 45 Ver Texto del C.Proc. ha mantenido la sanción ampliándola a todo proceso
con distinta penalidad.
JURISPRUDENCIA
El interés que determina el art. 4 , decr.-ley 4777/63, es de carácter sancionatorio (Cám.
1ª C.C. Tucumán, ED, 29, 381); sólo es aplicable al mutuo comercial (art. 565 Ver
Texto, C.Com.) (Cám. Civ., A, ED, 25, 638; ídem, ED, 21, 373); aunque el acreedor no
lo pida, puede ser aplicado de oficio por el juez (Cám. Com., B, ED, 29, 380) y no tiene
carácter confiscatorio (CS, ED, 19, 465).
El incremento del interés establecido por el art. 4 , decr.-ley 4777/63, tiene por
fundamento la conducta procesal del deudor y la mayor o menor malicia con que
hubiera litigado, es decir que la sanción se aplica como pena, con exclusión de tipo de
interés contractual convenido por las partes (CS, ED, 19, 465).
Básicamente se aplica al ejecutado que se opone, sin razón valedera alguna que lo
justifique, a lo que legítimamente se le reclama (Cám. Com., A, ED, 24, 137; ídem, ED,
23, 650; C, ED, 22, 865), como ocurre ante la arbitraria negativa de la demandada en su
contestación (Cám. Com., B, ED, 23, 694) o si la defensa opuesta carece de total
seriedad y responde a un mero propósito dilatorio (Cám. Com., A, ED, 22, 866; Cám. 1ª
C.C. Tucumán, ED, 29, 381), o si se negó sin fundamento alguno la autenticidad de las
firmas (Cám. Com., A, RED, 3, 768), o cuando denota una conducta mendaz,
contradictoria y totalmente ajena a la lealtad procesal en la absolución de posiciones
(Cám. Com., C, ED, 22, 838) o al oponer una defensa de falsedad, que luego fue
reconocida como injustificada (Cám. Com., B, ED, 22, 866).
Para la aplicación de los intereses punitorios por conducta procesal maliciosa, sólo cabe
tener en cuenta la conducta procesal del demandado con relación al resultado del juicio,
no pudiendo ser juzgada aquélla sobre la base de circunstancias ajenas al pleito (Cám.
C.C., II, Rosario, ED, 22, 865), y como el art. 4 , decr.-ley 4777/63, no distingue, la
sanción se aplica también en el juicio ordinario (Cám. Paz, VI, ED, 22, 865).
Siendo que el Código Procesal es posterior a la traba de la litis, no corresponde aplicar
el art. 45 de dicho cuerpo legal, pero si se dan los presupuestos allí fijados, resulta de
aplicación el art. 4 , decr.-ley 4777/63, vigente a la fecha de la contestación de la
demanda, pues una y otra disposición norman un mismo supuesto, aunque
sancionándolo con distinta penalidad (Cám. Com., B, ED, 29, 335).
Si la relación procesal tuvo principio de ejecución antes de la vigencia del nuevo
Código Procesal (ley 17454 Ver Texto), ello no exime al ejecutado de toda sanción en
mérito al grado de malicia con que ha obrado y lo establecido en el art. 4 , decr.-ley
4777/63, si litigó sin razón alguna y las defensas opuestas tuvieron por única finalidad
diferir el pago de lo adeudado (Cám. Com., A, ED, 29, 384).
Si la actuación procesal calificada como maliciosa tuvo lugar bajo la vigencia del decr.ley 4777/63 , corresponde aplicar la sanción allí prevista, que en el actual Código
Procesal es mantenida, aunque en términos diferentes (Cám. Com., B, ED, 25, 592).
D) Deudas que pueden devengar intereses.
1) Dinerarias.
Como venimos diciendo y seguiremos exponiendo, el interés se aplica
fundamentalmente a los préstamos de dinero; razón por la cual sólo lo enunciaremos
aquí para tratar en los números siguientes algunas cuestiones que requieren un detenido
análisis.
2) Mutuo de cosas fungibles o consumibles.
No existe inconveniente para que cuando el objeto del mutuo o préstamo de consumo
comercial, sean cosas fungibles o consumibles, la obligación principal del mutuario
devengue intereses compensatorios y, en su caso, moratorios (466) .
En tales casos se fijará su valor para hacer el cómputo de los réditos, por los precios que
en el día en que venciere la obligación tengan las especies prestadas en el lugar donde se
debía hacer la devolución (art. 562 Ver Texto, C.Com.).
La regla legal enunciada se refiere a los intereses en general (467) y a la hipótesis en la
cual el mutuario no ha incurrido en mora (468) . Empero, como todos los artículos que
integran el título VII, que estamos considerando, sólo rige en defecto de estipulación
contraria de las partes contratantes, pues su voluntad, al respecto, es soberana.
En el supuesto de que el deudor entrara en retardo, los intereses moratorios deben ser
calculados según el valor de la cosa prestada, al tiempo y en el lugar en que la cosa debe
ser devuelta. Si el tiempo y el lugar no se ha determinado, el pago debe hacerse al
precio del tiempo y del lugar donde se hizo el préstamo (art. 564 Ver Texto, C.Com.).
Cabe señalar que la regla legal no se refiere al cálculo de intereses, cuya tasa será la
correspondiente al día en que el deudor es puesto en mora, sino a la determinación del
valor de las cosas -fungibles o consumibles (art. 2241 Ver Texto, C.Civ.)- dadas en
mutuo, por lo que no se excluye aquí, como tampoco lo hace el art. 562, al dinero, que
deberá establecer también el día del vencimiento, en que la cosa debe ser devuelta (469)
.
3) Caso de deudas ilíquidas.
Si bien en materia civil es conocida la diversidad de opiniones doctrinales y
jurisprudenciales habida en el orden nacional, como en el ámbito de la provincia de
Buenos Aires, sobre si corren los intereses de obligaciones de cantidad ilíquida (470) ,
la cuestión aparece hoy superada, pues se ha llegado a la conclusión de que no existe
razón valedera para sostener que la liquidez o iliquidez de la deuda pueda influír sobre
el curso de los intereses (471) .
En materia de mutuo comercial, el tema está expresamente resuelto por vía legal, pues
el Código de Comercio dispone que las deudas ilíquidas devengarán intereses desde la
interpelación judicial, por la suma del crédito que resulte de la liquidación que se
practique (art. 561 Ver Texto, C.Com.).
Cabe entender que la solución que determina la regla legal es la más adecuada, puesto
que la deuda existe y la circunstancia de que sea ilíquida no impide su pago. Una
solución contraria perjudicaría al acreedor y fomenta la actitud remisa del deudor (472) .
La interpelación judicial, tal como reza el art. 560 Ver Texto, C.Com., y su doctrina,
debe considerarse cumplida con la interposición de la demanda, y no desde la
notificación de ella o de un requerimiento de pago, para que corran los intereses
moratorios a que se refieren ambas normas (473) . Tal es la solución legal que
determina la ley mercantil, y no permite la aplicación, en la especie, de la solución
civilista, propuesta por la doctrina y adoptada por la jurisprudencia (474) , en el sentido
de que en estos casos de sumas ilíquidas los intereses moratorios corren desde la
notificación de la demanda (475) .
JURISPRUDENCIA
Si el mutuario no puede devolver en término convenido una cantidad de cosas igual a
las que recibió, de la misma especie y calidad (arts. 2250 Ver Texto y 2251, C.Civ.),
deberá pagar el precio de ellas, atendiendo al que tengan en el lugar y tiempo en que se
debe hacer la restitución (Cám. Civ., F, LL, 136, 7).
Configurado el contrato de mutuo, en cuya virtud la cosa -dinero en la especie de autosha pasado a ser propiedad del mutuario, si ella perece, perece para este último, de
cualquier manera que la pérdida se produzca (Cám. Civ., F, LL, 122, 105).
En materia de intereses es criterio ya superado el de que, para que ellos corran, debe
existir liquidez en la suma reclamada (Cám. Civ., C, JA, 1957-I, 21).
Aun cuando se pudiera alegar, en cuanto se refiere a los intereses que no son de
aplicación, los arts. 508 Ver Texto, 509 y 622 Ver Texto, C.Civ., por no existir cantidad
líquida hasta el momento del fallo, siempre procederá su pago en virtud de lo dispuesto
por los arts. 560 Ver Texto y 561, C.Com. (voto del Dr. Flores h.) (Cám. 1ª, I, La Plata,
DJBA, 1944-VIII-303).
La liquidez del crédito no es un requisito para el curso de los intereses moratorios, no
sólo por no exigirlo la ley, sino, además, porque el deudor constituído en mora no puede
escudarse en ausencia de la liquidez de la prestación para privar al acreedor del goce de
su capital (Cám. Civ., B, LL, 1977-D, 682).
En análogo sentido, en distintas épocas, se han pronunciado distintos tribunales, a saber:
Cám Com., JA, 67, 498; Cám. Civ. 1ª, GF, 182, 105; ídem, JA, 1951-II, 50; Cám. Civ.
2ª, LL, 61, 234; CS, LL, 53, 281; Cám. Civ., D, LL, 111, 395; Cám. C.C., III, Rosario,
JA, 1945-III, 259; Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 46, 606; ídem, LL, 56, 513; Cám. Fed., LL,
16, 676; ídem, LL, 41, 475).
Procede el pago de los intereses desde la promoción de la demanda, si existe cantidad
liquidable a ese momento (Cám. Civ. 1ª, JA, 57, 62).
Si se demanda por cobro de intereses por una deuda anterior liquidada al interponerse la
acción, la mora se produce con la interposición de la demanda (Cám. Com., B, LL, 68,
503), reiterándose que los intereses corren desde la interposición de la demanda (Cám.
Nac. Esp., LL, 70, 326).
La mora del deudor se produce con la interposición de la demanda y desde esa fecha
comienzan a correr los intereses moratorios (Cám. Com., B, JA, 1954-I, 426).
En el mutuo comercial, los intereses moratorios rigen desde el día de la demanda, y no
desde la fecha de una interpelación judicial (Cám. Com., A, LL, 102, 580).
(443) V. t. III-A, nº 9, letra e, ap. IX. Conf.: T. Ascarelli, Introducción al derecho
comercial, Bs. As., 1947, 236; Simonetto, 269; Busso, IV, 281, nos. 121 y 122: Es
lógico que se pague intereses, pues el dinero no se pide prestado para consumo, sino
para negocio, con propósito de empresa.
(444) Conf.: Spota, I, 63.
(445) Conf.: Barbero, IV, 273: esto es, cargado con intereses.
(446) Conf.: Carnelutti, Metodología del derecho, Bs. As., 1944, 51.
(447) Recordando que las clasificaciones son siempre relativas (Gómez Leo,
Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Buenos Aires, 1986, I, 132) y sólo son
un medio para estudiar y conocer los objetos, hemos enunciado la terminología que
utilizamos en la exposición, pues no hay acuerdo entre los autores sobre las distintas
denominaciones de los intereses.
(448) Conf.: A. D. Molinario, Del interés lucrativo y cuestiones conexas, en ED, 43,
1160.
(449) V. y comp. con Pont, I, nº 221; Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 801; Guillouard,
nº 109; Colin y Capitant, II, 642; Enneccerus y Lehmann, II, vol. 1, 53; Salvat, III, nº
2498; P. N. Cazeaux y F. A. Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, La Plata,
1969, I, 583; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
366.
(450) Conf.: Molinario, lug. cit.
(451) Conf.: Llambías, Obligaciones, II-A, 203; Rezzónico, Estudio de las obligaciones,
I, 446.
(452) Conf.: Yadarola, Títulos de crédito, Bs. As., 1961: "que tanto perjudica a una
adecuada sistematización jurídica".
(453) Conf.: Llambías, II, nº 886; Cazeaux - Trigo Represas, I, 584. Comp.: Borda,
Obligaciones, I, 366, que los designa punitivos, asimilándolos a una verdadera cláusula
penal; Busso, IV, 286, nº 7, indemnizatorios.
(454) Conf.: Richard, Interés, en Comercio y Justicia, Córdoba, 1970, 71.
(455) Conf.: G. Lousteau Heguy, Condena de intereses por litigar sin razón valedera, en
LL, 112, 807.
(456) Conf.: Von Tuhr, Obligaciones, I, 47; Salvat, Obligaciones, I, nº 481; Borda,
Obligaciones, I, 367.
(457) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 1, 53; a quien sigue O. Mariconde, El
régimen jurídico de los intereses, Córdoba, 1980, 45.
(458) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 902; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº
1150; Huc, XI, nº 180; Colin y Capitant, IV, 513; Zavala Rodríguez, nº 41; A. G. Spota,
El negocio jurídico usurario en nuestra ley civil, en JA, 1962-VI, secc. Doctr., 75.
(459) Conf.: Alterini, 210; sanción civil de carácter represivo.
(460) Conf.: Lousteau Heguy, lug. cit.
(461) A su vez, en el año 1968, la ley 17711 Ver Texto agregó al art. 622 Ver Texto,
C.Civ., una norma similar, en el 2º párr., que dice: "Si las leyes de procedimiento no
previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente
a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero, o que deba resolverse en
el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de
pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta
dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos
ordinarios".
(462) Cám. Com., C, ED, 11, 502; ídem, JA, 1967-I, 29; ídem, B, ED, 10, 35.
(463) Cám. Com., C, JA, 1965-IV, nº 38; ídem, ED, 13, 571; ídem, JA, 1965-V, 9; entre
otros. Ver y ampliar en Jurisprudencia.
(464) Conf.: S. D. Bergel, Reformas del Código de Comercio, Bs. As., 1965, 85.
(465) Conf.: Lousteau Heguy, lug. cit.
(466) Conf.: Salvat, III, nº 2498: tal como dispone expresamente el art. 1905, C.Civ.
francés; Busso, IV, art. 621, nº 59; Zavala Rodríguez, III, nº 61.
(467) Y no autoriza a considerarla limitada a los intereses moratorios solamente como
entiende Segovia, II, nº 942. Conformes con lo sostenido en el texto: Malagarriga, III, nº
352; Rivarola, III, nº 720.
(468) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 62.
(469) Conf.: Segovia, II, n. 1945. Comp. con Malagarriga, Trat., II, 323.
(470) Tanto el maestro Salvat, Obligaciones, I, nº 498, como Hugo Alsina, Tratado, II,
574, nº 22, discurrían que si no hay suma líquida no puede haber mora, y, por tanto,
tampoco devengar intereses.
(471) Conf.: Lafaille, II, nº 1061; Colmo, nº 432; Galli, en Salvat, Obligaciones, I, nº
498, b; Busso, IV, 304, nº 96; Borda, Obligaciones, I, 341/2: Basta que la deuda sea
cierta, no es necesario que sea líquida, si puede ser liquidada. V. la evolución
jurisprudencial en: Cazeaux-Trigo Represas, I, 596.
(472) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 60.
(473) Conf.: Obarrio, II, nº 73; Segovia, II, n. 1940; Malagarriga, III, nº 351.
(474) Conf.: Busso, IV, 302, y fallos citados en los nos. 1 a 4; Borda, Obligaciones, I,
341; Lafaille, II, nº 1061; Rezzónico, I, 458.
(475) Conf.: Obarrio, Segovia y Malagarriga, lugs. cits.; Zavala Rodríguez, III, nº 60.
E) Régimen legal.
1) Pacto de intereses.
Nuestro legislador, siguiendo la tendencia de los códigos más modernos, ha consagrado
la legitimidad del pacto de intereses (476) . Ello no siempre fue así y resulta conocido
que en la antig�edad se vio con disfavor el pacto de intereses, por diversas razones
(477) ; tendencia que persistió hasta la codificación napoleónica, que permitió la
estipulación de intereses (478) .
Tanto el art. 621 Ver Texto del Código Civil, expresamente, como el art. 560 Ver Texto
del Código de Comercio, implícitamente, reconocen la posibilidad del pacto de intereses
que consagra en nuestro derecho la legalidad del mutuo feneraticio (479) . Criterio
justificado largamente en doctrina, pues en la actualidad quien acude al crédito no lo
hace, como en otros tiempos, para consumir lo recibido en sus necesidades vitales, sino,
al contrario, lo realiza con propósito de empresa (480) , y no sería equitativo prohibir la
estipulación de intereses, porque a los actos y contratos comerciales no se los presume
gratuitos (art. 218 Ver Texto, inc. 5, C.Com.) (481) .
JURISPRUDENCIA
La posibilidad del convenio sobre intereses ha sido reconocida desde mucho tiempo
atrás, declarándose que la licitud del interés del dinero dado en préstamo, es indudable,
sólo que debe reposar en su correspondencia o relación con un rendimiento posible del
capital prestado (1ª Inst., LL, 7, 214).
Ratificándose que en materia de intereses sólo la medida que excede el límite de una
tasa razonable es lo que lesiona la moral y las buenas costumbres; el problema resulta
así de cantidad, y no de esencia (Cám. Civ., C, LL, 107, 819, con nota de E. J. Laje).
El art. 621 Ver Texto, C.Civ., no debe ser tomado aisladamente, sino en consonancia
con lo dispuesto por los arts. 21 Ver Texto, 502 Ver Texto, 1037 Ver Texto y concs. del
mismo código (Cám. 2ª, II, DJBA, 1942-I, 482), y actualmente con el art. 954,
reformado por la ley 17711 Ver Texto (Cám. Apel. Dolores (Bs. As.), ED, 42, 654).
Ratificándose que en materia comercial siempre deben correr los intereses, pues el
dinero nunca permanece inactivo para el comerciante, de manera que no sería equitativo
que el deudor comercial de una suma de dinero, estuviera dispensado del pago de ellos
(Cám. Com., A, ED, 55, 606).
2) Libertad de estipulación de la tasa de interés.
En el derecho comparado se han seguido dos sistemas básicos sobre la estipulación de
la tasa de interés: a) la fijación legal de una tasa máxima que las partes pueden convenir;
b) la libertad de la adopción de la tasa de interés que las partes convengan. Esta última,
con algunas variantes tendientes a poner coto a los excesos en que pueden incurrir las
partes, es la que se ha impuesto en la mayor cantidad de países (v.gr., España, Italia,
Chile, Uruguay, Suiza, Brasil, etc.).
Nuestro Código de Comercio, al igual que el Código Civil, no establece limitación
alguna respecto de la tasa de interés, por lo cual las partes pueden, en principio,
convenirla libremente.
Si se echa una mirada a la evolución jurisprudencial en esta materia (482) , se puede
apreciar que se comenzó por aceptar la tasa pactada por las partes, sin limitaciones de
ninguna especie, por usurario que fuera (año 1920); luego de ello se produjo una
reacción declarándose nulo el contrato que incluyera una tasa de interés que se pudiera
considerar usuraria y, por tanto, contraria a la moral y buenas costumbres (año 1926)
(483) ; pero en la actualidad ha prevalecido la postura doctrinal que sostenía que lo
violatorio de la moral y buenas costumbres no es que se estipule interés en un contrato,
sino que tal interés pactado sea usurario (484) .
En consecuencia, la jurisprudencia ha terminado por orientarse en el sentido de que
cuando el interés, compensatorio o moratorio o sumados ambos, excede de determinado
límite, los tribunales pueden en cada caso concreto reducir la tasa estipulada; el monto a
que se reduce varía según las circunstancias económicas del momento, las localidades y
la naturaleza del préstamo, civil, comercial, garantizado con prenda o hipoteca,
pagadero en cuotas o no, etc., ya que se tiene en cuenta lo que es de uso y práctica en el
lugar y en la actividad de que se trata (485) .
Con la reforma del art. 954 Ver Texto, C.Civ., por la ley 17711 Ver Texto, siguiendo las
aguas del Anteproyecto de Reformas de 1936 y del art. 138 del Código Civil alemán, se
introdujo la lesión subjetiva, permitiendo demandar la anulación o modificación del
acto jurídico usurario, cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de él una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en
contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se trasformará en acción de
reajuste si éste fuera ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
Resulta así que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con una nueva e idónea
herramienta para combatir el mutuo feneraticio usurario (486) .
JURISPRUDENCIA
Si bien el Código Civil no contiene disposiciones expresas sobre la tasa de interés, las
trae implícitas en cuanto ella puede ser contraria a la mora y a las buenas costumbres
(CS, DJ, IV-29, 232).
El ordenamiento jurídico argentino no prevé tasas máximas de intereses y los
contratantes gozan de libertad para fijarlos; dicha libertad debe ser amparada mientras
no infrinja el orden público u ofenda la moral y las buenas costumbres, y toda
controversia sobre el punto queda librada a la decisión del juzgador por aplicación de lo
dispuesto por el art. 622 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., D, RED, 15, 531).
La libertad contractual sólo debe ser protegida mientras no atente contra el orden
público, la moral y las buenas costumbres, pudiendo los jueces, incluso de oficio,
corregir cualquier exceso que pueda existir en la convención sobre la tasa de intereses
(Cám. Nac. Esp. C. y C., ED, 99, 455).
La jurisprudencia ha ido indicando cómo el art. 621 Ver Texto, C.Civ., se aplicó, en
principio sin limitaciones, reconociéndose en términos generales que los intereses
estipulados debían ser pagados, por excesivos que fueran (Cám. Civ., F, LL, 111, 896);
para luego declarar que se debe anular totalmente el convenio sobre intereses usurarios,
y no reducirse la tasa a sus justos límites (Cám. Civ. 2ª, LL, 8, 848; ídem, LL, 9, 456;
Cám. Civ. 1ª, JA, 64, 153); hasta llegar a resolver que la tasa de interés es materia
relacionada con el orden público y las buenas costumbres, de modo que si resulta
excesiva los jueces deben reducirlo a sus justos límites (Cám. Civ. 1ª, JA, 54, 749;
ídem, LL, 30, 412; ídem, LL, 26, 757; Cám. Civ., B, LL, fallo 331-S (28/12/58); ídem,
LL, 76, 573; ídem, JA, 1963-V, 236; A, LL, 82, 548; C, LL, 88, 72; E, LL, 95, 504; F,
LL, 111, 896; Cám. Com., LL, 51, 746; Cám. Com., A, LL, 93, 564; SCBA, LL, 15, 90;
Cám. 2ª, II, La Plata, DJBA, 1942-I, 482; ídem, DJBA, 53, 161; ídem, DJBA, 57, 225;
ídem, LL, 59, 513; Cám. 1ª C.C. Córdoba, JC, 2, 330; Cám. Paz, IV, LL, 112, 735).
Con anterioridad a la sanción de la ley 17711 Ver Texto, se había declarado que el art.
621 Ver Texto, C.Civ., no debe ser tomado aisladamente; la interpretación debe hacerse
en consonancia con los arts. 21 Ver Texto, 502 Ver Texto, 1037 Ver Texto y concs. del
mismo código y con la doctrina hoy generalizada, que niega validez a aquellos actos "en
que abusando una de las partes de su superioridad respecto de la otra, o por razón de
situaciones angustiosas, o de ligereza, de inexperiencia o motivos análogos, obtenga de
ésta, o de un tercero, una promesa o una prestación, siempre que según las
circunstancias exista desproporción considerable entre las ventajas respectivas (Cám. 2ª,
II, La Plata, DJBA, 1942-I, 482; ídem, JA, 1942-III, 117); luego de ella se ha declarado
que la reducción de intereses, por causa de lesión, es cuestión que se debe resolver a la
luz del art. 954 Ver Texto, C.Civ., reformado por la ley 17711 Ver Texto (Cám. Apel.
Dolores, ED, 42, 654).
3) Pacto de intereses sin fijación de tasa.
El art. 565 Ver Texto, 1º y 3er. párr., C.Com., con técnica criticable, dispone que
mediando estipulación de intereses, sin declaración de la cantidad a que éstos han de
ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han
sujetado a los intereses que cobren los bancos públicos y sólo por el tiempo que
trascurra después de la mora. Siempre que en la ley o en la convención se habla de
intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional.
La norma ha sido criticada en forma unánime por la doctrina, pues en ella el legislador
ha querido interpretar la voluntad presunta de las partes, pero con evidente error, pues si
pactaron intereses, lógicamente fueron compensatorios y, por consiguiente, deben correr
desde que la cosa se entrega al prestatario, y no desde que éste incurre en mora en la
devolución de ella.
La presunción de la regla legal debe considerarse iuris tantum, esto es, que puede ser
destruída por prueba en contrario (487) .
Respecto de la tasa de intereses, se debe distinguir el caso que contempla el primer
apartado del legislado en el ahora tercer apartado: a) Cuando sólo se estipula que el
préstamo devengará intereses, la tasa será la que cobran los bancos públicos del lugar en
que se debía cumplir la obligación (488) , es decir, el de la Nación; en su defecto, el
banco oficial local y, en último término, los bancos particulares, siempre que tengan el
carácter de públicos; si en la localidad no hay bancos, se tomará en cuenta el de la
localidad más próxima (489) , en el mismo orden enunciado. b) Cuando se habla de
intereses de plaza o intereses corrientes, hay que atenerse necesariamente a los que
cobra el Banco de la Nación, en el establecimiento del lugar, y, en su defecto, del lugar
más próximo, sin que se pueda aplicar la tasa de los bancos oficiales locales o de los
bancos particulares (490) .
La tasa es la que cobra el banco en las operaciones de descuento (491) .
En cuanto a la fecha, se han sostenido diversas teorías, a saber: a) debe liquidarse el
interés que el banco cobra a la fecha de la demanda; b) corresponde el interés de la
fecha en que se hace la liquidación; c) teniendo en cuenta la variación que la tasa ha
sufrido desde la interposición de la demanda, hasta la fecha de la liquidación (492) .
En nuestro concepto, no se puede adoptar en términos generales e inflexibles uno u otro
criterio; ello depende de las circunstancias del caso y debe determinarse en la sentencia.
Empero, en principio, el más lógico es el indicado en último término, puesto que sea
como resarcimiento del daño sufrido, porque el acreedor hubiera tenido que pagarlos al
conseguir el dinero en préstamo, o como ganancia dejada de percibir colocando el
dinero a interés, éste habrá, por lo común, seguido las variantes de la plaza.
En caso de duda sobre el tipo de interés a aplicar, debe estarse al más favorable para el
deudor.
JURISPRUDENCIA
En ausencia de interés convencional, el que se manda pagar debe liquidarse al tipo
cobrado por el Banco de la Nación Argentina, en las operaciones ordinarias de
descuento (CS, GF, 135, 331; ídem, LL, 26, 686; ídem, Fallos, 197, 340 Ver Texto;
ídem, Fallos, 211, 1328; ídem, Fallos, 240, 446 Ver Texto; SCBA, LL, 90, 578; ST
Entre Ríos, JER, 1944, 33; CS Santa Fe, J, 2, 309; Cám. Com., LL, 12, 1038; ídem, GF,
161, 88; Cám. Com., A, LL, 92, 41; ídem, JA, 1958-IV, 505; ídem, LL, 111, 902; Cám.
Civ., E, LL, 102, 885; Cám. 2ª, II, La Plata, JA, 1954-III, 35).
Siendo que los intereses constituyen una indemnización por la pérdida real causada por
la falta de pago y su monto debe estar en íntima relación con el tipo de interés que hubo
que pagar para obtener igual suma, si ha oscilado la tasa oficial, ninguna de las partes
puede beneficiarse y debe aplicarse la que resulta, habida cuenta de tales variaciones
(Cám. Civ., E, LL, fallo 1758-S).
Los intereses, de conformidad con el art. 565 Ver Texto, C.Com., deben devengarse
conforme a las diversas tasas vigentes en el lapso que fija la sentencia (Cám. Com., B,
JA, 1960-IV, 305).
La tasa de interés varía a tenor de la cambiante situación económica y financiera del
país, no pudiendo la justicia dejar de apreciar ello cuando adquiere cierta continuidad y
permanencia, lo que produce la elevación de esa tasa (Cám. Civ., E, LL, 112, 787).
La tasa de intereses sufre modificaciones vinculadas a la compensación del dinero
prestado y a la devaluación del signo monetario (Cám. Com., C, ED, 41, 469; A, ED,
42, 467).
Como la tasa de intereses bancarios corrientes se eleva en parte para compensar el
deterioro del capital por el proceso inflacionario, cuando ese deterioro es corregido
mediante un reajuste de capital, la tasa de interés debe fijarse según un tipo propio de
épocas normales, en la cual el poder adquisitivo es constante (CS, RED, 14, 518; ídem,
RED, 15, 533; Cám. Com., C, LL, 1976-D, 39).
4) Inexistencia de convenio sobre intereses.
Si las partes omitieron pactar intereses en el mutuo comercial, supuesto posible, pero
improbable, hay que distinguir entre los intereses compensatorios y los moratorios.
a) Intereses compensatorios.
Como ya dijimos, se requiere que las partes hayan pactado que el capital dado en mutuo
devengue intereses compensatorios; caso contrario, se lo presume gratuito. Empero, no
resulta imprescindible una cláusula expresa en ese sentido, si del contrato surge con
claridad, sin dudas, tal circunstancia. Como ocurre cuando se ha dado en mutuo una
suma de dinero, por un plazo determinado, por ejemplo, dos años, estipulándose que
durante el primer año no devengará intereses compensatorios. Por natural implicancia,
cabe entender que ellos corren durante el segundo año, otorgando onerosidad al mutuo
en ese caso (493) .
JURISPRUDENCIA
Mientras los intereses compensatorios deben ser pactados, o establecidos por la ley, los
moratorios exigen como presupuesto de admisibilidad que el deudor hubiera incurrido
en mora (Cám. Civ., A, LL, 1984-D, 250).
Conforme a la normatividad impuesta por nuestra ley y pese a que en esta hora de
nuestra realidad económica puede parecer como contraria a la lógica, las obligaciones
dinerarias no llevan, en principio, intereses compensatorios (arts. 621 Ver Texto,
C.Civ.; 560 Ver Texto y 565 Ver Texto, C.Com.), y sólo por excepción corren intereses
en los supuestos que existe pago sobre ello o intereses legales. Estos últimos los
reconoce la ley en diversos supuestos (arts. 1950 Ver Texto, 2298 Ver Texto, etc.,
C.Civ., y art. 777 Ver Texto, inc. 4, C.Com., entre otros). Tratándose de supuestos
excepcionales no cabe aplicaciones de interés por extensión por analogía (Cám. C.C., I,
B. Blanca, ED, 92, 217).
Constituye un principio general de derecho que los intereses compensatorios, para ser
tales, deben haberse pactado, circunstancia, ésta, cuya prueba se halla a cargo de quien
los reclama (Cám. Com., JA, 1963-III, 536; ST, C.C., I, Santa Fe, J, 18, 156).
Para que se pueda hablar de intereses compensatorios, es preciso que exista una
obligación de dar suma de dinero, dado que, por definición, son los que las partes
pueden convenir en pago o compensación del uso del capital (Cám. 2ª, I, La Plata, LL,
35, 290).
Aunque se haya establecido en el contrato que la obligación no devengaría intereses
mientras fuera cumplida normalmente, si en otra cláusula se estipuló que en caso de
mora el capital redituaría el interés bancario de plaza, éste no tiene carácter punitorio,
sino lisa y llanamente se trata del compensatorio (Cám. Com., C, ED, 26, 479).
Según lo establecido en los arts. 621 Ver Texto y 622, C.Civ., y 560 Ver Texto y 564
Ver Texto, C.Com., si se establecen intereses convencionales, deben respetarse en
cuanto a su monto, época y desde cuando empiezan a correr, con independencia del tipo
legal que cobra el Banco de la Nación (Cám. Com., C, JA, 1960-I, 246).
El ordenamiento jurídico argentino prevé tasas máximas de intereses y los contratantes
gozan de libertad para pactarlos; dicha libertad debe ser amparada mientras no se
infrinja el orden público u ofenda la moral y buenas costumbres. Toda controversia
sobre el punto queda librada a la decisión del juzgador por aplicación de lo dispuesto
por el art. 622 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., D, RED, 15, 531). La corrección de
cualquier exceso en ese sentido puede ser efectuada de oficio por el juez (Cám. Nac.
Esp. C. y C., II, ED, 99, 455).
La cláusula "todo trimestre comenzado se deberá pagar íntegramente", referida a
intereses, cabe interpretar que se refiere a los intereses compensatorios que fueron
estipulados (Cám. Civ., A, ED, 26, 477).
Cuando se pide reintegro del capital por incumplimiento del deudor, no se puede exigir
el pago de intereses compensatorios correspondientes a períodos no trascurridos (Cám.
Civ., F, ED, 58, 601; ídem, ED, 60, 314; C, ED, 59, 372).
b) Intereses moratorios.
Esta clase de interés tiene un régimen legal distinto, pues aunque las partes nada
hubieran estipulado en el contrato, el retardo en el cumplimiento de la obligación del
prestatario hace que corran los intereses desde el día de la demanda, aunque ésta
excediera el importe del crédito, y aunque el acreedor no justifique pérdida o perjuicio
alguno y el obligado creyese de buena fe no ser deudor (art. 560 Ver Texto, C.Com.).
Es decir que los intereses moratorios corren aun en los préstamos convenidos sin
interés, y siempre, se entiende, que las partes no hayan estipulado lo contrario.
La mora del deudor, salvo que otra cosa se haya convenido, se produce con la
interposición de la demanda y desde la fecha de ella; y aun cuando se presente ante juez
incompetente y sea nula por defecto de forma o porque el demandante no haya tenido
capacidad legal para presentarse en juicio, por aplicación analógica de lo preceptuado
por el art. 3986 Ver Texto, C.Civ. (494) .
Si no hubiera interés legal fijado, corresponde al juez interviniente determinar el interés
que corresponde pagar al deudor que entró en retardo (495) .
JURISPRUDENCIA
Es consecuencia natural de la mora el responsabilizar al deudor por las pérdidas e
intereses ocasionados al acreedor, o por los intereses, cuando se trata de pagar sumas de
dinero, aunque nada se hubiera estipulado al respecto en el contrato o convención al
cual se refieren (CS, LL, 26, 685; JA, 1942-II, 668; Cám. 1ª Mercedes, LL, 71, 1; Cám.
3ª C.C. Rosario, J, 6, 270; Cám. Civ., B, LL, 324).
La estipulación de que la obligación no devengaría intereses no exime de responder del
pago de los intereses derivados de la morosidad del deudor (Cám. Com., A, ED, 19, 69).
En ausencia de intereses convencionales, el que se manda pagar debe liquidarse al tipo
que cobra el Banco de la Nación en las operaciones ordinarias de descuento (Cám.
Com., JA, 58, 225; ídem, LL, 12, 1038; Cám. Com., A, LL, 92, 41; CS, GF, 135, 331;
ídem, LL, 26, 686; ídem, LL, 34, 638; ídem, JA, 1944-II, 670; ST Entre Ríos, JER,
1944-33; ídem, JER, 1944, 44; ST Santa Fe, J, 2, 309; Cám. 2ª, II, La Plata, JA, 1954III, 35; SCBA, LL, 90, 578; ídem, JA, 1958-II, 41).
No habiendo intereses convencionales o legales, es facultativo del juez fijarlos (SCBA,
DJBA, 1952-XXXVI, 561; ídem, DJBA, 1952-XXXVII, 669; JA, 1965-II, 158).
Cuando se trata de operaciones en las cuales ab initio se han contabilizado los intereses
a devengarse para incorporarlos al monto de la deuda, es válida la cláusula que sanciona
la mora del deudor con un interés punitorio sobre cada cuota cuyo pago se demora
(Cám. Civ., A, ED, 50, 415; ídem, ED, 50, 416).
Los intereses punitorios o moratorios no son sino los impuestos por la convención de las
partes, y la estipulación que los establece tiene valor de cláusula penal (Cám. Civ., A,
ED, 50, 416).
Los intereses, no mediando convención expresa, deben calcularse teniendo en cuenta las
variaciones que en el curso del tiempo hasta el momento de la liquidación final ha
tenido la tasa bancaria oficial (Cám. 1ª y 2ª, en pleno, La Plata, ED, 13, 489).
La tasa corriente del Banco de la Nación tiene suficiencia jurídica compensatoria porque
con ajuste a ella son concertadas diariamente múltiples operaciones (Cám. Com., D,
RED, 16, 510).
Aunque el crédito origine intereses moratorios, éstos deben ser pedidos por el acreedor
para que incremente la respectiva condena; el juez no puede concederlos de oficio si no
hay instancia del acreedor (Cám. Com., C, ED, 92, 272).
El convenio de intereses moratorios no obsta a la revalorización del crédito cuando la
tasa pactada no constituye un ajuste adecuado; en esas condiciones, es de aplicación
obligatoria la doctrina del plenario "La Amistad c. Iriarte Ver Texto". Pero en cuanto al
interés punitorio acordado (8,50% mensual en el caso) ha de estarse a lo convenido por
las partes, porque no es manifiestamente no resarcitorio del deterioro de la moneda
(Cám. Civ., D, ED, 81, 758).
Acreditada la tardanza en el pago, el reclamo de intereses moratorios debe prosperar en
razón de la privación a su dueño de un capital que la deudora no tenía derecho a retener
(art. 622 Ver Texto, C.Civ.) (CS, RED, 15, 530).
Si las partes convinieron que los intereses corrieran desde los sesenta días de realizada
la operación, plazo máximo que había de pago de la deuda, el juzgador no se puede
apartar de ello (arts. 1197 Ver Texto y 509 Ver Texto, C.Civ.); en consecuencia, los
intereses deben ser computados desde el vencimiento del plazo (Cám. Com., D, LL,
1979-A, 195).
Para el pago de los intereses en el mutuo no es necesario la interpelación (Cám. Civ., C,
ED, 47, 694).
Es innecesaria la constitución en mora del deudor incumplidor que se obligó a pagar el
capital y los intereses del préstamo en el domicilio del acreedor (Cám. 1ª, I, La Plata,
JA, 1944-IV, 665).
La cláusula del contrato de mutuo que establece que "la falta de pago de un trimestre de
intereses y del capital a su vencimiento..." habilita para iniciar la ejecución del mutuo,
no puede estar referida a otra cuestión que el incumplimiento de la obligación en
cualquiera de ambos supuestos, y no de ellos conjuntamente (Cám. Civ., C, LL, 1976-B,
400).
Conforme a lo establecido en los arts. 621 Ver Texto y 622, C.Civ., y 560 Ver Texto y
564 Ver Texto, C.Com., si se establecen intereses convencionales, deben respetarse en
cuanto a su monto y época, y también desde cuando empezaron a correr (Cám. Com., C,
JA, 1960-I, 246).
Los intereses del capital adeudado corren desde la fecha en que la demandada fuera
requerida por telegrama colacionado (art. 509 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., A, ED,
45, 755; ídem, ED, 45, 430; B, LL, 83, 355).
La mora del deudor se produce con la interposición de la demanda, y desde la fecha de
ella comienzan a correr los intereses moratorios (Cám. Com., B, JA, 1954-I, 426; ídem,
LL, 68, 503; Cám. Civ. 1ª, JA, 57, 62; Cám. Nac. Esp., LL, 70, 326; Cám. 1ª C.C.
Córdoba, CJ, VII, 92).
En el mutuo comercial, los intereses moratorios rigen desde el día de la demanda, y no
desde la fecha de una interpelación extrajudicial (Cám. Com., A, LL, 102, 580).
Corresponde liquidar los intereses por el trimestre completo, aunque el pago se hubiera
efectuado comenzando el trimestre y antes de su vencimiento, si se convino que los
intereses moratorios se liquidarán por fracciones no inferiores a un trimestre, pues esta
cláusula no afecta el orden público, ni las buenas costumbres (Cám. Civ., C, ED, 19,
62).
5) Existencia de convenio sólo sobre intereses compensatorios.
La doctrina civilista se ha planteado la cuestión de si el interés compensatorio pactado
entre las partes puede subsistir como moratorio al vencer la obligación, cuando no
hubiera estipulación sobre estos últimos (496) .
La doctrina mayoritaria y parte de la jurisprudencia (497) han entendido que en tal caso,
ante el incumplimiento del deudor, los intereses compensatorios pactados continúan
automáticamente como moratorios, sin necesidad de requerimiento previo al deudor
(498) .
En materia de mutuo comercial, el caso está expresamente resuelto por el art. 568 Ver
Texto, C.Com., al disponer que el pacto hecho sobre el pago de réditos durante el plazo
prefijado, para que el deudor goce de la cosa prestada, se entiende prorrogado después
de trascurrido aquél, por el tiempo que se demore la devolución del capital, no
mediando estipulación contraria.
La regla legal es una excepción al criticado art. 560 Ver Texto, C.Com., atemperando el
anacronismo de éste, pues hace correr los intereses compensatorios sin necesidad de una
nueva estipulación sobre ellos una vez vencido el mutuo feneraticio que los incluía
(499) .
JURISPRUDENCIA
La circunstancia de tratarse de un préstamo sin plazo determinado no impide condenar
al pago de intereses, si ellos han sido pactados, como compensatorios, por el uso del
capital, durante todo el tiempo que el deudor lo retuviera (Cám. Civ. 2ª, LL, 3, 310).
Cuando existen intereses pactados, éstos son los que corren no sólo durante el plazo
establecido para la devolución del capital, sino, además, durante todo el tiempo que
dicha devolución tarde en producirse, sin que en estos casos sea necesaria la
constitución en mora (Cám. Com., B, LL, 56, 585; ídem, JA, 1955-III, 170; Cám. 2ª
C.C. Córdoba, CJ, XIII, 395; Cám. Apel. C.C., II, Rosario, J, 20, 177).
F) Anatocismo.
En derecho se llama anatocismo al interés compuesto, es decir, la capitalización de los
intereses, haciéndole, a su vez, devengar nuevos intereses. Ello se ha entendido que es
uno de los medios más refinados de la usura (500) .
Se conocen en doctrina dos clases: a) anatocismo conjunto, que implica acumular los
intereses vencidos al capital, para que devenguen nuevos intereses; y b) anatocismo
separado, en el cual se conviene que los intereses vencidos produzcan nuevos intereses.
Ambos pueden ser objeto de calificación de ilicitud (501) .
Tanto el Código Civil como el Código de Comercio sancionan el anatocismo, aunque
este último cuerpo legal presenta algunas diferencias con el primero (502) .
El código mercantil dispone que los intereses vencidos pueden producir intereses, por
demanda judicial o por una convención especial. En el caso de demanda es necesario
que los intereses se adeuden a lo menos por un año. Producen igualmente intereses los
saldos líquidos de las negociaciones concluídas a fin de cada año (art. 569 Ver Texto,
C.Com.).
La regla legal, concordante con el art. 623 Ver Texto, C.Civ., prohíbe pactar por
anticipado la capitalización automática de los intereses, y sólo permite capitalizar los
intereses vencidos, por convención posterior (503) .
Empero, cabe entender que si esa convención posterior estipula plazos de capitalización
de intereses que por su brevedad inflaran desmedidamente el capital, corresponde
descalificarlos por inmorales (504) .
Según la última parte del art. 569, los saldos líquidos de las negociaciones concluídas al
fin de cada año, en los cuales puede haberse computado intereses, devengan intereses
por el total (505) .
Como excepción, el Código permite la capitalización de intereses en la cuenta corriente
mercantil (art. 788 Ver Texto) y la establece en la cuenta corriente bancaria (art. 795
Ver Texto).
Para el caso en que el mutuante inicie demanda judicial por el cobro de capital y réditos,
no puede hacerse acumulación de los que se vayan devengando, para formar aumento de
capital, que produzca réditos (art. 570 Ver Texto, C.Com.).
Este precepto, que es reproducción del art. 402 del Código español de 1829, no obsta a
la aplicación del art. 623 Ver Texto, C.Civ., cuyo último párrafo permite la
capitalización "cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez
mandase pagar la suma que resultare, y el deudor fuere moroso en hacerlo" (506) .
JURISPRUDENCIA
El principio del art. 623 Ver Texto, C.Civ., no prohíbe que cualquier suma de dinero
representativa de intereses por su origen, devengue intereses, sin la acumulación de los
intereses primitivos de una deuda a ésta, con el efecto de que la adición de unos y otra
se trasforme en un nuevo capital productivo de intereses, con el consiguiente efecto
multiplicador (CS, ED, 99, 262). Porque anatocismo es interés que se capitaliza para
producir a su turno con el capital anterior nuevos intereses (ST, I, C.C. Santa Fe, LL,
98, 681; JA, 1959-III, 342).
El texto legal (art. 623 Ver Texto, C.Civ.) es bien claro en prohibir tanto el
"anatocismus conjuntus", que es el que importa la acumulación de interés ordinario al
capital para hacerlo producir intereses; como el "anatocismus separatus" por el cual se
forma otro capital con los intereses, para devengar, a su vez, otros intereses (1ª Inst.
Com. nº 3, firme, LL, 1981-C, 220).
El principio que informa el art. 623 Ver Texto, C.Civ., es de orden público, por lo cual
aun existiendo acuerdo de voluntades, la cláusula que lo infrinja es nula (Cám. Civ., E,
RED, 11, 458).
El art. 623 Ver Texto, C.Civ., prohíbe la capitalización de intereses futuros para evitar
el riesgo de la usura o del abuso del acreedor frente al deudor necesitado en el momento
de concertar la operación (CS, ED, 99, 263).
El art. 623 Ver Texto, C.Civ., autoriza al acreedor a capitalizar los intereses mediante el
procedimiento de intimar el pago de la liquidación aprobada. Tal derecho sustantivo se
tiene con prescindencia de cualquier interpretación de la ley ritual, pues aunque ésta
hubiera dispuesto expresamente lo contrario, carecería de eficacia ante el código de
fondo, atento a la jerarquía de las normas de derecho establecida en la Constitución
nacional (Cám. Com., B, ED, 73, 492).
El régimen del anatocismo es mucho menos restringido en el derecho comercial que en
el civil, pues en aquél proceden los intereses de intereses en dos casos: a) si se demanda
los adeudados a lo menos por un año, aunque no haya convención entre las partes y
tampoco liquidación judicial aprobada; b) cuando hubiera convención especial, con el
que coincide el derecho civil. Ahora bien, cabe entender que esta facultad del acreedor
subsiste hasta el momento de la demanda, pues con ella se cierra el derecho del acreedor
a seguir acumulando intereses, salvo que ellas se devenguen con posterioridad a la
liquidación judicial aprobada y mandada pagar, aplicándose, entonces, el art. 623 Ver
Texto, C.Civ. (Cám. Com., B, ED, 74, 187; ídem, LL, 1979-B, 679).
De la comparación entre los arts. 623 Ver Texto, C.Civ., y 569 Ver Texto, C.Com.,
surge un sistema diferente con relación al anatocismo, menos restringido en el derecho
comercial que en el civil, pues en el primero proceden los intereses de intereses si se
demandan los adeudados a lo menos por un año, aunque no haya convención de partes y
por supuesto tampoco liquidación judicial aprobada (Cám. Com., A, LL, 1976-D, 116).
Debe interpretarse el art. 569 Ver Texto, en cuanto establece que los intereses vencidos
pueden producir intereses en caso de demanda judicial, si se adeudan a lo menos por un
año; en lo que respecta "al año" que menciona, como año de devengamiento de
intereses, y no como año de atraso en su pago, pues la ley dice "debido por un año", y
no "debido después de un año", pudiendo entonces los intereses debidos al menos por
un año, capitalizarse inmediatamente (Cám. Com., A, RED, 11, 459).
En el régimen del Código de Comercio, la facultad del acreedor de capitalizar intereses
subsiste hasta el momento de la demanda (art. 570 Ver Texto, C.Com.); con ello se
cierra su derecho a seguir acumulándolos, salvo que se devenguen con posterioridad
hasta que medie liquidación aprobada y mandada pagar, aplicándose en tal caso el art.
623 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., B, LL, 1979-B, 679).
Sobre el capital reajustado por la desvalorización monetaria deben liquidarse intereses a
tasa pura, sin perjuicio de que a partir de la resolución de la Cámara que confirma el
reajuste, dicho capital vuelva a devengar los intereses compensatorios fijados en el
contrato (Cám. 1ª C.C. B. Blanca, RED, 15, 535).
El anatocismo legal se halla autorizado por una norma de fondo: art. 623 Ver Texto,
C.Civ., en virtud del cual, dadas las condiciones que en él se determinan, el acreedor
puede practicar la liquidación con los intereses capitalizados (Cám. Com., B, ED, 74,
187).
La capitalización de los réditos o anatocismo legal se presenta como un remedio
subsidiario frente a la depreciación del signo monetario (Cám. Com., B, ED, 74, 187).
La capitalización de intereses en caso de liquidación aprobada judicialmente, se rige por
el art. 623 Ver Texto, C.Civ., que requiere intimación de pago de la liquidación (capital,
intereses y gastos), que devenga a su vez intereses a calcular sobre el monto total que
arroja esa liquidación (Cám. Com., B, ED, 31, 453).
Para que sea aplicable el art. 623 Ver Texto, última parte, C.Civ., que es ley sustancial,
se requiere: I) existencia de liquidación de deuda aprobada judicialmente; II) intimación
judicial de pago de ella; III) mora del deudor renuente al cumplimiento de la condena
(Cám. Civ., E, RED, 15, 536). Ello no se puede desconocer en virtud de la
interpretación de leyes rituales, lo que sólo podrá ocurrir si por el tipo de proceso
intentado se vedare al accionante la posibilidad de intimar el pago de la liquidación
aprobada (Cám. Com., B, RED, 15, 536).
Es opinable que el art. 569 Ver Texto, C.Com. (norma especial referida al mutuo de
dinero), pueda ser extendido como regla general a todas las contrataciones comerciales.
Pero de todos modos el art. 623 Ver Texto, C.Civ., no impide la capitalización de los
intereses devengados cuando el capital ha sido íntegramente pagado, pues no existe allí
acumulación de sumas productivas de interés, correspondientes a distintas cantidades de
distinto origen. Por ello, nada obsta a que el interés adeudado devengue nuevo interés
accesorio en caso de mora (del voto del Dr. Rivera) (Cám. Com., D, LL, 1984-C, 62).
Para que los intereses devenguen intereses es necesario que el juez ordene el pago de
ellos y el deudor sea moroso en hacerlo; es decir que se requiere la efectiva intimación
de pago (Cám. Com., C, ED, 55, 560; ídem, ED, 60, 480).
Aprobada la liquidación practicada conforme a la sentencia firme, los distintos rubros
que la integran constituyen un nuevo capital, que al no ser pagado por el deudor al ser
intimado su pago, y por consiguiente constituído en mora, devenga nuevos intereses
según el art. 623 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., C, ED, 63, 392).
Reiterándose que el anatocismo legal se halla permitido por la norma de fondo
contenida en el art. 623 Ver Texto, C.Civ., que prevalece sobre cualquier norma
procesal, siendo viable que se practique la intimación de pago de la liquidación
aprobada, ya que ello constituye el presupuesto de hecho de un derecho subjetivo
expresamente reconocido por el ordenamiento positivo (Cám. Com., B, LL, 1979-B,
679).
Es improcedente el cálculo de intereses sobre el monto de una liquidación, si se omitió
la intimación de pago de dicha cantidad (Cám. Com., D, ED, 51, 519; ídem, ED, 50,
418).
Si bien se ha resuelto que la excepción prevista en el art. 623 Ver Texto, C.Civ., no
comprende los supuestos del juicio ejecutivo, en el cual la sentencia no constituye un
nuevo título (Cám. Com., D, ED, 73, 491).
Sin embargo, ha sentenciado que con posterioridad a la sentencia, sólo corresponde la
imposición de interés, y no la actualización monetaria (Cám. Com., B, RED, 15-611);
pero procede la actualización cuando media incumplimiento de la sentencia de remate,
pues ello no importa volver sobre lo resuelto, ya que no se modifica el monto de la
condena, si se resarce los perjuicios ocasionados posteriormente al demandante por un
nuevo incumplimiento, que si bien se refiere a la misma obligación que fue objeto del
juicio, se vincula ahora con un mandato judicial de pago de una suma de dinero
reconocido en el fallo (Cám. Com., A, RED, 15, 611; SCBA, ED, 94, 269; SC, RED,
15, 612).
No constituye anatocismo la reinversión del capital e intereses como consecuencia del
extravío del certificado de depósito a plazo fijo trasferible aceptada tácitamente por el
banco, dada la inmovilización de los fondos y el hecho de tratarse de un negocio
típicamente comercial, en donde la normativa particular admite con relativa facilidad la
capitalización de intereses (Cám. Com., E, ED, 98, 601).
No es admisible una indexación sobre lo ya indexado de la cuota anterior, por lo que se
viene a producir la indexación, inclusive, de la propia suma indexada, con lo que se está
admitiendo una capitalización mensual. Y si el Código Civil prohíbe el anatocismo en
materia de intereses, es de aplicación analógica esa pauta legal (art. 623 Ver Texto,
C.Civ.) al supuesto enunciado previamente (Cám. Civ., A, ED, 88, 270; ídem, RED, 14,
642).
La depreciación monetaria no es accesoria del capital, sino que es éste mismo, adecuado
a su valor por el trascurso del tiempo. Por definición, entonces, aquélla no procede
respecto de los intereses -accesorios del capital-, sino sólo respecto de este último (Cám.
Civ., B, RED, 13, 577).
No corresponde computar intereses -compensatorios o moratorios- sobre las cuotas
integradas en parte por intereses, porque se incurriría así en anatocismo rechazado por el
art. 623 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., B, RED, 11, 459).
La cláusula inserta por partes al celebrar el contrato de mutuo goza, en principio, de la
virtualidad del art. 1197 Ver Texto, C.Civ.; empero, circunscrito el análisis a merituar la
verosimilitud del derecho invocado al solicitar una medida precautoria, el aparente
pacto de capitalización de intereses entra en colisión con el principio del art. 623 Ver
Texto, C.Civ. (Cám. Com., C, ED, 97, 176).
La tasa de intereses punitorios debe aplicarse sobre el capital puro, deducidos los
intereses compensatorios devengados; lo contrario importaría calcular interés sobre
interés, sin darse las excepciones previstas en el art. 623 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ.,
F, RED, 15, 536).
Es contrario a la moral y a las buenas costumbres la doble sanción por la mora: intereses
y cláusula penal (Cám. Com., A, ED, 59, 295), porque el pacto de intereses moratorios
hace las veces de cláusula penal, la cual entra en sustitución de los daños y perjuicios
moratorios (Cám. Com., A, ED, 61, 554).
Si el capital debe ser reintegrado en cuotas que incluyen intereses compensatorios, los
punitorios deben liquidarse sobre el capital líquido. Decir que la convención inicial ha
hecho perder ese carácter, es un razonamiento forzado, por cuanto en el espíritu de la
convención son intereses, y así se los califica (Cám. Com., C, ED, 86, 480). En
consecuencia, no se debe admitir su capitalización automática, salvo en las excepciones
dispuestas en el art. 623 Ver Texto, C.Civ., que en la especie no se configuran (Cám.
Com., C, LL, 1982-D, 493).
Los problemas que giran en torno de la forma de calcular los intereses compensatorios y
moratorios, sólo sobre el capital o también sobre los intereses y cuál es la tasa que
corresponde aplicar, corresponde que sean examinados al practicar la liquidación
definitiva, y no puede fundar la alegación de inhabilidad de título (Cám. Civ., D, RED,
14, 522; F, RED, 14, 522).
(476) Conf.: Busso, IV, 281, nº 124.
(477) V. la enjundiosa y documentada monografía de Spota, ya citada, y publicada en
JA, 1962-VI, 75, donde se expone un amplio panorama histórico de la cuestión.
(478) Conf.: Rezzónico, I, 449; Lafaille, II, 278.
(479) Conf.: Barbero, IV, 273.
(480) Conf.: Busso, IV, 281, nos. 120 y 121.
(481) Conf.: Ascarelli, Introducción, 236: No se puede, por consiguiente, considerar
gratuito el uso del dinero. Con independencia de los intereses moratorios y, por lo tanto,
con prescindencia de la existencia de mora, el comerciante que sea deudor de una suma
de dinero debe, con independencia de cualquier pacto, abonar intereses "proporcionales"
(según nuestra clasificación: "compensatorios").
(482) Puede verse: M. A. Risolía, Soberanía y crisis del contrato, Bs. As., 1982; Spota,
II, 396; Cazeaux-Trigo Represas, I, 590 y ss.
(483) V.: Salvat, Obligaciones, I, nº 483.
(484) Conf.: Busso, IV, 288, nº 168; Galli, en Salvat, Obligaciones, I, nº 483f; Borda,
Obligaciones, I, 346; Rezzónico, 453, n. 57.
(485) Conf.: Busso, Galli, Borda, Rezzónico, lugs. cits.; Lafaille, II, nº 203; CazeauxTrigo Represas, I, 591.
(486) Conf.: Spota, II, 366.
(487) Conf.: Segovia, II, n. 1948: para el caso en que no se establece la fecha desde
cuando empiezan a correr, pero considerando que la presunción es iuris et de iure,
cuando no se establece la tasa de interés; Malagarriga, III, nº 357; Castillo, II, nº 252.
(488) Conf.: Díaz de Guijarro, en JA, 47, 241.
(489) Conf.: Díaz de Guijarro, lug. cit.; Malagarriga, III, nº 358.
(490) Conf.: Malagarriga, lug. cit. Contra: Segovia, II, nº 1949, aplicando el criterio que
indicamos en la letra d de este número. Comp. con Rivarola, III, nº 719, para quien, en
todos los casos, únicamente hay que atenerse al interés que cobra el Banco de la Nación,
que cuenta con establecimientos en todas las provincias.
(491) Conf.: Castillo, II, nº 252; descuento de pago íntegro.
(492) Conf.: Segovia, II, n. 1949; Díaz de Guijarro, lug. cit.
(493) Conf.: Pont, I, nº 247; Laurent, XXVI, nº 515; Guillouard, nº 126; BaudryLacantinerie y Wahl, nos. 901 y 902; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1150; Huc, XI,
180; Salvat, III, nº 2505; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As.,
1969, II, 680.
(494) Conf.: Malagarriga, III, nº 349; Castillo, II, nº 249, a; Zavala Rodríguez, III, nº 59,
refiriéndose al régimen de la mora en el mutuo, dice: "Tal solución presenta grandes
desventajas con relación a la regla general, pero tal deficiencia se suple porque el
mutuo, casi siempre, se documenta en letras o pagarés, o escritura hipotecaria o
prendaria, y en tales documentos se reglamenta los intereses de la mora de manera
especial... ¿A qué se debe que en materia comercial se exigen mayores formalidades que
en la mora civil? La razón está en los antecedentes históricos..., que hacían que el
contrato de mutuo con interés, debía ser, en aquellos tiempos, un préstamo sin
intereses".
(495) Conf.: Busso, V, 292/3, nos. 19 y 20; Lafaille, II, nº 1060; Colmo, nº 431.
(496) Conf.: Cazeaux-Trigo Represas, I, 597.
(497) Conf.: Machado, II, 341; Llerena, III, 92; Colmo, nº 431; Salvat, Obligaciones, I,
nº 491; Galli, en Salvat, ob. cit., I, nos. 497a y 497b; Lafaille, I, nº 253; Rezzónico, I,
456, n. 60.
(498) Comp. con Busso, IV, 292, nº 17, quien opina que en este caso, si el interés
compensatorio pactado es más alto que el interés moratorio que se cobra en plaza,
corresponde aplicar el compensatorio que subsiste como moratorio; en cambio, si es
más alto el interés moratorio de plaza, corresponde aplicar este último.
(499) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 78: Esta norma, junto con el art. 566, exhibe un
sentido realista, contrario a la tendencia a considerar el mutuo siempre gratuito.
(500) Conf.: Lafaille, II, nº 1062; Borda, Obligaciones, I, 347; Cazeaux-Trigo Represas,
I, 604.
(501) Conf.: Busso, IV, 234, nº 4.
(502) Conf.: Cazeaux-Trigo Represas, I, 609.
(503) Conf.: Segovia, II, n. 1954; Malagarriga, III, nº 364. Contra: Rivarola, III, nº 725,
letra d, por entender que el artículo es contrario al 623 Ver Texto, C.Civ., y permite
estipular por anticipado la capitalización de interés. Comp. con Obarrio, I, nº 79;
Castillo, II, nº 254, letra a.
(504) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
682.
(505) Conf.: Segovia, II, n. 1956; Malagarriga, III, nº 365.
(506) Conf.: Segovia, II, n. 1956 bis; Malagarriga, III, nº 366.
G) Distintas hipótesis legales.
Consideramos en este parágrafo las distintas hipótesis legales que resta tratar, de las que
trae el código mercantil.
1) Forma de pagar los intereses.
El art. 563 Ver Texto dispone que los réditos de los préstamos entre comerciantes se
estipularán siempre en dinero, aun cuando el préstamo consista en efectos o géneros de
comercio. Los réditos se pagarán en la misma moneda que el capital o suma principal.
La regla legal, tomada del Código de Comercio español de 1829, carece de fundamento,
pues ninguna razón teórica ni práctica autoriza tal limitación a la voluntad de los
contratantes; así lo han reconocido los autores nacionales (507) .
En los préstamos en especies los intereses deben pagarse en la moneda corriente en el
lugar donde se debía hacer la devolución (art. 562 Ver Texto, C.Com.) (508) .
A pesar de lo infundado del precepto, es de ley, y en virtud de él, si se pactara un mutuo
o préstamo de consumo oneroso entre comerciantes, que tuviera por objeto, no dinero,
sino cosas consumibles o fungibles y el mutuario junto con el capital tuviera que
entregar un plus en concepto de compensación por la utilización de lo prestado,
conforme al artículo comentado, ello no sería interés o rédito (509) .
Por natural implicancia, la regla legal no comprende los contratos de mutuo, que tengan
por objeto efectos o géneros de comercio, cuando siendo mercantiles (art. 558 Ver
Texto, C.Com.) sólo tenga calidad de comerciante el mutuario (condición subjetiva),
pues la norma, siguiendo a su fuente, exige para su aplicación que ambos sean
comerciantes, y siendo una regla excepcional, no corresponde aplicarla por analogía,
razón por la cual las partes contratantes podrán fijar que a los réditos se los pueda
atender en especies (510) .
2) Recibo de pago de intereses.
El recibo de intereses, posteriormente vencidos, dado sin condición ni reserva, hace
presumir el pago de los anteriores (art. 567 Ver Texto, C.Com.).
La norma es una mera aplicación de lo preceptuado, en términos generales, por el art.
746 Ver Texto, C.Civ., que dispone que "cuando el pago debe ser hecho en prestaciones
parciales y en períodos determinados, el pago hecho por el último período hace
presumir el pago de los anteriores, salvo prueba en contrario".
A tenor de lo expuesto, cabe entender que la presunción establecida por la norma admite
prueba en contrario (511) .
Cuando el acreedor otorga recibo por intereses sin determinar a qué período
corresponde, se debe entender que se refieren al período de la fecha del recibo,
conforme al contrato de préstamo, salvo que se pruebe lo contrario.
El recibo del capital por el mutuante, extendido sin reserva alguna sobre los intereses,
extingue la obligación del mutuario respecto de ellos, en atención al carácter accesorio
que tienen los réditos (512) .
JURISPRUDENCIA
La renuncia de un derecho perfecto, como es el de cobrar los intereses provenientes de
la mora, no puede darse por producida sino por una manifestación explícita de la
voluntad del titular o por un hecho al cual la ley le dé ese efecto, como es el de recibir el
pago del capital sin reserva de intereses (CS, LL, 25, 788).
Pierde el derecho a reclamar intereses quien no formula reserva al respecto al recibir el
capital (Cám. Com., A, ED, 19, 67), siendo insuficiente la reserva sobre el monto de
aquéllos (Cám. Com., A, LL, 1977-C, 273), o cuando tal reserva se hubiera hecho con
anterioridad (CS, LL, 38, 534; ídem, LL, 14, 460; SCBA, AS, 1957-IV, 457; ídem, AS,
1958-III, 198; SC Tucumán, LL, 67, 546).
Reiterándose que el art. 624 Ver Texto, C.Civ., concordante con el art. 777 Ver Texto
de mismo cuerpo legal, que por su naturaleza debe ser interpretado restrictivamente,
parte del supuesto de que exista recibo otorgado en el cual expresamente se haga constar
la reserva (Cám. 1ª, I, La Plata, LL, 26, 445). Lo cual es sustancialmente distinto de una
formulación de reserva simultánea a aquel acto (CS, LL, 40, 193).
Aceptada sin reservas por el acreedor la suma dada en pago por concepto de capital, no
puede condenarse al demandado conforme a lo dispuesto por el art. 624 Ver Texto,
C.Civ., y art. 207 Ver Texto, C.Com., a pagar intereses sobre ella (SCBA, DJBA, 1951XXXIII-317).
Para que el recibo del capital importe la extinción de la deuda de intereses, es menester
que se trate de un recibo definitivo que deje liquidada la cuenta entre las partes en lo
que se refiere a la cantidad saldada (SCBA, AS, 1959-II, 460; ídem, AS, 1958-V, 254).
La previsión del art. 624 Ver Texto, C.Civ., juega también para el supuesto de pagos
parciales a cuenta de capital (Cám. Civ., A, ED, 41, 468); sin embargo, su recepción sin
reserva no le hace perder el derecho a percibir los intereses correspondientes al saldo
adeudado (Cám. Com., C, RED, 11, 457).
La presunción de renuncia de intereses que trae el art. 624 Ver Texto, C.Civ., no es iure
et de iuris, de modo que se aplica únicamente a los casos en que la voluntad del
acreedor de renunciar a su cobro surja en forma evidente (Cám. Com., A, ED, 22, 848).
Aunque no existan recibos escritos en los cuales se hubiera insertado cláusula de reserva
a que alude el art. 624 Ver Texto, C.Civ., debe considerarse que se ha efectuado ella
cuando el actor, al emitir las notas de débito, insertó en éstas los intereses corridos como
consecuencia del pago tardío del demandado (1ª Inst. Com. nº 3, firme, LL, 1981-C,
220).
Si con posterioridad al recibo del capital sin reserva de los intereses, el deudor reconoce
su obligación de pagar estos últimos, es inaplicable el art. 624 Ver Texto, C.Civ. (CS,
ED, 21, 344).
Se ha considerado que no hay renuncia al cobro de los intereses, cuando: el pago se ha
recibido en juicio, caso en el cual la percepción del capital sin reserva no hace presumir
la renuncia del acreedor a percibirlos (Cám. Com., B, ED, 75, 345);
quien hace el pago es un banco que cancela un saldo de precio en virtud de un crédito
otorgado y como un mero tercero que no actúa como agente o mandatario de la
demandada (Cám. Com. en pleno, ED, 49, 527);
en unos recibos se ha hecho reserva de intereses y en los restantes se ha insertado la
cláusula "a cuenta corriente", en razón de no haber existido una cancelación lisa y llana
de las obligaciones del deudor, sino un recibo parcial de pago sujeto a ser completado
(Cám. Com., B, RED, 16, 517);
haya otorgado recibo sin reserva, pero ha manifestado con anterioridad, en forma
expresa y reiterada, el propósito de percibir intereses (SCBA, DJBA, 1944-IX, 742);
cuando el recibo extendido se refiere a pagos provisionales, sujetos a rectificaciones o
reajustes (SCBA, AS, 1958-V, 254).
3) Pago espontáneo de intereses no pactados.
El deudor que espontáneamente ha pagado intereses no estipulados, no puede repetirlos
ni imputarlos al capital (art. 566 Ver Texto, C.Com.).
Como ya expresamos, esta norma atempera la anacrónica que trae el art. 560 Ver Texto,
C.Com., pues permite la percepción de intereses compensatorios aun sin estar pactados
(513) . Para que ella se pueda aplicar el pago de los intereses debe haber sido
espontáneo, o, lo que es igual, voluntario (arg. art. 516 Ver Texto, C.Civ.), de donde
resulta que si lo efectuó por error puede repetirlo, de conformidad con lo dispuesto por
el art. 784 Ver Texto, C.Civ. (514) .
La parte final del artículo es concordante con lo que dispone el art. 776 Ver Texto,
C.Civ., y es de toda lógica, pues si el deudor que hiciera el pago en las condiciones
descritas, pudiera imputarlo al capital, sería una forma de repetirlos, por vía indirecta
(515) .
Pero el pago de intereses no estipulados, no obliga al mutuario a continuar pagándolos
en adelante (art. 2249 Ver Texto, C.Civ.) (516) .
4) Imputación del pago.
Siguiendo los principios generales en la materia, el deudor del mutuo comercial
feneraticio no puede imputar, por sí, al pago del capital, si adeuda juntamente con él,
intereses moratorios y compensatorios (517) ; pues en primer lugar deben ser atendidos
éstos (art. 776 Ver Texto, C.Civ.).
Si el pago se efectuara por cuenta de capital e interés, se imputará primero a estos
últimos, a no ser que el acreedor diera recibo por cuenta del capital (art. 777 Ver Texto,
C.Civ.), porque en tal caso el recibo dado por el capital extingue la obligación de pagar
intereses, en su condición de accesorios de aquél (arg. art. 624 Ver Texto) (518) .
JURISPRUDENCIA
Aunque es dudoso afirmar si los intereses pagados excesivamente y sin reservas puedan
repetirse o no, aun admitiéndolo, ello no puede fundar la excepción de pago parcial
opuesta en la ejecución, pues a tal fin se requiere que el pago que se pretende hacer
valer haya sido imputado a la obligación que se exige, y estaría fuera de toda discusión
que las partes, en oportunidad de hacerse efectivos los servicios, lo imputaran a
intereses, y esa imputación no puede ser modificada unilateralmente, y es obvio que el
acreedor, en el caso, no prestó conformidad al cambio propuesto por la excepcionante
(Cám. Civ., C, ED, 57, 503).
En el mutuo oneroso el acreedor puede negarse a recibir el pago anticipado, a fin de
conservar la inversión productiva de su capital, a menos que se le pague los intereses
convenidos por la totalidad del plazo (Cám. Civ., D, LL, 11, 535).
El solo hecho de que el acreedor, después de vencida la obligación, reciba una suma
imputada al pago de intereses del capital prestado, por un cierto tiempo, ello implica de
su parte la voluntad de prorrogar el plazo para el pago de ella (Cám. Civ., B, LL, 89, 4).
Según los arts. 776 Ver Texto y 777, C.Civ., el deudor de capital e intereses no puede
imputar al primero el pago que realice (CS, Dig. Jur., IV, 1116).
Si la suma pagada excede lo debido por intereses, el sobrante se descuenta del capital
aunque la imputación se hubiera hecho, expresamente, sobre intereses, a menos que no
fuese exigible todavía, en cuyo caso es procedente repetir lo pagado de más (Cám.
Apel., II, Rosario, RSF, 13, 11).
La frase "a cuenta de lo que me está debiendo" escrita en una carta-recibo es una
expresión genérica que abarca tanto el capital como los intereses, no pudiendo
imputarse el pago exclusivamente al capital, en virtud de lo dispuesto por el art. 776 Ver
Texto, C.Civ. (Cám. Civ. 2ª, LL, 3, 310).
Si se ha realizado los pagos con imputación a intereses, no cabe cambiar esa imputación
por tratarse de intereses usurarios y juzgar amortizado el capital si no media
reconvención en tal sentido (Cám. Com., B, LL, 76, 713).
H) Revalorización de las deudas en el mutuo feneraticio.
Resulta obligado realizar aquí breves consideraciones sobre las consecuencias jurídicas
ocurridas, con motivo de la explosión inflacionaria de la década pasada, que hubo de
soportarse en nuestro país, pues este fenómeno excepcional (519) , vino a incidir
directamente sobre el contrato de mutuo dinerario que tratamos en este capítulo.
1) Introducción.
Lo expresado hasta aquí sobre la normativa que traen el Código de Comercio y el
Código Civil, y su doctrina, sobre el mutuo, especialmente cuando se trata de un
préstamo de una suma de dinero, con el impacto del fenómeno económico enunciado al
comienzo, se ha visto modificado en sus efectos en forma sustancial, produciendo
consecuencias jurídicas totalmente distintas de las que se producen en este contrato en
épocas de relativa estabilidad monetaria.
Como tal fenómeno económico, con las consiguientes resonancias en las diversas
figuras jurídicas, han sido analizados desde diversas perspectivas, ello nos releva de una
exposición pormenorizada del tema, razón por la cual remitimos al lector a la abundante
bibliografía y jurisprudencia que se ha producido sobre el particular y de las cuales se
hallan preñadas, tanto las revistas especializadas, cuanto las colecciones
jurisprudenciales (520) .
Empero, así como no sería procedente entrar de lleno a la consideración de todas las
consecuencias del fenómeno inflacionario, tampoco sería propio, dadas las
características de la presente obra, soslayar los aspectos más salientes que tanto los
autores como la doctrina judicial han elaborado sobre el tema hasta llegar a los fallos
plenarios dictados por los tribunales de alzada sobre el particular, concluyendo por
hacer referencia a la sanción del decreto 1098/85, que dispuso la reforma monetaria,
según el llamado "Plan Austral", en pleno período de aplicación cuando escribimos
estas líneas, que también trajo consecuencias jurídicas novedosas como la
"desindexación" o "desagio".
2) Algunas precisiones terminológicas.
A fin de no incurrir en "polisenso" en la exposición del tema, que tiene tantas
connotaciones económicas y que podría entorpecer la comprensión de ciertas
afirmaciones (521) , debemos señalar, ab initio, que utilizamos la expresión
revalorización de las deudas de dinero, para titular este parágrafo, por ser la traducción
de la expresión Aufwertung, usada por Arthur Nussbaum, en sus dos conocidas obras, a
las cuales nos referiremos en repetidas oportunidades (522) , aun cuando el propio
traductor manifiesta que puede traducirse como valorización o desvalorización, aunque
la expresión mencionada en primer término es la más difundida, razón por la cual la
adoptamos (523) .
Asimismo, debemos reconocer que el vocablo más utilizado tanto a nivel vulgar, como
técnico-científico, ha sido entre nosotros "indexación", que deriva de "index" y
significa, tanto en derecho inglés como en derecho francés, la aplicación de determinado
"índice" sobre el importe nominal de una deuda para revalorizarla (524) .
De otro lado, cabe evidenciar que los repertorios jurisprudenciales utilizan las
expresiones "depreciación monetaria" y "desvalorización (o devaluación) monetaria".
En rigor, cabe distinguir una de otra, pues la primera (depreciación monetaria) se refiere
a la pérdida del valor adquisitivo que sufre el signo monetario en el mercado de cambio
o de bienes y servicios derivado de la realidad económica. En consecuencia, se trata de
un fenómeno esencialmente económico. Frente a ello aparece la segunda expresión
(desvalorización o devaluación monetaria), que se produce en virtud de la decisión del
Estado de envilecer la moneda al llevar la relación entre el respaldo oro y la unidad
monetaria de que se trate a un nivel inferior. En consecuencia, se trata de un fenómeno
básicamente jurídico (525) . Empero, tanto el uno como el otro, aunque tienen distinta
naturaleza, cuando suceden contribuyen a incrementar o por lo menos coadyuvan a que
crezca la inflación (526) .
3) Deudas de valor y deudas de dinero.
La distinción entre deudas de valor y deudas de dinero, que reposa en la teoría
nominalista de este último (527) , adquirió gran difusión en los distintos países,
principalmente a partir de las obras de Nussbaum (528) y Ascarelli (529) , señalándose
que existe entre ambas categorías una diferencia ontológica (530) , puesto que en las
deudas de dinero (o dinerarias o numerarias) (531) el dinero es el objeto propio de la
obligación y su entrega significa el cumplimiento genuino, específico y directo de la
prestación originaria. En cambio, en las deudas de valor el dinero no es el objeto propio
y específico de la obligación, sino que tiene la función de ser el común denominador de
todos los valores, sustituyendo o entrando a ocupar el lugar del objeto propio; es decir
que, en rigor, no es la prestación originaria, sino una prestación sustitutiva e indirecta,
que tiene efectos cancelatorios, siendo la medida para restaurar en el patrimonio del
acreedor un determinado valor que el deudor se comprometió a satisfacer (532) .
O, dicho de otro modo, en las obligaciones numerarias o monetarias, el objeto
inmediato es la cantidad determinada de dinero a cuyo pago se obligó el deudor, al
contraer la deuda; por tanto, se paga tanto dinero como nominalmente se debe (un
quantum); mientras que en las obligaciones de valor, el objeto mediato es la utilidad o
valor abstracto al cual tiene derecho el acreedor; es decir, se paga dinero, no porque se
lo deba, sin como un mecanismo sustitutivo o subrogado (un quid) para cancelar la
deuda de valor mediante un instrumento o medio indirecto para lograr el objeto
específico debido (533) .
En consecuencia, en las deudas de valor la prestación consiste en una suma
indeterminada de dinero, que en un momento futuro se determinará por su relación con
el bien que le sirve de parámetro (534) ; en las deudas dinerarias rige el principio
nominalista (535) , pues se debe entregar la suma determinada debida, esto es, la
cantidad de moneda comprometida, que es el objeto convenido, sin atender a la eventual
variación o depreciación del signo monetario que integra la suma debida (536) .
4) La situación ante la inflación.
La fecunda distinción señalada antes entre deudas de valor y deudas de dinero, y, por
tanto, el principio nominalista, entra en crisis ante la depreciación o devaluación del
signo monetario, y si son mantenidas con extremo rigor, puede llevar a soluciones tan
disvaliosas, social y económicamente, que tanto los autores como la doctrina judicial
hubo de reaccionar, pues estamos de acuerdo en que el principio nominalista funciona
en épocas de relativa estabilidad monetaria (537) . Ya Vélez Sarsfield se hizo eco en la
nota al art. 619 Ver Texto, C.Civ., manifestando de lege ferenda (538) , que de existir
devaluación de la moneda, se hubiera inclinado por el valorismo (539) del Código de
Austria, y no por el nominalismo, seguido por el art. 1895, C.Civ. francés (540) .
Si bien es cierto que con el mantenimiento a ultranza de la distinción que venimos
estudiando, no es posible restablecer el equilibrio de las prestaciones en el mutuo
dinerario (541) , los autores, en general (542) , están de acuerdo en que ello no significa,
sin más, abandonar aquella distinción, como ha llegado a sostener parte de la doctrina
(543) , sino que se debe echar mano a otras instituciones del derecho privado para paliar
los efectos de la inflación y el consiguiente envilecimiento del signo monetario con el
cual se atiende el pago de las deudas dinerarias (544) .
En ese orden de ideas, las soluciones propuestas han sido diversas, pudiendo
distinguirse las que proponen restablecer la equivalencia de las prestaciones, aun cuando
el deudor cumpla en término con su obligación, de la situación cuando entra en retardo
en el respectivo cumplimiento.
a) Cumplimiento en término
En este aspecto se han propuesto diversas herramientas, para fundamentar el
restablecimiento de las prestaciones en los contratos en curso de ejecución. Así tenemos
que se ha invocado: I) la teoría de la imprevisión para solucionar el problema de la
incidencia de la depreciación de las monedas en las obligaciones dinerarias de origen
contractual (545) . Empero, se ha señalado su eficacia limitada, formulándose algunas
observaciones de peso, que produce su aplicación (546) , especialmente que no
resultaría de aplicación si no se trata de una inflación "extraordinaria e imprevisible",
puesto que sólo un fenómeno económico de esa magnitud permitiría el restablecimiento
del equilibrio de las prestaciones, pero cuando aquélla se manifiesta dentro de los
índices inflacionarios previsibles, por más que se trate de porcentuales mensuales altos,
pues, desgraciadamente, ellos entran dentro del terreno de la normalidad desde hace
varios años, que no pueden ser ignorados por contratantes que deben conocer
cabalmente las condiciones en que se vienen desarrollando los negocios y
contrataciones en el mercado (547) . II) el enriquecimiento sin causa: si bien es cierto
que se ha echado mano a ello, se ha contestado que es verdad que se origina el
desmedro de un patrimonio en beneficio de otro, existiendo entre ambos una conexidad
directa; pero también es cierto que la causa no se halla ausente, ya que es, precisamente,
la depreciación monetaria, no imputable a la conducta del deudor, sino al fenómeno
económico de la inflación (548) ; III) el principio de buena fe, de la moral y buenas
costumbres, y del abuso del derecho (arts. 1198 Ver Texto, 1ª parte, 953 Ver Texto y
1071 Ver Texto, C.Civ.): en otras ocasiones se han invocado estos estándares jurídicos,
para aplicar la revalorización de las deudas de dinero (549) , a lo que se ha contestado
que no obstante la preocupación encomiable que trasunta la aplicación de tales
principios, no siempre parece violentarse la buena fe, ni ser inmoral, ni importar el
ejercicio antifuncional de un derecho, que el deudor se libere de su débito con la
oportuna entrega del mismo número de unidades monetarias a que se obligó. En el
mejor de los supuestos, se ha dicho, esas directivas podrían llevar a distribuír entre
acreedor y deudor el peso de la inflación, si es que se prescindiera de aplicar el
nominalismo recogido por Vélez, porque tampoco sería razonable que se descargase
sobre el deudor la proyección total de la inflación, cuando tanto él como el acreedor
están inmersos en la misma realidad económico-social, de la cual ninguno de ellos
puede evadirse (550) . IV) teoría de la lesión subjetiva: también se ha querido encontrar
la solución aplicando el art. 954 Ver Texto, C.Civ. (551) , en virtud de que en el plano
subjetivo se obtiene una ventaja patrimonial desproporcionada por una de las partes
"explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra" cuando objetivamente
exista una notable desproporción entre las prestaciones, que destruiría las bases mismas
del contrato y de su cumplimiento (552) , porque en definitiva habría un
enriquecimiento injusto, contrario a toda equidad, por más que se apoye en una norma
legal positiva, aniquilando un elemento que hunde sus raíces en el derecho natural (553)
; V) cláusulas estabilizadoras: en la práctica, lo que resultó más dúctil fue la
introducción de cláusulas estabilizadoras de distintos tipos, que permitieron restablecer
el equilibrio de las prestaciones reajustando sobre la base de diversos índices las deudas
dinerarias; entre las más comunes podemos citar: A) cláusula oro (554) ; B) pago en
moneda extranjera (555) ; C) pago en metálico exclusivamente (556) ; D) cláusula de
escala móvil (557) ; E) cláusula de revisión periódica (558) ; F) ajuste por costo de vida
(559) ; etc. (560) .
b) Soluciones cuando el deudor entra en retardo.
Mientras la posición tradicional en la materia sostuvo que la indemnización a que tiene
derecho el acreedor, cuando el deudor de un mutuo o préstamo dinerario entra en mora,
queda limitada a la percepción de los intereses moratorios correspondientes (561) ; otros
autores han sostenido que el incumplimiento culpable del deudor lleva a que éste
soporte, más allá de los intereses moratorios, la indemnización del perjuicio que irrogue
al acreedor insatisfecho (562) ; hasta llegar a quienes propusieron que el deudor que
entraba en retardo en el cumplimiento de una deuda dineraria, debía atender el pago de
ella, debidamente revalorizada con más los intereses moratorios "puros" sobre el capital
actualizado. Ello así, aun cuando en algunos casos los fundamentos fueron diversos
(563) .
5) Tesis que se ha impuesto en la jurisprudencia.
Aun cuando esta brevísima reseña diste de ser integral, consideramos a continuación los
hitos más significativos que desde el punto de vista jurisprudencial han establecido
sostenida postura tendiente a la revalorización de las deudas de dinero.
a) Fallos precursores en la materia.
Consideramos que el fallo del entonces juez en lo comercial de 1ª inst. nº 14, Dr. Héctor
Alegría, del 18 de marzo de 1966, publicado en la revista ED, 14-846, sentó bases que
en la actualidad son admitidas, en su mayoría, en esta materia. En efecto, en el caso
fallado se trataba de decidir la procedencia de una compensación "por la
desvalorización monetaria" de una obligación nacida de un contrato consistente en dar
sumas de dinero como precio por una contraprestación materializada en la realización
de una obra.
En sustancia, el citado juez resolvió: I) No existe limitación constitucional a la facultad
de los jueces de apreciar las consecuencias jurídicas de los hechos, y por ello los
tribunales pueden tener en cuenta la depreciación monetaria sin necesidad de un acto
legislativo expreso que lo autorice. II) Ninguna norma de la ley civil prevé
expresamente la pauta a seguir para la satisfacción de deudas dinerarias vencidas en
caso de fuerte depreciación monetaria, hallándose el deudor en mora. III) El art. 619
Ver Texto, C.Civ., no contempla el caso de la depreciación monetaria en deuda vencida
y en mora, sino, al contrario, el caso natural de pago de lo debido a su vencimiento, para
lo cual adopta el principio nominalista. IV) El art. 622 Ver Texto, C.Civ., no excluye la
reparación al acreedor de la depreciación monetaria en las deudas de dinero. V) La
depreciación monetaria es pérdida indemnizable de nuestra ley civil, la que dispone la
reparación integral por todo aquel que inflija un daño a otro y debe ser admitida esa
regla en las deudas de dinero. VI) La diferencia entre "deuda de valor" y "deuda de
dinero" pierde eficacia para apreciar la procedencia de la indemnización al acreedor por
depreciación monetaria, en caso de deuda vencida y concurrencia de culpa, mora o dolo
del deudor, dado que la liberación del deudor mediante el pago de la suma nominal
adeudada, sólo procede cuando ese hecho importa "el cumplimiento exacto de la
obligación" (art. 505 Ver Texto, C.Civ.). VII) No obsta a la condena de intereses la
admisión de la depreciación monetaria respecto de la deuda principal.
En esa misma línea de interpretación se puede citar, también, un fallo de la Cám.C.C. 2ª
de Mercedes (Bs. As.), publicado en las revistas LL, 119, 748, y ED, 13, 428, que
resolvió conceder una indemnización por depreciación monetaria en virtud del retardo
del comprador en el cumplimiento del contrato de compraventa, así como reiterados
pronunciamientos de la Sala F de la Cámara Nacional Civil, determinando que no
correspondía distinguir entre deudas de valor y deudas de dinero, ante la evidente y cada
vez más acentuada depreciación monetaria, pues mantenerla a ultranza sería contrariar
las razones de justicia que deben presidir las decisiones judiciales (22/8/67, ED, 21,
754; ídem, LL, 128, 859; 19/12/67, LL, 131, 1104; 11/12/69, ED, 29, 152; ídem, LL,
135, 232; y 11/12/69, ED, 30, 651; ídem, LL, 138, 683; ídem, JA, 1970-6, 401).
En suma, que se terminó por imponer el criterio de que si bien el principio nominalista
rige en las obligaciones de dar sumas de dinero, desde que es contraída la deuda hasta el
momento que el deudor cumple puntualmente con su pago a la fecha de vencimiento; si
ello no ocurre y entra en retardo, la cuestión queda regida por los principios de la
responsabilidad civil, situación, esta última, que no está contemplada en el art. 619 Ver
Texto, C.Civ., siendo el daño ocasionado por la mora del deudor, la pérdida del poder
adquisitivo del signo monetario que éste debió hacer ingresar en el patrimonio del
acreedor pagando oportunamente (564) .
b) Doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Nuestro más alto tribunal, dadas las circunstancias económicas que se produjeron en la
década pasada, se vio precisado a efectuar "una verdadera revolución indexatoria",
como se la ha designado (565) , cuyo desarrollo puede resumirse en los siguientes
pronunciamientos:
1. "Camusso de Marino, A., c. Perkins S.A.", 21/5/76 (566) . En el caso, la Corte se
pronunció respecto de la constitucionalidad de la ley 20695 , sobre actualización de los
créditos laborales, declarando: A) Que no objetada la razonabilidad y justicia de la
actualización de los créditos laborales, la existencia de un perjuicio para el deudor y la
lesión de su derecho de pagar sólo una suma determinada, no bastan para declarar la
inconstitucionalidad de la ley 20695 . B) El aumento del monto nominal en función de
los índices oficiales de precios al consumidor, no hace la deuda más onerosa en su
origen; sólo mantiene el valor económico real frente al paulatino envilecimiento de la
moneda, circunstancia ésta que no escapó al codificador, según se desprende de la sabia
nota al art. 619 Ver Texto, C.Civ., que inclusive reconoce facultades específicas al
Poder Legislativo. No existe, pues, modificación de la obligación, sino determinación
del quantum en que ella se traduce cuando ha existido variación en el valor de la
moneda. C) El desmedro patrimonial que para el deudor moroso derivaría de la
alteración del quantum cuando ha existido variación del valor de la moneda, no reviste
entidad tal que permita entender configurada lesión esencial en su derecho de
propiedad, y sólo le priva de un beneficio producto de su incumplimiento. En todo caso,
el derecho de propiedad afectado sería el del acreedor a quien se le pagaría -si no se
aplica la actualización- con una moneda depreciada cuyo poder adquisitivo sería inferior
al que tenía cuando nació el crédito.
2. "Vieytes de Fernández, J., suc., c. Pcia. de Buenos Aires" (23/9/76 ) (567) . En esta
oportunidad el alto tribunal debió pronunciarse en un caso de alquileres impagos, donde
la actora reclamó reajuste de las sumas adeudadas en virtud de la depreciación
monetaria, sentenciando: A) Es procedente el reclamo de la actora de que las sumas
adeudadas por la demandada se reajusten por la depreciación monetaria hasta el
momento del efectivo pago. B) En situaciones regidas por los principios de la justicia
conmutativa, como la de autos, ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones
recíprocas conforme con las circunstancias del caso, y no siendo el dinero un fin, ni un
valor en sí mismo, sino un medio que, como denominador común, permite conmensurar
cosas y acciones muy dispares en el intercambio, aquella igualdad exige que la
equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y al fin
de cada una de ellas; situación equitativa que resulta alterada cuando, como en el caso
de autos, por culpa del deudor moroso la prestación nominal a su cargo ha disminuído
notablemente su valor real, su poder adquisitivo, por influencia de factores que no
dependen del acreedor. C) De no actualizarse los créditos conforme con pautas que
equilibren los valores tenidos en cuenta en el origen de la obligación, no se daría el
necesario ajuste que exige la justicia, pues mientras el derecho del ahora deudor fue
plenamente satisfecho, el del que permaneció acreedor por culpa de aquél se vería
correspondido sólo en una parte ínfima. D) La demandada deberá pagar el 6 % de
intereses anuales sobre el monto resultante, desde que cada obligación fue debida hasta
el vencimiento del plazo de treinta días desde que se apruebe la liquidación definitiva
actualizada, y los que se devenguen con posterioridad hasta el efectivo pago han de
liquidarse conforme a las tasas oficiales vigentes.
3. "Valdez, J. R., c. Gobierno Nacional " (23/9/76) (568) . Se trató en el caso el ajuste
de deudas de dinero provenientes de salarios de un empleado público, resolviéndose
que: A) la actualización de los créditos salariales responde a un claro imperativo de
justicia, y el hecho de tratarse de un vínculo de empleo público no altera la naturaleza
de la prestación, que siempre será de retribuír servicios prestados. La igualdad ante la
ley exige que se le reconozca paridad de derechos a todos aquellos cuya situación en los
hechos es semejante (art. 16 Ver Texto, C.N.); B) la ley 20695 , evidentemente, no es
aplicable en forma directa al sector público, pero tomar sus normas como simple guía -a
falta de otras que rijan el caso- es un criterio que no puede ser tachado de arbitrario; C)
si la demandada hubiera cumplido debidamente sus obligaciones y en tiempo oportuno,
no se habría visto compelida al pago de la deuda dineraria, debidamente actualizada, por
lo cual, dependiendo la actualización de la propia conducta del deudor, resulta
inaceptable cualquier planteo constitucional.
4. "Reede Stanley, M., c. Scavino, J. R." (18/8/77 ) (569) . Para concluír esta reseña, nos
referiremos al presente caso, en el cual la Corte Suprema nacional hubo de resolver
sobre una demanda por cobro de pesos originada en un crédito que se adeudaba desde el
año 1961, cuyo reajuste, por depreciación monetaria, fue rechazado por la Cámara 1ª de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, por considerarla deuda dineraria.
Deducido el recurso extraordinario ante el alto tribunal nacional, éste resolvió: que la
sentencia recurrida, en cuanto dejó de analizar la conducta discrecional del deudor en
perjuicio del acreedor a los efectos del envilecimiento del signo monetario, condenando,
en consecuencia, a pagar una deuda en moneda cuyo poder adquisitivo es sin lugar a
duda muy inferior al que tenía cuando nació el crédito, vulnera -a juicio del tribunal- la
garantía constitucional establecida en el art. 17 Ver Texto de la Constitución nacional,
razón por la cual se deja sin efecto la sentencia apelada en lo que ha sido materia de
recurso.
c) Doctrina plenaria de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial.
A su turno, la Cámara en lo Comercial de la Capital Federal, con fecha 13 de abril de
1977, llamó a plenario a fin de pronunciarse "sobre la desvalorización monetaria en
caso de mora", estableciendo en sus "Vistos:... 2º) Que queda entendido, ante todo, que
la doctrina legal a establecer no tiene más alcance que el de sentar una regla general,
pues generales son también la cuestión planteada y las reglas que contienen las
disposiciones legales implicadas en su solución". Agregando que "lo que aquí se decide,
entonces, no ha de ser obstáculo para que las salas del tribunal y los jueces de primera
instancia que del tribunal dependen, amplíen, modifiquen o limiten aquella doctrina en
los casos concretos en que así lo impongan la aplicación de normas legales particulares,
distintas de las que aquí se interpretan".
Habiendo delimitado así el ámbito del decisorio, resolvió que: I) En caso de mora del
deudor de obligación dineraria, durante la cual el acreedor se vea perjudicado por una
depreciación monetaria que manifiestamente no resulta compensada por los intereses
previstos en el art. 622 Ver Texto, C.Civ., procede otorgar al acreedor que lo solicite en
la oportunidad adecuada, además del interés puro o neto, una suma adicional que repare
el mencionado daño. Ello sin perjuicio de la distinta solución que se pueda adoptar en
los casos concretos en que así lo imponga la aplicación de normas legales particulares
(570) .
Posteriormente, en "Papelera Alsina S.A. c. Arnedo, J. A. Ver Texto " (22/9/77) (571) ,
volvió a dictar doctrina plenaria, declarando que "puede hacerse aplicación del plenario
de este tribunal del 13/4/77, a las pretensiones de cobro de letras de cambio, pagarés y
cheques y también cabe la aplicación de dicha doctrina en los juicios ejecutivos
normados por los arts. 520 Ver Texto y ss., C.Proc.".
d) Doctrina plenaria de la Cámara de Apelaciones en lo Civil.
Trascurrido un breve lapso del primer pronunciamiento del fuero comercial de la
Capital Federal, la Cámara en lo Civil, con fecha 9 de setiembre de 1977, en los autos
"La Amistad S.R.L. c. Iriarte, R.C. Ver Texto", dictó un fallo plenario sobre la materia,
declarando que "corresponde revalorizar una deuda de dinero en relación con la
depreciación monetaria en el caso de que el deudor hubiera incurrido en mora" (572) .
(507) Conf.: Obarrio, II, nº 74; Segovia, n. 1944; Malagarriga, III, nº 353; Castillo, II, nº
250. V., empero, Rivarola, III, 718.
(508) Conf.: Malagarriga, III, nº 355.
(509) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 63.
(510) Conf.: Obarrio, Segovia, Castillo, lugs. cits.; Malagarriga, III, nº 355.
(511) Conf.: Segovia, II, n. 1952; Castillo, II, n. 253.
(512) V. ap. III, letra B, nº 2.
(513) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 76; Ascarelli, Introducción, 236: Esto puede ser
invocado como fundamento del conocido principio de la presunción de onerosidad de
las obligaciones comerciales.
(514) Conf.: Obarrio, II, nº 77; Segovia, II, n. 1950; Malagarriga, III, nº 359; Rivarola,
III, nº 725, letra a.
(515) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 76.
(516) Conf.: Machado, VI, ps. 103/4; Salvat, III, nº 2508.
(517) Conf.: Salvat, Obligaciones, I, nº 1291; Borda, Obligaciones, I, 517.
(518) Conf.: Llerena, III, 287.
(519) A. D. Molinario, Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas, en ED,
43, 1155, explica que la inflación es un flagelo mundial y hasta podría considerarse
permanente en cierto grado; pero lo ocurrido en nuestro país en la década pasada, a
partir de lo que vulgarmente se ha dado en llamar el "rodrigazo", no admite parangón en
el mundo contemporáneo, con excepción de lo ocurrido en Alemania en los años 1923 y
1924, que a impulso de la sentencia del Tribunal Superior del 28/11/1923, que admitió
la revaluación judicial de un crédito hipotecario anterior a la guerra de 1914-1918,
produjo la necesidad del dictado de la ley, llamada "de revalorización", de 1924. V. el
voto del Dr. Vernengo, en el plenario civil "La Amistad c. Iriarte Ver Texto", ED, 74,
526/7.
(520) Sólo a título de ejemplo podemos citar entre las monografías publicadas en
nuestro país que son más consultadas: M. A. Risolía, La depreciación monetaria y el
régimen de las obligaciones contractuales, Bs. As., 1960; F. Trigo Represas,
Obligaciones de dinero y depreciación monetaria, La Plata, 1965; E. C. Banchio,
Obligaciones de valor, Bs. As., 1965; L. N. Gurfinkel de Wendy, Depreciación
monetaria. Revaluación de deudas dinerarias, Bs. As., 1976; J. J. Casiello,
Desvalorización monetaria. Su incidencia en las obligaciones de dar suma de dinero, Bs.
As., 1961; A. E. Salas, Deudas dinerarias, nominalismo y mora, en RDCO, 1977, 689;
L. A. Colombo, La depreciación de la moneda y las "deudas de dinero" y las "deudas de
valor", en RDCO, 1968, 161; E. Hirschberg, La inflación y el derecho monetario, en
RDCO, 1976, 439; L. N. Gurfinkel de Wendy, Reajuste de deudas dinerarias
instrumentadas en letras de cambio, pagarés y cheques, en RDCO, 1978, 807; y Un paso
adelante en el tema de actualidad. Depreciación monetaria, en RDCO, 1979, 129; J. H.
Bustamante Alsina, Nominalismo, en RDCO, 1979, 1; Deudas de dinero y deudas de
valor. Alcances de la distinción y posibilidad de suprimirlas, en LL, 149, 952; e
Indexación de deudas de dinero, en LL, 1975-D, 584; J. D. Ray, Los intereses y la
compensación por desvalorización monetaria, en LL, 1975-B, 826; Obligaciones de
valor y obligaciones de dinero, en LL, 1975-B, 1206 y 1979-C, 62; Depreciación
monetaria y arbitrariedad, en LL, 1976-D, 500; y Determinación de la compensación
por depreciación monetaria, en LL, 1979-C, 62; A. G. Spota, Deudas dinerarias y teoría
de la imprevisión contractual, en LL, 116, 1; e Imprevisión contractual, lesión subjetiva
e indexación, en LL, 1976-D, 195; Boleto de compraventa e inflación monetaria, en LL,
1975-A, 1159; E. Guastavino, El derecho civil ante la inflación, en LL, 116, 1080, y La
trasmisión de créditos en garantía. Incidencia de la depreciación monetaria, en JA,
1973-18, 504; G. Borda, Las deudas de dinero y la desvalorización monetaria, en LL,
1975-C, 793; J. Casiello, Los intereses y las deudas de valor, en LL, 151, 864; Deudas
dinerarias y responsabilidad civil, en LL, 1975-A, 1284; y Sobre el reclamo de
"indexación" de la deuda de dinero dentro del juicio ejecutivo, en LL, 1976-D, 386; J. P.
Chiaramonte, La depreciación monetaria en los títulos de crédito, en LL, 1978-A, 267; y
El principio de reparación integral en las obligaciones de dinero, en LL, 1976-D, 239; J.
J. Llambías, ¿Hacia la indexación de las deudas de dinero?, en ED, 63, 871; J. N.
Williams, De la depreciación monetaria a la indexación, en ED, 71, 645; J. M. López
Olaciregui, Justicia conmutativa y derecho monetario, en JA, 1956-IV, 389.
(521) Conf.: M. Yadarola, Títulos de crédito, Bs. As., 1961.
(522) A. Nussbaum, Teoría jurídica del dinero. El dinero en la teoría y en la práctica del
derecho alemán y extranjero, Madrid, 1929, y Derecho monetario nacional e
internacional. Estudio comparado en el linde del derecho y la economía, Bs. As., 1954,
trad. de A. Schoo.
(523) Ob. cit., nota del traductor, p. 11.
(524) V.: J. P. Doucet, L´indexation, Paris, 1968; Bustamante Alsina, ob. cit., LL, 1975D, 584; Spota, ob. cit., LL, 116, 1; Casiello, ob. cit., LL, 1976-D, 386; Llambías, ob.
cit., ED, 63, 871; Williams, ob. cit., ED, 71, 645, entre otros.
(525) Nussbaum, Teoría, 199 y ss. Conf.: Busso, IV, 214, nº 53; Risolía, 23; A. E.
Salas, Deudas dinerarias, nominalismo y mora, en RDCO, 1977, 689, n. 1.
(526) Conf.: E. Guastavino, El derecho civil ante la inflación, en LL, 116, 1081.
(527) Salas, Deudas dinerarias, nominalismo y mora, en RDCO, 1977, 697: Por el
principio nominalista la unidad monetaria es siempre igual a sí misma; en su aplicación
no se tiene en cuenta las variaciones que pueda sufrir su poder adquisitivo: se la resume
en la fórmula "un peso es igual a un peso".
(528) Nussbaum, Teoría, 234 y ss., y Derecho monetario, 201 y 261, a quien siguieron,
en Alemania: K. Larenz, Derecho de obligaciones, Madrid, 1958, I, 183 y ss.; J. W.
Hedemann, Tratado de derecho civil, Madrid, 1958, III, 126 y ss.
(529) Ascarelli, en varios trabajos: v.gr., La moneta. Considerazioni di diritto privato,
Padua, 1928, I debiti di valore, en Saggi giuridici, Milán, 1949; y Studi giuridici sulla
moneta, Milán, 1952.
(530) Conf.: Salas, Época a la que debe establecerse el monto del daño causado por un
hecho ilícito, en JA, 1955-I, 335.
(531) Salas, RDCO, 1977-10, 695, n. 16. Son generalmente llamadas "dinerarias",
"pecuniarias", o con el italianismo de valuta; las primeras son imprecisas, pues también
las de valor se cumplen dando dinero.
(532) Conf.: Messineo, IV, 209.
(533) V.: A. A. Alterini, Improcedencia del ajuste de las deudas dinerarias, en JA, 197529, 673 y ss.
(534) Conf.: Salas, Deudas dinerarias, nominalismo y mora, en RDCO, 1977, 695/6.
(535) V.: J. Bustamante Alsina, Nominalismo, en RDCO, 1972-12, 1 y ss.
(536) Casiello, La deuda de valor, en LL, 104-959.
(537) Conf.: Spota, Deudas dinerarias y teoría de la imprevisión contractual, en LL,
116, 1.
(538) Conf.: Salas, Deudas dinerarias, nominalismo y mora, en RDCO, 1977, 700.
(539) V.: E. Hirschberg, El principio nominalista, Bs. As., 83: Las partes no consideran
la adquisición de dinero como un fin en sí mismo, sino como un medio para la
consecución de un fin económico. Y agrega más adelante (p. 92) que aun los más
ardientes defensores de la doctrina valorista son de opinión que ella debe aplicarse sólo
cuando los cambios en el valor del dinero son considerables, como ocurre cuando una
sostenida inflación deprecia constantemente la moneda.
(540) Conf.: Guastavino, ob. cit., 1091; Salas, Deudas dinerarias, nominalismo y mora,
en RDCO, 1977, 700, señala que Vélez, además, cita en la nota a la legislación
comparada que recoge la tradición nominalista, como los códigos de Nápoles, Luisiana,
Holanda y Prusia.
(541) Conf.: Spota, ob. cit., LL, 116, 2.
(542) Entre otros, Risolía, Bustamante Alsina, Casiello, Salas, Llambías, lugs. cits.
(543) Por ejemplo: J. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, Bs. As., 1972, II-A,
413, e Indexación y prudencia, en LL, 1979-A-346; M. Mariani de Vidal, Deudas de
dinero y desvalorización monetaria, en LL, 146, 184 y ss.; A. Kemelmajer de Carlucci,
Deudas pecuniarias y de valor. Hacia una jurisprudencia de valoraciones, en JA, 1976A, 112.
(544) V.: Colombo, ob. cit., 165 y ss.; Guastavino, ob. cit., y La trasmisión de créditos
en garantía. Incidencia de la depreciación monetaria, en JA, 1973-18, 510; H. Cámara,
La depreciación monetaria de los créditos laborales en el proceso concursal, en JA,
doctr. 1975, 370.
(545) V.: Spota, lug. cit., e Imprevisión contractual, lesión subjetiva, ofensa a la regla
moral, e indexación, en LL, 1976-D, 195; M. Piantoni, Desvalorización de la moneda
como hecho extraordinario e imprevisible en la responsabilidad contractual, en LL,
1976-C, 659; Cámara, ob. cit.; J. P. Chiaramonte, Depreciación monetaria, en LL, 1975A, 1165.
(546) Llambías, ob. cit., ED, 63-880/1, n. 42: el dispositivo inserto en el art. 1198 Ver
Texto, C.Civ., mira para el futuro..., y aun cuando se trata de un brote inflacionario
inesperado y aunque pudiera plantearse para el futuro el ajuste de una obligación
dineraria, no correspondería determinar una lisa y llana indexación de la deuda de
dinero, sino efectuar una reparación equitativa del riesgo sobrevenido entre las partes
afectadas.
(547) En ese sentido: Cám. Com., B, ED, 68, 602.
(548) Conf.: Nussbaum, Teoría, 212.
(549) V.: Colombo y Guastavino, lugs. cits.
(550) V.: voto del Dr. J. Alterini, en plenario "La Amistad S.R.L. c. Iriarte, R.C. Ver
Texto", en ED, 74-463, especialmente 467.
(551) Cámara y Guastavino, lugs. cits.
(552) Conf.: Spota, ob. cit., LL, 116, 6.
(553) Conf.: Colombo, lug. cit., 174.
(554) V.: A. Schoo, La cláusula oro, Bs. As., 1937; G. W. Klein, La cláusula oro, en JA,
1952-IV, 66 (secc. Doctr.); A. E. Salas, La cláusula oro y la teoría de la presuposición,
en JA, 1943-II, 43 (secc. Doctr.).
(555) Colombo, ob. cit., 170.
(556) Colombo, lug. cit.
(557) Guastavino, ob. cit.
(558) M. A. Risolía, La depreciación monetaria y el régimen de las obligaciones
contractuales, 24.
(559) Colombo y Guastavino, lugs. cits.
(560) En la doctrina extranjera puede verse: Nussbaum, obs. cits.; L. Mossa, La clausola
d´oro, en RDCO, 1923-I-589; R. Roca Sastre, Eficacia de la cláusula valor oro, en Riv.
Dir. Priv., 1950, 1; B. Moli, La moneda, Lima, 1959, 37.
(561) Conf.: Machado, II, 198 y 342; Salvat-Galli, Obligaciones, I, nos. 494a y 495;
Colmo, nº 430; Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., 1970-II, nº
917; A. A. Alterini, Responsabilidad civil. Límites de la reparación, Bs. As., 1970, 292.
(562) Conf.: Busso, IV, 298, nº 60; Borda, Obligaciones, I, 325; A. M. Morello,
Indemnización del daño contractual, Bs. As., 1967, 36; Mosset Iturraspe, ob. cit., I, nº
102.
(563) Entre sus principales propugnadores antes de la jurisprudencia plenaria, a la cual
nos referimos más adelante, podemos citar: J. D. Ray, Obligaciones de valor y de
dinero, en LL, 1975-B, 1122; J. Carranza, Las deudas dinerarias frente a la
desvalorización de la moneda, en JA, 1974, 191/3 (secc. Doctr.); Borda, Las deudas de
dinero y la desvalorización monetaria, en LL, 1975-C, 793; Casiello, ob. cit., LL, 1975A, 1289, y LL, 1976-D, 386; A. M. Morello, Deuda pecuniaria. Inflación. Justicia.
Hacia una posible solución normativa, JA, 1979-29, 763; J. P. Chiaramonte, El
principio de la reparación integral en las obligaciones de dinero, en LL, 1976-D, 239;
Williams, ob. cit., ED, 71, 645, entre otros.
(564) Conf.: Bustamante Alsina, ob. cit., LL, 149, 952.
(565) Conf.: A. J. Eg�es, En busca de la moneda perdida, en RDCO, 1985, 657.
(566) Fallos, 294, 434 Ver Texto, y ED, 67, 413.
(567) Fallos, 295, 975, y ED, 69, 186.
(568) Fallos, 295, 93, y ED, 69, 189.
(569) ED, 74, 547.
(570) ED, 72, 566, y LL, 1977-B-1826.
(571) LL, 1978-A, 267, con nota de J. P. Chiaramonte.
(572) ED, 74, 463, y LL, 1977-D, 1.
I) Desindexación o desagio. Decreto 1096/85.
Si ante el fenómeno de la elevada inflación se procedió a la indexación de las deudas, en
la perspectiva de que aquélla cesara se estructuró un mecanismo legal de desindexación
o desagio, como técnicamente se lo designó (573) . Es decir, un reajuste en sentido
inverso al anterior.
Ello se llevó a cabo con la sanción del decreto 1096/85, del 14/6/85, que además
importó una reforma económica y monetaria, pues a la vez de ser promulgado con la
finalidad de combatir la inflación, creó un signo monetario nuevo: "el austral", haciendo
cesar "el peso de curso legal" (ley 18188 ) y "el peso argentino" (ley 22707 ),
disponiendo un régimen de conversión de las obligaciones expresadas en estos últimos
signos monetarios a la nueva moneda y el desagio o desindexación de las deudas con
vencimiento posterior al 15 de junio de 1985, mediante el establecimiento de una tabla
de conversión.
Dada la abundante y proficua bibliografía aparecida, a la cual remitimos al lector para
los aspectos particulares del tema (574) , nos circunscribiremos a comentar la normativa
dictada sobre los aspectos que tienen especial relación con el tema de este capítulo,
v.gr., el contrato de mutuo.
1) Sus fundamentos.
Para considerar el tema, resulta significativo trascribir el visto y los considerandos del
decreto 1096/85, de creación de nueva moneda: el "austral". Conversión monetaria,
pues ello trae los fundamentos dados oficialmente para producir la mencionada reforma.
Visto la gravísima situación económica por la que atraviesa la República, la que exige la
adopción de medidas urgentes y extremas a los fines de mantener la vigencia de las
instituciones, y
considerando:
que resulta apremiante, y es convicción colectiva, terminar con el proceso inflacionario
que compromete la capacidad de crecimiento del país y el bienestar de la población
amenazando las bases de la convivencia social e institucional;
que nuestra historia y la experiencia de otros países demuestran las limitaciones de los
mecanismos denominados ortodoxos de política antiinflacionaria en contextos como los
actuales, debido a sus costos económicos y sociales y a su insuficiencia para quebrar la
inercia derivada de una prolongada inflación;
que las disposiciones de este decreto se insertan dentro de una estrategia
antiinflacionaria que descansa en la eliminación del déficit público y el congelamiento
de precios y salarios;
que los efectos de las mencionadas medidas provocarán una abrupta reducción en la tasa
de inflación, llevándola a niveles comparativamente insignificantes respecto a los
registrados hasta el corriente mes;
que resulta necesaria la creación de un nuevo signo monetario, en reemplazo del que a
la fecha tiene curso legal por haber este último perdido la necesaria condición de
medida de valores;
que la reducción de la inflación constituirá un hecho imprevisto, imposible de haberse
contemplado al momento en que se dispusieron o convinieron las obligaciones de dar
sumas de dinero vigentes a la fecha del presente;
que dichas obligaciones contienen fuertes expectativas inflacionarias, evidenciadas a
través de altas tasas de interés nominales, fuertes sobreprecios respecto de los vigentes
para operaciones al contado o aplicación de variaciones de índices de precios
correspondientes a períodos pasados respecto del momento de pago;
que ante la abrupta reducción de la inflación, lo señalado precedentemente provocaría
una fuerte e inesperada trasferencia de ingresos de deudores a acreedores, que obliga a
adoptar medidas para corregir esta inequidad manteniendo el valor real de las
prestaciones;
que con dicho propósito, y receptando el principio aceptado unánimemente por nuestros
tribunales para valorizar las obligaciones dinerarias ante la situación inversa consistente
en un imprevisible aumento de la tasa de inflación, resulta necesario atender al valor en
la nueva moneda de las obligaciones expresadas en pesos;
que las medidas dispuestas sólo atienden al importe nominal de las prestaciones
expresadas en la vieja moneda, convirtiéndolas a la nueva moneda de manera tal que
mantengan el valor real que hubiera correspondido y respetando las demás condiciones
que se hayan previsto;
que las medidas resueltas sólo pueden ser efectivas si se disponen sin preanuncio,
porque de lo contrario los comportamientos individuales distorsionarían sus efectos;
que el Gobierno nacional toma la decisión de poner en vigencia las disposiciones
precedentes como autodefensa de la comunidad para evitar las consecuencias
irreparables derivadas de la publicidad y postergación de las medidas que, por su
gravedad y urgencia, exigen "la adopción de recursos extremos para restablecer la
normalidad social, que es presupuesto inherente a la concreta vigencia de las normas
constitucionales y de los derechos humanos" ("Fallos", 246-247).
2) La cuestión constitucional.
La sanción de la normativa sobre el desagio y conversión de las deudas anteriores al 15
de junio de 1985, produjo un agitado debate doctrinal respecto de su validez
constitucional. Una sintética exposición de las principales opiniones, en pro o en contra
de su inconstitucionalidad, puede exponerse así:
A) El decreto 1096/85 es inconstitucional, porque: 1) El art. 14 del decreto citado
dispone su inmediata vigencia a partir del día 15/6/85, sin perjuicio de su posterior
publicación en el "Boletín Oficial", lo que se llevó a cabo dos días después. Con ello se
infringió el art. 2 Ver Texto del Código Civil, que dispone que las leyes no son
obligatorias sino después de su publicación y desde el día que ellas determinen. Es
decir, que la propia ley puede ordenar su vigencia sin necesidad de previa publicación,
pero en este caso ello se determinó por decreto que es una norma de menor rango
constitucional (art. 31 Ver Texto, C.N.). 2) El Poder Ejecutivo no tiene facultades para
dictar normas sobre materia que la Constitución nacional atribuye en exclusividad al
órgano legislativo, como es la de "hacer sellar moneda, fijar su valor..." (art. 67 Ver
Texto, inc. 10, C.N.), así como para derogar por decreto las leyes 18188 y 22707 . Ello
es así aun cuando el decreto en cuestión fue sancionado por el Poder Ejecutivo en
acuerdo general de ministros, institución ajena a nuestro régimen constitucional
presidencialista. 3) Nuestro derecho constitucional del poder no conoce los reglamentos
de necesidad y urgencia, máxime que las razones invocadas en el decreto para dictarlo
no son los estados de emergencia que trae la Constitución nacional, v.gr., "conmoción
interior o ataque exterior" que pone en funcionamiento el estado de sitio (art. 23) o la
intervención federal en las provincias (art. 6); cualquier otra situación de necesidad y
urgencia no contemplada, debe ser resuelta por el órgano legislativo convocado
especialmente a esos efectos (art. 86, inc. 12). 4) Aun quienes admiten la facultad del
Poder Ejecutivo para dictar reglamentos de urgencia, están contestes que ello sólo es
procedente cuando el Congreso se halla en receso, lo que no ocurría en esta
oportunidad. 5) La prohibición de las cláusulas de ajuste o indexación que trae el
decreto 1096 en su art. 11, son materia de regulación por el Código Civil y de
Comercio, cuya reforma, en todos los casos, no corresponde al Poder Ejecutivo, sino al
Poder Legislativo (art. 67 Ver Texto, inc. 11, C.N.).
B) La constitucionalidad del decreto de marras fue sostenida aduciendo que: 1) El Poder
Ejecutivo puede dictar los denominados "reglamentos de necesidad y urgencia" cuando
existan circunstancias de gravedad que no permitan el tratamiento previo por el
Congreso de la Nación, se encuentre o no, este cuerpo legislativo, en receso, ad
referendum de la ulterior aprobación que él realice. 2) Existió una situación de hecho de
real necesidad y urgencia; el reglamento emanó del Poder Ejecutivo, único órgano
administrativo que puede dictar actos de esa naturaleza (art. 86, inc. 1) y la medida,
fundamentalmente, por su propia naturaleza y las circunstancias de una aguda
hiperinflación, no podía ser sometida a debate ni anuncio previo sin menoscabo de la
situación que quería remediar. 3) Nuestro Poder Ejecutivo ejerce plenamente, desde
hace 40 años, las facultades del art. 67, inc. 10, que la Constitución nacional atribuye al
Congreso, ya que por medio del Banco Central, que le está completamente subordinado,
emite o crea moneda al margen de la Constitución y fija su valor y el de las extranjeras.
4) Que en definitiva y siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el
decreto se apoya en cuanto a su vigencia en el acatamiento unánime de la población y
de los respectivos poderes del Estado.
3) Su exégesis.
Efectuamos aquí un breve comentario exegético del decreto 1096/85, enfatizando sobre
las principales cuestiones que propone:
Art. 1: Declárase el curso legal de los billetes y monedas que a partir del 15 de junio de
1985 emitirá el Banco Central de la República Argentina, que circularán con la
denominación de "australes" y con el símbolo A sobre la paridad de un austral
equivalente a mil pesos argentinos. La centésima parte del austral se denominará
centavo.
Facúltase al Banco Central de la República Argentina para sellar los billetes de pesos
argentinos emitidos a la fecha del presente, se encuentren o no en circulación,
otorgándoseles iguales efectos que a los que emita conforme esta disposición.
Se establece la reforma monetaria sobre la base de la creación del austral como nuevo
signo monetario, disponiendo que la paridad de una unidad de la nueva moneda es
equivalente a mil pesos argentinos, lo que se lleva a cabo de igual modo que como
ocurrió en el Brasil, con el Plan Cruzado, mediante la simple operación de suprimir tres
ceros de la vieja moneda. Por una cuestión práctica se le otorga validez al dinero ya
creado con las formas antiguas, facultando al Banco Central para que proceda a sellarlo
con la nueva denominación.
Art. 2 : Dispónese a partir del 15 de junio de 1985 el cese del curso legal del peso (ley
18188 ) y del peso argentino creado por ley 22707 , cuyas normas se derogan por el
presente.
Los billetes y monedas correspondientes al peso (ley 18188 ) y al peso argentino,
actualmente en circulación, serán considerados de pleno derecho australes y como tales
tendrán curso legal según la paridad establecida en el art. 1 los pesos argentinos y a
razón de un austral por cada diez millones de pesos (ley 18188 ).
Se derogan las leyes de creación de los pesos (ley 18188 ) y de los pesos argentinos (ley
22707 ), que en lo sucesivo, de pleno derecho, serán considerados australes, los
primeros con la paridad que se fija en este artículo, los segundos con la fijada en el
artículo anterior. Sin embargo, en las obligaciones contraídas hasta el 14 de junio de
1985, en pesos argentinos, se mantendrá éste como unidad de cuenta (arts. 4 y 12).
Art. 3: Con efectividad al 15 de junio de 1985, las entidades financieras convertirán a
australes los saldos en pesos argentinos registrados en las cuentas corrientes de sus
clientes, así como los saldos por capital en cuentas de caja de ahorro, según la paridad
establecida en el art. 1.
Las órdenes de pago emitidas en pesos argentinos serán atendidas por el valor en
australes según la paridad prevista en el art. 1.
Como excepción a lo dispuesto en el párrafo precedente, los cheques presentados al
cobro después del segundo día hábil bancario posterior a la fecha del presente decreto,
serán atendidos por el valor en australes que resulte de la escala de conversión prevista
en el art. 4, según la paridad correspondiente al día de pago.
El Banco Central de la República Argentina reglamentará el tratamiento aplicable a las
operaciones que involucren a las entidades financieras, quedando facultado para
disponer la capitalización de intereses y ajustes devengados como paso previo a la
inmediata conversión a australes.
El precepto dispone la aplicación del principio general establecido en el art. 1, de
conversión a la par de un austral = mil pesos argentinos a: I) los billetes y monedas en
circulación al 15/6/85; II) los saldos de cuenta corriente bancaria al 15/6/85; III) los
saldos por capital en cuenta de caja de ahorro, al 15/6/85; IV) los intereses y ajustes
devengados de caja de ahorro, hasta el 14/6/85; V) el ajuste devengado de las
operaciones actualizado por índices financieros, hasta el 15/6/85; VI) los cheques
presentados al cobro hasta el 2º día hábil bancario posterior a la fecha del decreto
1096/85, que resultó ser el día 21/6/85. Cabe señalar dos cuestiones: a) quedaron
comprendidos los cheques posdatados, que son pagables contra su presentación al banco
girado (arg. art. 23, L. Ch.); y b) los cheques que fueron presentados luego, quedan
sometidos a la conversión que determina el anexo del art. 4 del decreto; es decir,
sufrieron desagio. VII) las obligaciones no dinerarias, como son las de hacer o no hacer
(arts. 625 Ver Texto y ss. y 632 Ver Texto y ss., C.Civ.); VIII) las obligaciones
contraídas en moneda extranjera (arg. art. 617 Ver Texto, C.Civ.). Sin embargo, el
Banco Central, mediante la comunicación "A" 678 (18/6/85), anexo 1, dispuso que en
las operaciones financieras sujetas a cláusulas de ajuste dólar estadounidense, el desagio
se realizará siguiendo los siguientes criterios: Ap. 1.1. Cuando el ajuste surja de
comparar los tipos de cambios de los días de origen y finalización, se actualizará hasta
el primer día hábil cambiario, inclusive, siguiente al 14/6/85, y se convertirá con la
paridad establecida para ese día en la escala de conversión anexa al art. 4 del decreto
1096/85. Ap. 1.2. Cuando el ajuste surja de comparar los tipos de cambio del segundo
día hábil cambiario anterior a las fechas de origen y finalización, se actualizará según
esa cláusula hasta el tercer día hábil cambiario, inclusive, siguiente al 14/6/85, y se
convertirá con la paridad establecida para ese día en la escala de conversión anexa al art.
4 del decreto 1096/85. Igual procedimiento se empleará con relación a los vencimientos
que se hayan operado en los días declarados inhábiles cambiarios a partir del 14/6/85.
La actualización se efectuará hasta el primer día hábil siguiente -cuando se liquide la
operación- utilizando el tipo de cambio pactado, convirtiendo el monto determinado
según la paridad establecida para ese día en la citada escala; IX) las obligaciones de
valor, por haber quedado al margen del desagio previsto en los arts. 4, 5 y 6 del decreto
1096/85; tal como ya lo ha declarado la jurisprudencia (575) .
Art. 4: Las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en pesos argentinos deberán
satisfacerse en australes. El valor en australes de los importes en pesos argentinos se
determinará según la escala de conversión anexa a este artículo, según la paridad que
corresponda a la fecha del pago. El Poder Ejecutivo nacional, con la necesaria
anticipación, establecerá las paridades que corresponderán a partir del último día
comprendido en la escala de conversión anexa a este artículo.
La regla legal contempla las obligaciones contraídas en pesos argentinos, que deben ser
convertidas a australes con desagio conforme a la escala de conversión anexa a la norma
comentada, que comprendía originariamente los meses de junio y julio, y fue
actualizada sucesivamente, para los meses de agosto (decr. 1309/85); setiembre (decr.
1566/85); octubre (decr. 1857/85); etc. Conviene señalar que las obligaciones
comprendidas en ellas deberán ser mantenidas nominalmente en su moneda de origen
(v.gr., pesos argentinos), pero deberán satisfacerse en australes, una vez que se les haya
practicado el desagio conforme a la escala de conversión mencionada.
Art. 5: Las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en pesos argentinos para la
determinación de cuyo monto no se hubiera previsto cláusulas de ajuste e indexación se
mantendrán nominadas en esa moneda. El deudor deberá cancelarlas en las condiciones
que se hubieran previsto, mediante la entrega de australes, según la paridad fijada para
el día del pago en la escala de conversión mencionada en el art. 4.
Esta regla contempla los casos de las obligaciones contraídas sin cláusula de reajuste;
ella tiene por fundamento que las partes al estipular las condiciones de la deuda de que
se trate han tenido en cuenta las fuertes expectativas inflacionarias existentes en el país
antes del 15/6/85, razón por la cual el monto de la obligación nominal contiene una
parte de su propia indexación; en consecuencia, al cesar -por hipótesis- la inflación con
motivo de la reforma monetaria y económica sancionada, es equitativo que el titular del
crédito reciba al vencimiento una suma inferior a la cargada con la indexación prevista,
en función de la inflación luego de la fecha mencionada.
Sólo resta agregar que la doctrina está de acuerdo en sostener que el desagio debe
calcularse a la fecha que se estipuló que debía realizarse el pago, aun cuando no se lo
efectivice entonces.
Art. 6: Las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en pesos argentinos para la
determinación de cuyo monto se hubieran previsto cláusulas de ajuste o indexación se
mantendrán transitoriamente en dicha moneda. Mientras las obligaciones se mantengan
expresadas en pesos argentinos será de aplicación para los pagos previstos en dicha
moneda lo dispuesto en el art. 5 y, consecuentemente, deberán efectuarse en australes
según la paridad fijada para el día de pago en la escala de conversión mencionada en el
art. 4. Las obligaciones se considerarán de pleno derecho convertidas a australes el día
que, según se hubiera previsto, corresponde ajustarlas aplicando variaciones de índices
que incluyan el 15 de junio de 1985. El monto en pesos argentinos resultará del ajuste
convertido a australes aplicando la escala de conversión mencionada en el art. 4, según
la paridad fijada para el día en que pueda considerarse devengado -aunque a ese día no
sea exigible- el ajuste resultante de aplicar la variación del índice que corresponde hasta
el período que incluya el 15 de junio de 1985. Se entenderá por "período" de un índice
la unidad temporal para la cual se lo elabora, esto es, las unidades de día, semana, mes u
otras para las cuales se informan variaciones del índice. Los ajustes posteriores se
calcularán en la oportunidad que se hubiera previsto, tomando como nuevo valor base
para el ajuste el monto en australes establecido en el tercer párrafo de este artículo y
utilizando como período base el que incluya el día 15 de junio de 1985, o sea,
contemplando exclusivamente las variaciones a partir inclusive de la que corresponda al
período inmediato siguiente al que incluya el día 15 de junio de 1985.
Este precepto se refiere al desagio de las obligaciones con cláusulas de ajuste o
indexación. Presenta diversos matices, a saber: I) Esta clase de obligaciones son
mantenidas, temporariamente, en la moneda antigua en que fueron estipuladas hasta el
día que se debe aplicar el índice de ajuste. II) Llegada esa fecha, deben ser convertidas
según la escala anexa al art. 4 del decreto y, en su caso, atendidas en australes. III) De
ahí en más son deudas expresadas en el nuevo signo monetario, que ya no resultan
convertibles, han quedado fuera del desagio. IV) A pesar de que el contenido de la regla
ha suscitado interpretaciones encontradas, máxime con la opinable interpretación que le
dio la Secretaría de Información Pública de la Presidencia de la Nación, debe
entenderse, con la mayoría de los autores que han estudiado el tema, que lo importante
es determinar, respecto del devengamiento del ajuste contractual, cuándo por aplicación
de las variaciones de índices se gana o adquiere el "ajuste", que importará luego la
actualización del anterior monto nominal del crédito en pesos argentinos, y ello (el
ajuste) se produce cuando finaliza el período para el cual fue elaborado el índice de que
se trate, aun cuando el crédito actualizado no pueda aún exigirse.
Art. 7: Como excepción a lo dispuesto en los arts. 4 a 6, las remuneraciones del personal
en relación de dependencia y las prestaciones previsionales, en ambos casos
correspondientes al mes de junio de 1985, así como la retribución por aguinaldo
correspondiente al primer semestre de 1985, serán abonados en australes, según la
paridad prevista en el art. 1.
La norma consagra expresamente una comprensible excepción al mecanismo instaurado
por el decreto en análisis, que se inserta en el más amplio del plan económico que
significó la sanción de la reforma económica y monetaria.
Art. 8: Lo establecido en los arts. 5 y 6 no importa modificación de las convenciones
establecidas por las partes, salvo respecto de la moneda en que deberán cancelarse las
obligaciones. De igual manera, las obligaciones sometidas a cláusulas de ajuste o
indexación continuarán sujetas a las fórmulas establecidas.
Art. 9: Como excepción a lo dispuesto en el art. 8, cuando una obligación de dar sumas
de dinero expresadas en pesos argentinos que estén sujetas a cláusulas de ajuste o
indexación se hubieran previsto intereses punitorios por atraso en los pagos, a partir del
momento que dichas obligaciones deban considerarse convertidas de pleno derecho a
australes, dichos intereses no podrán superar una vez y media la tasa para descuento de
documentos a treinta días de plazo del Banco de la Nación Argentina.
La primera de las dos normas trascritas establece el respeto de las estipulaciones hechas
por las partes, con excepción de lo referente al tipo de moneda de pago de las
obligaciones contraídas. Sin embargo, la segunda de ellas trae una restricción en materia
de intereses moratorios (punitorios) (576) , la que opera a partir del 15 de junio de 1985
y solamente respecto de las obligaciones dinerarias que estén sujetas a cláusulas de
reajuste; por natural implicancia, quedan fuera de las previsiones del precepto aquellas
que no tengan cláusulas de reajuste pactadas. Exclusión que ha sido justamente
criticada.
Art. 10: En todos los actos jurídicos en que se hubieran fijado autorizaciones o
márgenes o límites máximos y mínimos, expresados en pesos argentinos, los mismos se
considerarán convertidos a australes aplicando la escala de conversión contemplada en
el art. 4, según la paridad que corresponda a la fecha de utilización parcial o total de
éstos, en la medida de dicha utilización.
El precepto considerado extiende la trasformación al nuevo signo monetario, así como
la aplicación de la escala de conversión del anexo del art. 4, a las estipulaciones de
todos los negocios jurídicos, según la paridad correspondiente a la fecha de la
utilización de las autorizaciones otorgadas en aquéllos y en la medida que se haga de
ellas, dentro de los máximos y mínimos fijados.
Art. 11: En las obligaciones de dar sumas de dinero pactadas originariamente en
australes serán consideradas nulas y sin efecto alguno las convenciones que prevean el
ajuste del monto aplicando variaciones de índices elaborados por períodos mensuales
correspondientes al mes de junio de 1985 o anteriores. La nulidad prevista en el párrafo
precedente no afectará la validez del resto de las convenciones previstas.
Esta regla determina una restricción a la libertad contractual de que gozan los
particulares, consagrada en el art. 1197 Ver Texto, C.Civ., sancionando con la nulidad
absoluta la estipulación vedada, que no es confirmable, y debe ser declarado de oficio
por el juez (arts. 1038 Ver Texto, 1044 Ver Texto y 1047 Ver Texto, C.Civ.). Empero,
sólo tiene alcances parciales en cuanto nulifica las cláusulas a que alude, dejando
vigentes las demás estipulaciones de la convención.
Art. 12: En los recibos o cartas de pago correspondientes a obligaciones expresadas en
pesos argentinos, que según lo dispuesto en el art. 4 deben satisfacerse en australes, el
acreedor deberá dejar constancia de la paridad utilizada para la conversión. El
incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo precedente otorgará al deudor derecho de
repetir lo pagado.
Es decir que se debe prescindir de establecer el monto en que hubiera sido
efectivamente cancelado en australes, por aplicación de la escala de conversión anexa al
art. 4, para aplicar los índices pactados en los períodos siguientes sin tomar en cuenta el
desagio previo.
Art. 13: A partir del 15 de junio de 1985 no se tomarán en cuenta a los efectos de su
pago las fracciones menores a medio centavo de austral. Las obligaciones que
consignan fracciones inferiores a medio centavo de austral serán abonadas elevando a
dicho importe las que excedan de veinticinco diez milésimos (0,0025) de austral y
eliminando tales fracciones cuando su monto sea de igual o no supere esta última
cantidad.
Se trata de una norma claramente monetarista que establece el redondeo de las
fracciones inferiores a medio centavo de austral a los efectos del pago, una vez
efectuada la conversión de las obligaciones en pesos argentinos convertidas al nuevo
signo monetario.
Art. 14: El presente decreto tendrá vigencia a partir del 15 de junio de 1985, sin
perjuicio de su posterior publicación en el "Boletín Oficial". El Poder Ejecutivo
nacional dispondrá la más amplia difusión apelando a los medios masivos de
comunicación en todo el territorio de la República.
En este precepto, siguiendo los fundamentos invocados en los considerandos del
decreto, se ha tratado de zanjar el problema de su publicidad a fin de que entrara en
vigencia inmediatamente, optando por darlo a conocer por los medios masivos de
comunicación.
b) Gastos.
No existen normas positivas al respecto, pero debe concluírse que en el caso de que el
mutuo fuera gratuito, por no haberse pactado interés compensatorio (arg. art. 560 Ver
Texto, C.Com.), siendo otorgado en beneficio exclusivo del mutuario, éste debe correr
con los gastos del contrato, por ejemplo con el importe necesario para atender el sellado
fiscal (577) . En cambio, si se trata de un mutuo feneraticio, se debe entender que los
gastos del contrato deben ser soportados por ambas partes (578) .
Tratándose de derechos disponibles, las partes pueden acordar que la atención de los
gastos se efectúe de modo diverso de los principios enunciados (arg. art. 1197 Ver
Texto, C.Civ.).
(573) V.: López Cabana, LL, 1985-D, 840, nota 12.
(574) A. A. Alterini, El austral (decreto 1096/85): unidad de cuenta y medio de pago;
cuestiones resueltas y cuestiones pendientes, en LL, 1985-C, 1074; J. J. Aspilicueta,
Decreto 1096/85 y su justificación constitucional, en ED, diario del 1/8/85; G. J. Bidart
Campos, Doctrina no uniforme, diario "La Nación", 21/6/85; J. Bustamante Alsina, La
reforma monetaria (decreto 1096/85), en ED, diario del 2/7/85; J. C. Cassagne, Las
deudas del Estado y el desagio, diario "La Nación", 20/6/85; Federico Fleitas Ortiz de
Rozas, Algunas consideraciones acerca del decreto 1096/85, en LL, 1985-D, 455; R. M.
López Cabana, Las deudas "dinerarias" y "de valor" en el régimen del austral, en LL,
1985-D, 838; J. Mosset Iturraspe, De la indexación al desagio, en LL, 1985-D, 354; M.
M. Padilla, Las últimas reformas económicas se adoptaron con un decreto que carece de
bases constitucionales, en LL, diario del 25/6/85; J. Peirano y J. Chappini,
Desindexación y desagio, en LL, 1985-D, 744; H. Quiroga Lavié, La reforma
monetaria, diario "La Nación", 24/6/85; F. Trigo Represas, El austral y el desagio,
Buenos Aires, 1985; C. Valiente Noailles, La emisión descontrolada, la inflación y el
decreto 1096/85, frente a la Constitución nacional, en ED, Leg. Arg., 1985-12, 5; M.
Adrogué, La reforma monetaria. El austral (decreto 1096/85), Buenos Aires, 1985; Las
obligaciones de valor frente al desagio, en LL, 1985-D, 388; A. A. Alterini y R. M.
López Cabana, Soluciones jurídicas para el problema inflacionario, en LL, 1986-D, 984;
R. Forte y A. de Campo, Reflexiones sobre el "desagio" en el concurso preventivo, en
LL, 1986-D, 1068; R. M. López Cabana, Subasta judicial y desagio, en LL, 1986-D,
287.
(575) Cám. Civ., A, LL, 1986-B, 54; D, LL, 1986-A, 341; C.S., LL, 1986-A, 351; Cám.
Fed. C. y C., I, LL, 1985-D, 415.
(576) V. nº 23, a, ap. III, par. C, nº 2, de este capítulo.
(577) Conf. Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 800.
(578) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
677.
CAPÍTULO IV - DEPÓSITO
24. GENERALIDADES.
Al comenzar a estudiar el contrato de depósito hay que dejar establecido que, sin
perjuicio de considerar sus diversas especies, profundizar adecuadamente lo relativo al
depósito comercial a la luz de las normas de los códigos mercantil y civil, resulta
necesario hacer referencia a algunas relaciones jurídicas particulares en las cuales
aparece el deber de custodia, guarda y conservación de los objetos entregados por una
parte a la otra, como esencial del contrato concertado. En esa perspectiva estudiaremos,
con la extensión que sea menester en cada caso, los contratos de garaje y de cajas de
seguridad, y los que se realizan en los hoteles y pensiones con motivo del contrato de
hospedaje. Sin perjuicio de lo expuesto, realizaremos comparaciones del contrato de
depósito con aquellas relaciones contractuales en las cuales el deber de custodia no es lo
primordial, sino que aparece como accesorio de otras obligaciones (579) .
La metodología expositiva enunciada es la consecuencia lógica del dinamismo de la
materia comercial que se modifica gradual e incesantemente, plasmándose en las nuevas
y diversas formas contractuales que ora se presentan como depósito, ora como
desgajamientos de ese contrato y en otras oportunidades como contratos complejos y
atípicos. Son ejemplo de lo expresado los fallos que a continuación reseñamos.
a) Acepciones.
Si tenemos en cuenta la normativa vigente podemos observar que la palabra depósito es
utilizada con un doble significado, pues en algunas ocasiones se designa con ella al
contrato de depósito (arts. 572 Ver Texto, 574 Ver Texto, 576 Ver Texto, 577, C.Com.,
y arts. 2182 Ver Texto, 2183, 2185 Ver Texto, 2188 Ver Texto, etc., C.Civ.), y otras
veces se la usa para referirse a la cosa depositada (art. 579 Ver Texto, C.Com., y arts.
2184 Ver Texto, 2215 Ver Texto, 2217 Ver Texto, 2219 Ver Texto, 2221 Ver Texto,
etc., C.Civ.). A ello corresponde agregar que en la vida comercial existe una tercera
acepción de la palabra depósito, designándose con ella al lugar donde se dejan
almacenados los efectos depositados, es decir, como sinónimo de edificio, galpón,
barraca, dock, etc. (580) .
b) Contrato de depósito. Empresa de depósito. Comercialidad.
Deben distinguirse los casos en que existe una empresa de depósitos, de los supuestos
en los cuales sólo se realiza un contrato de depósito aislado, porque en uno y en otro
caso la comercialidad de las relaciones jurídicas que derivan de ellos se determina
siguiendo un criterio distinto. De otro lado, vemos que tales supuestos quedan regidos
por diversas normas legales del código mercantil, así como que las relaciones jurídicas
de que se trate, según la fuente de su comercialidad, acarrean la calidad de comerciante
de los sujetos que las realizan, siguiendo distintos cauces (arts. 1 Ver Texto y 8 Ver
Texto, incs. 1, 5 y 11, C.Com). En esa perspectiva de análisis, tenemos:
I) Contrato de depósito.
A) Concepto.
Según nuestro derecho positivo, el contrato de depósito tiene lugar cuando una de las
partes (depositante) confía a la otra (depositario) una cosa cierta y determinada o una
cantidad de cosas consumibles, que la última se obliga a guardar, conservar, custodiar y
restituír, en el primer caso (depósito regular), y que puede usar con la obligación de
restituír una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad, en el segundo
(depósito irregular); restitución que debe efectuarse en el plazo convenido o cuando el
depositante lo requiera.
B) Comercialidad.
Dispone el art. 572 Ver Texto, C.Com., que sólo se considera comercial el depósito que
se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o
que nace de un acto de comercio. Esta regla legal -de redacción confusa y ambiguadebe ser interpretada de la siguiente forma: la expresión el depósito que se hace con un
comerciante, se refiere a la entrega a un comerciante de una cosa en depósito, es decir,
el contrato en el cual el depositario es comerciante. O por cuenta de un comerciante, o
sea, cuando el depósito lo efectúa una persona con esa calidad.
En cuanto a tener por objeto o nacer de un acto de comercio, el alcance del precepto no
puede ser otro que exigir que el depósito persiga como finalidad u objetivo la
realización de un acto de comercio o que tenga por origen o causa un acto de la misma
naturaleza (581) .
El legislador ha adoptado -como en el caso del mutuo o préstamo de consumo- un doble
criterio, objetivo y subjetivo, para determinar la comercialidad del depósito, por lo que
resulta de aplicación lo expuesto al referirnos al mencionado contrato (582) .
No es aplicable al depósito el art. 7 Ver Texto, C.Com. (583) , porque una vez
establecido su carácter comercial, se rige por el Código de Comercio (art. 8 Ver Texto,
inc. 1, C.Com.); en consecuencia, cabe concluír que en nuestro derecho positivo no
puede haber depósito comercial para una de las partes y civil para la otra.
Cuando una u otra de las partes es comerciante, se presume la comercialidad del
depósito, hasta la prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5 Ver
Texto, C.Com. (584) . Quien sostenga el carácter civil deberá probar que no se cumple
con el requisito objetivo de tener por causa un acto de comercio.
En esa perspectiva, se debe entender que hay depósito mercantil y, por tanto, derecho a
percibir remuneración, si ambas partes son comerciantes, aunque la operación no nazca
de un acto expreso de comercio, puesto que no se presume la gratuidad de los actos de
los comerciantes (585) . Empero, se ha declarado que siendo el depósito mercantil de
carácter excepcional, por lo cual no se presume, y existiendo dudas en la inteligencia de
los hechos que lo constituyen, debe considerarse que se trata de un depósito civil (586) .
En orden al principio general en materia mercantil, de que a los actos de los
comerciantes no se los presume gratuitos (art. 218 Ver Texto, inc. 5, C.Com.) (587) , el
código de la materia dispone que el depositario puede exigir por la guarda de la cosa
depositada una comisión estipulada en el contrato, o determinada por el uso de plaza. Si
ninguna comisión se hubiese estipulado, ni se hallase establecida por el uso de plaza,
será determinada por arbitradores. El depósito gratuito no se considera acto de comercio
(art. 573 Ver Texto, C.Com.). A ello apuntamos: 1) El carácter oneroso del depósito
comercial es el matiz que lo distingue del depósito civil, que siempre es gratuito (art.
2182 Ver Texto, C.Civ.). 2) La retribución, en principio, será la pactada (art. 1197 Ver
Texto, C.Civ.); en su defecto, la que sea de uso en la plaza en donde tiene lugar el
depósito, y, en último término, la que determinan arbitradores designados con esa
finalidad (588) . Contrariamente a lo que sostiene Castillo (589) , entendemos que si las
partes convienen en que el depositario no cobrará comisión, el depósito tendrá carácter
civil; pues si bien desde el punto de vista dogmático se puede sostener distinto criterio,
conforme a nuestro derecho positivo, en razón de los términos categóricos de la regla
legal trascrita, consideramos que la conclusión no puede ser otra que la aquí expuesta
(590) .
C) Normas aplicables.
El contrato de depósito, en tanto acto de comercio (art. 8 Ver Texto, inc. 11, C.Com.),
está regulado específicamente por los arts. 572 Ver Texto a 579, C.Com., por lo que
tales normas son de aplicación prioritaria. A pesar de que en una de las citadas normas,
expresamente, se dispone que el depósito se confiere y se acepta en los mismos
términos que el mandato o comisión, y las obligaciones recíprocas del depositante y
depositario son las mismas que se prescriben para los mandantes y mandatarios y
comisionistas en el título Del mandato y de las comisiones o consignaciones (art. 574
Ver Texto, C.Com.), debe tenerse en cuenta que los preceptos a que alude la norma
legal trascrita (v.gr., arts. 221 Ver Texto a 281, C.Com.) deben aplicarse teniendo en
vista que el mandato y la comisión son contratos consensuales (591) que se
perfeccionan con el simple acuerdo de las partes, en tanto que el depósito es un contrato
real, que requiere para su perfeccionamiento la entrega de la cosa (592) ; hasta que ella
tenga lugar no hay contrato de depósito ni, por ende, depositante y depositario, por lo
cual no se puede hablar de derechos y obligaciones de ellos en tal carácter. En
consecuencia, tratándose de contratos con caracteres distintos en cuanto a su
perfeccionamiento, resulta obvio que algunas de las disposiciones citadas no serán
aplicables o deberán serlo mutatis mutandis, por lo que serán de aplicación prioritaria a
ellas las normas contenidas en los arts. 123 Ver Texto a 130, C.Com., respecto de las
casas o empresas de depósito, así como las que traen las leyes 928 Ver Texto y 9643
Ver Texto, sobre almacenes y warrants, incorporadas al Código de Comercio (593) ,
pues se trata de un mismo contrato (594) . Subsidiariamente son de aplicación, en lo que
resulte pertinente, los arts. 2182 Ver Texto a 2239, C.Civ. (595) .
D) Atribución de calidad de comerciante al depositario.
Siguiendo los principios expuestos al estudiar las teorías generales del derecho
comercial (596) , si una persona realiza el contrato de depósito, profesionalmente, con
habitualidad, tratándose de un acto de comercio por su naturaleza (art. 8 Ver Texto, inc.
11, C.Com.) adquiere en virtud de tal actividad calidad de comerciante, con todas las
consecuencias que ella impone (597) , prescindiendo que tenga organizado su
establecimiento en forma de empresa, supuesto en el cual la comercialidad emanaría de
la aplicación del art. 8 Ver Texto, inc. 5, C.Com., como veremos más abajo.
II) Empresa de depósito.
A) Concepto. Especie. Normas aplicables.
Genéricamente, debe considerarse empresa de depósito a aquellos establecimientos cuya
organización de bienes y servicios tiene por objeto principal contratar el recibo, guarda,
custodia y conservación de bienes muebles (cosas, materias primas, frutos y productos
agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas) de terceros (del fisco o
particulares). En este concepto lato quedan comprendidas las tres especies de empresas
de depósito, que pueden distinguirse a la luz de nuestro derecho positivo, teniendo en
vista las distintas obligaciones y facultades que derivan de las diversas normas
aplicables, en cada caso. A saber:
1) Empresas o casas de depósito, en sentido estricto, que se hallan contempladas en el
art. 8 Ver Texto, inc. 5, C.Com., cuyo objeto y finalidad coincide y se agota, con el fin
primordial enunciado de custodia, guarda y conservación de los bienes recibidos en
depósito. El mejor ejemplo de ellas son los guardamuebles, donde se entregan los
efectos por un tiempo determinado y generalmente son retirados por sus dueños una vez
obtenido el nuevo destino donde serán instalados para su utilización; debido a ello,
saben funcionar anexo, como un servicio auxiliar o, por lo menos, vinculado a quienes
realizan las mudanzas, aun cuando contractualmente tienen perfecta autonomía.
2) Casas o barracas de almacenajes, contempladas y reguladas en los arts. 123 Ver
Texto a 131, C.Com. Estos establecimientos, además del deber de guarda y
conservación de las cosas recibidas, asumen la obligación esencial y tipificante de
mostrar y exhibir (art. 123 Ver Texto, inc. 5, C.Com.) las cosas, materias primas o
mercaderías almacenadas, tanto a los eventuales compradores, como a la clientela
estable del depositante, y obviamente a éste en caso de que así lo requiera. Son ejemplos
de este tipo de empresa, las barracas, almacenes generales y depósitos, que ubicados en
los suburbios de las grandes ciudades o en las cercanías de los puertos de las ciudades
costeras, reciben acopios de las grandes empresas productoras, que los hacen llegar de
los lugares de producción para negociarlas, sea directamente a los comerciantes
mayoristas, supermercados, etc., sea a las empresas distribuidoras (598) .
3) Empresas de almacenes generales, autorizados a emitir certificados de depósitos y
warrants. Ellas, ante la insuficiencia de la regulación que traía el Código de Comercio
de Vélez, fueron instituídas y reguladas por dos leyes: la 928 Ver Texto, del 5 de
setiembre de 1878, y la 9643, del 15 de octubre de 1914, que al modificar la anterior, la
amplía (599) . De la normativa sancionada surge su tipificación que las diferencia de las
otras dos especies, ya enunciadas, a saber: I) autoriza el otorgamiento de certificados de
depósito y warrants respecto de los efectos depositados; II) obliga a la empresa a exhibir
y mostrar las mercaderías y cosas depositadas, a los tenedores de los mencionados
títulos de crédito, así como a la expedición de muestras de aquéllas (art. 12); III) impone
la carga de registrar el transfert de los mencionados títulos de crédito, cuando ellos son
trasmitidos mediante el respectivo endoso; IV) autoriza a realizar el remate de los
bienes depositados cuando al vencimiento de la obligación cambiaria documentada en el
warrant, no es atendida; subasta que se lleva a cabo a requerimiento del portador
legitimado del título (art. 19 Ver Texto, ley 928, y arts. 16 Ver Texto y 17, ley 9643); y
V) en su caso, a restituír los efectos depositados cuando le sean presentados
conjuntamente el certificado de depósito y el warrant, sea que el presentante se
identifique como el depositante, sea que se trate del beneficiario del último endoso
(600) .
Queda claro que si bien esta empresa tiene la obligación esencial de custodia y guarda
de los efectos depositados, que también tienen las dos especies ya enunciadas, y
además, de muestra y exhibición de aquéllos, propia de la segunda de ella, las
obligaciones genuinas de esta tercera especie son las que permiten una movilización y
circulación del crédito, sobre los efectos depositados por medio de los títulos cartáceos
que puede emitir.
B) Comercialidad.
A estos establecimientos la ley les atribuye carácter mercantil, aun cuando los depósitos
considerados en sí mismos tengan naturaleza civil (601) , puesto que la comercialidad
no fluye de los sujetos que intervienen, ni de la naturaleza del depósito en sí, sino de la
organización en forma de empresa de los mencionados establecimientos (602) . Es decir
que la explotación como empresa de los almacenes, barracas, casas de depósito, etc.;
cualquiera sea quien lo haga, tiene carácter comercial y todos los negocios de depósito y
de crédito que con ella se relacionan son actos de comercio (603) .
JURISPRUDENCIA
La falta de convenio sobre retribución del depositario no excluye la existencia del
depósito comercial (Cám. Com., LL, 44, 124).
En el derecho moderno el depósito difiere sensiblemente del antiguo: el título oneroso
ha desplazado al título gratuito (Cám. Civ., F, LL, 110, 143).
Si un comerciante entrega a otro objetos para su guarda, se debe considerar que existe
un contrato de depósito comercial, porque entre comerciantes sus actos no se presumen
gratuitos (Cám. Com., LL, 2, 333).
Para distinguir el depósito comercial del civil se establecen dos clases de diferencias: las
objetivas y las subjetivas. Entre las primeras, además de las que consisten en el carácter
oneroso, están las que atañen a las causas que lo producen -que han de ser comerciales-,
referentes al depositante o depositario o a los dos; y las que concurren al objeto
depositado, que han de consistir en mercaderías. Entre las segundas, la principal es la
que se refiere a las personas entre las cuales se concierta el depósito; dichas personas, o
por lo menos una de ellas, han de ser comerciantes (Cám. Com., LL, 12, 383).
Rasgo propio del depósito comercial es la comisión a que el depositario tiene derecho,
la cual puede ser estipulada en el contrato, establecida por el uso del lugar o
determinada por arbitradores. Cuando no existe comisión, no hay depósito mercantil
(Cám. 1ª C.C. Córdoba, BJC, IV, 437).
De conformidad con lo dispuesto por el art. 247 Ver Texto, C.Com., el depositario
responde de la buena conservación de los efectos recibidos en depósito (Cám. Com., B,
ED, 89, 268), porque en este caso la obligación de guarda y conservación deberá
juzgarse con mayor rigor por tratarse de un acto de una empresa comercial que no es
desinteresado (Cám. Civ., D, ED, 87, 231).
Es mercantil el depósito de tanques celebrado con una empresa de depósito habilitada a
esos efectos (Cám. Com., B, ED, 49, 678).
Si a la demandada le estaba confiada la guarda y conservación de la mercadería
recibida, ello implica la determinación concreta de la existencia de un contrato de
depósito; aunque la gratuidad es uno de sus caracteres (art. 2183 Ver Texto, C.Civ.),
puede, también, ser oneroso, por lo que atendiéndose subjetivamente al carácter
comercial de la sociedad demandada -de trasportes aéreos-, es competente el juez de
comercio para atender las actuaciones originadas con motivo de dicha relación (Cám.
Com., D, LL, 1979-A, 240).
Atento al carácter mercantil del depósito, que califica la obligación de guarda del
depositario (art. 572 Ver Texto, C.Com.), éste, dada su organización empresaria,
observará la misma preocupación y cuidado que respecto de sus bienes debe poner una
empresa (Cám. Com., C, RED, 14, 319).
Si el contrato de garaje es oneroso, se lo considera comercial, máxime si se trata de una
playa de estacionamiento en donde se estacionan y guardan los autos pertenecientes a
una entidad empresaria que lucra con esa actividad; con mayor razón será oneroso,
según lo dispuesto en el art. 573 Ver Texto, C.Com. (Cám. Civ., C, ED, 94, 623).
Dadas las características de las obligaciones que asume el garajista, debe ser
considerado como un empresario con una organización idónea para dar cumplimiento a
los servicios que ofrece (Cám. Com., C, ED, 93, 648; ídem, ED, 82, 645; Cám. C.C., I,
Lomas de Zamora, ED, 84, 572). Porque instalar una playa de estacionamiento supone
conformar las posibilidades de su explotación con una serie de pautas relativas a la
seguridad y resguardo de los bienes confiados en custodia de su titular. El deber de
custodia viene a ser así análogo al exigido por la ley al depositario, y tanto es así, que
por ello lo normal es que se asegure por terceros el cumplimiento de aquél para
responder por siniestros o eventos que requieren de tal implementación rescatar la
responsabilidad asumida (Cám. Civ., A, ED, 89, 233).
Sin embargo, se ha declarado que la falta de actos de comercio constitutivos del
depósito o del cual éste procede, basta para establecer que no se trata de un depósito
comercial (Cám. Com., LL, 12, 383).
El depósito no es comercial si el depositante no paga suma alguna por él, pues falta el
carácter de oneroso (Cám. Com., A, JA, 1963-VI, 71).
El depósito mercantil es de carácter excepcional y no se presume, por lo que en caso de
duda debe considerárselo civil, y, por tanto, gratuito (Cám. Com., LL, 12, 384; Cám. 2ª,
III, La Plata, DJBA, 68, 137).
Si el local reviste la calidad de playa o garaje privado, el consorcio lo exime de las
responsabilidades propias del empresario que hace de tal tipo de explotación su
profesión habitual (Cám. Com., B, ED, 92, 777).
El pago de un precio cierto y en dinero por la custodia del automóvil colocado en una
playa de estacionamiento, no hace perder el verdadero carácter de contrato de depósito
(Cám. Civ., E, ED, 53, 302), de carácter típicamente comercial (Cám. Civ., F, LL,
1977-D, 451), y siendo insuficientes las normas aplicables contenidas en el Código de
Comercio, debe estarse a las del Código Civil, en virtud del art. I del título preliminar
del estatuto mercantil (Cám. Civ., E, LL, 1985-D, 615).
25. DIVERSAS CLASES.
Como todas las cosas, el depósito se puede clasificar en diversas variedades, según
distintos índices de selección. Así tenemos:
a) Voluntario y necesario.
El depósito es voluntario cuando la elección del depositario depende, meramente, de la
voluntad del depositante (art. 2187 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). Es decir que este
último obra con la más amplia libertad de elección de entre varios depositarios, lo que
supone la posibilidad de cerciorarse sobre sus condiciones personales y las garantías
que le ofrezca para el cumplimiento de las obligaciones que asume como tal (604) .
Empero, ello no debe llevar a suponer que el contrato de depósito voluntario depende
exclusivamente de la voluntad unilateral de una de las partes, sino que como todo
contrato requiere el consentimiento de la otra (art. 1137 Ver Texto, C.Civ.) (605) .
El depósito es necesario: cuando se haga en ocasión de algún desastre, como incendio,
ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes, o de los efectos introducidos en las casas
destinadas a recibir viajeros (art. 2187 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.). Como fácilmente se
aprecia, la situación fáctica es radicalmente distinta de la anterior, porque la fuerza de
las circunstancias obstan a que el depositante pueda informarse previamente sobre las
condiciones personales de confiabilidad del depositario, así como sobre los términos de
la celebración del contrato. En suma, que tratándose de un contrato que se concreta
obligadamente por las circunstancias fácticas y hasta eventuales, se lo debe catalogar
como un contrato impuesto (606) o forzoso (607) .
La determinación de si hubo necesidad imperiosa dependerá de las circunstancias del
caso (608) , siendo indispensable que el depositante se halle ante el dilema de perder la
cosa o depositarla en manos del primero que encuentre (609) . Cabe entender que no se
dan esas circunstancias cuando se realiza el depósito por conveniencia económica, para
sacar alguna ventaja o evitarse una molestia (610) ; o cuando se ve precisado a efectuar
el depósito por estar obligado a ello mediante un contrato concretado con terceras
personas, porque entonces faltan las circunstancias fortuitas o de fuerza mayor que
caracterizan al depósito necesario (611) .
Como se comprende, las obligaciones del depositario en el contrato de depósito
necesario, por razones obvias, son más rigurosas que en el depósito voluntario, como
más adelante exponemos (arg. arts. 2282 Ver Texto, 2283 y concs., C.Civ.).
JURISPRUDENCIA
El contrato de depósito voluntario es una determinada relación jurídica que integra
como elemento la acción de depósito. Ésta sólo existe en virtud de una concreta
declaración de voluntad, con la cual uno entrega algo a otro, obligándose éste a
custodiarla y restituírla, y reservándose aquél el derecho de recuperarla como
propietario (Cám. 2ª C.C. Córdoba, CJ, VIII, 315).
El depósito de dinero puede ser incluído entre los depósitos necesarios de los efectos
introducidos en las posadas por los viajeros (art. 2227 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Crim. y
Correc., LL, 99, 777).
El hecho de que el mozo del buffet de un club recibiera del propietario del automóvil las
llaves de éste, no autoriza a admitir, no tratándose en el caso de un depósito necesario
en los términos del art. 2187 Ver Texto, C.Civ., que pueda constituír al concesionario
del buffet en depositario responsable (Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 39, 195).
b) Regular e irregular.
El depósito voluntario puede ser regular e irregular; el primero tiene por objeto cosas
ciertas y determinadas, que el depositario debe conservar y restituír; y el depósito
irregular, cosas consumibles, que el depositario puede consumir, por lo cual sólo está
obligado a restituír una cantidad equivalente en especie y calidad (arg. arts. 608 Ver
Texto y 613 Ver Texto, C.Civ.) (612) . El deber de guarda, custodia y conservación en
el caso del depósito regular, se concreta con la custodia material de los efectos
depositados, a diferencia de lo que ocurre en el depósito irregular, en el cual la custodia
material es reemplazada por la custodia jurídica de aquéllos, por medio de la cual,
precisamente, el depositario se pone en condiciones de restituír otras tantas cosas de las
depositadas apenas el depositante las solicite (613) . O, en otras palabras, que en el caso
la custodia material de la cosa consumible ha quedado sustituída por la atribución
implícita de uso del depositario, de la que emana su obligación de custodia jurídica
(614) .
Las normas civiles aplicables en la especie, establecen con mayor precisión las
diferencias entre el depósito regular e irregular, como subespecies del depósito
voluntario. A saber:
I. El depósito es regular:
A) Cuando la cosa depositada fuese inmueble (615) o mueble no consumible, aunque el
depositante hubiera concedido al depositario el uso de ella (art. 2188 Ver Texto, inc. 1,
C.Civ.). El carácter regular del depósito, en este caso, deriva de que existe la obligación
de restituír la misma cosa, ya que se ha contratado sobre un objeto cierto (616) , pues su
uso no altera el carácter regular del contrato de depósito (617) , y aun cuando en su
forma típica el depositario no puede usar la cosa, en oportunidades el depositante puede
conceder el uso como una forma de compensación al depositario, complementaria -no
exclusiva- de la remuneración que percibe por su tarea específica (618) .
B) Cuando fuese dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las
entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un
bulto sellado o con algún signo que lo distinga (art. 2188 Ver Texto, inc. 2, C.Civ.). La
regla legal especifica la forma de individualizar los objetos que por su propia naturaleza
no se prestan para esa determinación (619) y tiene por fundamento, para considerar
regular el depósito en este caso, que aun cuando las cosas sean consumibles han dejado
de ser fungibles al quedar individualizadas en el saco, caja, etc., cerrada (620) , lo que
pone en evidencia que el depositante no ha querido que tales cosas pasen al dominio del
depositario (621) . A lo que se podría agregar que en rigor el depósito es del saco, la
caja o el bulto de que se trate, y no el dinero o cosas contenidos en ellos.
C) Cuando representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas
consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza (art.
2188 Ver Texto, inc. 3, C.Civ.). También en este supuesto el depósito recae sobre el
título mismo del crédito, y no sobre el dinero que éste representa, puesto que no se
autoriza al depositario para cobrarlo (622) , porque si se lo hubiera autorizado, el dinero
que éste recibe en pago es un bien típicamente fungible y consumible, que haría
irregular el depósito (arg. art. 2189 Ver Texto, inc. 1, C.Civ.) (623) .
D) Cuando representase el título de un derecho real, o un crédito que no sea dinero (art.
2188 Ver Texto, inc. 4, C.Civ.). Corresponde agregar al texto legal "o de cosas
consumibles" (624) , del mismo modo como trae la fuente de la norma; v.gr., el art.
2605, inc. 3, del Esboço de Freitas. Como en los casos anteriores, es necesario tener
muy presente que el objeto del depósito es el título mismo, que por hipótesis no es
fungible, así que ningún motivo existía para cambiar el carácter de regular del depósito
(625) .
JURISPRUDENCIA
La entrega en custodia de cédulas hipotecarias perfectamente individualizadas, por su
carácter de cosas muebles y no consumibles, constituye un contrato de depósito regular
(Cám. Crim. y Correc., JA, 1942-II, 918).
También lo es el depósito de acciones a la orden conjunta de la actora y de la causante
de la sucesión demandada (Cám. Civ. 1ª, LL, 7, 750).
Si el contrato de depósito regular establece que los pagarés depositados en poder del
demandado por el actor y el firmante de dichos documentos, serían entregados el día
que los depositantes lo solicitaren conjuntamente, la oposición del referido firmante a la
entrega del depósito pedido en autos, deja expedita la acción que pudiera corresponderle
al actor para compelerlos a prestar su consentimiento, pero no autoriza el progreso de la
demanda dirigida contra el depositario (Cám. Com., LL, 3, 956).
El depositario de documentos no contrae responsabilidad alguna si no alcanza a obtener
el cobro de los valores (Cám. Com., A, LL, 84, 223).
La prohibición de uso de la cosa dada en depósito no es suficiente para darle el carácter
de regular, puesto que es necesario que se haya observado las precauciones previstas
expresamente por el art. 2188 Ver Texto, inc. 2, C.Civ. (Cám. Civ., ED, 98, 389).
Si la madera vendida fue retirada del puerto y llevada a depósitos de la vendedora, se
tipifica un auténtico contrato de depósito regular (S.T., I, C.C. Santa Fe, J, 20, 189).
La locación de obra encomendada por el dueño del automóvil a un chapista para que lo
pinte obliga subsidiariamente a un depósito regular de cosa mueble que no da al
depositario el uso de la cosa (Cám. Civ., D, JA, 1953-II, 68).
El art. 2217 Ver Texto, C.Civ., se refiere al depósito regular, mas no al irregular de
sumas de dinero (Cám. Apel. Dolores, LL, 43, 74).
II. El depósito es irregular:
A) Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el
depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones
del inc. 2 del artículo anterior, aunque no le concediera tal uso y aunque se lo prohibiere
(art. 2189 Ver Texto, inc. 1, C.Civ.). El fundamento de la regla legal se apoya en que las
cosas consumibles desaparecen y se pierden, para quien las posee con el permiso de
usarla, por la cual la autorización otorgada por el depositante implica que no le interesa
que se destruyan o pierdan, sino que su finalidad es la restitución de igual cantidad,
género y calidad que las que entregó (626) . Concedida la autorización de uso, en forma
expresa, poco importa que el depositante haya entregado las cosas consumibles o el
dinero, en sacos, bultos o cajas cerradas, porque el depósito sigue siendo irregular y el
depositario sólo tiene la obligación de restituír el equivalente (627) . Para el supuesto de
que el depositante no hubiera concedido el uso, pero omitiera entregar las cosas en
sacos, bultos o cajas cerradas (art. 2188 Ver Texto, inc. 2, C.Civ.), existe la presunción
absoluta de que ha concedido el dominio de ellas (628) , pues se confundirán con las del
depositario que las recibe; presunción que rige aun cuando se establezca en el contrato
la prohibición del uso de las cosas depositadas, pues tal prohibición, al ser las cosas
consumibles, no impide la apuntada confusión (629) .
B) Cuando representare créditos de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el
depositante autorizó al depositario para su cobranza (art. 2189 Ver Texto, inc. 2,
C.Civ.). La razón de que el depósito, en este caso, sea considerado irregular radica en
que cobrado el crédito, el dinero que de ello resulta es cosa esencialmente consumible.
Habida cuenta de lo expuesto, se debe señalar que el Código de Comercio consagra una
solución distinta de las hasta aquí reseñadas, disponiendo que el depositario de una
cantidad de dinero no puede usar de ella. Si lo hiciere, son de su cargo todos los
perjuicios que ocurran en la cantidad depositada, aunque provengan de caso fortuito, y
debe pagar al depositante los intereses corrientes (art. 575 Ver Texto, C.Com.). Es decir
que a la luz de la norma mercantil trascrita, el depósito de dinero es regular, pero
prácticamente el resultado es sensiblemente igual, pues no individualizándose los
billetes o monedas, el depositante podría exigir igual cantidad de dinero, y aun cuando
se hubiera efectuado la individualización, carecería de interés jurídico y, por ende, de
acción para exigir precisamente los mismos billetes y monedas (630) .
Relacionado con el depósito de dinero, hemos de comentar aquí la norma que trae el art.
576 Ver Texto, C.Com., al disponer que si el depósito se constituyera con expresión de
la clase de moneda que se entrega al depositario, serán de cuenta del depositante los
aumentos o bajas que sobrevengan en su valor nominal. La regla legal no es más que la
aplicación del principio de que las cosas se deterioran, aumentan o se pierden para su
dueño.
Sólo queda por señalar que la asimilación práctica que acabamos de exponer más arriba,
sobre el depósito de dinero en materia comercial (art. 575 Ver Texto, C.Com.), no es de
aplicación cuando el depósito sea de monedas antiguas, porque ellas, al ser bienes no
fungibles, hacen al depósito regular y el depositario debe restituír las mismas que se
depositaron (631) .
JURISPRUDENCIA
El depósito irregular de una suma de dinero se confunde con el patrimonio del
depositario y da lugar a un derecho creditorio que, aunque contenga plazo, puede ser
exigible por el acreedor en cualquier momento (art. 2217 Ver Texto, C.Civ.) (Cám.
Com., LL, 33, 102).
En principio, el contrato de depósito se celebra en interés del depositante; pero puede no
ser así en el depósito irregular -por ejemplo, de dinero-, pues entonces se presume
concedido al depositario el uso del depósito, salvo prohibición expresa en contrario
(Cám. Civ., F, RED, 4, 498).
La depositaria irregular, si bien condenada a restituír los mismos títulos depositados,
puede restituír otros en la misma cantidad y calidad que los especificados en la
sentencia (Cám. Civ. 2ª, GF, 178, 138).
Habiendo convenido el depositario en devolver los animales que recibía u otros
equivalentes, debió probar ante la demanda del actor la extinción de la obligación, pues
tratándose de un depósito irregular a él correspondía la prueba, que baste para probar la
trasferencia de los animales el hecho de que el actor le hubiese trasferido los boletos de
marca y señal, ya que no estaba obligado a devolver los mismos animales (Cám. Civ.,
2ª, GF, 189, 445).
No procede la compensación respecto de un crédito originado por un depósito irregular
de dinero (art. 824 Ver Texto, C.Civ.), a menos que se trate de la situación prevista por
el art. 2223 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., LL, 33, 102).
Debe prosperar la demanda que persigue la devolución de un depósito irregular de
dinero, aunque hay que descontar de él las sumas devueltas con anterioridad por el
depositario que constan en los recibos que presenta al contestar la demanda, aunque
ellas se refieran a importes de mercaderías, si es lógica la explicación dada en el
responde por el texto de los recibos, y no existe prueba de la actora que la contradiga
(Cám. Paz, IV, GP, 138, 147).
c) Convencional y legal.
La distinción se basamenta según que el depósito tenga por origen un contrato o se
fundamente en una disposición legal. Este último involucra al dispuesto por los jueces,
que necesariamente debe basarse en un precepto legal, siendo erróneo calificarlo de
judicial, como una categoría distinta (632) . Por ello le asiste razón a Lafaille (633)
cuando afirma que la referencia que ha hecho Vélez, en el art. 2186 Ver Texto, C.Civ. más bien de contenido doctrinal que normativo (634) -, siguiendo a la fuente tenida en
cuenta (v.gr., art. 2602 Ver Texto, Esboço), sólo responde a razones históricas, que son
inadecuadas para el derecho actual, pues ya no cabe otra distinción que el depósito
convencional y legal, porque las resoluciones de los jueces al tener que inspirarse en la
ley, hace que no exista, propiamente, depósito judicial que no sea al mismo tiempo un
depósito legal (635) .
26. CARACTERES.
El contrato de depósito, según nuestro derecho positivo, es: a) real; b) no formal; c) de
ejecución continuada; d) bilateral; y e) oneroso. Mientras los tres primeros son
caracteres comunes al depósito civil y al comercial, los dos restantes son propios de este
último.
a) Real. La promesa de depósito.
I. En nuestro derecho, según las normas que rigen el contrato de depósito, éste es un
típico contrato real (arts. 1141 Ver Texto, 1142, 2190 Ver Texto y 2239 Ver Texto,
C.Civ.). Es decir que la entrega de la cosa objeto del depósito es esencial para su
perfeccionamiento, sea ella real o ficta (636) , como ocurre cuando el depositario tiene
la cosa en su poder por otro título.
II. La doctrina está de acuerdo en sostener que la promesa de contrato de depósito
comercial y, por tanto, oneroso, no tiene efectos vinculantes para las partes que permita
a uno exigir al otro la entrega de la cosa prometida en depósito, ya que sin la tradición
no se ha perfeccionado el contrato. Sin embargo, nada impide reclamar del incumplidor
una indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de la
promesa efectuada. Si bien en materia civil, tal indemnización sería solamente por el
interés de la parte damnificada, siendo el depósito comercial, por esencia, oneroso,
corresponde en ese caso indemnización plena de los daños y perjuicios sufridos, como
responsabilidad precontractual por ejercicio abusivo de la facultad de no contratar (arg.
arts. 1071 Ver Texto y 1197 Ver Texto, C.Civ.) (637) .
JURISPRUDENCIA
Es menester que el depósito lo haga el propietario de la cosa o con su consentimiento,
expreso o tácito, y que medie tradición de la cosa depositada (Cám. Com., LL, 47, 62).
En nuestro derecho, para que exista depósito no basta el consentimiento de las partes,
sino que es necesaria la entrega real del bien al depositario (Cám. 1ª, II, La Plata, LL,
65, 517).
La ley (art. 2190 Ver Texto, C.Civ.) es terminante al calificar al depósito como
"contrato real" (Cám. Com., D, LL, 1983-C, 6, con nota de E. I. Highton; Cám. Civ., D,
ED, 87, 410), y no se juzga concluído sino con la entrega o tradición de la cosa (art.
2190 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., A, LL, 1986-C, 112).
Quien recibe ganado a pastoreo en su campo "y se obliga a su cuidado" debe ser
reputado como depositario regular, con las responsabilidades correspondientes. Pero es
preciso para ello que se hubiese operado la tradición de los animales al presunto
depositario, ya que sin tradición no hay depósito, pues éste es un contrato real (Cám. 1ª
C.C. Bahía Blanca, RED, 11, 338).
Si se trata de una promesa de depósito irregular, no puede, por su propia naturaleza,
crear obligación alguna a cargo del posible depositante (Cám. Civ., A, LL, 94, 681).
Por ser el depósito civil gratuito en su esencia y de carácter real, el posible depositario
no tiene acción para forzar su constitución, porque "no se juzgará concluído sin la
tradición de la cosa depositada" (art. 2190 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., A, JA, 1959III, 439).
b) No formal.
La concertación del contrato de depósito no está sujeta a ninguna formalidad particular
(art. 2200 Ver Texto, C.Civ.); por tanto, se puede constituír por instrumento público o
privado y hasta verbalmente (638) . En materia comercial, del mismo modo que la
comisión (639) , puede constituírse expresa o tácitamente (arg. arts. 238 Ver Texto y
574 Ver Texto, C.Com.), bastando, pues, con el hecho de que el depositario reciba la
cosa sin realizar ninguna observación (640) .
JURISPRUDENCIA
Cuando el art. 2186 Ver Texto, C.Civ., establece que "no habrá depósito sin contrato",
da a comprender con ello que el contrato es el único medio de establecer las
obligaciones convenidas y su cumplimiento, aun cuando no es necesaria forma
particular alguna para su validez (Cám. Paz, II, LL, 25, 925).
El depósito es un contrato no solemne, al punto de que no requiere documento privado,
pues puede derivar de base verbal (Cám. Com., D, LL, 1983-C, 6, con nota de E. I.
Highton).
La validez del contrato de depósito no está sujeta a la observancia de ninguna forma
particular (art. 2200 Ver Texto) (Cám. Civ., B, ED, 45, 671).
c) De ejecución continuada.
Siendo que el deber esencial del depositario de custodia y conservación de la cosa
recibida en depósito es permanente, las obligaciones que derivan de ello son de
ejecución continuada. Al ser esencial, en el depósito comercial, su onerosidad, resultan
aplicables las normas que permiten su resolución por excesiva onerosidad (art. 1198 Ver
Texto, C.Civ.), y a pesar de que el plazo en este contrato que estamos estudiando es
siempre establecido en favor del depositante (641) y, por tanto, éste puede exigir la
restitución de la cosa depositada antes que se cumpla el término pactado (art. 2217 Ver
Texto, C.Civ.), si tal conducta produce un daño al depositario, éste tendrá derecho a
indemnización del interés negativo que le produzca la actitud intempestiva del
depositante (642) .
d) Bilateral.
El contrato de depósito mercantil es bilateral, pues engendra obligaciones para ambas
partes: para el depositario, entre otras (643) , guardar, conservar y restituír la cosa; para
el depositante, pagar la retribución, esté o no estipulada (art. 573 Ver Texto, C.Com.).
Frente a ello, el contrato de depósito civil es unilateral, dado su carácter gratuito (arts.
2182 Ver Texto y 2183, C.Civ.) (644) .
e) Oneroso.
Como quedó expuesto supra, mientras el contrato de depósito civil es gratuito (art. 2182
Ver Texto, C.Civ.), el comercial es esencialmente oneroso (arg. art. 573 Ver Texto,
C.Com.), y ello es así aun cuando sea el Código Civil el cuerpo normativo que regule el
supuesto fáctico, como ocurre con el contrato de hospedaje (art. 2227 Ver Texto,
C.Civ.), que siendo un acto objetivo de comercio (art. 8 Ver Texto, incs. 1 y 5, C.Com.),
tiene contraprestaciones recíprocas; v.gr., el deber de custodia y conservación del
posadero y el de pagar la remuneración del pasajero (645) .
JURISPRUDENCIA
La falta de convenio sobre retribución del depositante no excluye la existencia del
depósito comercial (Cám. Com., GF, 182, 299).
En el derecho moderno el depósito difiere sensiblemente del antiguo, el título oneroso
ha desplazado al título gratuito (Cám. Civ., F, LL, 110, 143).
Si un comerciante entrega a otro objetos para su guarda, se debe considerar que existe
un contrato de depósito comercial, porque entre comerciantes sus actos no se presumen
gratuitos (Cám. Com., LL, 2, 333).
Es un rasgo propio del depósito comercial la percepción de una remuneración por parte
del depositario, la cual puede ser estipulada en el contrato, o establecida por el uso del
lugar, o determinada por arbitradores. Cuando no existe comisión no hay depósito
mercantil (Cám. 1ª C.C. Córdoba, BJC, IV, 437).
Si el contrato de garaje es oneroso, se lo considera comercial (art. 573 Ver Texto,
C.Com.) (Cám. Civ., C, ED, 94, 623).
El pago de un precio cierto y en dinero por la custodia del automóvil colocado en una
playa de estacionamiento, no hace perder el verdadero carácter de contrato de depósito
(Cám. Civ., E, ED, 53, 302), de carácter típicamente mercantil (Cám. Civ., F, LL, 1977D, 451).
La obligación contraída por el tallerista como depositario al recibir un automóvil para su
revisión es remunerada; por tanto, responde de toda culpa apreciada conforme a los
principios generales en la materia (Cám. Civ., A, ED, 98, 389).
27. CONSENTIMIENTO.
En principio se aplican las reglas generales sobre la formación de los contratos (646) ,
razón por la cual habrá inexistencia de consentimiento si una de las partes entiende
recibir la cosa en préstamo y la otra entrega en concepto de depósito (647) .
Sin embargo, dada la naturaleza del contrato que nos ocupa, Vélez Sarsfield, siguiendo
las enseñanzas de Troplong (648) y Pont (649) , en el art. 2184 Ver Texto, C.Civ. -cuya
fuente es el art. 2216, C. Civ. Chile-, admitió la validez del depósito aunque mediare
error respecto de la persona o de la cosa.
Siendo que la mencionada norma civil vigente en nuestro país, a la vez que es una
excepción a los principios generales, trae en su parte final -con técnica opinable- los
supuestos en los cuales la excepción puede no aplicarse (650) , corresponde puntualizar:
a) Que la identidad de las partes contratantes no es un elemento determinante del
contrato, por lo cual el error sobre ella no es esencial, que determine la nulidad o
anulación del depósito. En ese aspecto la doctrina desde mucho tiempo atrás así lo ha
entendido: "Si yo he dado una cosa a guardar a Pedro, que tomé por Pablo, el contrato
no será menos válido, y aquel que ha recibido de mí la cosa para guardármela, no estará
menos obligado a entregármela aunque lo haya tomado por otro: pues no es tanto la
persona Pablo, a quien creía, por error, dar la cosa a guardar, que tuve la voluntad de
obligar a entregármela, sino a aquel a quien efectivamente la he dado, sea quien fuere,
sea que fuese Pablo, sea que fuese Pedro u otro" (651) .
b) Tampoco vicia el consentimiento el error sobre la sustancia, calidad o cantidad de la
cosa depositada, pues lo que forma el objeto del contrato no es lo que uno o el otro ha
entendido dar o recibir, sino lo que efectivamente ha dado o recibido (652) .
c) Sin embargo, y aun cuando la regla legal establezca que no se trata de errores
esenciales, sucedido alguno de los supuestos enunciados, es evidente que las
condiciones normales de la convención han quedado modificadas, razón por la cual, en
su segunda parte, otorga al depositario el derecho potestativo de hacer cesar el depósito
(653) cuando: I) haya padecido de error respecto de la persona del depositante (art. 2184
Ver Texto, 2º párr., C.Civ.). A ello hay que apuntar que si bien la norma no menciona
que el depositante tenga esa potestad, ella está concedida de modo indirecto por el art.
2217 Ver Texto, C.Civ., que le permite hacer cesar el depósito unilateralmente, aun
antes del término estipulado (654) . En este caso, tratándose del depósito comercial, que
es esencialmente oneroso (art. 573 Ver Texto, C.Com.), si el ejercicio del derecho
potestativo es abusivo y produce un daño, deberá ser indemnizado (arg. art. 1071 Ver
Texto, C.Civ.) (655) . II) el depositario hubiera padecido de error en la cosa depositada
que no le haya permitido descubrir que ella le causa algún peligro (art. 2184 Ver Texto,
in fine, C.Civ.) o le pudiera causar algún perjuicio que no hubiese sido posible de
determinar al tiempo de la concertación del contrato (656) .
d) La prueba del error queda a cargo de quien lo invoque (657) , existiendo amplitud de
medios probatorios, dado que se trata de la alegación de simples hechos (arg. arts. 208
Ver Texto y ss., C.Com.) (658) .
JURISPRUDENCIA
Se ha considerado configurado el contrato de depósito cuando las partes al contratar
tuvieron en mira no sólo el alquiler de un espacio, sino también el almacenaje de los
productos remitidos, pues ello impone el deber de custodia y restitución de éstos (Cám.
Com., C, ED, 92, 271).
Si el demandado autorizó a la actora a guardar monedas de oro en su caja fuerte, es
natural concluír que prestó su consentimiento para configurar el contrato de depósito
(Cám. Civ., D, ED, 87, 410).
Corresponde asimilar la situación de las mercaderías en el lapso comprendido entre la
"descarga" y la "entrega", al contrato de depósito, estableciéndose el consentimiento
entre el responsable del buque y la Administración General de Puertos (Cám. Fed. C. y
C., II, ED, 92, 429).
En los embalajes internacionales existe también depósito momentáneo de los muebles
en tránsito, por lo cual es de estricta aplicación lo normado por el art. 247 Ver Texto,
C.Com. (Cám. Com., C, ED, 53, 484).
La permanencia de la carga en vagones de ferrocarril mediante el pago de la
correspondiente estadía, luego de concluído el contrato de trasporte, configura un
depósito oneroso conforme al art. 572 Ver Texto, C.Com. (Cám. Fed. C. y C., I, ED, 91,
152).
Si el depositario envió un telegrama modificando el precio del depósito, y éste fue
rechazado, no se puede hablar de consentimiento por parte del depositante, ya que la
sola voluntad unilateral de una de las partes no puede hacer variar el precio (Cám.
Com., C, ED, 29, 192).
El consentimiento prestado configura un contrato de comodato, y no de depósito, si la
relación jurídica nacida resulta de la entrega por una de las partes de una máquina
calculadora a fin de que, una vez probada por la otra parte, se concrete una operación de
venta (Cám. Com., C, ED, 68, 137).
No constituye un depósito, ni una locación, sino una compraventa mercantil (art. 450
Ver Texto, C.Com.), el contrato cuyo consentimiento versó sobre que el precio de la
mercadería se pagara a plazo, otorgándose al adquirente el uso y goce de la cosa,
aunque postergándose la trasmisión de la propiedad hasta el cumplimiento del pago
total de las cuotas y previéndose la caducidad de los plazos acordados por falta de pago
en término (Cám. Com., D, ED, 53, 482).
El hecho de que el jugador de golf entregara al "caddie" que lo atendía un reloj para que
lo pusiera en la bolsa de palos, y evitar dañarlo, no configura el consentimiento
necesario para que haya contrato de depósito, y, por tanto, no convierte al "caddie" en
depositario, tenedor o usuario de la bolsa y de su contenido, que permanece en todo
momento bajo el poder y disposición del jugador (Cám. Civ., D, ED, 64, 251).
(579) Desde antiguo en doctrina se ha exigido la esencialidad del deber de custodia,
para admitir la existencia del contrato de depósito. Así: Pothier, Traité du contrat de
depót, nº 1, Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1053; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº
1168; Bolaffio, Parte general, en Derecho comercial, dirigido por Bolaffio, Rocco y
Vivante, I, nº 80; Segovia, I, 598, nº 31; Salvat y Acuña Anzorena, III, nº 2372 y n. 23;
Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 639.
(580) Comp.: Salvat, III, nº 2375.
(581) Comp. con Obarrio, I, nº 80; Segovia, II, ns. 1959 y 1960; Malagarriga, III, nº
369; Castillo, II, nº 257; Rivarola, III, nº 808.
(582) V. capítulo II, nº 20, de este volumen.
(583) V. t. I, 219.
(584) V. t. I, 74 y 214.
(585) Fernández, II, 607.
(586) Cám. Com., JA, 64, 279, y LL, 12, 384.
(587) V. t. III-A, 148.
(588) Ver y ampliar: t. I, 158 y 167.
(589) Castillo, II, nº 258.
(590) Conf.: Malagarriga, III, nº 372.
(591) V. t. III-A, 159 y 262.
(592) V. nº 26, letra d, de este capítulo.
(593) V. t. II, 519.
(594) Conf.: Segovia, II, n. 1964.
(595) Conf.: Rivarola, III, nº 810.
(596) V. t. I, nos. 5 y ss.
(597) V. t. I, nº 14.
(598) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 83.
(599) Conf.: Zavala Rodríguez, III, 289; Rivarola, IV, 201. Contra: Cámara, Prenda con
registro o hipoteca mobiliaria, Bs. As., 1964; y Castillo, III, 106, quienes consideran
que es derogatoria de la anterior.
(600) V. t. II, 521.
(601) Conf.: Siburu, II, nº 307; Castillo, I, nº 112; Malagarriga, I, nº 38; Trat., I, 79;
Satanowsky, II, nº 98; Zavala Rodríguez, I, nº 92; Fontanarrosa, nº 146.
(602) Conf.: Satanowsky, lug. cit.; Malagarriga, Trat., I, 77; Segovia, I, n. 49; Obarrio,
I, nº 8.
(603) Conf.: Vivante, I, nº 75; Bolaffio, I, nº 84; Satanowsky, II, nº 98.
(604) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nos. 1013 y 1025; Planiol, Ripert y Savatier,
XI, nº 1171; Machado, VI, 19.
(605) V. t. III-A, 34. Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1026; Lafaille, III, nº 285.
(606) Conf.: Lafaille, lug. cit.
(607) Conf.: Spota, VIII, 381.
(608) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
658.
(609) Conf.: Llerena, VI, 493.
(610) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1184; Machado, VI, 79; Llerena, lug. cit.;
Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2456, n. 86d.
(611) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1184 bis; Salvat, III, nº 2456; Borda,
Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 658.
(612) Conf.: Spota, VIII, 381.
(613) Conf.: Bolaffio, I, nº 79.
(614) Conf.: Dalmartello y Portale, Deposito (Diritto vigente), en Enc. del diritto, XII,
270, nº 31.
(615) Como se comprende, según nuestro derecho positivo, los inmuebles en ningún
caso pueden constituír género mercantil (art. 8 Ver Texto, inc. 1, C.Com.). V. t. I, 231.
(616) Conf.: Lafaille, III, nº 286.
(617) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
631.
(618) Comp. con Salvat, III, nº 2386.
(619) Conf.: Lafaille, III, nº 286.
(620) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
632.
(621) Conf.: Salvat, III, nº 2386. Contra: Acuña Anzorena, en lug. cit., n. 20a: Sólo
indica que se ha querido mantener el secreto del depósito y nada más.
(622) Conf.: Lafaille, III, nº 286; Salvat, III, nº 2386, 3º.
(623) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
632.
(624) Conf.: Segovia, Código Civil, I, 595, n. 11; Machado, VI, 22.
(625) Conf.: Salvat, III, nº 2386, 4º; Lafaille, lug. cit.
(626) Conf.: Spota, VIII, 382.
(627) Conf.: Llerena, VI, 450; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs.
As., 1969, II, 632.
(628) Conf.: Segovia, I, 595, n. 12.
(629) Conf.: Salvat, III, nº 2387, 1º. Comp. con Spota, VIII, 382: Cabe tener en cuenta
que el depositario procede, al usar la cosa, como dueño de ella. Por ello sufre el riesgo
que recae sobre la cosa (arg. art. 1915 Ver Texto, Adde: arts. 613 Ver Texto y 615 Ver
Texto, C.Civ.).
(630) Contra: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
632.
(631) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
632.
(632) Como lo hace Salvat, III, nº 2377.
(633) Lafaille, III, nº 280.
(634) Conf.: Spota, VIII, 379.
(635) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, lug. cit., n. 6c.
(636) Conf.: Laurent, XXVII, nº 70; Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1017; Planiol,
Ripert y Savatier, XI, nº 1167; Enneccerus y Lehmann, II, 2, nº 166; Messineo, V, nº
149; Salvat, III, nº 2376, 3º; Spota, VIII, 372.
(637) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1016; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nos.
1026 y 1167; Enneccerus y Lehmann, II, 2, nº 166, n. 2; Machado, VI, 13; Salvat, III, nº
2376, 3º; Spota, VIII, 377; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs.
As., 1969, II, 631.
(638) Conf.: Salvat, III, nº 2045; Spota, VIII, 374; Borda, Tratado de derecho civil
argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 633.
(639) V. t. III-A, 262.
(640) Conf.: Castillo, II, nº 259; Zavala Rodríguez, III, nº 92.
(641) Conf.: Salvat, III, nº 2438; Lafaille, III, nº 295.
(642) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
650. Comp. con Spota, VIII, 375.
(643) V. nº 33 de este capítulo.
(644) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1018; Salvat, III, nº 2376, 1º; Lafaille, III,
nº 276; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 626.
(645) Conf.: Spota, VIII, 374: Nos hallamos ante un contrato de depósito regulado por
el Código Civil y que es oneroso y bilateral, aun cuando, en realidad, se trate de materia
mercantil.
(646) V. t. III-A, 36. Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1026; Planiol, Ripert y
Savatier, XI, nº 1172; Salvat, III, nº 2392; Lafaille, III, nº 277; Borda, Tratado de
derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 635.
(647) Troplong, nº 36; Pont, I, nº 396; Pothier, nº 15.
(648) Troplong, nos. 37 y 38.
(649) Pont, I, nos. 397 y ss.
(650) Art. 2184 Ver Texto, C.Civ.: "El error acerca de la identidad personal de uno o
del otro contratante, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada
no invalida el contrato. El depositario, sin embargo, habiendo padecido error respecto
de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le
causa algún peligro, podrá restituír inmediatamente el depósito".
(651) Pothier, nº 16. Conf.: Salvat, III, nº 2393, 1º.
(652) Pont, I, nº 397. Conf.: Troplong, nº 37; Pothier, nº 16; Salvat, III, nº 2393, 2º.
(653) Conf.: Spota, VIII, 378.
(654) Conf.: Troplong, nº 38; Pont, I, nº 398; Segovia, I, 594, n. 5; Lafaille, III, nº 277.
(655) Conf.: Spota, VIII, 378.
(656) Conf.: Pont, I, nº 397; Machado, VI, 15.
(657) Conf.: Salvat, III, nº 2394. Comp. con Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 637: El depositante que alega que el depositario conocía el
peligro, debe probarlo.
(658) Conf.: Salvat, III, nº 2394.
28. CAPACIDAD.
Para la validez del contrato de depósito voluntario se exige que tanto el depositante
como el depositario tengan capacidad para contratar (art. 2192 Ver Texto, C.Civ.),
razón por la cual remitimos al lector al lugar donde hemos tratado el tema con
detenimiento (659) . Sin embargo:
a) Si una persona capaz de contratar acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda
sujeta a todas las obligaciones del verdadero depositario, y puede ser perseguida por los
derechos del depositante y por sus obligaciones como depositario, por el tutor, curador o
administrador de los bienes de la persona que hizo el depósito, o por ésta misma si llega
a tener capacidad (art. 2193 Ver Texto, C.Civ.). Es decir que si el depositante es el
incapaz, el depósito es válido respecto del depositario capaz, quien no puede pedir la
nulidad del contrato (art. 1049 Ver Texto, C.Civ.), quedando sujeto al deber de custodia
y conservación, la obligación de restituír, etc.
Tanto el representante del incapaz o éste si recuperara su capacidad, tienen la
alternativa: I) de exigir el cumplimiento del contrato de parte del depositario capaz,
quedando obligado a los deberes que surgen de él; v.gr., retribución, reembolso de
gastos, indemnización de perjuicios (660) ; II) o pedir la nulidad del contrato,
sustrayéndose así a las obligaciones que él le imponía si fuere válido (art. 2196 Ver
Texto, 1er. párr., C.Civ.). Empero, siempre quedará sometido a la acción de los gestores
de negocios (art. 2196 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.) (661) ; todo ello, sin perjuicio de
aplicar el principio del enriquecimiento sin causa (art. 1165 Ver Texto y arg. art. 2194
Ver Texto, C.Civ.), pues sería injusto que recibiera beneficios sin resarcir a quien se los
ha producido (662) .
b) En el supuesto de que el depósito hubiera sido hecho por una persona capaz, en otra
que no lo sea, el depositante sólo tendrá acción a reivindicar la cosa depositada mientras
existe en poder del depositario, y el derecho a cobrar al incapaz todo aquello con que se
hubiese enriquecido por el depósito (art. 2194 Ver Texto, C.Civ.).
A la norma legal trascrita debemos apuntar que: I) se afirma por parte de la doctrina que
la acción es reivindicatoria, pues no se funda en el contrato de depósito, que por
hipótesis es nulo, sino en el derecho de propiedad sobre la cosa, pues no ha habido
pérdida de la posesión (arg. art. 2758 Ver Texto, C.Civ.) (663) ; II) asimismo, siguiendo
las enseñanzas de Aubry y Rau (664) al criticar el art. 1926, C.Civ. francés, se ha
sostenido que sólo se trata de una acción personal de restitución de la cosa fundada en la
nulidad del contrato de depósito (665) , ratificando la posición en el hecho de que tanto
el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1889 Ver Texto) como la Comisión Reformadora, en
el art. 1163 Ver Texto, C.Civ., de su proyecto, han reemplazado la expresión
"reivindicar" por la de "restitución de la cosa entregada" (666) ; III) debe entenderse, en
nuestro concepto, que procede la acción de reivindicación o restitución de la cosa
entregada, si ésta se halla en poder del depositario, y la acción in rem verso si la cosa ha
sido enajenada a un tercero de buena fe, pues la primera no procederá contra éste (arg.
arts. 2412 Ver Texto y 2767 Ver Texto, C.Civ.) (667) .
c) La persona incapaz, que ha aceptado un depósito de otra persona capaz o incapaz,
puede, cuando fuese demandada por pérdidas e intereses originados por no haber puesto
los cuidados convenientes para la conservación de la cosa depositada, repeler la
demanda por nulidad del contrato; pero no puede invocar su incapacidad para sustraerse
a la acción de restitución de la cosa depositada (art. 2195 Ver Texto, C.Civ.). Es decir
que la regla legal trascrita no distingue, en la aplicación de los principios expuestos más
arriba, cuando frente al depositario incapaz el depositante es capaz o incapaz, ya que
aquél tiene los mismos derechos en uno y en otro caso, porque no existe razón para que
el depositario incapaz quede obligado de modo distinto que uno que fuera capaz (668) .
d) Las reglas consideradas en los apartados anteriores sufren explicable derogación;
según el art. 2228 Ver Texto: El depósito necesario por ocasión de peligro o de fuerza
mayor puede hacerse en personas adultas aunque incapaces por derecho, y éstas
responden del depósito, aunque no estén autorizadas por sus representantes para
recibirlo.
Corresponde señalar, aquí, que para que exista depósito necesario es primordial que el
depositante tenga la disyuntiva de perder la cosa o de optar por depositarla en poder del
primero que se le presente, porque si lo hace únicamente para ahorrar un gasto o evitar
una molestia, el depósito será voluntario, salvo el que se realiza en los hoteles o
posadas, que también responde a una necesidad (669) .
Asimismo, hay que evidenciar que la expresión "incapaces por derecho" que trae el
precepto considerado, debe ser interpretado como incapaces de hecho a los que, en
rigor, se refiere la norma (670) , y entre éstos, a los que tienen discernimiento para actos
lícitos (arg. art. 921 Ver Texto, C.Civ.), es decir, que por natural implicancia quedan
excluídos los menores impúberes y los dementes (671) .
29. CARÁCTER DE PROPIETARIO DEL DEPOSITANTE.
Consideramos a continuación los preceptos que trae el ordenamiento positivo, según
que quien haga el depósito sea o no propietario de la cosa depositada.
a) El principio es que sólo puede realizar el depósito el propietario de la cosa u otra
persona que lo realice con su consentimiento, expreso o tácito (art. 2197 Ver Texto,
C.Civ.); en tal caso, este último actúa como mandatario de aquél (arg. arts. 1873 Ver
Texto a 1878, C.Civ.) (672) .
b) Sin embargo, el depósito es válido entre depositante y depositario, aunque el primero
no sea, en realidad, el propietario (art. 2198 Ver Texto, C.Civ.); por tanto, quien recibió
una cosa en carácter de depositario no puede eludir sus obligaciones, por la
circunstancia de que el depositante no invista la calidad de propietario (art. 2215 Ver
Texto, C.Civ.).
c) Cuando el depositario sabía que la cosa no pertenecía al depositante, no puede ejercer
contra el propietario ninguna acción por el depósito, ni puede retener la cosa depositada
en pago de los desembolsos que hubiera hecho (art. 2199 Ver Texto, C.Civ.). Es decir,
que si bien el contrato no puede invocarse contra el propietario de la cosa, el depositario
puede reclamarle los gastos útiles efectuados en beneficio de los efectos depositados
(arg. arts. 2297 Ver Texto y 2298, C.Civ.) (673) .
d) Si el depositario llega a descubrir que la cosa depositada ha sido hurtada, y quién es
su dueño, debe hacer saber a éste el depósito para que lo reclame en un corto término. Si
el dueño no lo hiciere así, el depositario debe entregar el depósito al depositante (art.
2215 Ver Texto, C.Civ.).
El texto legal trascrito merece las siguientes consideraciones: I) Deben asimilarse las
cosas hurtadas a las robadas y a las perdidas (arg. arts. 1612 Ver Texto, 2277 Ver Texto,
2279 Ver Texto, 2412 Ver Texto y 2539 Ver Texto, C.Civ.) (674) . II) Si el depositario
conoce que la cosa es robada, pero ignora quién es el dueño, corresponde que ponga en
conocimiento de las autoridades el hecho, para no ser pasible del delito de
encubrimiento (675) . III) Al propietario de la cosa le basta con notificar que es el dueño
y que la cosa le ha sido hurtada, robada o que la perdió, para que no pueda procederse a
la restitución de ella al depositante (676) . IV) La regla legal no fija un plazo
determinado para que el propietario efectúe el pedido de restitución, temperamento
criticable, pues hubiera sido preferible fijarlo de modo análogo a como lo han hecho
otros códigos; v.gr., mejicano, 8 días (art. 2524); italiano, 10 días (art. 1778); portugués,
15 días (art. 1442); español, 30 días (art. 1771); por lo que a la luz de nuestro derecho
positivo, en caso de controversia en cuanto a su extensión, ello debe ser resuelto por el
juez (677) . V) La acción que deduzca el propietario de la cosa debe dirigirse contra el
depositante, con notificación de la litis al depositario (678) . VI) El depositario de la
cosa hurtada, robada o perdida una vez entablado el pleito, se libera de responsabilidad
consignándola a la orden del juez interviniente (679) .
JURISPRUDENCIA
Es menester que el depósito lo haga el propietario de la cosa o por otro con su
consentimiento, expreso o tácito (Cám. Com., GF, 188, 352).
Cuando un sujeto deposita un bien, se presume que actúa por el dueño de la cosa (art.
2197 Ver Texto, C.Civ.), y tal suposición, que no es psicológica, sino legal, integra el
contrato de depósito (Cám. Com., D, ED, 89, 654).
La presunción de propiedad que el art. 2211 Ver Texto, C.Civ., establece a favor de
aquel a cuyo nombre se hizo el depósito, puede ser desvirtuada por prueba en contrario.
Pero tal prueba no puede consistir en las cartas que aquél y el tercerista dirigieron al
banco que hizo materialmente el depósito, reconociéndole derecho de dominio sobre los
títulos depositados y embargados en estos autos por el ejecutante (SCBA, DJBA, 1942I, 249).
El garajista está obligado, en virtud del contrato de garaje, a devolver el automotor,
recibido en depósito, en la forma que le fue entregado, sin importar si quien le entregó
el rodado era su dueño o su mero tenedor (Cám. Com., B, LL, 1985-D, 615).
Aun tratándose de un contrato atípico, el de garaje, el régimen al supuesto en que se
demanda por el cobro de precio por la guarda del vehículo es el relativo al depósito. Si
bien el art. 2197 Ver Texto, C.Civ., establece que el depósito no puede ser hecho sino
por el propietario de la cosa o por otro con su consentimiento expreso o tácito, ello no
implica que si el propietario no lo ha consentido, el depósito hecho por un tercero lo
obligue. Tal conclusión resulta del art. 2198 Ver Texto, C.Civ., al disponer que el
depósito hecho por el poseedor de la cosa es válido entre depositante y depositario. De
allí que si lo que se reclama en autos es el precio del depósito fundado en la relación
contractual entre depositante y depositario, no puede ser condenado al pago el
propietario del automotor a quien el contrato no es oponible, por no haber sido parte de
él (art. 1197 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., A, LL, 1983-C, 468).
El depositario está obligado a restituír la misma cosa depositada al depositante, sin que
pueda exigir que éste pruebe ser suya la cosa depositada (Cám. Civ., F, ED, 47, 822).
(659) V. t. III-A, 5 y ss.
(660) V. nº 35 de este capítulo.
(661) Aubry y Rau, VI, 129. Conf.: Salvat, III, nº 2397; Borda, Tratado de derecho civil
argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 634. Comp. con Pont, I, nº 418; Laurent, XXVII,
nº 84; Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1032; Segovia, Código Civil, I, 597, nº 26,
quienes sostienen que la acción que le corresponde al depositario no es la de negotiorum
gestorum, sino la de in rem verso.
(662) Conf.: Lafaille, III, nº 288; Spota, VIII, 385.
(663) Así, Salvat, III, nº 2398. Comp. con Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 634.
(664) Aubry y Rau, VI, 129.
(665) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2398, n. 29a; Spota, VIII, 385.
(666) Conf.: Acuña Anzorena, lug. cit. y Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 634.
(667) Conf.: Puig Peña, IV, vol. 2, 426: Si el incapaz es el depositario ya no tiene el
depositante, lógicamente, tanta protección jurídica. Por eso se distingue según que la
cosa obre o no en poder del depositario. Si obra en su poder, aquél "tendrá acción para
reivindicar la cosa depositada" (art. 1765, C.Civ. español); lo cual es justo, pues no ha
perdido la propiedad de la cosa. Si ésta no obra ya en poder del depositario, sólo podrá
pedir el deponente que éste le pague la cantidad en que se hubiese enriquecido con la
cosa o con el precio (art. 1765, in fine, C. cit.). Se concede sólo, pues, aquí una actio in
rem verso contra el depositario, pues éste no debe enriquecerse en perjuicio de tercero.
(668) Conf.: Troplong, nº 59; Pont, I, nº 421; Aubry y Rau, VI, 129; Acuña Anzorena,
en Salvat, III, nº 2400, n. 34b; Spota, VIII, 386; Borda, Tratado de derecho civil
argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 635.
(669) V. nº 33, letra c, de este capítulo. Conf.: Llerena, VI, 493.
(670) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
659.
(671) Conf.: Salvat, III, nº 2457; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1969, II, 659.
(672) Conf.: Salvat, III, nº 2401.
(673) Conf.: Laurent, XXVII, nº 82; Salvat, III, nº 2402.
(674) Conf.: Segovia, Código Civil, I, 602, n. 54; Machado, VI, 60; Lafaille, III, nº 295;
Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2435, n. 55d; Borda, Tratado de derecho civil
argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 648. Contra: Salvat, lug. cit.; Llerena, VII, 477.
(675) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
648.
(676) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1179.
(677) Conf.: Salvat, III, nº 2436; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1969, II, 649: Entendemos que hasta un término aproximado de 15 días,
suficiente para iniciar la acción.
(678) Conf.: Salvat, lug. cit.
(679) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
649.
30. OBJETO.
Sólo las cosas muebles pueden ser objeto del depósito comercial, dado que debe tener
por finalidad o por origen un acto de comercio (680) , y según nuestro derecho positivo
los inmuebles en ningún caso pueden constituír género mercantil (art. 8 Ver Texto, inc.
1, C.Com.) (681) .
El depósito civil, al contrario, puede tener por objeto una cosa inmueble (art. 2182 Ver
Texto, C.Civ.).
(680) V. nº 24, b, ap. I, letra B, de este capítulo.
(681) V. t. I, 226 y ss.
31. PRUEBA.
Si bien, como quedó expresado (682) , el depósito puede constituírse sin tener que
observar ninguna formalidad especial (arg. art. 2200 Ver Texto, C.Civ.), no puede ser
probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa depositada no llegare sino hasta
doscientos pesos (art. 2201 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). Es decir que se aplican las
normas generales en la materia (683) . De lo que se sigue que si bien está vedada la
prueba de testigos, cuando excede el monto legal, si existe principio de prueba por
escrito, se admiten todos los medios probatorios para acreditar la existencia del depósito
(arts. 1191 Ver Texto, 1192 y 1193, C.Civ.) (684) .
Debe entenderse que con la presentación del ticket que se entrega en los guardarropas se
debe tener por probada la existencia del depósito (685) , a partir de lo cual, quien invoca
el contrato tiene amplitud de medios probatorios para acreditar en qué consistió la cosa
depositada (686) .
Si el depósito excediera el monto legal mencionado y no constare por escrito, el que es
demandado como depositario debe ser creído sobre su declaración, tanto sobre el hecho
del depósito como sobre la identidad de la cosa y restitución de ella (art. 2201 Ver
Texto, 2º párr., C.Civ.). La regla viene a ratificar que lo que se excluye es sólo la prueba
de testigos, pero no la confesión, ni el juramento (687) . Asimismo, determina que la
confesión del depositario es indivisible, considerando que no habiéndose otorgado
documento escrito del hecho del depósito, el depositario no podía exigirlo del hecho de
la restitución de la cosa (688) .
Para el depósito necesario no existe la apuntada restricción, pues se admite toda clase de
pruebas (art. 2238 Ver Texto, C.Civ.). Aun más, según el art. 2239 Ver Texto, C.Civ.,
tal depósito se verifica por la sola introducción de los efectos en el establecimiento,
"aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o a sus dependientes, y
aunque ellos (los viajeros) tengan la llave de las piezas donde se hallan los efectos", con
la salvedad de que si el viajero trajese consigo efectos de gran valor, de aquellos que
regularmente no se llevan consigo, debe hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si
se lo exige (art. 2235 Ver Texto, C.Civ.).
Jurisprudencia.
El contrato de depósito, si bien no está sometido a formalidades particulares,
excediendo de $ 200, en virtud de lo dispuesto por el art. 2201 Ver Texto, C.Civ., no
puede ser probado por testigos (Cám. Paz, II, LL, 25, 925).
El art. 2201 Ver Texto, C.Civ., ha reproducido, en su primera parte, el texto del art.
1193 Ver Texto del mismo cuerpo legal. En lo que se refiere a la segunda parte -es
decir, si el contrato de depósito excede de $ 200 y no consta por escrito-, es evidente
que en su interpretación deben aplicarse las normas de los arts. 1191 Ver Texto y 1192,
que regulan los casos en que existe imposibilidad de obtener prueba de esa naturaleza y
los alcances de lo que se debe entender por "principio de prueba por escrito" (Cám.
Civ., F, JA, 1959-III, 449).
Si lo que se controvierte en definitiva en un juicio es la existencia de un depósito por un
monto superior a la suma de $ 200, rige la restricción del art. 1193 Ver Texto, C.Civ.,
no siendo, en consecuencia, idónea la prueba testimonial exclusiva (S.T. Entre Ríos,
JER, 1942, 989).
No tienen carácter absoluto las disposiciones que establecen que no se puede probar por
testigos el contrato de depósito cuando su valor exceda del máximo legal (arts. 1193
Ver Texto y 2201 Ver Texto, C.Civ.), pues la testimonial es procedente como prueba
del depósito cuando hay principio de prueba por escrito (Cám. Civ., C, GF, 203, 26).
No se da la situación del art. 2201 Ver Texto, C.Civ., cuando existe un documento en el
cual el demandado reconoce el depósito (Cám. Civ., D, ED, 87, 410).
Procede hacer lugar a la demanda por entrega de las instalaciones, muebles, útiles y
mercaderías que la demandada, luego fallida, recibió en calidad de depositaria si el
depósito se instrumentó en forma documental (Cám. Com., B, ED, 37, 271).
Los libros y las anotaciones que el dueño de un garaje lleva con relación a la empresa
que explota constituye un elemento de gran valor probatorio (Cám. Com., B, ED, 93,
584).
Si el vínculo emergente del estacionamiento por hora en una playa de un garaje es
considerado comercial, puede ser justificado por cualquier medio de prueba, incluído
testigos, documentos y presunciones; si, al contrario, es considerado como un depósito
civil (que también puede ser retribuído) interpretando el art. 2183 Ver Texto, C.Civ., en
su verdadero alcance, no podría ser demostrado por testigos cuando el valor sobrepase
la previsión legal (art. 2201 Ver Texto, C.Civ.), pero bastaría el ticket como principio de
prueba por escrito que permitiría acreditar en qué consistía el depósito (Cám. Civ., C,
ED, 94, 623).
Dadas las características materiales del depósito de automóviles, que constituyen hechos
notorios para los habitantes de la ciudad, el usuario que los estaciona en el garaje no
recibe comprobantes de cada ingreso, de lo que resulta que para juzgar sobre el hecho
de haber sido puesto el rodado bajo la guarda del garajista (depositario), los tribunales
emplean interferencias basadas en el común acontecer, en tanto no fuesen desvirtuadas
por pruebas o por otros indicios (Cám. Com., D, ED, 89, 654).
Respecto de la guarda de un vehículo en un garaje y su estacionamiento en una playa,
existen diferencias de grado que caracterizan uno y otro negocio jurídico. Si bien en
ambos casos el contrato se verifica porque una de las partes se obliga a la guarda de una
cosa mueble que la otra le confía. En el caso del garaje se formaliza el convenio
asentando adecuadamente las condiciones de dicha guarda y las obligaciones recíprocas
que las partes establezcan para su realización. En cambio, cuando se trata del
estacionamiento en playas, generalmente a techo abierto, la relación jurídica se
formaliza por la simple entrega del rodado y el pago a la finalización del plazo
convenido, acreditándose por un boleto o ticket la recepción y el retiro del rodado (Cám.
Civ., A, ED, 89, 232).
Aun cuando no se puede decir que la entrega de una prenda en un guardarropa o un
automóvil en una playa de estacionamiento sea un incidente imprevisto (art. 1192 Ver
Texto, C.Civ.), sí lo es que en tales circunstancias resulta material y jurídicamente
imposible hacer constar por escrito la obligación, más allá de la entrega de una simple
contraseña, y, en consecuencia, la prueba del depósito, en tales supuestos, es una
cuestión de hecho que debe resolverse según las circunstancias del caso (Cám. Civ., F,
ED, 47, 130).
El ticket o contraseña debe ser admitido como principio de prueba por escrito del
depósito de una prenda en un guardarropa (Cám. Civ., F, ED, 47, 131).
Si falta el contrato que exige el art. 2201 Ver Texto, C.Civ., basta que el depositario
afirme haber devuelto el depósito para que se tenga por cierto, porque constando el
hecho por la sola confesión, ésta deberá tomarse en su integridad sin dividirla (Cám.
Paz, II, LL, 25, 925).
Cuando se trata de efectos de un valor superior a $ 200, no mediando contrato escrito, se
debe estar a lo dicho o reconocido por el depositario demandado, tanto en lo que se
refiere al hecho del depósito, como a la identidad de las cosas motivo de él y su
restitución (Cám. Paz, III, LL, 94, 345).
Reiterándose que con referencia a la forma del contrato de depósito es cierto que el art.
2200 Ver Texto, C.Civ., dispone que no está sujeto a la observancia de ninguna forma
en particular, pero se debe tener en cuenta que el art. 2201 Ver Texto, C.Civ., preceptúa
que sólo se puede probar por testigos cuando el valor de la cosa depositada no exceda
los $ 200, y si excediera esa suma, y el depósito no constare por escrito, el que es
demandado como depositario es creído sobre su declaración, tanto sobre el hecho del
depósito como sobre la identidad de la cosa y restitución de ella (Cám. Com., E, LL,
1985-D, 615).
Corresponde estar a la naturaleza del contrato vinculante para deslindar la carga del
onus probandi. La guarda y cuidado del bien en depósito es un hecho positivo cuya
acreditación incumbe al depositario (Cám. Civ., E, ED, 60, 204).
Siendo el depósito un contrato real probado por un recibo, la prueba de la devolución
incumbe, sin duda, no al titular, sino a quien lo ha suscrito (Cám. Civ., D, ED, 87, 410).
(682) V. nº, 26, b, de este capítulo.
(683) V. t. III-A, 72.
(684) Conf.: Troplong, nº 48; Pont, I, nº 402; Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1046;
Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1174; Salvat, III, nos. 2406 y 2408; Spota, VIII, 390;
Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 637.
(685) Conf.: Spota, VIII, 390: Con la presentación de ese billete, quien lo invoca debe
tener el derecho de probar de qué cosa se trata. La norma del art. 2201 Ver Texto sólo
puede ser aplicada en el caso de que ninguna prueba escrita exista sobre el depósito,
pero no en el caso de que exista prueba escrita, aun cuando pueda considerársela
principio de prueba por escrito.
(686) Ver Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1174. Comp. con Borda, Tratado de derecho
civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 638.
(687) Conf.: Machado, VI, 38; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2407, n. 40a; Borda,
Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 638.
(688) Conf.: Salvat, III, nº 2407.
32. COMPARACIÓN Y VINCULACIÓN CON OTROS CONTRATOS.
Resulta significativo comparar las similitudes y diferencias que presente el depósito con
otras figuras jurídicas, así como las vinculaciones que pueden suscitarse entre ellos.
a) Depósito y mutuo.
Ya hemos efectuado la comparación entre estos dos contratos (689) , distinguiendo: I) el
depósito regular; II) el depósito irregular; y III) el depósito bancario de dinero, razón
por la cual remitimos al lector a ese lugar.
b) Depósito y comodato.
Si bien se trata de dos contratos reales, que se perfeccionan con la entrega de la cosa y
el accipiens tiene obligación de restituírla cuando el contrato concluye, presentan
sensibles diferencias: I) Mientras el depositario recibe la cosa con la finalidad esencial
de guarda y conservación (art. 2182 Ver Texto, C.Civ.), el comodatario lo hace para
usarla (art. 2255 Ver Texto, C.Civ.). II) Aunque la apuntada distinción tiende a diluírse
cuando el depositario concede el uso de la cosa, persiste la distinción en este caso, pues
en el depósito se tiene en cuenta, prioritariamente, el interés del depositante, a quien el
depositario le presta un servicio: guardar la cosa; en cambio, en el comodato se tiene en
cuenta, primordialmente, el interés del comodatario, que recibe la cosa para usarla. III)
El comodato es siempre gratuito (art. 2255 Ver Texto, C.Civ.), mientras que el depósito
puede ser oneroso (arts. 2182 Ver Texto y 2183, C.Civ.), y siendo comercial,
necesariamente tiene ese carácter (art. 573 Ver Texto, C.Com.). IV) Las distinciones
efectuadas acarrean otras diferencias; v.gr.: A) las responsabilidades del depositario
siempre son más estrictas que las del comodatario; B) mientras el depositario puede ser
obligado a restituír la cosa en cualquier momento al depositario si así éste lo solicita
(art. 2217 Ver Texto, C.Civ.), el comodatario puede retenerla hasta el vencimiento del
plazo estipulado, salvo que el comodante invoque como fundamento de su pedido de
restitución anticipada, necesidad imprevista y urgente (690) .
c) Depósito y compraventa.
El cotejo entre estas figuras jurídicas puede plantearse así:
I) El depósito es un contrato real que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa; la
compraventa es un contrato consensual que se concreta con el solo consentimiento de
las partes. II) Consecuentemente, la entrega de la cosa en el primero es indispensable
para la existencia del contrato; en el segundo, en cambio, la tradición de la cosa vendida
lo es para el cumplimiento del contrato, y como ella puede ser real o simbólica según
los arts. 461 Ver Texto y 463 Ver Texto, C.Com., si se lleva a cabo mediante el
constituto possessorio, el vendedor que mantiene los géneros enajenados en su poder, se
constituye en depositario y queda obligado a su guarda y conservación bajo la ley del
depósito (arts. 465 Ver Texto, C.Com., y 1424 Ver Texto, C.Civ.), teniendo el
privilegio del retenedor por el importe del precio a intereses devengados por la demora
(art. 466 Ver Texto, C.Com., y art. 265 Ver Texto, inc. 1, ley 19551) (691) . III) Si se
trata de una compraventa sometida a alguna modalidad -v.gr., ad gustum, sobre
muestras, sobre calidad conocida (692) -, aun cuando quien recibe la mercadería tiene el
deber de guardarla y conservarla mientras se halla en su poder, tal contrato se distingue
del depósito, pues en éste la obligación de guarda es esencial, mientras que en aquél
sólo es una obligación accesoria que deriva del propio contrato de compraventa
sometida a modalidad (693) .
d) Depósito y trasporte.
Si bien estos contratos cuentan con caracteres similares en cuanto ambos son: I) no
solemnes; II) bilaterales; y III) en materia comercial: onerosos; presentan sustanciales
diferencias en cuanto; IV) el depósito es un contrato real y el de trasporte es un contrato
consensual, pues queda perfeccionado con el acuerdo de voluntades, con prescindencia
de la entrega de las cosas al trasportador (694) ; V) en el depósito la obligación de
guarda, custodia y conservación es esencial, mientras que en el trasporte lo esencial es
el traslado de los efectos, siendo el deber de custodia y conservación de ellos, accesorio
al primero.
(689) V. cap. III, nº 19, letra b.
(690) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1012; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº
1171, Salvat, III, nº 2382; Lafaille, III, nº 282; Borda, Tratado de derecho civil
argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 628.
(691) V. t. III-A, 407.
(692) V. t. III-A, 463 y ss.
(693) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1015; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº
1171; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2382a. Ver y comp. con Zavala Rodríguez, III,
nº 97.
(694) Baudry-Lacantinerie y Wahl, II, nº 3439; Lacour y Bouteron, I, nº 915; Ripert, II,
nº 1404; Vivante, IV, nº 2034. Contra, por considerarlo real: Lyon-Caen y Renault, III,
nº 559; Thaller, nº 1166; Boistel, nº 538; Alauzet, III, nº 1105; Vidari, III, nº 2997;
Bruschettini, IV, nº 14.
33. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.
Para considerar los efectos del depósito respecto de las obligaciones del depositario,
conviene distinguir en el análisis las correspondientes al depósito regular, al depósito
irregular y al efectuado en posadas y hoteles con motivo del contrato de hospedaje.
a) En el depósito regular.
I) Custodia.
La obligación primordial que deriva para el depositario en el contrato que estamos
estudiando es de custodia, guarda y conservación de la cosa depositada, debiendo
abstenerse de su uso sin permiso expreso o presunto del depositante (arts. 2182 Ver
Texto y su nota, 2208 Ver Texto, C.Civ., arts. 123 Ver Texto, inc. 4, y 247 Ver Texto,
C.Com.). Este deber de abstenerse existe en el depósito mercantil aunque la cosa
depositada sea una cantidad de dinero (art. 575 Ver Texto, C.Com.). Si usa la cosa
depositada sin el consentimiento del depositante, debe pagar un alquiler o intereses,
desde el día del contrato, según la cosa depositada (art. 2209 Ver Texto, C.Civ., y arts.
575 Ver Texto y 269 Ver Texto, C.Com.).
En la guarda de la cosa el depositario debe poner la misma diligencia que en las suyas
propias (art. 2202 Ver Texto, C.Civ., y art. 123 Ver Texto, inc. 4, C.Com.), es decir,
responde por la culpa leve en concreto (695) . Sin embargo, debe entenderse que el
depositario que tenga una conducta desaprensiva o negligente respecto de sus cosas, no
puede pretender exonerarse de responsabilidad en razón de haber obrado con igual
conducta indolente respecto de la depositada, pues ello sería injustificable y su
responsabilidad tendría por fundamento la manifiesta negligencia en el deber esencial
de guarda, custodia y conservación asumido al contratar el depósito.
La responsabilidad del depositario comercial que percibe remuneración es más rigurosa
que la responsabilidad del depositario civil, cuyo servicio es gratuito (696) ,
entendiéndose que el primero debe responder de toda culpa apreciada con criterio
objetivo (697) .
Rigiendo la libertad contractual, las partes pueden, mediante las respectivas
estipulaciones, agregar, atenuar o modificar la responsabilidad del depositario (arts.
1197 Ver Texto y 2203 Ver Texto, ap. 1º, C.Civ.) (698) , del mismo modo que el caso
del porteador (art. 172 Ver Texto, C.Com.) (699) .
Consecuencia de la obligación de custodia es la responsabilidad por pérdida,
destrucción, extravío, robo, etc., y del deterioro de la cosa (arts. 126 Ver Texto, 127 y
247 Ver Texto, C.Com.). El depositario queda exento de responsabilidad cuando el
deterioro o pérdida de la cosa se debe a caso fortuito o de fuerza mayor o vicio
inherente a ella o al hecho del comitente (arg. art. 247 Ver Texto, C.Com.) (700) . Sin
embargo, no queda relevado de su responsabilidad cuando hubiera tomado sobre sí el
caso fortuito o de fuerza mayor, cuando éstos se han verificado por su culpa o se halla
constituído en mora de restituír la cosa depositada (art. 2203 Ver Texto, C.Civ.) y tal
retardo le es imputable (701) .
Esta obligación es personal del depositario, dada la relación de confianza que supone el
contrato de depósito y no puede ser reemplazado por un tercero, salvo expresa
autorización del depositante (702) . Empero, siguiendo los principios generales
enunciados oportunamente (703) , el depositario podrá delegar la custodia en su factor o
dependiente, pero será responsable por el hecho culposo de su auxiliar subordinado,
salvo, también en este caso, que el depositario hubiera prestado su conformidad a la
delegación en la persona del factor o dependiente (704) .
El depositario a quien se le ha arrebatado la cosa por fuerza, dándole en su lugar dinero
o algo equivalente, está obligado a entregar al depositante lo que ha recibido en cambio
(art. 578 Ver Texto, C.Com.).
La prueba de la existencia de las causas eximentes de responsabilidad corresponde al
depositario, del mismo modo que en el caso del porteador (705) .
Existen razones suficientes para considerar que las empresas de depósito (706) deben
contratar seguro sobre los efectos depositados y que su omisión entra dentro de la
negligencia culpable de su parte en caso de incendio (arg. art. 123 Ver Texto, inc. 4,
C.Com.) (707) .
JURISPRUDENCIA
Para que la entrega de una cosa tome el carácter de depósito, es preciso que ella tenga
por fin esencial y principal la guarda de la cosa (Cám. Com., LL, 12, 384; ídem, LL, 28,
276; ídem, JA, 1944-I, 233; ídem, LL, 47, 62; A, LL, 1986-C, 113; B, ED, 86, 359;
ídem, LL, 1981-C, 573; ídem, LL, 1978-D, 713; C, RED, 14, 319; ídem, ED, 93, 648;
ídem, ED, 92, 272; ídem, ED, 92, 271; ídem, ED, 93, 648; D, LL, 1979-A, 535, con
nota de N. Halperin; ídem, ED, 87, 230; ídem, LL, 1979-A, 240; E, LL, 1985-D, 615;
Cám. Civ., A, ED, 89, 233; ídem, ED, 34, 480; ídem, LL, 1979-C, 413; B, RED, 15,
293; ídem, ED, 29, 188; C, LL, 1983-A, 338, con nota de G. A. Borda; D, ED, 87, 230;
ídem, ED, 87, 410; E, ED, 21, 527; ídem, ED, 73, 257).
La custodia y conservación de la cosa en el depósito predispone su cuidado para que no
se produzca un acto determinante (por ejemplo, hurto) que haga imposible cumplir con
su restitución, que en definitiva es el objeto final del contrato (Cám. Com., A, LL, 1986C, 113).
Reiterándose que la obligación principal inherente al depositario es la guarda de la cosa;
ella sólo requiere para su cumplimiento demostrar que el obligado no pone más esmero
en el cuidado de sus propias cosas (Cám. Civ., A, ED, 34, 480; Cám. Com., D, LL,
1979-A, 535; C, RED, 14, 319).
Cuando la ley expresa que el guardia debe poner el "cuidado de sus propias cosas" se
debe interpretar que atenderá con la conducta de una persona normal, para cuya
consideración valen las circunstancias especiales de cada caso; de otro modo, si el
depositario acredita costumbres descuidadas para sus cosas, el daño y la pérdida de la
ajena y en depósito, no le sería imputable; criterio desprovisto de sustento lógico (Cám.
Civ., D, ED, 87, 230; E, ED, 73, 257).
La obligación de custodia que pesa sobre el garajista no se agota por la mera diligencia
puesta en la tarea, sino que exige el establecimiento de todas las medidas y la adopción
de todas las precauciones que razonablemente pueden esperarse para el buen fin de la
guarda de los vehículos y que resultan acordes con la importancia de los bienes que se le
entregan para su cuidado (Cám. Com., C, ED, 93, 648).
Quien debe poner en la guarda de las cosas que le han sido encomendadas en depósito
las mismas diligencias que en las propias, debe obrar previamente el daño que pueden
llegar a sufrir, y si la única manera adecuada de prevenirlo es extrayendo un seguro,
queda sujeto a esa obligación (Cám. Com., D, LL, 1979-A, 535, con nota de N.
Halperin).
Instalar una playa de estacionamiento supone conformar las posibilidades de su
explotación con una serie de pautas relativas a la seguridad y resguardo de los bienes
confiados a la custodia de su titular. El deber de custodia viene a ser así análogo al
exigido por la ley al depositario, y tanto es así, que por ello lo normal es que se asegure
por terceros el cumplimiento de aquél para responder por siniestros o eventos que
requieren de tal implementación para rescatar la responsabilidad inicial asumida (Cám.
Civ., A, ED, 89, 233).
El garajista que en vez de extraer un seguro por cuenta ajena (art. 21 Ver Texto, ley
17418), que hubiera sido lo pertinente para preservar bienes de terceros sujetos a su
guarda, extrajo un seguro de responsabilidad civil, ha aceptado implícitamente que
debía responder por hechos como el de autos y, por ende, comprometido por la misma
lógica de su conducta. Es decir que si, como en el caso, extrajo un seguro sin tomar en
consideración a los bienes guardados, sino a las personales consecuencias patrimoniales
de su pérdida, se justifica tanto la responsabilidad patrimonial del garajista como la
obvia de la compañía aseguradora (Cám. Com., D, LL, 1978-B, 357).
La circunstancia de que el depositante no fuese previsor al no asegurar la mercadería
depositada, en nada influye sobre la responsabilidad que le cabe al depositario si no
cumple con su obligación de responder de la buena conservación de los efectos en razón
de su obligación de "guarda" y estricta custodia (art. 2202 Ver Texto, C.Civ.) (Cám.
Civ., B, RED, 15, 293).
Tanto la guarda de un vehículo en un garaje o en una playa de estacionamiento quedan
regidos por los arts. 2150 Ver Texto, 2200 Ver Texto y 2202 Ver Texto, C.Civ.,
referidos a la naturaleza del contrato, al modo de concertarlo y a las obligaciones
emergentes del depositario (Cám. Civ., A, ED, 89, 233).
Aunque para la existencia de un contrato de depósito se requiere como finalidad
principal la custodia de la cosa (art. 2182 Ver Texto, C.Civ.), es indudable que el
tallerista asumió de modo "accesorio" la obligación de custodia y restitución del
vehículo en razón del contrato de locación de obra que lo vincula al actor (Cám. Com.,
B, LL, 1981-C, 573).
Producida la desaparición temporal -por hurto- de un automóvil por el hecho de un
tercero aprovechando la falta de diligencia de quien tenía contractualmente la guarda de
aquél, la responsabilidad contractual culposa del guardador se limita a las consecuencias
inmediatas y necesarias de su obrar; que en tal caso -según el curso normal y ordinario
de las cosas- se concreta en los perjuicios derivados de la privación de su uso. Los
daños que presentaba el rodado al ser encontrado escapan a la responsabilidad del
guardador, pues constituyen consecuencias mediatas de su obrar culposo (art. 901 Ver
Texto, 2º párr., C.Civ.), ya que han resultado de la conexión de ese hecho con un
acontecimiento distinto -aunque previsible-, cual era el uso que el ladrón haya hecho del
coche (Cám. Civ., C. LL, 1983-A, 338, con nota de G. A. Borda).
Caería todo el instituto del depósito, máxime cuando éste es oneroso, si se permitiese
aceptar como válida una cláusula por la cual el depositario se exime, por sí, de toda
responsabilidad por daños y perjuicios, ya que el contrato carecería de objeto, máxime
que se lo puede asimilar a un contrato de adhesión (Cám. Com., B, LL, 1978-D, 713).
En determinados contratos de depósito, el lugar físico es sólo un medio instrumental
para posibilitar el cumplimiento de las prestaciones, siendo ineludible el deber de quien
lo concede custodiar los efectos recibidos (Cám. Com., C, ED, 92, 272).
De conformidad con lo dispuesto por el art. 247 Ver Texto, C.Com., el depositario
responde de la buena conservación de los efectos recibidos en depósito (Cám. Com., B,
ED, 89, 268), porque en este caso la obligación de guarda y conservación deberá
juzgarse con mayor rigor por no tratarse de un acto desinteresado (Cám. Civ., D, ED,
87, 231).
II) Guardar el secreto.
Como consecuencia lógica del deber de conservar la caja o bulto cerrado que recibe en
depósito, el depositario queda obligado a no abrirlo, si para ello no está autorizado por
el depositante (art. 2205 Ver Texto, C.Civ.); tal autorización, en caso necesario, se
presume cuando la llave de la caja le hubiera sido confiada al depositario, y cuando las
órdenes del depositante respecto del depósito, no pudieran cumplirse sin abrir la caja o
bulto (art. 2206 Ver Texto, C.Civ.); si por cualquier causa llega a conocer el contenido
del depósito está obligado a guardar el secreto, so pena de responder de todo daño que
causare al depositante, a menos que el secreto, por la calidad de la cosa depositada, lo
expusiera a penas o multas (art. 2207 Ver Texto, C.Civ.).
III) Información.
El depositario debe: A) Dar aviso al depositante, dentro de las veinticuatro horas, si
reside en la misma plaza, o por el segundo correo, si en plaza distinta, de cualquier daño
que sufriesen las cosas depositadas, y hacer constar en forma legal el verdadero origen
del daño (arg. art. 248 Ver Texto y art. 574 Ver Texto, C.Com.), y lo mismo cuando al
recibir la cosa notare que se halla averiada, disminuída o en estado distinto del que
indica el depositante (art. 249 Ver Texto, C.Com.). B) También debe informar al
depositante de las medidas que requiera la conservación de la cosa depositada,
respondiendo por los daños e intereses que su omisión causare (art. 2204 Ver Texto,
C.Civ.) y, en su caso, hacer los gastos urgentes que requiera la conservación de la cosa,
respondiendo también por los daños y perjuicios que ocasione su omisión (art. 123 Ver
Texto, inc. 4, C.Com., y art. 2204 Ver Texto, C.Civ.).
IV) Venta.
Cuando la cosa depositada sufra alguna alteración que haga urgente su venta para salvar
la parte posible de su valor, el depositario debe proceder a la venta en remate público, a
beneficio y por cuenta del depositante. Sin perjuicio de dar aviso inmediatamente a éste
(art. 250 Ver Texto, C.Com.).
Como se comprende, y del mismo modo que como lo hemos sostenido respecto del
mandato, la venta sólo debe efectuarse como recurso extremo para salvar la parte
posible del valor de los efectos, siempre que no hubiere materialmente tiempo para
solicitar y recibir instrucciones del depositante (arg. art. 574).
V) Conservación de documentos.
Tratándose de documentos de crédito, debe realizar todas las diligencias necesarias para
la conservación de su valor y efectos legales, so pena de daños y perjuicios, y si
devengan intereses es a su cargo la cobranza (art. 577 Ver Texto, C.Com.).
Es decir que el depositario tiene un mandato legal impuesto por el artículo citado, para
realizar en nombre del depositante los actos que fuera menester, para que el crédito de
éste no se perjudique (708) ; según los casos, deberá satisfacer las cargas sustanciales
que le impone la ley, tales como presentar los títulos a la aceptación y al pago, y, si
fuera necesario, levantar protesto ante la falta o rechazo de ello -total o parcial- (arts. 23
Ver Texto, 36 Ver Texto, 40 Ver Texto, 64 Ver Texto y concs., decr.-ley 5965/63), así
como evitar la caducidad si se trata de la presentación de un título que ha circulado
incompleto o en blanco (art. 11 Ver Texto, ley cit.). También debe interrumpir la
prescripción (art. 96 Ver Texto, ley cit.), etc.
VI) Exhibición.
Mostrar al depositante las cosas depositadas, en fin de que pueda ejercer su derecho
indiscutible de control sobre la forma en que el depositario cumple su obligación de
custodia y conservación. Asimismo, debe exhibir los efectos a los terceros que se
interesen por ellos para cualquier operación y que presenten orden del depositante. Esto
último, como quedó dicho al principio de este capítulo, rige para las empresas que están
obligadas a ello según el art. 123 Ver Texto, inc. 5, C.Com., precepto que aunque sólo
se refiere a los posibles compradores, debe extenderse a toda clase de interesados:
eadem est ratio.
VII) Abstención de uso de la cosa.
Siendo que el contrato de depósito regular no concede al depositario el uso de la cosa,
sino que éste tiene como deber esencial la guarda, custodia y conservación de ella,
expresamente la ley dispone que no se puede servir de la cosa depositada sin el permiso
expreso o presunto del depositante (art. 2208 Ver Texto, in fine, C.Civ.).
A ello apuntamos: A) Que la autorización de uso, aun cuando sea concedida con
amplitud, no trasforma al depósito en mutuo, pues continúa siendo lo primordial la
guarda de la cosa (709) . B) Que cuando se aduce la existencia de una autorización
tácita o presunta, tratándose de una cuestión de hecho su prueba queda a cargo de quien
la invoca, pudiendo utilizar amplitud de medios probatorios (arg. arts. 208 Ver Texto y
ss., C.Com.), y quedando sometido a la resolución del juez, según las circunstancias
(710) . C) Infringida la prohibición legal del uso de la cosa depositada y no acreditada la
autorización del modo explicado supra, el depositario es responsable y debe
resarcimiento por su conducta ilícita; pero no se deben aplicar los principios generales
de la responsabilidad, sino que el Código Civil trae normas específicas que tienen en
cuenta la naturaleza de la cosa usada abusivamente: 1) Si el depósito consiste en cosas
distintas del dinero, el depositario debe por ellas un alquiler desde el día del contrato
como si fuera locatario (art. 2209 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). 2) Si el depósito
consistiere en sumas de dinero -entregado en caja o bulto que hubiera abierto- (711) , el
depositario pagará los intereses legales como si fuera mutuario a título oneroso (art.
2209 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.). En ninguno de los casos hay trasformación del
contrato de depósito (712) , sino una asimilación en el primer caso a la locación de cosa,
y en el segundo al mutuo (713) . D) Si la cosa utilizada abusivamente se perdiera o
deteriorara a consecuencia del uso indebido, aunque fuera con motivo de caso fortuito o
de fuerza mayor, el depositario es responsable (714) .
JURISPRUDENCIA
El depositario no puede servirse de la cosa depositada, y si la usare sin consentimiento
del depositante, es responsable por el alquiler de ella desde el día del contrato, como
locatario, y corresponde al juez apreciar el consentimiento tácito o presunto, según las
circunstancias de cada caso (Cám. 2ª Civ. Com. y Minas, San Juan, JSJ, 1962-I, 150).
Cuando el depositario usa irregularmente la cosa confiada a su custodia, no comete
robo, ni abuso de confianza, sino únicamente abuso de depósito que acarrea, a título de
caución, una condena al pago de daños y perjuicios (Cám. Civ., A, RED, 4, 499).
Si el robo de la cosa depositada se produjo en ocasión del uso indebido de ella por el
depositario y cuando había trascurrido un lapso por demás considerable para cumplir
con la obligación de restitución, poco importa que ese robo hubiera sido a mano armada
y con fuerza irresistible, pues el daño le es imputable (Cám. Civ., D, ED, 87, 230).
La prohibición de uso de la cosa dada en depósito no es suficiente para darle el carácter
de regular, puesto que es necesario que se haya observado las precauciones previstas
expresamente en el art. 2188 Ver Texto, inc. 2, C.Civ. (Cám. Civ., B, ED, 98, 389).
VIII) Restitución.
Sin perjuicio de remitir al lector al nº 29 de este capítulo, donde expusimos el tema del
carácter de propietario del depositante, tratamos aquí, en lo demás, la obligación de
restituír que tiene el depositario.
Él debe restituír la cosa depositada al depositante (art. 2210 Ver Texto, C.Civ.). Es decir
que debe proceder a la devolución de la propia y misma cosa depositada, y no de un
equivalente de ella u otra cosa de la misma especie y calidad (715) .
El depositario no puede eludir esta obligación por el hecho de no ser el depositante el
propietario de la cosa (art. 2198 Ver Texto, C.Civ.), calidad cuya prueba no puede
exigir (art. 2215 Ver Texto, C.Civ.). Sin embargo, si llegare a descubrir que la cosa es
robada, hurtada o perdida (716) y, además, quién es su dueño, debe hacer saber a éste el
depósito para que lo reclame en un corto término. Si el dueño no lo hiciere así, el
depositante debe entregar el depósito al depositante (arg. 2215, in fine, C.Civ.).
Si la cosa ha sido arrebatada al depositario, por fuerza, dándole en lugar dinero o algo
equivalente, está obligado a entregar al depositante lo que ha recibido en cambio (art.
578 Ver Texto, C.Com.). La citada regla legal debe ser aplicada también a los casos de
ardid, engaño, etc., aun cuando el depositario no hubiera sufrido fuerza (717) .
La restitución debe hacerse al depositante o a la persona indicada para recibir el
depósito, o al tercero en cuyo nombre se hizo, y si ha fallecido, a sus herederos; si todos
los herederos no estuviesen conformes en recibirlo, debe ponerlo a la orden del juez de
la sucesión. También debe consignarlo judicialmente cuando los depositantes fuesen
varios y no estuviesen de acuerdo en recibir el depósito (art. 2211 Ver Texto, C.Civ.);
cuando el depósito ha sido hecho por un representante (tutor, curador o administrador),
y éste ha cesado en la representación, debe restituír el depósito a la persona que el
depositante representaba (art. 2213 Ver Texto, C.Civ.), y si el depositante ha perdido la
administración de sus bienes, está obligado a efectuarlo a la persona a la cual hubiera
pasado la administración (art. 2214 Ver Texto, C.Civ.). Si los herederos del depositario
hubiesen vendido de buena fe la cosa mueble, ignorando que estaba en depósito,
cumplen la obligación del causante devolviendo el precio que hubiesen recibido (art.
2212 Ver Texto, C.Civ.).
La restitución debe efectuarse en el lugar designado en el contrato, y si es distinto del
lugar en que se hizo el depósito, debe trasportar la cosa por cuenta del depositante (art.
2216 Ver Texto, C.Civ.). En defecto de lugar designado, está obligado a restituírla en el
lugar en que se hizo el depósito, es decir, en el lugar en que fue entregada, ya que
siendo un contrato real, la entrega lo perfecciona.
En cuanto al término, según el art. 2217 Ver Texto, C.Civ., el depositario debe restituír
la cosa en aquel que se hubiera estipulado, por lo cual no puede obligar al depositante a
recibirla anticipadamente, pero el depositante puede exigirla antes del término, pues éste
es siempre en su favor. En el depósito comercial la parte final de este precepto no es
aplicable en forma absoluta.
La no restitución en tiempo y lugar hace pasible al depositario de sanciones penales.
JURISPRUDENCIA
La custodia y conservación de la cosa dada en depósito predispone a su cuidado para
que no se produzca un acto determinante (por ejemplo, hurto) que haga imposible
cumplir la obligación de restitución, que en definitiva es el objeto del contrato (Cám.
Com., A, LL, 1986-C, 113).
En el depósito regular, la obligación de restitución de la cosa depositada es
consecuencia directa del deber de custodia asumido por el depositario (Cám. Com., C,
ED, 92, 271; Cám. Civ., D, ED, 87, 230; Cám. Fed. C. y C., RED, 4, 498; Cám. Com.,
B, LL, 1981-C, 573; Cám. Civ., E, LL, 1978-C, 171; Cám. Com., B, LL, 1985-D, 615).
El depositario está obligado a restituír la misma cosa depositada y en la forma que le fue
entregada por el depositante, sin que pueda exigir que éste pruebe ser dueño de ella o
mero tenedor (Cám. Civ., F, ED, 47, 822; Cám. Com., B, LL, 1985-D, 615).
Del juego de las diversas normas de derecho común (arts. 123 Ver Texto, inc. 4, 124
Ver Texto, 183 Ver Texto, inc. 4, 187 Ver Texto, 204 Ver Texto y 574 Ver Texto,
C.Com., y arts. 902 Ver Texto, 513 Ver Texto, 1904 Ver Texto, 1911 Ver Texto, 2202
Ver Texto, 2203 y concs., C.Civ.) surge la obligación del depositario de restituír la cosa,
sin que se pueda exonerar de ella cuando medió culpa o negligencia de su parte (Cám.
Fed. C. y C., RED, 4, 498).
La obligación de indemnizar a cargo del depositario no deriva del hecho ilícito sino del
incumplimiento contractual de la restitución de la cosa, resultando irrevelante la
circunstancia en que el hurto ocurrió (Cám. Civ., E, LL, 1978-C, 171).
Aunque para la existencia de un contrato de depósito se requiere como finalidad
principal la custodia de la cosa (art. 2182 Ver Texto, C.Civ.), es indudable que el
tallerista asume de modo "accesorio" la obligación de custodia y restitución del vehículo
que recibe en virtud del contrato de locación de obra que lo vincula al actor (Cám.
Com., B, LL, 1981-C, 573).
Si se secuestra un bien que a la hora de la restitución al deudor presenta deterioros a
causa de la humedad y el largo tiempo trascurrido sin haber sido lubricado, como el
depositario es deudor del cuerpo cierto, si lo restituye deteriorado, se presume su culpa
si no demuestra lo contrario, pues la fuerza mayor debe ser alegada y probada
oportunamente por el deudor (art. 513 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Fed. C. y C., II, RED,
15, 295).
El deber de guarda del automotor por parte del tallerista sólo cesa cuando le reintegra
las llaves al propietario, independientemente de que aquél contara o no con el
consentimiento del dueño del auto para dejarlo en la calle, pues la naturaleza del
contrato le impone al tallerista una obligación de resultado, consistente en la revisación
del vehículo y su devolución en tiempo oportuno (Cám. Civ., A, ED, 34, 480).
El robo de un automóvil, aunque no excluye la posibilidad de su eventual hallazgo o
recuperación, cualesquiera que sea su costo, torna tan improbable el cumplimiento, aun
tardío, que puede considerarse imposible. Este criterio de razonabilidad para juzgar si el
incumplimiento ha venido a ser imposible, encuentra recepción legal en el art. 891 Ver
Texto, C.Civ., según el cual la cosa debida se entenderá perdida en el caso de que haya
desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (Cám. Com., E, ED, 97, 646).
La mora del garajista se opera desde el momento en que desatiende o no puede dar
cumplimiento al requerimiento que se le efectúa para que restituya el automotor cuya
guarda se le confió, tornándose innecesaria la interpelación, ya que no resulta factible el
cumplimiento de la obligación por el deudor (Cám. Com., C, ED, 94, 363).
La imposibilidad del garajista de reintegrar el automóvil exime al depositario de la
necesidad de interpelarlo para requerírselo, por lo que incurre en mora ex re, por
imposibilidad culpable, del reintegro (voto del Dr. Boggiano) (Cám. Com., E, ED, 94,
594).
Siendo el depósito un contrato real probado por un recibo, la prueba de la devolución
incumbe, sin duda, no al titular, sino a quien lo ha suscrito (Cám. Civ., D, ED, 87, 410).
Si el depósito excediera la suma legal (art. 2201 Ver Texto, C.Civ.) y no constare por
escrito, el que es demandado como depositario es creído sobre su declaración, tanto
sobre el hecho del depósito, como sobre la identidad de la cosa y restitución de ella
(Cám. Com., E, LL, 1985-D, 615).
La obligación de restituír en el contrato de depósito debe cumplirse en el lugar en que se
hizo el depósito, y si se trata de una suma de dinero, se la debe pagar, conforme a la
regla del art. 618 Ver Texto, C.Civ., en el lugar de celebración del contrato (Cám. Civ.,
A, JA, 1961-I, 135).
La restitución del depósito, tanto voluntaria como forzada, que se persigue mediante
acción judicial, debe ser efectuada en el lugar del depósito (Cám. Civ., F, LL, 105, 972).
b) En el depósito irregular.
En esta especie de depósito el deber de custodia no existe, ya que la cosa depositada
pasa al dominio del depositario, quien, por consiguiente, puede usarla. Respecto de la
restitución, las obligaciones del depositario irregular son las mismas que las del regular,
con la diferencia de que en vez de devolver la misma cosa recibida en depósito, debe
entregar al depositante una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad (art.
2220 Ver Texto, C.Civ.). En el depósito bancario a plazo fijo, que devenga intereses, el
depositante no puede exigir la devolución antes de lo estipulado. Si el uso del depósito
hubiese sido prohibido, y el depositario se constituye en mora de entregarlo, debe
intereses desde el día del depósito (art. 2222 Ver Texto, C.Civ.).
JURISPRUDENCIA
En el depósito irregular no existe el deber de custodia, pues la suma de dinero recibida
por el depositario se confunde con su patrimonio y da lugar a un derecho de crédito en
favor del depositante (Cám. Com., LL, 33, 102).
La depositaria irregular, si bien condenada a restituír los mismos títulos depositados,
puede restituír otros en la misma cantidad y calidad que los especificados en la
sentencia (Cám. Civ. 2ª, GF, 178, 138).
El depósito irregular, aunque tenga plazo, puede ser exigible por el acreedor en
cualquier momento (art. 2217 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., LL, 33, 102).
Habiendo convenido el depositario en devolver los animales que recibía y otros
equivalentes, debió probar ante la demanda del actor la extinción de la obligación, pues
tratándose de un depósito irregular, a él correspondía la prueba sin que baste para probar
la trasferencia de los animales el hecho de que el actor le hubiese trasferido los boletos
de marca y señal, ya que no estaba obligado a devolver los mismos animales (Cám. Civ.
2ª, GF, 189, 445).
Debe prosperar la demanda que persigue la devolución de un depósito irregular de
dinero, aunque hay que descontar de él las sumas devueltas con anterioridad por el
depositario que constan en los recibos que presenta al contestar la demanda, aunque
ellas se refieran a importes de mercaderías, si es lógica la explicación dada en el
responde por el texto de los recibos, y no existe prueba de la actora que la contradiga
(Cám. Paz, IV, GP, 138, 147).
En principio, el contrato de depósito se celebra en interés del depositante, pero puede no
ser así en el depósito irregular -por ejemplo, de dinero-, pues entonces se presume
concedido al depositario el uso del depósito, salvo prohibición expresa en contrario
(Cám. Civ., F, RD, 4, 498).
c) En el depósito en posadas y hoteles.
I) El Código Civil trae disposiciones especiales respecto de esta clase de depósito
necesario (art. 2227 Ver Texto, C.Civ.) en razón de los matices diferenciales que
presenta, principalmente porque el viajero que se halla en lugares desconocidos carece
de posibilidades de elección amplia, prevaleciendo en el caso la necesidad de
hospedarse y la falta del tiempo suficiente para enterarse de los servicios que la plaza le
ofrece (718) , así como que el hotelero o posadero debe extremar sus cuidados por estar
al frente de un establecimiento que por sus propias características es de libre acceso al
público, lo que facilita los robos o hurtos (719) .
Las aludidas normas sobre esta materia, que más adelante tratamos, al traer una
gravitación de la responsabilidad de los hoteleros y posaderos, excluyen de su régimen
a: A) los administradores de fondas, cafés, casas de baños y otros establecimientos
asimilados (art. 2233 Ver Texto, C.Civ.), tales como teatros, clubes, sanatorios, etc., y,
además, a quienes alojen accidentalmente en su casa a alguien, aunque por eso cobren
una pensión (720) ; B) los viajeros que entren en las posadas u hoteles sin alojarse en
ellos, sea como visitas o simplemente porque concurren al bar o restaurante del hotel,
sólo para tomar algo o comer, aun cuando lo hagan, en este último caso, regularmente
mediante el pago de una pensión, semanal o mensual (721) .
II) El posadero, hotelero y también quien está a cargo de una casa de pensión familiar si
éste es un negocio regular (722) , responden de todo daño o pérdida que sufran los
efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de
las mismas personas que se alojan en la casa, extendiéndose sus obligaciones y
responsabilidades a los carros, automóviles, motos, etc., y demás efectos de toda clase
que hayan entrado en dependencias del establecimiento (art. 2231 Ver Texto, C.Civ.).
Cabe entender, con la doctrina prevaleciente, que la responsabilidad del hotelero
comienza antes de la efectiva introducción de los efectos en el establecimiento, si ellos
son entregados y recibidos por quien está a su cargo, o de algún empleado o dependiente
(723) .
III) El viajero que trajese consigo efectos de gran valor, de aquellos que regularmente
no llevan consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si éste
lo exige, y de no hacerlo así, el posadero no es responsable de su pérdida (art. 2235 Ver
Texto, C.Civ.). Debe quedar claro que si el viajero entregara estos objetos al posadero,
ello constituye un depósito voluntario, con todas sus consecuencias (724) .
IV) Sentadas esas premisas, cabe señalar que el hotelero o posadero queda eximido de
responsabilidad: A) cuando el daño o pérdida provenga de fuerza mayor o de culpa del
viajero (art. 2236 Ver Texto, C.Civ.) o de la naturaleza misma de la cosa (725) . Sin
embargo, no se considera fuerza mayor la introducción de ladrones si no lo hicieran con
armas, o por escalamiento que no pueda resistir el posadero (art. 2237 Ver Texto,
C.Civ.). B) cuando los daños o hurtos provengan de los propios familiares o visitantes
del viajero que resultó damnificado (arg. art. 2230 Ver Texto, in fine, C.Civ.); C)
cuando el viajero hubiera desalojado la habitación que tomó con motivo del contrato de
hospedaje y hubiese dejado en el hotel, después de su partida, ciertos objetos, pues en
este caso estaríamos frente a un depósito voluntario, rigiendo las obligaciones y
responsabilidades del depositario ya explicadas y distintas de éstas (726) .
V) Por su parte, los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de
establecimientos públicos de todo genero, son responsables del daño causado por sus
agentes o empleados en los efectos de quienes habiten en ellos, o cuando tales efectos
desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño (art. 1118
Ver Texto, C.Civ.).
VI) Atendiendo a las características que presenta este depósito necesario, la ley permite
al depositario utilizar todos los medios probatorios, inclusive testigos, para acreditar el
hecho dañoso, cantidad, calidad y valor de los objetos perdidos (arg. art. 2238 Ver
Texto, C.Civ.), cualquiera que sea el valor del contrato (727) .
VII) Sólo resta dejar establecido que el posadero no se exime de la responsabilidad que
se le impone por las normas que hemos considerado, aun cuando instale avisos o
carteles anunciando que no responde de los efectos introducidos por los viajeros, así
como cualquier pacto sobre la materia que hiciese con ellos para limitar su
responsabilidad, pues en ambos casos, ellos, son de ningún valor (art. 2232 Ver Texto,
C.Civ.).
JURISPRUDENCIA
El art. 2235 Ver Texto del Código Civil afirma el depósito "necesario" y la
responsabilidad del hotelero en los mismos términos que lo hace en todo el capítulo
(Cám. Civ., E, ED, 21, 348).
La responsabilidad que establece el art. 1118 Ver Texto, C.Civ., para los dueños de
hoteles y casas de hospedaje por la desaparición de efectos depositados es estricta y se
basa en la idea de que tales casas deben ofrecer a sus clientes una seguridad absoluta (1ª
Inst. Just. Paz, firme, LL, 102, 740).
Constituye depósito necesario el efectuado por un pasajero que al hospedarse en un
hotel y ausentarse luego momentáneamente deja allí sus efectos (Cám. Com., JA, 34,
1318).
Si el demandado es dueño de dos establecimientos -hotel y estación de servicio anexa- y
el accionante reclama, siendo pasajero del hotel, el pago de daños y perjuicios sufrido
por su automóvil, que fue chocado por uno de los empleados de la estación de servicio
donde lo había entregado para su arreglo, no son de aplicación las reglas que regulan la
responsabilidad del posadero por las cosas introducidas en el hotel por los pasajeros, sin
admitir excusa alguna (arts. 2229 Ver Texto, 2232 Ver Texto y 1118 Ver Texto,
C.Civ.), sino las que regulan las responsabilidades de las personas por los daños que
causaren quienes están bajo su dependencia (art. 1113 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. 2ª C.C.
Córdoba, CJ, VII, 34).
Siendo que el deber de custodia es lo primordial en el contrato de hospedaje y lo que lo
tipifica, el hospedero no se desprende de la tenencia del local; al contrario, ésta se
acentúa más que como un derecho que se le concede, como una obligación que se
concreta en el mencionado deber de custodia no sólo sobre las cosas, sino también sobre
las personas de los huéspedes (SCBA, ED, 25, 373).
Entre los efectos entregados al hotelero para su custodia y sobre los cuales versa la
responsabilidad respectiva, se cuenta también el dinero, ya que no se advierte la
existencia de un motivo claro para apartarse de la seguridad y garantía debidas, para lo
cual basta considerar los fundamentos de la obligación del hotelero (Cám. Civ., E, ED,
21, 348).
El posadero es responsable del depósito de dinero hecho en una caja fuerte del hotel, si
se perdió la llave de ella y no fue advertida del hecho la depositante, no habiendo
constancia del acceso de parientes y visitantes de la viajera a la caja de depósito (Cám.
Com., C, ED, 6, 996).
El dueño de un hotel responde ante el huésped por los fondos que éste le entregó en
custodia a un dependiente de aquél, si el empleado tenía entre sus tareas la de recibir
pagos, extender recibos, recibir y ubicar huéspedes, dirigir el personal, lo cual
demuestra que no era un simple portero o conserje del establecimiento, máxime que la
recepción del dinero se realizó en el lugar y tiempo de sus funciones y con motivo de
ellas (Cám. Com., B, LL, 104, 435).
Cuando empleados del hotel, autorizados al efecto, expidieron el recibo en calidad de
depósito de una suma de dinero, procede su devolución por el hotelero, sin que excuse
su obligación la defraudación que al respecto pudieron haber cometido sus
dependientes, de cuyos efectos él es responsable (Cám. Civ., B, LL, 74, 341).
Existe responsabilidad del hotelero por la pérdida de un instrumento musical dejado en
la habitación del pasajero, cuya existencia conocía, si se ha probado que la habitación
no tenía llave, quedando abierta durante la ausencia del huésped (1ª Inst. Just. Paz,
firme, LL, 102, 740).
No incurre en culpa el huésped que no ha procedido a cerrar con llave la puerta de su
habitación, dado que la precaución y vigilancia está a cargo del hotelero (Cám. Paz, IV,
JA, 59, 1014).
El hotelero que recibe en custodia valores de los pasajeros está sujeto a la
responsabilidad que pesa sobre los posaderos en iguales casos (Cám. Com., C, LL, 110,
915).
Es responsable el posadero que denuncia a determinada persona, compañera de
habitación del reclamante, como autora del hurto sufrido por éste, pues ello demuestra
que no existe un caso fortuito que excluya su responsabilidad (Cám. Civ., A, LL, 107,
191).
Si bien el art. 2236 Ver Texto, C.Civ., determina que el posadero no es responsable
cuando el daño o pérdida provenga de fuerza mayor, no es posible olvidar que el
artículo siguiente aclara que no constituye fuerza mayor la introducción de ladrones en
las posadas si no lo hicieran con armas o con escalamientos que no pudieran ser
resistidos por el posadero (Cám. Civ., JA, 1962-V, 363).
Sin embargo, la imprudencia cometida por un viajero, quien al hospedarse en un hotel
dejó su valija con ropas en el vestíbulo durante cuatro días, en vez de colocarla en su
habitación, coloca el caso dentro de los previstos en el art. 2236 Ver Texto, C.Civ., y
exime de responsabilidad al posadero por la pérdida o hurto de la cosa (Cám. Paz, I, JA,
1948-IV, 201).
En el caso de depósito necesario y de efectos introducidos en las posadas u hoteles por
los viajeros, el legislador ha considerado que, en razón de las circunstancias premiosas
en que el depositante se halla -en el primer supuesto- o de las condiciones propias del
lugar al cual llega -en el segundo supuesto-, ni a uno ni a otro se les puede exigir
previamente los documentos que demuestren el depósito, por lo cual se les autoriza, en
tales hipótesis, el empleo de toda clase de pruebas (Cám. Civ., F, LL, 94, 520).
La obligación del huésped de un hotel o casa de hospedaje de declarar o exhibir cosas
valiosas, tratándose de un instrumento musical cuya existencia ha reconocido el hotelero
en la contestación de la demanda, ha quedado cumplida con ese reconocimiento (1ª Inst.
Just. Paz, firme, LL, 102, 740).
34. DERECHOS DEL DEPOSITARIO.
Según el derecho positivo vigente aplicable al contrato de depósito comercial, son
derechos del depositario:
a) Reembolso de gastos.
El depositario tiene derecho a ser reembolsado de todos los gastos efectuados para la
conservación de la cosa depositada (art. 2224 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). La regla
legal se refiere a los gastos necesarios, pero también quedan comprendidos los urgentes
(arg. art. 2204 Ver Texto, C.Civ.) (728) ; sin embargo, el depositario tiene derecho al
reembolso de los gastos útiles en virtud de la acción in rem verso, fundada en el
enriquecimiento sin causa del depositante (729) . Respecto de los gastos voluntarios que
hubiere efectuado el depositario, no tiene derecho a reembolso, pero tiene la facultad de
retirar las mejoras de la cosa depositada (ius tollendi) si con ello no le causa perjuicio
(arg. arts. 589 Ver Texto y 2441 Ver Texto, C.Civ.) (730) .
JURISPRUDENCIA
Los gastos del depósito se denominan tales o por servicios de administración, pero no
varían en su esencia por la calificación que se haga de ellos (Cám. Com., C, LL, 1977B, 611).
El depositario debe probar el gasto cuyo pago reclama al depositante (SCBA, Dig. Jur.,
III, 1398).
La ley impone al depositario la obligación de realizar inmediatamente los gastos
urgentes para la conservación de los bienes, en cuyo caso aquél tiene derecho a que con
posterioridad y previa aprobación de la cuenta de ellos, se le reconozca expeditivamente
y con cargo de reembolso por parte del depositante (Cám. Civ. Com. y Minas,
Mendoza, BJM, 1946-6, 12).
Es propósito de la ley impedir que el solo arbitrio del depositario determine erogaciones
que hagan más oneroso el depósito; por esa razón, si se trata de gastos necesarios,
beneficiosos o útiles, el depositario debe dar aviso previo al depositante, cuya
autorización hace indiscutible su derecho a ser reembolsado sumariamente (Cám. Civ.
Com. y Minas, Mendoza, JM, XIII, 153).
Deben ser satisfechos los gastos de conservación y depósito de los muebles que
habiendo sido llevados a una casa con el objeto de efectuarle ciertos arreglos, no fueron
retirados después de un tiempo prudencial (Cám. Paz, IV, GP, 30, 127).
El depositario puede, sin duda, realizar los gastos que estime necesarios, beneficiosos o
útiles, prescindiendo del aviso legal; pero su derecho a reembolso no se regirá ya por los
principios comunes al depósito, sino por los del empleo útil o los del enriquecimiento
sin causa, que requieren para su justificación el procedimiento del juicio ordinario
(Cám. Civ. Com. y Minas, Mendoza, BJM, 1944-6, 12).
Si el trasporte de los objetos depositados no se ha hecho en provecho o beneficio del
depositario, ese gasto es a cargo del depositante a falta de convención contraria (Cám.
1ª, II, La Plata, JA, 1946-III, 486).
Los honorarios del veterinario no son gastos necesarios del depósito si la actuación del
citado profesional fue para comprobación de hechos por manifestaciones del depositante
sobre el estado de los animales, ya que no encuadran en gastos por conservación de la
cosa depositada, o hecho en razón de ella o perjuicio ocasionado por la cosa (Cám. Paz,
I, LL, 68, 566).
b) Indemnización de perjuicios.
El depositario está facultado a reclamar indemnización de todos los perjuicios que le
hubiera ocasionado el depósito (art. 2224 Ver Texto, in fine, C.Civ.). Quedan
comprendidos en la regla legal aquellos perjuicios que son consecuencia necesaria del
contrato de depósito (731) ; por ejemplo: I) si los animales depositados han contagiado
a los del depositario (732) ; II) si al salvar sus propias cosas o la del depositante, optó
por las de éste (733) .
c) Cobro de remuneración.
El depositario tiene derecho a percibir la remuneración que se le hubiera ofrecido en el
depósito civil y la que se hubiese estipulado, o en su defecto la que corresponda según
el uso de la plaza; ante la falta de ella, la que se determine por arbitradores (art. 573 Ver
Texto, C.Com.).
JURISPRUDENCIA
Rasgo propio del depósito comercial es el derecho a comisión que tiene el depositario,
la cual puede ser estipulada en el contrato, establecida por el uso del lugar o
determinada por arbitradores (Cám. 1ª C.C. Córdoba, BJC, IV, 437).
La falta de convenio sobre retribución del depositario no excluye la existencia del
depósito comercial (Cám. Com., LL, 44, 124).
El pago de un precio cierto y en dinero por la custodia de un automóvil en una playa de
estacionamiento no hace perder el verdadero carácter de contrato de depósito que tiene
(Cám. Civ., E, ED, 53, 302).
Si un comerciante entrega a otro objetos para su guarda, debe considerarse que existe un
contrato de depósito comercial, porque entre comerciantes sus actos no se los presume
gratuitos (Cám. Com., LL, 2, 333).
Es procedente fijar honorarios al depositario judicial de los bienes embargados, que
deben incluírse en las costas del juicio y pagarse con los fondos pertenecientes a los
autos, ya que esa custodia hizo posible la ejecución del embargante (Cám. Com., B, ED,
36, 216).
d) Derecho de retención.
El depositario está autorizado para retener la cosa depositada hasta el pago de la
remuneración que se le debe en razón del depósito; pero no por el pago de lo que se le
hubiese ofrecido, ni por el perjuicio que el depósito le hubiese causado, ni por ninguna
otra causa extraña al depósito (art. 2218 Ver Texto, C.Civ.); la exclusión de la
remuneración sólo rige para el depósito civil, dado su carácter gratuito, que no
desaparece por el hecho de que el depositante ofrezca espontáneamente una
remuneración (art. 2183 Ver Texto, C.Civ.); para el depósito comercial, esencialmente
remunerado (art. 573 Ver Texto, C.Com.), debe reconocerse el derecho de retención, en
virtud de lo dispuesto por los arts. 3939 Ver Texto y 3940, C.Civ., ya que no media
razón de ninguna especie para negarlo apartándose de tales preceptos de carácter
general (734) .
JURISPRUDENCIA
El depositario puede tener un derecho de retención para asegurar el cobro de las
expensas hechas en beneficio de cosa depositada (Cám. Fed. C. y C., LL, 94, 5).
El depositario por precio determinado de bienes muebles, ante la falta de pago, puede
asegurarse el cobro de la remuneración, únicamente mediante el ejercicio del derecho de
retención autorizado por los arts. 3939 Ver Texto y 3940, C.Civ. (Cám. Fed. Rosario,
LL, 98, 100).
La medida precautoria consistente en el secuestro de efectos al acusado y su entrega en
calidad de depósito al denunciante debe cesar al dictarse el sobreseimiento definitivo,
sin que a ello pueda obstar que el depositario alegue derechos de retención -en la
especie derivado del contrato de locación de obra- que puede hacer valer ante la
jurisdicción correspondiente (Cám. Penal, JA, 1957-III, 498).
El derecho de retención procede no sólo para los casos enunciados por el propio Código
Civil -por ejemplo, en el depósito-, sino para todos aquellos en los cuales el
cumplimiento de una obligación a cargo del retentor fue la ocasión para que naciera la
deuda anexa a la cosa retenida. No media en la especie, pues, una enunciación taxativa,
un número clauso (Cám. Esp. C. y C., I, ED, 91, 488).
Con una postura opinable, también se ha declarado que la falta de pago de los gastos de
garaje referentes al vehículo al que se le efectuaron algunos arreglos no autoriza el
ejercicio del derecho de retención, ya que esos gastos no fueron hechos en la cosa
misma ni revisten el carácter de necesarios (arts. 3939 Ver Texto y 2466 Ver Texto,
C.Civ.) para que puedan estar amparados por la facultad referida (Cám. Civ., B, ED, 68,
316).
Si el acreedor por precio impago de la locación y guarda se allanó a la orden judicial de
secuestro del automóvil, haciendo expresa reserva del derecho de retención que le
correspondía, no cabe sostener que se extinguió el mencionado derecho, sino que él se
traslada sobre el producido de la subasta del bien y hasta el importe del crédito que le
sirve de fundamento (Cám. Com., B, ED, 26, 485). Pero si el garajista no formuló
ninguna reserva en oportunidad de esa diligencia judicial, queda extinguido en virtud de
esa circunstancia, el derecho que tardíamente invoca al oponerse a la disposición de los
fondos resultantes de la subasta realizada (art. 3943 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., A,
RED, 4, 503).
El depositario judicial de bienes carece de derecho de retención por los gastos
realizados (Cám. 1ª, II, La Plata, JA, 1946-II, 363; Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 105, 717;
Cám. Com., C, LL, 1985-B, 87).
Dada su naturaleza de auxiliar de la justicia y su obligación de depositar cuanto percibe
a la orden del juez que lo designó, el administrador judicial no tiene derecho a retener
los fondos por él percibidos (Cám. Com., B, LL, 72, 207).
e) Compensación.
El depositario en el depósito irregular tiene derecho a compensar lo que debe restituír en
el depósito con lo que el depositante le deba. Sin embargo, si hubiese hecho cesión del
crédito, el cesionario no puede embargar en poder del depositario la cantidad depositada
(art. 2223 Ver Texto, C.Civ.). Es decir que el cesionario carece de acción directa contra
el depositario y sólo podría accionar subrogándose en el derecho del depositante, salvo
que aquél al ser notificado de la cesión del crédito la hubiera aceptado, porque entonces
ello importará la renuncia del depositario al derecho de invocar la compensación (735) .
La ratio iuris de la prohibición radica en una presunción de simulación fraudulenta
(736) , que no se puede extender al supuesto de que el depositario cedente puede oponer
al depositante la compensación o si la cesión ocurrió antes de que se concretara el
segundo depósito, que es el supuesto de hecho del art. 2223 Ver Texto, C.Civ. (737) .
En nuestro derecho, no se admite la compensación en el depósito regular -a diferencia
de otras legislaciones que la permiten (738) -; ello es así porque se trata del depósito de
cosas determinadas. En ese sentido, el art. 2219 Ver Texto la veda para toda especie de
crédito del depositario contra el depositante, disponiendo que aquél no puede compensar
la obligación de restituír el depósito regular con ningún crédito, ni por otro depósito que
hubiera hecho al depositante, aunque fuese de mayor suma o de cosa de más valor. Se
debe entender que el alcance del precepto, en realidad, es que el depositario no puede
negarse a restituír la cosa alegando ser acreedor del depositante, ni aun por otro
depósito.
JURISPRUDENCIA
No procede la compensación respecto de un crédito originado por un depósito irregular
de dinero (art. 824 Ver Texto, C.Civ.), a menos que se trate de la situación
expresamente prevista por el art. 2223 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., LL, 33, 102).
No es procedente la compensación cuando la ley no admite la extinción del crédito por
ese medio, como ocurre con la obligación de restituír en el depósito (Cám. Fed., LL, 46,
120).
(695) Conf.: Spota, VIII, 393.
(696) Conf.: Segovia, Código Civil, I, n. 433; Siburu, III, nº 610.
(697) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
640.
(698) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1175.
(699) V.: Fernández, I, vol. 1, 513.
(700) V. t. III-A, 200.
(701) Conf.: Salvat, III, nº 2414; Lafaille, III, nº 289.
(702) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1183; Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2,
nº 167, n. I; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 640.
Contra: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1057.
(703) V. t. II, 226 y ss.
(704) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier; Enneccerus y Lehmann, lugs. cits., Borda,
Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 640.
(705) V.: Fernández, lugs. cits.
(706) V. nº 24, letra c, de este capítulo.
(707) Conf.: Rivarola, III, nº 815; Zavala Rodríguez, III, nº 99. Comp. con Borda,
Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 640.
(708) Conf.: Rivarola, III, nº 819.
(709) Doctrina uniforme: Pont, I, nº 445; Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1081; Planiol,
Ripert y Savatier, XI, nº 1176; Salvat, III, nº 2421; Lafaille, III, nº 293; Spota, VIII,
396.
(710) Conf.: Salvat, lug. cit.
(711) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
644.
(712) Conf.: Salvat, III, nº 2422.
(713) Conf.: Spota, VIII, 396.
(714) Conf.: Pont, I, nº 446; Laurent, XXVIII, nº 103; Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº
1082; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1176; Segovia, Código Civil, I, 600, n. 40;
Llerena, VI, 468, n. 1; Machado, VI, 48; Salvat, lug. cit.; Borda, Tratado de derecho
civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 644.
(715) Conf.: Troplong, nº 110; Pont, I, nº 453; Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1089;
Planiol, Ripert y Savatier, XI, nos. 1169 y 1177.
(716) Conf.: Lafaille, III, nº 295.
(717) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 123.
(718) Conf.: Troplong, nº 232.
(719) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1189; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº
1185.
(720) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1239; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº
1186.
(721) Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1240; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1186;
Larenz, II, 385.
(722) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, nº 170, I.
(723) Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1195; Huc, XI, nº 260; Enneccerus y Lehmann,
II, vol. 2, nº 170, I, 4; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2463, n. 91b; Borda, Tratado
de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 662.
(724) Conf.: Llerena, VI, 502.
(725) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
663.
(726) V. nº 33, letra a, de este capítulo. Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1187;
Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, nº 170, II, 5.
(727) Conf.: Salvat, III, nº 2458; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1969, II, 663.
(728) Conf.: Spota, VIII, 403.
(729) Conf.: Pont, nº 508; Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 1163; Planiol, Ripert y
Savatier, XI, nº 1184; Guillouard, nº 112; Segovia, I, 605, n. 71; Machado, VI, 73;
Salvat, III, nº 2449; Acuña Anzorena, en Salvat, lug. cit., n. 75a; Spota, VIII, 404;
Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 654.
(730) Conf.: Salvat, Spota, lugs. cits. y Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 654.
(731) Conf.: Pont, I, nº 510; Troplong, nos. 188, 189 y 190; Baudry-Lacantinerie y
Wahl, nº 1167; Puig Peña, IV, vol. 2, 433; Segovia, Código Civil, I, 606, n. 72; Llerena,
VI, 491; Machado, VI, 73.
(732) Conf.: Salvat, III, nº 2449.
(733) Conf.: Salvat, lug. cit.; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs.
As., 1969, II, 655.
(734) Conf.: Rivarola, III, nº 824.
(735) Conf.: Salvat, III, nº 2448; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1969, II, 653.
(736) Conf.: Machado, VI, 71; Segovia, I, 605, n. 68; Llerena, VI, 488.
(737) Conf.: Spota, VIII, 402.
(738) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, nº 167, 10.
35. OBLIGACIONES.
La obligación del depositante de entregar la cosa es anterior al perfeccionamiento del
contrato, que tiene lugar precisamente con dicha entrega, por tratarse de un contrato
real. Las obligaciones del depositante, que surge del contrato, son las siguientes:
a) Reembolso de gastos.
El depositante debe reembolsar al depositario todos los gastos que hubiere hecho para la
conservación de la cosa depositada (art. 2224 Ver Texto, C.Civ.), comprendiendo, como
ya se dijo (739) , los gastos necesarios y útiles, así como los voluntarios (art. 589 Ver
Texto, C.Civ.). En rigor, el depositante debió adelantar los gastos (art. 2204 Ver Texto,
C.Civ.); si no lo hizo, deberá pagarlos de la forma explicada antes.
JURISPRUDENCIA
Ver los fallos reseñados en el nº 34, letra a.
b) Indemnización de perjuicios.
El depositante debe indemnizar al depositario todos los perjuicios que le haya
ocasionado el depósito (art. 2224 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.). La reparación debe ser
integral, resultando aplicables los principios de la culpa extracontractual establecidos
por el art. 1113 Ver Texto, C.Civ. (740) .
c) Pago de la retribución.
El depositante debe pagar la retribución convenida o en su defecto la fijada por
arbitradores (art. 573 Ver Texto, C.Com.). Si el depositante no recibe la cosa a la
finalización del término pactado, debe la retribución por todo el tiempo que el depósito
continúe en poder del depositario (741) .
JURISPRUDENCIA
Ver los fallos reseñados en el nº 34, letra c.
d) Recibir la cosa.
El depositante tiene la obligación de recibir la cosa que el depositario le restituye al
concluír el contrato; si no lo hace, una vez constituído en mora ante su negativa, tiene la
obligación de atender los daños y perjuicios que su conducta omisiva pueda producir
(742) .
JURISPRUDENCIA
El dueño del taller mecánico tiene derecho a demandar el pago de la estadía de un
vehículo que le fue dejado para reparar, si terminados los arreglos, su propietario no lo
retiró en un plazo razonable, perjudicándolo al privarlo de un espacio para ubicar otro
vehículo y beneficiándose al dejar de pagar depósito en el garaje en que hubiera tenido
que aguardarlo (Cám. Paz, IV, LL, 87, 584).
36. DERECHOS DEL DEPOSITANTE.
Los derechos del depositante pueden resumirse del siguiente modo:
a) Restitución.
El depositante tiene derecho a que el depositario le restituya: I) En el depósito regular:
la cosa depositada, "con todas sus accesiones y frutos, y como ella se encuentre" (art.
2210 Ver Texto, C.Civ.). Si la cosa principal hubiera desaparecido, el depositario debe
restituír sus accesiones y frutos, respondiendo por la pérdida de éstos provenientes de su
culpa (743) . II) En el depósito irregular: una cantidad igual de cosas de la misma
especie (art. 2220 Ver Texto, C.Civ.). Si la cosa perece, en aplicación de la regla res
perit domino, perece para el depositario, pero su obligación de restitución persiste, pues
se aplica el principio de las obligaciones de dar cantidad de cosas. Para el caso del
depósito de un crédito a cobrar, si ello no se pudo efectivizar, el depositante tiene
derecho a la restitución del título insatisfecho (744) . En cuanto al tiempo y lugar en que
se debe realizar la restitución de la cosa, remitimos al lector al nº 33, a, de este capítulo.
JURISPRUDENCIA
En el depósito regular el derecho de restitución de la cosa depositada es consecuencia
directa del deber de custodia que pesa sobre el depositario (Cám. Com., C, ED, 92, 271;
B, LL, 1981-C, 573; ídem, LL, 1985-D, 615), debiendo aquélla ser la misma que le fue
entregada por el depositante (Cám. Civ., F, ED, 47, 822; Cám. Com., B, LL, 1985-D,
615).
La depositaria irregular, si bien condenada a restituír los mismos títulos depositados,
puede restituír otros en la misma cantidad y calidad que los especificados en la
sentencia (Cám. Civ. 2ª, GF, 178, 138).
El art. 2211 Ver Texto, C.Civ., cuando establece que "el depositario debe hacer la
restitución al depositante, o al individuo indicado para recibir el depósito o a sus
herederos", se refiere a los herederos del depositante, y no a los herederos del tercero
indicado para recibir el depósito (SCBA, DJBA, 1948-XXV, 754).
El depositante tiene derecho a la restitución del depósito en el lugar de la celebración
del contrato (arg. art. 618 Ver Texto, C.Civ.), es decir, en el lugar donde se hizo el
depósito (Cám. Civ., A, JA, 1961-I, 135; F, LL, 105, 972).
La restitución de la cosa depositada debe efectuarse inmediatamente, una vez efectuado
el requerimiento en tal sentido que haga el depositante; si así no lo hace, este último
puede ejercer la correspondiente acción civil, para exigir la restitución con los daños y
perjuicios e intereses de la demora (Cám. Civ., B, ED, 98, 389).
b) Percepción de intereses.
En los casos de uso indebido de la cosa depositada contemplados en los arts. 575 Ver
Texto, C.Com., y 2222 Ver Texto, C.Civ., el depositante tiene derecho a percibir
intereses desde la fecha del depósito sobre el capital efectivamente utilizado (745) . Los
intereses, una vez probado el uso indebido del depósito, corren de pleno derecho sin
necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial (746) .
c) Indemnización.
El depositante tiene derecho a reclamar del depositario indemnización por daños y
perjuicios en los supuestos contemplados en los arts. 248 Ver Texto, 249 y 250,
C.Com., referidos a la comisión, en función de la remisión que hace el art. 574 Ver
Texto, C.Com., y específicamente en los casos de los arts. 575 Ver Texto y 577 Ver
Texto, C.Com., y arts. 2202 Ver Texto, 2204 Ver Texto y 2207 Ver Texto, C.Civ., a los
cuales ya nos hemos referido.
Tal derecho a indemnización del depositante es la contrapartida del deber de guarda y
restitución que pesa sobre el depositario, que en caso de no ser cumplido en forma y
oportunamente, lo hacen responsable del perjuicio que el incumplimiento contractual
produzca; empero, existen eximentes de esa responsabilidad cuando el evento se hubiera
producido por caso fortuito o de fuerza mayor, pero siempre que el depositario no
hubiese tomado sobre sí los casos fortuitos y de fuerza mayor, o hubiera incurrido en
culpa o negligencia, o se hallare en mora de la restitución (art. 2203 Ver Texto, C.Civ.).
Los casos de hurto, robo a mano armada e incendio, que en principio pueden
considerarse como eximentes de responsabilidad y por consiguiente de la obligación de
indemnizar al depositante, en tanto encuadren en supuestos de casos fortuitos o de
fuerza mayor, han sufrido una interesante evolución jurisprudencial, de tal modo que no
deben considerarse eximentes de la responsabilidad del depositario si, sucedido el
siniestro -robo a mano armada, hurto, incendio, etc.-, se ha probado que obró con culpa
o negligencia, o, en su caso, no adoptó las medidas preventivas que son de práctica y
que una adecuada diligencia indican conforme al previsible curso normal de la actividad
desarrollada o no arbitra los medios de seguridad idóneos en orden a los riesgos que la
explotación comercial encarada requiere. O, en otras palabras, que los supuestos de
hurto, robo a mano armada e incendio no pueden ser considerados en todos los casos
acontecimientos imprevisibles, sino que al contrario, se los debe computar como un
riesgo propio de la actividad empresaria de las casas de depósitos y de los garajes.
JURISPRUDENCIA
Respecto del derecho a indemnización que tiene el depositante por el robo de un
automóvil depositado en un garaje, por tratarse de una acción de responsabilidad basada
en el incumplimiento contractual de una convención onerosa, que por sus características
es de naturaleza mercantil, es incompetente el fuero civil (Cám. Civ., F, ED, 65, 269;
ídem, RED, 10, 257).
El garajista debe el valor del automóvil que se perdió por su culpa, al depositante de él,
y los aseguradores de aquél, también, en la medida de sus respectivos contratos de
seguro (Cám. Com., E, ED, 97, 646).
El monto de la indemnización al depositante, no debe incluír una suma por la privación
del uso del tapado de piel perdido en el guardarropa del restaurante, si ninguna prueba
produjo el damnificado sobre la realización de gastos para suplirlo (Cám. Civ., A, ED,
36, 542).
Producida la desaparición temporal -por hurto- de un automóvil por falta de diligencia
en quien tenía contractualmente su guarda, la responsabilidad contractual culposa del
guardador se limita a las consecuencias inmediatas y necesarias de su obrar, que en tal
caso -según el curso normal y ordinario de las cosas- se concreta en los perjuicios
derivados de la privación del uso. Los daños que presentaba el rodado al ser encontrado
escapan a la responsabilidad del guardador, pues constituyen consecuencias mediatas de
su obrar culposo (art. 901 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.), ya que han resultado de la
conexión de ese hecho con un acontecimiento distinto -aunque previsible-, cual era el
uso que el ladrón haya hecho del coche (Cám. Civ., C, LL, 1983-A, 338, con nota de G.
A. Borda).
Cuando no medie prueba de la individualización y valor de las cosas depositadas, para
ejercer la facultad que otorga a los jueces el art. 165 Ver Texto, inc. 3, C.Proc.,
corresponde tener en cuenta determinadas pautas, como: posición social y económica de
los damnificados; los envases en los cuales se guardaban los objetos -en el caso, alhajas; qué garantías ofrecía el depósito -v.gr., muy pocas-; debían estar en proporción con la
importancia económica de los objetos depositados y las costumbres de la clase media en
cuanto a invertir sus dineros y ahorros en metales y piedras preciosas para la
conservación de valores en dichas especies (Cám. Civ., E, ED, 73, 257).
Procede la indemnización al depositante cuando el caso fortuito o de fuerza mayor que
derivó en el robo del automóvil del actor se produjo por culpa del depositario, quien
tenía una sola persona -el sereno- sin posibilidades ciertas de evitar un robo, aun cuando
no fuere a mano armada, máxime que las llaves del automóvil, como es modalidad,
fueron exigidas de dejar puestas en el rodado (Cám. Civ., C, LL, 1977-D, 525).
Tampoco es eximente de responsabilidad del depositario la invocación de sus
condiciones personales de ancianidad, enfermedad, etc., cuando no siendo incapaz
aceptó el depósito y se obligó contractualmente (Cám Civ., E, ED, 73, 257).
Le son aplicables al garajista las reglas del depósito, quien debe responder ante el
depositante e indemnizarlo por los hurtos acaecidos en sus locales, a no ser que fueran
cometidos por fuerza mayor (arg. art. 126 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., C, ED, 94,
363).
A esos efectos no se consideran eximentes las deficiencias que facilitan la consumación
del robo de la cosa depositada, bajo el amparo de la irresistibilidad de la agresión, dado
que aquéllas importan la concurrencia de una culpa inicial del depositario empresario al
asumir obligaciones que no podía cumplir (Cám. Com., C, ED, 93, 648).
O ante el incendio del depósito, si ha obrado con culpa o negligencia, al haberse
acreditado la falta de un sistema de alarma automática contra incendios, ausencia de
vigilancia y de medios para combatir el fuego, inadecuada distribución de los efectos
dentro del galpón (Cám. Fed. C. y C., RED, 4, 499).
El incendio es un evento, como el de inundación o hurto, normal de prever en un local
destinado al depósito de muebles, y no habiéndose discutido el tema, ni probado que
existieran o no elementos idóneos y suficientes como para hacer frente al siniestro prueba que queda a cargo del depositario-, se debe rechazar la argumentación que busca
eximir su responsabilidad invocando el caso fortuito (Cám. Com., C, ED, 53, 484).
La obligación de indemnizar del garajista por el hurto del automóvil depositado no tiene
eximente en que no se haya aclarado las circunstancias del hurto, ni tampoco el hecho
de que el depositante no hubiese pagado la cuota correspondiente al mes en que se
produjo el hecho (Cám Civ., E, LL, 1978-C, 171).
Corresponde atender la indemnización de los daños y perjuicios si se acredita la
negligencia del depositario obligado por el hecho de haber sido sustraído el rodado en
circunstancias en que se hallaba estacionado en la vía pública, frente al establecimiento,
donde lo había dejado, por cuanto en su interior carecía de espacio suficiente (Cám.
Com., LL, 1981-C, 573).
No basta para exonerar al depositario de su responsabilidad, el solo hecho de que la
sustracción se haya efectuado a mano armada (Cám. Com., C, ED, 93, 649), pues ello
en un garaje no constituye un hecho imprevisible y debe ser computado como un riesgo
propio de la actividad de que se trata, previsibilidad que se inscribe dentro del curso
normal de los acontecimientos que conforman las circunstancias del garajista (Cám.
Com., D, LL, 1979-A, 535, con nota de N. Halperin).
Para que la sustracción de vehículos por personas que exhiben armas de fuego pueda
funcionar como eximente de responsabilidad, debe acreditarse fehacientemente el hecho
imprevisible (Cám. Com., B, ED, 97, 401).
El robo a mano armada puede no ser causa eximente de responsabilidad si se prueba que
el depositario no adoptó, para evitarlo, el mínimo de precauciones exigidas por las
circunstancias (Cám. Civ., E, ED, 72, 473; ídem, ED, 73, 623).
El robo a mano armada de automotores en un garaje asume los caracteres del caso
fortuito, pero no libera de responsabilidad al depositario, si las llaves del automóvil del
actor estaban colocadas en el rodado cuando fue robado, por ser ese sistema práctica
habitual que respondía a un verdadero modus operandi del garaje (Cám. Civ., C, LL,
1977-D, 524).
La simple circunstancia de que la sustracción del vehículo la hayan perpetrado dos
personas que habrían exhibido armas de fuego, no es suficiente para aplicar la doctrina
del caso fortuito, cuando el responsable (garajista) no ha extremado los medios a su
alcance para impedir, o por lo menos entorpecer y desalentar, la actuación de los sujetos
que han especulado con el estado de desprotección en que se hallaban los valiosos
bienes depositados en el garaje, conducta que se configura culposa y negligente a la luz
de las pautas del art. 513 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., B, ED, 97, 401).
No se puede juzgar de modo igualitario la responsabilidad del locador de espacio para
estacionar vehículos cerrados, de la impuesta al recibo de un vehículo abierto y en
marcha (Cám. Com., D, ED, 89, 654).
Si el colectivo que se dejó en depósito fue utilizado para empujar a otro coche que no
arrancaba, es responsable la estación de servicio, porque el choque de que fue objeto
dicho colectivo, aun cuando quien lo embistió fuera culpable del evento, puesto que la
acción de empujar el coche que no arrancaba no fue impuesta por la atención
comprometida (art. 2202 Ver Texto, C.Civ.), sin que pueda considerarse configurado un
acontecimiento de caso fortuito o de fuerza mayor del cual no habría de responder el
depositario (Cám. Civ., B, ED, 44, 974).
Si la cosa objeto del depósito fue el coche y sus accesorios, no corresponde extender la
responsabilidad a las cosas muebles existentes en su interior, si no se prueba que
oportunamente fueron denunciados al garajista, y que éste prestó conformidad de
hacerse cargo de la guarda de ellas, máxime que el coche quedó abierto y con las llaves
puestas, como es costumbre en ese garaje (Cám. Civ., F, LL, 1977-D, 451).
La cláusula impresa al dorso de algunos recibos extendidos por el depositario
imponiendo unilateralmente la obligación a cargo del depositante de asegurar la
mercadería y quedar eximido de toda responsabilidad, que no ha sido suscrita por
ninguno de los contratantes, carece de eficacia, máxime si no se probó que hubiese sido
expresamente aceptada por el depositante (arg. art. 919 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ.,
B, RED, 15, 293).
Si el depositante prestó implícito consentimiento con las modalidades adoptadas en la
ejecución del contrato, sin formular reclamaciones a que tiene derecho (arts. 505 Ver
Texto y 1197 Ver Texto, C.Civ.), no puede enjuiciar la conducta del depositario (Cám.
Com., C, ED, 92, 272).
No existe culpa, ni responsabilidad indirecta o refleja por parte de la Municipalidad en
virtud del poder de policía que ella ejerce, frente al incendio intencional, cuya autoría no
puede determinarse, en un local que no contaba con la habilitación pertinente para
funcionar como depósito (Cám. Civ., B, RED, 15, 294), habiendo puesto el depositario
en el cuidado de las cosas la misma diligencia que en las suyas propias (art. 2202 Ver
Texto, C.Civ.), y configurado el incendio como un acontecimiento de fuerza mayor o
caso fortuito que, como especialmente no asumió, ni se verificó por su culpa, lo exime
de responsabilidad por la destrucción de las cosas depositadas (art. 2203 Ver Texto,
C.Civ.) (Cám. Fed. C. y C., I, ED, 91, 152).
El depositario no responde de los vicios intrínsecos que produzcan la destrucción de la
cosa depositada (Cám. Civ., D, ED, 89, 486).
(739) V. nº 34, letra a, de este capítulo.
(740) Conf.: Spota, VIII, 404.
(741) Conf.: Larenz, I, 59.
(742) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, nº 167, 4.
(743) Conf.: Llerena, III, 469.
(744) Conf.: Llerena, IV, 486.
(745) Conf.: Segovia, II, n. 1967.
(746) Conf.: Llerena, IV, 487.
37. CESACIÓN DEL DEPÓSITO.
El Código de Comercio no incluye normas específicas sobre la conclusión del contrato
de depósito, razón por la cual hemos de considerar las reglas que trae el Código Civil,
aplicables en materia comercial.
El depósito termina: a) si fue contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo; si
lo fue por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiere (art. 2226
Ver Texto, inc. 1, C.Civ.).
Hay que tener en cuenta que si bien el art. 2217 Ver Texto, C.Civ., dispone que el
depositante puede exigir la restitución del depósito antes del término, ello no es de
aplicación absoluta en el depósito comercial, que es, al contrario, esencialmente
oneroso; la norma citada se explica en el depósito civil, esencialmente gratuito, pero
dado el apuntado carácter de depósito comercial, el depositario puede haber celebrado
contratos, como, por ejemplo, de locación, y realizado gastos en mira de la duración del
depósito y, por consiguiente, si el depositario lo hace cesar anticipadamente debe
indemnizarle por los perjuicios que la intempestiva decisión le ocasione (747) .
b) Por pérdida de la cosa depositada (art. 2226 Ver Texto, inc. 2, C.Civ.). En tal caso la
extinción del contrato se produce por falta de objeto (748) . Siendo imposible ya la
restitución de la cosa (749) , hay que distinguir según ella se haya perdido por caso
fortuito o de fuerza mayor, en el cual el depositario no tiene responsabilidad, salvo,
claro está, que se trate de alguno de los tres casos que contempla el art. 2203 Ver Texto,
C.Civ. (750) . En cambio, si hubiera perecido por culpa del depositario debe indemnizar
el perjuicio ocasionado (751) .
El precepto considerado no rige para el depósito irregular, porque las cosas fungibles no
perecen (752) .
c) Por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada (art. 2226 Ver
Texto, inc. 3, C.Civ.). Entendemos, con Rivarola (753) , que dado el carácter oneroso
del depósito comercial, y por analogía con lo que dispone el art. 9 Ver Texto, ley 9643,
de almacenes generales y warrants (754) , no le es aplicable este precepto, y que el
depósito comercial continúa con el comprador, salvo que el contrato se hubiera
celebrado teniendo en cuenta la persona del depositante (755) .
d) Cabe entender que termina el depósito cuando el depositario descubre que la cosa ha
sido hurtada, robada o perdida y la consigna a orden del juez que entiende en el pleito
que se origina (art. 2215 Ver Texto, C.Civ.) (756) , y también cuando llega a la
conclusión de que la cosa depositada le pertenece a él, y el depositante no tiene ningún
derecho a la posesión de ella (757) .
Sólo resta puntualizar que el art. 2225 Ver Texto, C.Civ., siguiendo a su fuente -el art.
2670 Ver Texto, 1ª parte, del Esboço- determina que el depósito voluntario no se
resuelve, ni por el fallecimiento del depositante, ni por el fallecimiento del depositario.
Ello es así, pues las obligaciones que derivan del contrato de depósito no son inherentes
a las personas de los contratantes, razón por la cual pasan a sus herederos (art. 3417 Ver
Texto, C.Civ.) (758) .
JURISPRUDENCIA
Siendo el depositario en el depósito regular un simple tenedor de la cosa, la conclusión
de esa relación jurídica exige una actuación concreta, terminante y congruente destinada
a tal fin, cumpliendo con el retiro de los bienes depositados (Cám. Com., A, LL, 1986C, 112).
Si el contrato contiene la cláusula "cuando el acreedor lo requiera", el depósito se acaba
cuando cualquiera de las partes lo requiera (art. 2226 Ver Texto, C.Civ.), y la mora del
depositario ocurre al término del razonable emplazamiento que le imponga el acreedor
(art. 502 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.) (Cám. Civ., A, ED, 83, 212).
Aceptada la existencia del contrato de garaje y aplicando las normas del Código Civil,
resulta coherente establecer que él se ha constituído por tiempo indeterminado y, en
consecuencia, puede pedir el depositario su terminación (art. 2226 Ver Texto, inc. 1,
C.Civ.) (Cám. Com., E, LL, 1985-D, 615).
El tercero que constituye en manos de una de las partes un depósito en garantía del
cumplimiento de una obligación tiene derecho a reclamar en nombre propio la
devolución de la suma depositada una vez cumplido el hecho garantizado, sin que sea
necesaria la intervención del otro contratante (Cám. Com., B, LL, 87, 749), y por
tratarse de una suma de dinero debe entregarse, conforme a la regla del art. 618 Ver
Texto, C.Civ., en el lugar de celebración del contrato (Cám. Civ., A, JA, 1961-I, 135),
porque la restitución del depósito, tanto voluntaria como forzada, debe ser efectuada en
el lugar del depósito (art. 2216 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., F, LL, 105, 972).
Si fallece la persona a cuya orden se halla el depósito hecho a nombre de otra cuya
existencia y paradero se ignoran, no procede entregar el depósito, a los herederos de
aquél, sino aplicar el art. 2211 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ. 2ª, JA, 1945-I, 719),
norma, ésta, que cuando establece que "el depositario debe hacer la restitución al
depositante o al individuo indicado para recibir el depósito o a sus herederos", se refiere
a los herederos del depositante, y no a los herederos del tercero indicado para recibir el
depósito (SCBA, DJBA, 1948-XXV, 754).
(747) Conf.: Rivarola, III, nº 828.
(748) Conf.: Salvat, III, nº 2452.
(749) Conf.: Lafaille, III, nº 315.
(750) Conf.: Salvat, III, nº 2452; Lafaille, III, nº 293.
(751) Conf.: Salvat, lug. cit.; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs.
As., 1969, II, 656.
(752) Conf.: Segovia, Código Civil, I, 607, n. 75; Machado, VI, 76; Lafaille, III, nº 315;
Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 2452, n. 83; Borda, Tratado de derecho civil
argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 656.
(753) Rivarola, III, nº 831.
(754) V. t. II, 519.
(755) Conf.: Spota, VIII, 406.
(756) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 649
y 657.
(757) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, nº 167, II, 4; Puig Peña, IV, vol. 2, 437.
(758) Conf.: Salvat, III, nº 2451; Lafaille, III, nº 316; Acuña Anzorena, en Salvat, lug.
cit., n. 78a. Comp. con Spota, VIII, 405, y Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 657, quienes desde diversos ángulos critican el citado art.
2225 Ver Texto, C.Civ.
38. CONTRATO DE GARAJE.
Dada la reconocida atipicidad de esta figura contractual que aparece como un
desgajamiento o subespecie del contrato de depósito, que a su vez se presenta bajo
diversas modalidades, realizaremos esta exposición siguiendo los distintos tópicos que
ha debido resolver la jurisprudencia y sin perjuicio de reseñar, siguiendo la metodología
de este trabajo, la gran cantidad de fallos que sobre el particular se han dictado.
a) Generalidades.
La proliferación del uso del automóvil en modo superlativo ha producido la necesidad
de disponer de lugares adecuados donde ponerlos a buen resguardo; con esos fines se
han adoptado las más variadas modalidades del denominado "contrato de garaje" (759)
o "estacionamiento" (760) .
Tal contrato tiene lugar tanto cuando se deja en custodia el automóvil en un garaje,
como cuando se hace lo propio en una cochera, o playa de estacionamiento, sin
perjuicio, como veremos más adelante, de que las distintas contrataciones presentan
matices diferenciales, aun cuando el deber esencial del sujeto que recibe el automóvil es
el de guardarlo, custodiarlo y conservarlo y ulteriormente restituírlo. El deber esencial
de guarda, que en algunas ocasiones aparece unido o yuxtapuesto con otros deberes
accesorios que asume el garajista, es el hilo conductor entre el contrato de depósito al
cual ya nos hemos referido y este desgajamiento de él que es el contrato de garaje, al
cual nos referimos aquí.
b) Naturaleza jurídica.
En términos generales, los autores, siguiendo a la jurisprudencia, están de acuerdo en
que el contrato de garaje es complejo, atípico e innominado, que participa de los
caracteres del depósito, de la locación de servicios y de la locación de obra (761) .
Sin embargo, y ésa es la razón de su tratamiento en este lugar, se ha considerado que en
este contrato sigue siendo esencial el deber de guarda y custodia del vehículo, así como
la restitución en el estado en que fue entregado; caso contrario, el garajista, en principio,
incurre en responsabilidad. Decimos en principio, pues existen causas legítimas de
eximición de esa responsabilidad. Empero, con motivo de que han proliferado la
explotación de garajes y playas de estacionamiento en forma de empresa, así como que
se ha generalizado la adopción de medidas de seguridad y preventivas de eventos
dañosos -robos, incendios, etc.- hasta considerarlas imprescindibles en este tipo de
explotación comercial, las causales de eximición de responsabilidad han sido juzgadas
más rigurosamente por la jurisprudencia, en una tendencia creciente a aplicarlas con
sentido restrictivo cuando el garajista-depositario encuadra en la condición de
empresario comercial, dada la organización de su establecimiento.
De modo análogo a lo que ocurre respecto del contrato de depósito, ya considerado, en
algunas ocasiones se ha sostenido que cuando el deber de guarda resulta accesorio de
una prestación principal, en rigor no hay contrato de garaje, como ocurre en el caso de
que se entregue el automóvil a un tallerista para ser revisado con la finalidad de realizar
un presupuesto de la tarea a realizar, pues estaremos ante una locación de obra o de
servicios, según los casos. Lo propio ocurre cuando se entrega el vehículo para lavado y
engrase, que se trata de una típica locación de servicios a cargo de la estación
respectiva, que tiene como accesorio de esa obligación principal la de guardar y restituír
el coche una vez concluída la prestación del servicio. En estos y otros casos no existe
contrato de garaje o estacionamiento, pues el deber de guarda y custodia no es esencial,
sino accesorio; sin embargo, se aplican la normas correspondientes al depósito en lo que
resulten pertinentes, como ajustadamente lo ha resuelto la jurisprudencia, aun cuando no
se haya tipificado el contrato de garaje.
JURISPRUDENCIA
El contrato celebrado por el garajista con el propietario del vehículo que guarda su
automotor en el local de aquél, pertenece a los llamados "contratos innominados", con
las características que son propias de la locación de cosas, de la de servicios y del
depósito, por más que aparezcan prevaleciendo en cierto modo las de esta última figura
jurídica (Cám. Civ., B, ED, 21, 351; ídem, ED, 14, 77; A, JA, 1958-IV, 49; ídem, ED,
1, 625; D, ED, 10, 535; ídem, ED, 1, 624; E, ED, 53, 302; ídem, ED, 61, 423; ídem, ED,
72, 472; F, ED, 4, 735; ídem, JA, 1959-IV-333; Cám. Com., A, ED, 9, 173; B, ED, 7,
774; E, LL, 1985-C, 615; Cám. Paz, III, ED, 15, 530; Cám. C.C., I, Lomas de Zamora,
ED, 84, 572).
El contrato de garaje es un contrato sui generis, original, atípico, complejo, y, por tanto,
innominado, oneroso por naturaleza (Cám. 1ª C.C. Mar del Plata, ED, 2, 353).
Como contrato atípico que es el de garaje, participa de los caracteres de varios
contratos, pero es dominante en él la naturaleza jurídica del depósito (Cám. Civ., E, ED,
72, 472; Cám. Com., A -voto del Dr. Malagarriga-, ED, 9, 173; C, ED, 5, 426; Cám.
Civ., D, ED, 10, 535; F, ED, 16, 432; ídem, LL, 1977-D, 451; Cám. Com., A, ED, 3,
841), y tratándose de un depósito oneroso debe exigirse al depositario con mayor
severidad el cumplimiento de las obligaciones que impone la ley al depositario a título
gratuito (arts. 2182 Ver Texto, 2202 Ver Texto, 2208 Ver Texto, 2210 Ver Texto y
concs., C.Civ.) (Cám. Civ., E, ED, 72, 472; F, LL, 1977-D, 451; Cám. Com., C -voto
del Dr. Anaya-, ED, 82, 645).
El de garaje es un contrato atípico y complejo, que en ciertos aspectos se rige por las
reglas relativas al depósito. La responsabilidad del garajista, como guardador del
automóvil puesto bajo su custodia, surge de la obligación incumplida de restituír la
misma e idéntica cosa que se le confió, sea que ésta haya desaparecido como
consecuencia de un delito o por cualquier otra causa, con la salvedad del robo a mano
armada, que constituye caso fortuito cuando no puede ser previsto ni evitado (Cám.
Civ., E, ED, 75, 312).
Quien deja un automóvil en un garaje, lo hace esencialmente para ponerlo a buen
recaudo y en la confianza de que el depositario actuará con la diligencia que exige la
naturaleza de la obligación. Esta responsabilidad debe ser apreciada con mayor
severidad cuando se está frente a un contrato de depósito oneroso (Cám. Civ., F, ED,
19, 963), pues importa un típico contrato comercial (Cám. Civ., F, LL, 1977-D, 451).
Aunque para la existencia de un contrato de depósito se requiere como finalidad
principal la custodia de la cosa (art. 2182 Ver Texto, C.Civ.), es indudable que el
tallerista asume de modo "accesorio" la obligación de custodia y restitución del vehículo
en razón del contrato de locación de obra que lo vincula al actor (Cám. Com., B, LL,
1981-C, 573).
La relación contractual entre el dueño del taller y quien lleva un vehículo para que allí
se realicen reparaciones tiene características de depósito, de locación de obra y de
servicios (Cám. Civ., F, ED, 47, 822).
Si el automóvil sustraído estaba en un taller mecánico para su reparación, el propietario
de éste se exime de responsabilidad si prueba que no tuvo culpa en el hecho. Otra es la
situación de quien tiene el automotor en depósito como principal finalidad, en cuyo caso
es más intensa la obligación de custodia del depositario (Cám. Civ., D, JA, 1964-IV,
224).
El principio de que el propietario del taller a quien se le entrega un automotor para su
arreglo es responsable por el robo o hurto de él, salvo caso fortuito o de fuerza mayor,
no es aplicable cuando el vehículo sustraído lo es cuando el tallerista lo utilizaba para
tareas o diligencias particulares suyas, mediando autorización del propietario, con quien
mantenía una larga relación profesional y de amistad. Frente a tal situación, se debe
considerar como si el automotor hubiese sido sustraído estando en uso del propietario
(Cám. Com., C, ED, 16, 963).
La estación de servicio, como depositaria accidental o momentánea, debió extremar su
cuidado en la guarda del rodado que se le había entregado (Cám. Civ., B, ED, 44, 973),
y si los propietarios de ella dejaron estacionado el vehículo en la vía pública a la espera
del momento en que debía realizar las tareas encomendadas, responden, en caso de
sustracción del automóvil, de su restitución o por las pérdidas e intereses
correspondientes (Cám. Civ., E, LL, 116, 365).
(759) Conf.: Ripert, Tratado elemental, IV, nº 2315.
(760) Conf.: Messineo, V, 281.
(761) Conf.: Cám. Civ., A, ED, 1, 625; ídem, JA, 1958-IV, 49; D, JA, 1961-IV, 496; F,
ED, 4, 736; ídem, JA, 1959-IV, 333; E, RED, 9, 503; Cám. Com., A, RED, 13, 413; B,
JA, 1966-III, 31; C, RED, 15, 413, Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, Bs. As., 1969, II, 664; Zavala Rodríguez, III, nº 136.
39. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE GARAJE.
A tenor de lo expresado, y sin perjuicio de reconocer que las formas contractuales bajo
las cuales puede concertarse el contrato que estudiamos aquí son variadas, pues
responden a las necesidades de la vida cotidiana de creciente utilización de vehículos en
diversos lugares, o regiones, con diferentes finalidades (762) , tenemos que habrá
contrato de garaje o estacionamiento cuando existan los elementos subjetivos y
objetivos que a continuación detallamos.
a) Sujetos.
Afinando el concepto lato expuesto al comenzar la exposición, consideramos que habrá
contrato de garaje cuando un sujeto, sea propietario o no, entrega un vehículo a otro,
para su guarda, mediante el pago de una remuneración que puede determinarse por hora,
día, semana o mes.
Según la más reciente jurisprudencia, referida a este aspecto subjetivo del contrato de
garaje, habrá que distinguir si el garajista explota personalmente el negocio, o se trata de
un establecimiento organizado bajo la forma de empresa, con un principal o empresario
como responsable del establecimiento, un encargado o factor al frente de él, como
representante de aquél, y los agentes auxiliares, denominados "playeros", que cumplen
las tareas de ubicación y reacomodamiento de los vehículos según las necesidades del
garaje o playa y de los usuarios, que lamentablemente, en la mayoría de los casos, son
obligados a dejar las llaves del vehículo -en la administración o en el mismo auto, lo
que implica, en este último caso, que el vehículo queda abierto con los riesgos que ello
importa-; tal exigencia de parte del garajista obedece a que de ese modo en una playa
con capacidad de treinta coches, por ejemplo, se ubican una cantidad mucho mayor.
b) Objeto.
El objeto primordial del contrato es la guarda, custodia y conservación del automóvil y
su ulterior restitución al depositante, sin perjuicio de que en el establecimiento se
contrate la prestación de otros servicios auxiliares, como lavado, engrase, venta de
combustible, cambio de aceite y hasta trabajos de mecánica liviana (v.gr., puesta a
punto del motor, ajuste de frenos, alineación de dirección, balanceo y rotación de
ruedas, trabajos de gomería, etc.).
Es necesario establecer con claridad, como lo ha hecho el pretorio, que la utilización de
esos servicios auxiliares, accesorios al contrato de garaje, si bien llegan a formar una
figura contractual compleja, persiste la obligación esencial de guarda y custodia del
vehículo, siendo aplicable entonces las reglas establecidas por el ordenamiento respecto
del contrato de depósito.
JURISPRUDENCIA
Para el perfeccionamiento del contrato de garaje entre el dueño de éste y quien guarda el
vehículo, basta que la entrega la haga la persona que lo utiliza habitualmente (en el
caso, la hija del propietario) y la recepción la efectúe el encargado o el personal
autorizado del establecimiento, aunque el precio que deba pagarse se fije después (Cám.
Civ., F, ED, 4, 735).
Si la actora ejerce la actividad de manera profesional, el contrato de garaje es oneroso
(Cám. Civ., E, ED, 61, 423).
Si el garaje es explotado en forma de una empresa de depósito, le son aplicables las
disciplinas de ésta (arts. 124 Ver Texto y 126 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., C, ED,
94, 363; Cám. C.C., I, Lomas de Zamora, ED, 84, 572), reiterándose que dadas las
características de las obligaciones que asume el garajista, debe ser considerado como un
empresario comercial a cargo de una organización idónea para dar cumplimiento a los
servicios que ofrece (Cám. Com., C, ED, 93, 648).
Al encargado de una playa de estacionamiento -ya sea que se lo considere como
mandatario de la dueña o como agente subordinado al actuar por ella- corresponde, bajo
el enfoque de la responsabilidad convencional, desligarlo de toda atribución de las
obligaciones derivadas del contrato real de guarda de automóviles, en tanto su
actuación, como la de los empleados "playeros", obliga a los dueños, y no al encargado
de actuar por ellos (Cám. Civ., C, ED, 94, 623). Sólo sería admisible la responsabilidad
del encargado si se le hubiera imputado un acto ilícito por negligencia, descuido o dolo
delictual basado en la responsabilidad extracontractual (Cám. Civ., C, LL, 1982-C,
507).
Efectuada la colocación y distribución de los automotores en la playa según las
conveniencias del propietario del local o las posibilidades del lugar en el momento, con
el constante movimiento y traslado de los vehículos de un lugar a otro que desempeñan
los empleados de aquél, no hay fundamento legal para sostener que mientras los
vehículos se hallan en dicho local, su guarda la sigue teniendo quien los depositó allí,
precisamente en custodia, mediante un precio cierto y en dinero (Cám. Civ., E, ED, 53,
302).
Si bien el art. 2197 Ver Texto, C.Civ., establece que el depósito no puede ser hecho sino
por el propietario de la cosa o por otro con su consentimiento, expreso o tácito, ello no
implica que si el propietario no ha consentido el depósito hecho por un tercero, tal
depósito lo obligue. Tal conclusión resulta del art. 2198 Ver Texto, C.Civ., al disponer
que el depósito hecho por el poseedor de la cosa es válido entre depositante y
depositario. De allí que si lo que se reclama en autos es el precio del depósito fundado
en la relación contractual entre depositante y depositario, no puede ser condenado al
pago el propietario del automotor a quien tal contrato no le es oponible (res inter alios
acta) por no haber sido parte en él (art. 1197 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., A, LL,
1983-C, 468).
Si el sereno de un garaje dejó sacar, sin autorización de su propietario, un automóvil
confiado a su guarda, con el cual los conductores -menores de edad- cometieron un
serio accidente, el dueño del garaje es responsable por tal hecho, ya que incurrió en falta
de cumplimiento de la obligación general de vigilancia a su cargo, posibilitando con su
actitud el proceder de su dependiente (Cám. Civ., E, JA, 1959-V, 404).
Aun cuando la guarda de un vehículo en un garaje y su estacionamiento en una playa,
presentan diferencias de grado, en ambos casos el contrato se verifica porque una de las
partes se obliga a la guarda de una cosa mueble que la otra le confía, siendo tal deber el
primordial en la convención (Cám. Civ., A, ED, 89, 232).
No afecta a la concertación del contrato entre el dueño del garaje y quien guarda el
vehículo la falta de inscripción en el registro de entrada y de alta de los vehículos, que
exige la Municipalidad, pues éste no afecta al contrato en sí (Cám. Civ., F, ED, 4, 736).
La obligación de custodia que pesa sobre el garajista no se agota por la mera diligencia
puesta en la tarea, sino que exige el establecimiento de todas las medidas y la adopción
de todas las precauciones que razonablemente puedan esperarse para el buen fin de la
guarda de los vehículos y que resulten acordes con la importancia de los bienes que se le
entregan para su cuidado (Cám. Com., C, ED, 93, 648).
La guarda jurídica de la cosa está sometida a las obligaciones del depositario, quien
debe proveer a su conservación y restitución sin deterioros a su propietario; el
propietario del taller es quien recibe tal guarda jurídica cuando le es entregado un
automóvil para su reparación; de allí que si un operario del taller, mientras usa
indebidamente el rodado, atropella a un sujeto, aquél es responsable del hecho y sus
consecuencias, en virtud de que el propietario del vehículo le confió su guarda (Cám.
Civ., E, ED, 1, 623).
Incide en el juzgamiento de la responsabilidad del garajista el hecho de tratarse de una
obligación de custodia que, a diferencia de lo que ocurre con otros supuestos, constituye
el objeto esencial del contrato de garaje (voto del Dr. Anaya) (Cám. Com., C, ED, 82,
645).
El garajista tiene el deber de guarda del automotor y cumple con su obligación en el
supuesto de hacer entrega al depositante de la cosa recibida (arts. 2210 Ver Texto y
2211, C.Civ.) (Cám. Com., E, LL, 1985-D, 615).
El garajista está obligado, en virtud del contrato de garaje, a devolver el automotor en la
forma en que fue entregado, sin importar si quien se lo entregó era su dueño o su mero
tenedor (Cám. Com., B, LL, 1985-D, 615).
Quien celebra un contrato de garaje tiene la posibilidad de ejercer el interdicto de
recobrar; no obstando a su promoción la circunstancia de que falte la determinación
concreta de la ubicación del automóvil en el garaje, siendo el último estado el que fija la
tenencia concreta para promover el interdicto (Cám. 2ª, I, La Plata, JA, 1952-IV, 367).
Haciendo eco de lo sostenido en el texto, se ha declarado que la tarea de depósito y
custodia de automóviles se presta sin la necesaria seguridad que para esa actividad es
exigible, si en un local con dos entradas que dan a calles distintas, que alberga hasta
trescientos vehículos, un solo sereno ejerce la vigilancia por turno, falta cortina metálica
en una de las entradas, no existen tarjetas de identificación de las unidades que se
estacionan, se incurre en la mala práctica de dejar el coche fuera de las cocheras con las
llaves puestas, falta cochera fija para el rodado y existe poca precisión de cuidados y
procedimientos serios en la actividad desarrollada por el garaje (Cám. Com., A, LL,
1979-A, 108).
La ocupación total de los locales de garaje y el taponamiento de los pasadizos de salida
se traducen en la exigencia impuesta a los clientes de dejar las llaves de contacto de los
automóviles colocadas en los tableros. Esa circunstancia agrava objetivamente la
responsabilidad del garajista, ya que para obtener un mayor beneficio descuida su
obligación primordial de velar por la guarda y conservación de la cosa recibida para
restituírla oportunamente a su dueño (Cám. Civ., E, ED, 72, 472).
Teniendo en cuenta el hecho de que los automotores permanecen en el garaje abierto y
con las llaves puestas, no por desidia de sus propietarios, sino por imposición de la
forma en que se desenvuelven las actividades del garaje, ninguna duda cabe de que el
control debe ser particularmente extremado, máxime si el local carece de puertas o
cortinas metálicas para cerrar su acceso (Cám. Com., C, ED, 82, 644).
(762) Nuestra experiencia profesional nos ha llevado a intervenir en pleitos sobre una
forma de depósito o estacionamiento hasta ahora desconocida. En efecto, en los pueblos
o ciudades portuarias o que cuentan con silos o elevadores terminales, hasta hace poco
tiempo el conductor de los camiones que trasportan cereal, estacionaban el tractor o
camión propiamente dicho (chassis) en las estaciones de servicio cercanas al lugar
donde debían descargar, dejando en la "fila" o "cola" el acoplado para guardar el turno
de descarga; tales "filas" se hacían sobre las banquinas de las rutas y abarcaban, en
tiempo de cosecha, varios kilómetros, coincidiendo con el gran movimiento turístico de
quienes llegaban a las playas aledañas a los puntos de descarga, lo que hizo que se
produjeran infinidad de accidentes fatales de la más variada gama. Debido a ello se
construyeron playas de estacionamiento obligatorio para los trasportistas, quienes han
protestado por esa obligatoriedad impuesta, basando sus quejas en dos razones: a) que
tratándose de lugares pavimentados, iluminados y custodiados, resultan un servicio
gravoso que sumado al flete, de por sí elevado, encarece considerablemente su costo; y
b) que contando la casi totalidad de los camiones con cabinas dormitorios, no pueden
utilizarlos porque por razones de seguridad se le impide quedarse dentro de la playa,
debiendo optar por ir a posadas u hoteles, lo que también resulta gravoso. Por esas
razones, si bien a algunas de estas playas se las sigue utilizando, otras han sido
abandonadas, porque al no mantenerse su obligatoriedad son desechadas.
40. COMERCIALIDAD. NORMAS APLICABLES.
Existiendo los elementos subjetivos y objetivos señalados en el número anterior, existe
contrato de garaje, y siendo éste oneroso, entra dentro de esfera de la materia mercantil
(763) , por lo que resultan aplicables las normas del Código de Comercio (arts. 572 Ver
Texto, 573, 574 y 578 Ver Texto) y las pertinentes del Código Civil; tanto sea que se
trate de un contrato efectuado por quien explota un lugar de estacionamiento de
vehículos en forma personal (arts. 1 Ver Texto y 8 Ver Texto, inc. 1, C.Com.) o lo haga
organizado en forma de empresa comercial (art. 8 Ver Texto, inc. 5, C.Com., y art. 1
Ver Texto, ley 11867).
JURISPRUDENCIA
El convenio según el cual el dueño de un automóvil lo confía para su estacionamiento y
cuidado por horas a una persona dedicada a la explotación de una playa destinada a tal
fin, importa un típico contrato de depósito comercial (Cám. Civ., F, LL, 1977-D, 451;
C, ED, 94, 623).
La responsabilidad del garajista, como depositario, está regulada por el art. 572 Ver
Texto, C.Com., y subsidiariamente por las normas civiles correspondientes al depósito
(Cám. Com., D, LL, 1979-A, 535, con nota de N. Halperin).
Al contrato de garaje se le deben aplicar las normas del depósito, pero siendo
insuficientes las contenidas en el Código de Comercio, a estar al art. I del título
preliminar, deben aplicarse las que trae el Código Civil (Cám. Com., E, LL, 1985-D,
615).
La guarda de un vehículo en un garaje o en una playa de estacionamiento queda regida
por los arts. 2150 Ver Texto, 2200 Ver Texto, 2202 Ver Texto y concs., C.Civ.,
referidas a la naturaleza del contrato, al modo de concertarlo y a las obligaciones
emergentes del depositario (Cám. Civ., A, ED, 89, 233).
Al garaje organizado bajo forma de empresa le son aplicables las reglas del depósito y
la disciplina que concierne a las empresas de depósito, en virtud de la cual está obligado
a la pronta y fiel restitución de los automotores que le han sido entregados en guarda
(art. 124 Ver Texto, C.Com.) y responde por los hurtos acaecidos en sus locales, a no
ser que fueran cometidos con fuerza mayor (art. 126 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com.,
C, ED, 94, 363).
Al contrato de garaje, en el cual la prestataria o guardadora del automotor, a título
oneroso, realiza una explotación en forma de empresa comercial, le es aplicable el
régimen de los arts. 572 Ver Texto y ss., C.Com., y complementariamente (art. I, título
preliminar, C.Civ.) las disposiciones del Código Civil relativas al contrato de depósito
(Cám. C.C., I, ED, 84, 572).
Sabido es que el contrato de garaje es un contrato innominado que debe regirse por las
normas del depósito y la locación. Con respecto a las primeras, siendo insuficientes las
contenidas en el Código de Comercio, corresponde remitirse a las que contiene el
Código Civil, según lo dispuesto por el art. I del título preliminar del primero de los
cuerpos legales citado (Cám. Com., E, LL, 1985-D, 615).
(763) V. t. I, 26 y 226. Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 136.
41. PRUEBA.
El contrato de garaje es no formal, pues para llevarse a cabo no requiere observar
ninguna formalidad especial; este principio general se ve ratificado en la práctica
cuando se considera perfeccionado con la sola entrega de las llaves del automóvil, en
mano o puestas en él, al garajista o a alguno de sus empleados -encargado o "playero"-,
y también cuando se le indica al usuario que estacione el vehículo en determinado lugar
o lo deje en marcha para que sea el propio "playero" quien lo reubique en el
estacionamiento.
Realizada la entrega en la forma descrita o de alguna otra manera similar, quien está
encargado del garaje entrega un ticket que lleva impreso el nombre del establecimiento
y su dirección, a lo que se agrega: a) día y hora de entrada, que se imprime con un reloj
control; b) número de chapa patente, o por lo menos las tres o cuatro últimas cifras de
ella; c) eventualmente, la marca del vehículo.
No hay acuerdo, empero, sobre la eficacia del mencionado ticket, pues mientras hay
quienes sólo le reconocen entidad de un principio de prueba por escrito (764) , en otras
oportunidades se le ha negado esa eficacia (765) . Sin embargo, hay opinión que tiene
eficacia probatoria del contrato de garaje (766) .
Entendemos que la última opinión es la preferible. Fundamos nuestra adhesión a ella en
el carácter de título de legitimación que tiene el ticket, como lo hemos manifestado
antes de ahora (767) , puesto que si bien la doctrina está de acuerdo que no tiene entidad
de un título de crédito por falta de algunos de sus caracteres esenciales como título
cartáceo, ellos son emitidos por el sujeto pasivo de la obligación de restitución, esencial
al depositario, para que contra su presentación pueda llevarse a cabo la devolución a
quien la efectúe, sea el dueño o no del vehículo y sea o no el depositante, porque cabe
entender que la entrega por este último a otra persona del ticket, lo legitima como
autorizado para retirar el vehículo depositado (art. 2197 Ver Texto, C.Civ.).
JURISPRUDENCIA
Para el perfeccionamiento del contrato entre el dueño del garaje y quien guarda el
vehículo, basta que la entrega la realice la persona que lo utiliza habitualmente y la
recepción la efectúe el encargado o personal autorizado del establecimiento (Cám. Civ.,
F, ED, 4, 736).
El dueño del garaje asume la responsabilidad jurídica por la guarda y vigilancia del
vehículo, al aceptar por sí o por medio de un dependiente, la entrega de las llaves,
confeccionando la ficha correspondiente (Cám. Civ., E, ED, 1, 632).
Si bien se ha declarado que los libros y anotaciones que el dueño de un garaje lleva con
relación a la empresa que explota constituyen un elemento de gran valor probatorio
(Cám. Com., B, ED, 93, 584), también se ha sentenciado que para la acreditación
adecuada del estacionamiento obtenido, se emite el pertinente ticket, y es contra su
presentación y pago del servicio que se deja expedita la salida del rodado (Cám. Civ., A,
ED, 89, 233).
La guarda y cuidado del automóvil en depósito es un hecho positivo cuya acreditación
incumbe al depositario (Cám. Civ., E, ED, 60, 204).
Es a cargo del depositario la prueba de la imposibilidad de restituír la cosa -en el caso,
un automóvil- a su dueño por causas que no le son imputables (Cám. Civ., D, ED, 6,
894).
Si el vínculo emergente del estacionamiento por hora en la playa de un garaje es
considerado comercial, puede ser justificado por cualquier medio de prueba, incluído
testigos, documentos y presunciones (art. 208 Ver Texto, C.Com.); si, al contrario, es
considerado como de depósito civil -que también puede ser retribuído- interpretando el
art. 2183 Ver Texto, C.Civ., en su verdadero alcance, no podría ser demostrado por
testigos cuando el valor sobrepase la previsión legal (art. 2201 Ver Texto, C.Civ.), pero
bastaría el ticket como principio de prueba por escrito que permitiría acreditar en qué
consistía el depósito (Cám. Civ., C, ED, 94, 623).
Dadas las características materiales del depósito de automóviles, que constituyen hechos
notorios para los habitantes de la ciudad, el usuario que los estaciona en el garaje no
recibe comprobantes de cada ingreso, de lo cual resulta que para juzgar sobre el hecho
de haber sido puesto el rodado bajo la guarda del garajista depositario, los tribunales
emplean interferencias basadas en el común acontecer en tanto no fueran desvirtuadas
por pruebas o por otros indicios (Cám. Com., D, ED, 89, 654).
Debe darse por acreditada la guarda de un automóvil en el garaje del cual fue sustraído,
si así lo declararon el conductor depositante y su acompañante ocasional, cuya
sinceridad aparece manifiesta en el caso, aunque varios empleados del establecimiento
hayan declarado lo contrario, si, verosímilmente, eran los responsables de la
desaparición del vehículo (Cám. Com., A, JA, 1968-II, 231).
(764) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1174; Borda, Tratado de derecho civil
argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 638; Cám. Civ., C, ED, 94, 623: si es depósito
civil.
(765) Cám. Civ., C, ED, 34, 242.
(766) Conf.: Spota, VIII, 389. Conf.: Cám. Civ., A, ED, 89, 233; Cám. Com., D, ED,
89, 654; ídem, LL, 1984-D, 403; Cám. Civ., C, ED, 94, 623: depósito comercial.
(767) V.: Gómez Leo,Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Buenos Aires,
1986, I, 182. Conf.: Vivante, III, 143; Yadarola, 220; Winizky, 127.
42. DIVERSOS SUPUESTOS.
Consideramos ilustrativo exponer algunos supuestos en los cuales se perfecciona el
contrato de garaje como desgajamiento del contrato de depósito, en tanto se evidencia el
deber esencial de guarda, custodia y conservación del vehículo. En otros casos no se
hallan los elementos necesarios para encuadrarlos en la figura jurídica que estamos
estudiando; mientras que en otros se presentan algunos deberes propios del depósito,
pero en su condición de accesorios al objeto principal o esencial de otro contrato.
a) Cocheras fijas.
Cuando el contrato es sobre una cochera de ubicación fija para el vehículo a estacionar bastante común en los casos de aquellas que funcionan debajo o con relación a
determinado edificio de departamentos-, la opinión dominante es que se trata de un
contrato de locación de cosa; en este caso hay un verdadero arrendamiento del lugar o
box de uso exclusivo del locatario, quien, por tanto, deja el coche cerrado, ya que por
hipótesis no será removido o reubicado en otro lugar, conforme a lo pactado (768) .
JURISPRUDENCIA
El garajista se halla obligado a facilitar la disponibilidad de un lugar, que puede ser fijo
o no, pero en ambos casos es para la guarda de un automóvil y a su custodia durante el
tiempo o lapsos en que el vehículo permanezca en el garaje (Cám. Com., C, ED, 93,
648).
La locación de un espacio en un garaje es de tipo innominado, que participa de algunas
características del depósito y de la locación, siéndole aplicables, subsidiariamente, las
soluciones inherentes a la locación en cuanto los hechos las hagan asimilables (Cám.
Civ., A, JA, 1958-IV, 49).
También se ha declarado que el dueño del garaje se obliga a ceder al cliente el uso de
determinado espacio para el estacionamiento del automóvil, a cuidar de él y,
generalmente, a proveer a su limpieza y lavado; por su parte, el propietario del vehículo
se obliga a pagar el precio estipulado. Las dos primeras prestaciones constituyen
elementos esenciales del contrato. No se produce aquí lo que se ha dado en llamar
"absorción" de un contrato accesorio por el principal, pues ambas prestaciones ocupan
el primer plano y regulan en su integridad la relación jurídica. No hay subordinación de
una a otra. La obligación de guarda del vehículo y la de conceder el uso y goce del lugar
determinado destinado a su estacionamiento son igualmente preponderantes en este
negocio jurídico. Y según esté en juego una u otra, la relación se regirá por las normas
relativas al depósito o a la locación de inmuebles (Cám. Civ., D, LL, 82, 611; ídem, ED,
1, 624; ídem, JA, 1961-IV, 496; F, ED, 4, 736).
Es de la naturaleza del contrato de garaje, no sólo el suministro de un lugar cubierto y
determinado para estacionar y proteger el automóvil de las inclemencias del tiempo y de
los riesgos de su permanencia en la calle, sino también asumir la custodia o guarda de él
para protegerlo de todo riesgo referido a su integridad o conservación, como de todo uso
innecesario y de sustracciones parciales o totales (Cám. 1ª C.C., Mar del Plata, ED, 21,
353).
En principio, el dueño de un garaje contrae con el abonado, por un tanto mensual, por la
ocupación de una parte determinada del local, una obligación de la cual no puede
eximirse más que probando que la desaparición del vehículo se debió a una fuerza
mayor irresistible (Cám. Com., A, JA, 1968-II, 231).
Respecto de la guarda de un vehículo en un garaje y su estacionamiento en una playa a
techo descubierto, existen diferencias de grado que caracterizan uno y otro negocio
jurídico. Si bien en ambos casos el contrato se verifica porque una de las partes se
obliga a guardar una cosa mueble que la otra le confía, en el caso del garaje se formaliza
el convenio asentando adecuadamente las condiciones de dicha guarda y las
obligaciones recíprocas que las partes establecen para su mejor realización. En cambio,
cuando se trata de un estacionamiento en playas, generalmente a techo abierto, la
relación jurídica se formaliza por la simple entrega del rodado y el pago a la finalización
del plazo convenido, acreditándose por un boleto o ticket la recepción y el retiro del
rodado (Cám. Civ., A, ED, 89, 232).
b) Sin cochera fija.
Si la contratación tiene por objeto una cochera para guardar un vehículo, pero sin lugar
fijo, se ha considerado que hay contrato de garaje, que cuando pueda presentar cierta
complejidad que lo hace un contrato atípico o innominado, lo primordial en él es el
depósito cuyas normas deben aplicarse para el deber de guarda, custodia y restitución de
la cosa depositada.
Este supuesto puede presentar la variante de que el depositario quede autorizado a cerrar
el coche, pues el número de vehículos a estacionar es permanente y lo único que varía
es el lugar donde guardarlo, sin posibilidad ni necesidad de mover los rodados.
Situación que no cambia en el caso de que se obligue a dejar las llaves por resultar
necesario mover los coches, en razón, por ejemplo, de tratarse de una cochera angosta
que requiere sacar algunos coches para que puedan retirarse los que entraron primero y
han quedado bloqueados en el fondo. En ambos casos, hay contrato de garaje. Sin
embargo, la responsabilidad del garajista es más rigurosa en el último de los casos, pues
el hecho de que el depositante deba dejar las llaves del rodado -puestas o en la
administración- hace más estricta y gravosa la obligación de guarda y custodia, de lo
que deriva una mayor diligencia en las medidas de vigilancia y seguridad que el
depositario debe adoptar (769) .
c) Playa de estacionamiento.
Es común que se habiliten playas de estacionamiento en terrenos baldíos o espacios
abiertos que generalmente se alquilan por hora o día (estadía); son las denominadas "a
techo descubierto" y tienen aranceles más bajos que las playas cubiertas. En estas
últimas se puede observar mayor prolijidad, tanto en el recibo del vehículo como en su
ubicación, y hasta en la cantidad de autos que se reciben en función de la capacidad
numérica habilitada. Empero, y a pesar de las apuntadas diferencias que la
jurisprudencia ha valorado para dilucidar la distinta responsabilidad del garajista, cabe
concluír que en ambas hay contrato de garaje, con los consiguientes deberes esenciales
de guarda y custodia del vehículo estacionado, así como de la ulterior obligación de
restitución.
JURISPRUDENCIA
El vínculo del estacionamiento en la playa de un garaje por hora, pero sin cochera fija,
es considerado como un contrato afín al depósito, debiendo aplicarse las normas de éste
cuando es oneroso y se lo considera comercial (Cám. Civ., C, ED, 94, 623).
El pago de un precio cierto en dinero por la custodia del automóvil colocado en una
playa de estacionamiento no hace perder el verdadero carácter de contrato de depósito a
esa convención (Cám. Civ., E, ED, 53, 302).
El garajista que concede una cochera indeterminada se obliga de la misma manera que
el depositario, en mérito a que siendo el contrato de garaje atípico o innominado, tanto
la doctrina como la jurisprudencia asimilan las obligaciones de aquél a las de éste. Y
siendo ello así, el depositario-garajista que restituye el bien depositado con deterioros se
presume culpable si no demuestra lo contrario (Cám. Civ., E, ED, 60, 204).
Si bien se ha declarado que no existe disposición que obligue a los garajes a guardar en
un tablero las llaves de los coches estacionados, siendo una práctica usual que los
clientes las dejen en los autos, sobre todo cuando no tienen cochera fija (Cám. Civ., F,
ED, 92, 472), también se ha sentenciado que el procedimiento consistente en dejar las
llaves de los automóviles en poder del garajista o, en su caso, del encargado que obra
por cuenta de aquél, constituye una ventaja para este último, ya que tal práctica
posibilita el movimiento de los vehículos y, eventualmente, un aprovechamiento más
ajustado de los espacios con cuyo alquiler lucra; a la vez que, al contrario, impide al
propietario o depositante del rodado utilizar o valerse de medidas de seguridad
adicionales, actualmente en boga para obstruír o dificultar las sustracciones de
automotores, como son los llamados "cortacorrientes" o las conocidas "trabas de
dirección" (Cám. C.C., I, Lomas de Zamora, ED, 84, 572).
Reiterándose que teniendo en cuenta el hecho de que los automotores permanecen en el
garaje abiertos y con las llaves puestas, no por desidia de sus propietarios sino por
imposición de la forma como desenvuelven las actividades en el garaje, ninguna duda
cabe de que el control debe ser particularmente extremado, máxime si el local carece de
puertas o cortinas metálicas para cerrar su acceso (Cám. Com., C, ED, 82, 644).
Así como que la ocupación total de los locales de garaje y el taponamiento de los
pasadizos de salida, se traduce en la exigencia impuesta a los clientes de dejar las llaves
de contacto colocadas en los tableros. Esta circunstancia agrava, objetivamente, la
responsabilidad del garajista, dado que para obtener un mayor beneficio descuida su
obligación de velar por la guarda y conservación de la cosa depositada para restituírla
oportunamente a su dueño (Cám. Civ., E, ED, 72, 472).
En otra oportunidad se ha descrito críticamente la situación de los garajes o lugares de
estacionamiento en general, al declarar que la tarea de depósito y custodia de
automóviles se presta sin la necesaria seguridad que para esa tarea es exigible, si en un
local con dos entradas que dan a calles distintas, que alberga hasta trescientos vehículos,
un solo sereno ejerce la vigilancia por turno, falta cortina metálica en una de las
entradas, no existen tarjetas identificatorias de las unidades que se estacionan, se incurre
en la mala práctica de dejar el coche fuera de las cocheras con las llaves puestas, falta
cochera fija y existe poca precisión de cuidados y procedimientos serios en la actividad
desarrollada por el garaje (Cám. Com., A, LL, 1979-A, 108).
d) Caso del tallerista.
Cuando una persona entrega un automóvil a un tallerista para que éste lo revise y en su
caso lo arregle, si bien la relación contractual que se establece es compleja, siendo la
primordial la locación de obra o servicios que se establece, según los casos, hay que
tener en cuenta que aun cuando la obligación de guarda y custodia resulta accesoria de
la primera, se ha entendido que mientras el rodado se halla en posesión del tallerista,
éste es responsable por los perjuicios, deterioros o pérdida del vehículo en aplicación de
las reglas generales del depósito estudiadas antes. Por natural consecuencia, si
concluído el arreglo del automóvil, éste no es retirado por quien lo dejó en reparación,
en un plazo razonable, el tallerista tendrá derecho a reclamar la correspondiente
remuneración por el tiempo de la estadía, durante el cual el dueño del taller se vio
privado del lugar ocupado por el vehículo, así como por el consiguiente deber de guarda
y custodia que debió observar durante todo ese tiempo.
JURISPRUDENCIA
Aunque para la existencia de un contrato de depósito se requiere como finalidad
principal la custodia de la cosa (art. 2182 Ver Texto, C.Civ.), es indudable que el
tallerista asume de modo "accesorio" la obligación de custodia y restitución del vehículo
en razón del contrato de locación de obra que lo vincula al actor (Cám. Com., LL, 1981C, 573).
La relación contractual entre el dueño del taller y quien lleva un vehículo para que allí
se realicen reparaciones tiene características de depósito, locación de obra y servicios
(Cám. Civ., F, ED, 47, 822).
En principio, el propietario del taller a quien se le entrega un automotor para su arreglo
es responsable por su robo o hurto, salvo caso fortuito o fuerza mayor (Cám. Com., C,
ED, 16, 963).
La estación de servicio, como depositaria accidental o momentánea, debió extremar su
cuidado en la guarda del colectivo que se le había entregado (Cám. Civ., B, ED, 44,
973).
Si los propietarios de la estación de servicio dejaron estacionado en la vía pública el
vehículo depositado por su dueño, a la espera del momento en que debían realizar las
tareas encomendadas, responden en caso de sustracción del automóvil de su restitución
o por las pérdidas e intereses correspondientes (Cám. Civ., E, LL, 116, 365).
Si el automóvil sustraído estaba en un taller mecánico para su reparación, el propietario
de éste se exime de responsabilidad si prueba que no tuvo culpa en el hecho. Otra es la
situación de quien tiene un automotor en depósito como principal finalidad, en cuyo
caso es más intensa la obligación de custodia del depositario (Cám. Civ., D, JA, 1964IV, 224).
Reiterándose que la guarda jurídica de la cosa está sometida a las obligaciones del
depositario, quien debe proveer a su conservación y restitución sin deterioros. Por ello,
el propietario del taller de reparaciones demandado por la compañía aseguradora del
dueño del automóvil que sufrió daños al ser atropellado mientras era indebidamente
usado por un operario del taller, es el responsable del hecho si a él su propietario le
trasfirió la guarda jurídica (Cám. Civ., E, ED, 1, 623).
Hubo trasferencia de la guarda de la cosa causante del hecho, que pasó del dueño de ella
a la del propietario del taller y, por consiguiente, también la responsabilidad se trasfirió
de aquél a éste (Cám. Civ., E, ED, 1, 620).
Admitido que el accionante recibió el vehículo para repararlo, tal manifestación
constituye un reconocimiento del hecho de haber asumido la custodia del rodado con la
consiguiente obligación de restituírlo, quedando acreditada la negligencia del obligado
por el hecho de haber sido sustraído el rodado en circunstancia que se hallaba
estacionado en la vía pública, frente al taller donde aquél lo había dejado porque en su
interior carecía de espacio suficiente (Cám. Com., B, LL, 1981-C, 573).
El deber de guarda del automotor por el tallerista sólo cesa cuando le reintegra las llaves
al propietario, independientemente de que aquél contara o no con el consentimiento del
dueño del auto para dejarlo estacionado en la calle, pues la naturaleza del contrato le
impone al tallerista una obligación de resultado, consistente en la revisación del
vehículo y su devolución en tiempo oportuno (Cám. Civ., A, ED, 34, 480).
La circunstancia de que el vehículo en el cual se verificó el daño haya sido recibido por
el propietario del taller, bajo cláusula expresa de irresponsabilidad y en forma previa al
contrato de locación -de servicios o de obra- para someterlo a un examen y establecer
un presupuesto sobre las reparaciones necesarias a efectuar, no priva al acto de su
carácter de depósito y, por consiguiente, crea en el dueño del taller la obligación de
conservar y restituír la cosa depositada (Cám. Civ. 1ª, LL, 54, 288).
El principio de que el garajista o propietario del taller a quien se le entrega un automóvil
para su guarda o arreglo es responsable por el robo o hurto de él, salvo caso fortuito o
fuerza mayor, no es aplicable cuando el vehículo es sustraído al tallerista mientras lo
utilizaba para tareas particulares suyas, mediante autorización del propietario, con quien
mantenía una larga relación profesional y amistosa. En tal situación, debe considerarse
como si el automotor hubiere sido sustraído estando en uso del propietario (Cám. Civ.,
C, ED, 16, 263).
e) Algunos supuestos especiales.
A continuación consideramos algunos casos especiales que la jurisprudencia ha debido
resolver, en los cuales se ha resuelto la inexistencia del contrato de garaje o depósito,
con la consiguiente falta de responsabilidad de quien recibió el automóvil o, en su caso,
la eximición de ella por las especialísimas características del caso juzgado.
I. Caso de los parquímetros municipales.
Se trató del siguiente caso: La actora estacionó su automóvil en la zona de parquímetros
-calle Uruguay entre Lavalle y Corrientes, Bs. As.- y cuando se apersonó para retirarlo,
el rodado no estaba, informándosele por un cuidador que ya había sido retirado por otra
persona, quien pagó la tarifa correspondiente; ocurrido ello, demandó la indemnización
del perjuicio causado por el hurto del vehículo contra la sociedad permisionaria del
servicio y citó como tercero interesado a la Municipalidad de Buenos Aires.
La demanda fue desestimada en primera instancia, siendo confirmado lo resuelto por la
Cámara en lo Comercial, por intermedio de la Sala D, quien en sustancia dijo: El
estacionamiento en la zona de parquímetros, como es de toda evidencia, se realiza en la
vía pública. No existen instalaciones destinadas al depósito de vehículos, ni otras
apropiadas para el control del ingreso o egreso de ellos. No aparece, pues, ninguna de
las circunstancias caracterizantes del contrato de garaje en cuanto generador del deber
de custodia. Es que no hay depósito, pues la cosa no es entregada al permisionario (art.
2190 Ver Texto, C.Civ.).
Si bien es necesario pagar una suma de dinero para estacionar en las zonas de
parquímetros, ella tiene el carácter de una tasa por la prestación de un servicio público
cuyo objeto es el de servir con los parquímetros o estacionómetros, a una mejor
distribución de los espacios destinados a estacionamiento, lo que se logra mediante el
doble juego de limitación de tiempo e imposición de un canon, pero el pago de éste no
es suficiente para tener por caracterizado un contrato, al menos de garaje o
estacionamiento.
En los parquímetros el ticket expresa, entre otras constancias, que es necesaria su
presentación para retirar el vehículo. Mas de ello no importa que deba seguirse como
consecuencia necesaria que existe una obligación de custodia. Así, la interpretación de
la cláusula del recibo debe hacerse a la luz de las demás condiciones en que se presta el
servicio, porque la entrega del mencionado ticket no tiene por finalidad comprobar
quién es el que lo retira, sino cuánto tiempo ha estado detenido el vehículo en el lugar,
ya que el objetivo de los parquímetros es limitar el tiempo de estacionamiento a dos
horas, y aquel que se excede es pasible de sanción.
El permisionario de los parquímetros no es sino el brazo ejecutor de un sistema de
distribución de los espacios para estacionar en la vía pública, y dadas las características
de ésta, es suficiente para excluír cualquier tipo de obligación de custodia, salvo que
existan obras destinadas al cerramiento del lugar o al control de ingreso y egreso, como
en ciertas playas de superficie en la Avda. 9 de Julio. No dándose las mencionadas
condiciones de cerramiento y control, no cabe concluír sino en la inexistencia de los
presupuestos básicos de la responsabilidad imputada al permisionario de los
parquímetros por el hurto de los automóviles estacionados en la zona, pues el personal
destacado allí por el permisionario, no está para impedir el hurto de los vehículos, sino
para cumplir la función de la máquina (parquímetro o estacionómetro) aún no puesta en
servicio: medir el tiempo y cobrar el canon (770) .
II. Estacionamiento en el Automóvil Club Argentino.
También reviste interés el caso planteado por una compañía aseguradora, que se
subrogó en los derechos del propietario del vehículo asegurado, quien siendo socio del
Automóvil Club Argentino tenía contratado estacionamiento en la sucursal Belgrano de
la citada asociación civil, de donde fue sustraído el rodado. En esa oportunidad se tuvo
especialmente en cuenta la cláusula que esa institución introduce cuando presta ese
servicio, que dice: "El Club queda eximido de toda responsabilidad por sustracciones o
desperfectos producidos por cualquier causa mientras el automóvil se halla a la espera
de un servicio o guardado en el garaje propiedad de la institución".
La actora adujo que la cláusula no implicaba exención de responsabilidad por la
sustracción del vehículo, sino solamente por "el hurto de objetos dejados en el coche o
accesorios del mismo", así como que ella resulta contraria a la moral y a las buenas
costumbres (art. 21 Ver Texto, C.Civ.).
La Cámara en lo Civil, por intermedio de su Sala D, resolvió que la compañía de
seguros no puede invocar otros ni mejores derechos que los que hubiera podido tener el
socio (arts. 767 Ver Texto y 761 Ver Texto, C.Civ.), quedando vedado, en el caso,
articular la nulidad de la cláusula de que se trata, conforme la doctrina del art. 1047 Ver
Texto, C.Civ., en cuanto consagra el viejo aforismo romano "nemo auditur propriam
turpitudinem allegans". No siendo del caso considerar un supuesto de nulidad absoluta,
por no estar afectado el orden público, la moral o buenas costumbres, dado que el
Automóvil Club Argentino es una asociación civil sin fines de lucro, que entre sus
finalidades se halla "facilitar en forma directa o indirecta, la prestación de servicios para
automóviles registrados en la entidad por sus asociados", como la guarda de vehículos,
por supuesto que en condiciones mucho menos onerosas que las imperantes en los
garajes de alquiler explotados por particulares.
En el sub judice, se dijo, no se trata de la dispensa del dolo, lo cual sí está prohibido; no
se advierte la existencia de motivo legal alguno que pudiera obstar a la dispensa de
responsabilidad hecha por el socio en favor de la asociación a que pertenece, mediante
el cual pudo, durante varios años, gozar de ventajas económicas que le reportaba la
guarda del automóvil en la referida estación de servicio. En modo alguno -concluyópuede considerarse que ese convenio, libremente pactado entre la asociación y uno de
sus integrantes, que obliga a éstos como la ley misma (art. 1197 Ver Texto, C.Civ.),
afecte el orden público o sea contrario a la moral o a las buenas costumbres, de modo
que no resulta aplicable el código citado (arts. 21 Ver Texto y 953 Ver Texto) (771) .
III. Estacionamiento gratuito en un supermercado.
Los supermercados, en general, tienen necesidad de habilitar en sus inmediaciones
playas de estacionamiento destinadas a los clientes que concurren a esos centros de
compras (Shopping Center); tales playas de estacionamiento cuentan con una discreta
vigilancia que, esencialmente, tiene por finalidad controlar que quienes acuden a ellas
sean potenciales clientes del supermercado, entregándoles un ticket, que en algunos
casos debe ser sellado por el supermercado como prueba de la concurrencia a él. Este
servicio de estacionamiento adicional y gratuito, indudablemente propicia la
concurrencia de los potenciales compradores. Así las cosas, sucedido el hurto o robo del
vehículo del actor, éste consideró haber logrado demostrar que, a la fecha denunciada
cuando se produjo la sustracción, era propietario del automóvil que estacionó en la
playa de estacionamiento del supermercado al cual demandó.
La Cámara en lo Civil, por intermedio de la Sala C, resolvió, por mayoría, que
corresponde rechazar la demanda contra la empresa dueña del supermercado, por el
hurto o robo de un vehículo depositado en la playa de estacionamiento utilizado por
aquélla para los clientes, no habiéndose demostrado que a la fecha del referido
estacionamiento fuera el automóvil del reclamante el que se dejó allí, pues el ticket que
le fue entregado, donde no consta el número de chapa, nada prueba, excepto que la
citada empresa no se responsabiliza por los hurtos de los vehículos que se dejen en el
estacionamiento gratuito o de los efectos que en ellos se dejen. Es decir -se concluyó-,
que ni siquiera acreditó que en la emergencia tenía la posesión del automotor.
Sin embargo, el Dr. M. Padilla, en disidencia, dijo que la empresa dueña del
supermercado es responsable por el hurto o robo de un vehículo depositado bajo control
en la playa de estacionamiento adyacente, explotada por ella, aunque el estacionamiento
fuere "gratuito". Con la presentación del ticket, que le fue entregado al depositante, éste
está autorizado para acreditar cuál es el automóvil que depositó y debe ser indemnizado
de los perjuicios sufridos con motivo de la sustracción, sin que obste a ello el secuestro
y la posterior venta, pues el depositario está obligado a restituír al depositante la misma
e idéntica cosa, en igual estado que la recibió.
"En mi criterio -concluyó el vocal que quedó en minoría-, se está en presencia de una
responsabilidad contractual emergente del depósito del vehículo bajo control en un
lugar aprovechado por la empresa comercial para el estacionamiento de los
automotores. Y si bien es cierto que la actividad principal por ella desarrollada consiste
en la venta de mercaderías y otros enseres, no lo es menos que en el ejercicio u ocasión
de su industria concede, asimismo, a los clientes que lo deseen una prestación accesoria,
cual es la de facilitar en la playa anexa el estacionamiento de los vehículos cuya entrada
y salida controla. Pues bien, bastaría esa sola circunstancia -v.gr. la del control mediante
tickets- para que los conductores que se introduzcan en dicha playa estén, en principio,
al amparo de las normas que gobiernan el contrato de depósito, aunque el depósito sea
gratuito. El control de la salida y entrada importa para la empresa hacerse cargo de la
guarda de los vehículos introducidos en la playa; de lo contrario, no se entregaría señal
alguna. En suma, tratándose de un contrato mixto (compraventa con una prestación
conexa: el depósito) para resolver toda cuestión suscitada con motivo del depósito,
deben aplicarse las reglas que rigen este tipo de contrato, no las que disciplinan el
comodato, la locación u otros" (772) .
Consideramos que el voto del vocal disidente tiene argumentos de peso sobre el valor
probatorio del ticket, tal como lo hemos afirmado al tratar la prueba del contrato que
estamos considerando, así como que integrando el estacionamiento gratuito los servicios
que el supermercado ofrece, para la mejor comercialización y venta de sus mercaderías,
el deber de custodia, guarda y restitución existió, aun cuando se trate de una prestación
gratuita y accesoria al objeto principal del establecimiento de marras.
(768) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II,
638; Spota, VIII, 390.
(769) Conf.: Cám. Com., B, ED, 84, 683; Cám. C.C., I, Lomas de Zamora, ED, 84, 572;
Cám. Civ., D, LL, 127, 449.
(770) Cám. Com., D, LL, 1984-D, 403, con nota de J. Mosset Iturraspe.
(771) Cám. Civ., D, JA, 1965-IV, 168. Empero, un tiempo después, la Sala A hizo lugar
a la demanda de una compañía de seguros que se subrogó en los derechos del
depositante contra el Automóvil Club Argentino por la sustracción de un automóvil en
una estación de servicio concesionaria de la mencionada institución, declarando que
probada la entrega del rodado, no habiendo probado el Club la existencia de caso
fortuito o fuerza mayor, su culpa como garajista surge del solo hecho del
incumplimiento, lo cual pone a su cargo la obligación de pagar los daños y perjuicios
correspondientes (Cabe señalar que no surge del fallo que el depositante hubiera
invocado la condición de socio del Automóvil Club Argentino) (Cám. Civ., A, LL, 130,
38).
(772) Cám. Civ., C, ED, 34, 242.
43. RESPONSABILIDAD DEL GARAJISTA.
Consideramos aquí la responsabilidad del garajista a la luz de la jurisprudencia dictada
por nuestros tribunales en sus diversos aspectos y con las variaciones que se han ido
operando en los pronunciamientos. Puede observarse en ellos una sostenida tendencia
de atribuír mayor estrictez en la apreciación de los deberes de guarda y custodia, así
como una mayor rigurosidad y un criterio restrictivo en la valoración de las causas
eximentes de la responsabilidad.
a) Naturaleza y fundamento.
La responsabilidad del garajista es de naturaleza contractual, pues tiene su fundamento
en el incumplimiento de la convención concertada con el depositante -sea o no
propietario del vehículo-, por la cual este último pagó un precio cierto y en dinero y
aquél asumió la obligación de guarda y restitución del vehículo entregado en custodia.
De lo que se sigue que no efectuada la restitución, oportunamente, del automóvil
depositado en el mismo estado de conservación que fue entregado al garajista, éste debe
indemnizar al depositante los daños y perjuicios resultantes de su incumplimiento de las
obligaciones que derivan del contrato de garaje en su condición de depositario.
Tratándose de un contrato oneroso, y, por tanto, de naturaleza comercial (arts. 572 Ver
Texto y 218 Ver Texto, inc. 5, C.Com.), el deber de guarda y, consecuentemente, la
obligación de restitución deben ser apreciados con mayor rigor que en el supuesto del
depósito gratuito. Debido a ello, el garajista debe poner una diligencia activa en la
custodia y conservación del rodado recibido en depósito, no bastando el simple cuidado
de los automóviles como si fueran "cosas propias" (arg. art. 2202 Ver Texto, C.Civ.),
sino que debe extremar las seguridades en ellos por su condición de empresario que
lucra con esa actividad comercial (arts. 1 Ver Texto, 8 Ver Texto, inc. 5, y 572,
C.Com.).
De la naturaleza mercantil del contrato de garaje, en tanto depósito oneroso, deriva que
la acción de responsabilidad emergente de su incumplimiento es de competencia de la
justicia comercial.
JURISPRUDENCIA
La obligación de indemnizar a cargo del garajista no deriva del hecho ilícito, sino del
incumplimiento contractual, resultando irrelevante las circunstancias en que el hurto
ocurrió (Cám. Civ., E, LL, 1978-C, 171).
Estando acreditado el incumplimiento contractual de la parte demandada incumplimiento de la obligación de restituír en el mismo estado en que fue depositado
en el garaje el automóvil del actor- debe cargar con las pérdidas e intereses sufridos por
él (art. 511 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., F, JA, 1959-IV, 333; ídem, ED, 6, 562;
ídem, ED, 7, 390).
Si ha sido probada la entrega del vehículo y que éste no fue restituído, no habiéndose
acreditado acontecimientos de fuerza mayor o caso fortuito (art. 2203 Ver Texto,
C.Civ.), la culpa del garajista surge del solo hecho del incumplimiento, lo cual pone a su
cargo la obligación de pagar daños e intereses (Cám. Civ., A, ED, 24, fallo 12.382).
Es de la esencia del contrato de garaje la obligación de debida guarda y custodia del
garajista con relación al depositante del rodado, lo cual debe importar -salvo caso
fortuito o de fuerza mayor- la consiguiente responsabilidad por la no restitución
oportuna del vehículo a su dueño (Cám. Civ., D, ED, 75, 309).
Dado que la obligación del garajista de indemnizar al dueño del automóvil a causa de la
sustracción de éste no deriva del hecho ilícito, sino del incumplimiento contractual, es
irrelevante que no estén acreditadas las circunstancias en que el hurto ocurrió (Cám.
Civ., E, ED, 75, 312).
La responsabilidad de la sociedad que explota una playa de estacionamiento de donde
fue hurtado el vehículo asegurado por la actora se deriva de la propia naturaleza especial
y compleja del contrato y se consolida sobre la base de dos circunstancias concurrentes:
a) el carácter oneroso del depósito, lo cual conduce a una apreciación más rigurosa en
cuanto a las obligaciones asumidas por el guardador, que debe poner en el cuidado y la
vigilancia de lo que guarda la misma diligencia que en las suyas propias; y b) la
presunción de culpa en contra del garajista o depositario por el solo incumplimiento con
la no devolución del rodado al requerimiento de su dueño (Cám. Civ., D, ED, 75, 309).
La inejecución del contrato de garaje origina una inequívoca responsabilidad
contractual, y los derechos del dueño del vehículo a hacer efectiva dicha
responsabilidad del garajista pasan al asegurador que paga el valor de la indemnización
con la plenitud de los alcances inherentes a la naturaleza de la subrogación legal (art. 80
Ver Texto, ley 17418, y art. 771 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., E, ED, 97, 646).
Mediante la entrega del automóvil al encargado del garaje se trasfiere la custodia y la
guarda jurídica. En su calidad de depositario, aquél está obligado a conservarlo y
restituírlo sin deterioro a su dueño, y en caso de no hacerlo, debe responder por los
daños y perjuicios que se causaren, salvo que medie caso fortuito o fuerza mayor (Cám.
Civ., E, ED, 72, 472).
Al encargado de una playa de estacionamiento -ya sea que se lo considere como
mandatario de la dueña o como agente subordinado al actuar por ella- corresponde, bajo
el enfoque de la responsabilidad convencional, desligarlo de toda atribución de
obligaciones derivadas del contrato de guarda de automóviles, en tanto su actuación
obliga a los dueños, y no al encargado de actuar por ellos (Cám. Civ., C, ED, 94, 623).
La sala tiene decidido al respecto de la responsabilidad del garajista, la aplicabilidad de
criterios rigurosos, y ello no debe ponderarse sólo en razón de la onerosidad del
depósito, sino prevalecientemente en función de la calidad de empresario del garajista
que le impone el tener una organización apta para dar cumplimiento a los servicios que
ofrece. La custodia de los vehículos que se le entregan no agota el cumplimiento de su
obligación con la mera diligencia requerible en los supuestos de los depositarios que lo
son por actos aislados, sino que se torna exigible, a quien realiza una actividad
sistemática, el establecimiento de una organización acorde con la importancia de los
bienes a cuya guarda se compromete (voto del Dr. Anaya) (Cám. Com., C, ED, 82, 645;
ídem, ED, 93, 648).
No puede reputarse precavida ni diligente la conducta del garajista que en un local en
donde se guardan aproximadamente cien vehículos mantenga una sola persona para la
custodia de los numerosos bienes cuyo elevado valor resulta ocioso destacar, menos aún
si se tiene en cuenta el modo en que normalmente los serenos desarrollan sus
actividades, que además de la vigilancia son comprensivas de tareas tales como la de
ubicar, mover y estacionar los rodados que ingresan en el garaje (Cám. Com., C, ED,
82, 644).
Nuestros tribunales han ido evolucionando en la valoración de las pautas de conducta
del empresario de garaje, haciendo más rigurosa la apreciación de aquélla en
consonancia con los valores depositados, por lo que si la prudencia y vigilancia que se
adopta en función de anteriores standards (art. 2202 Ver Texto, C.Civ.; onerosidad y
connotación fiduciaria del contrato) en su momento bastaban, hoy resultan a todas luces
insuficientes, dado el riesgo creciente determinado por el reiterado acontecer de hechos
delictuosos (Cám. Com., B, ED, 84, 683).
Cuando la ley expresa que el guardia debe poner el "cuidado de sus propias cosas", se
debe interpretar que atenderá con la conducta de una persona normal, para cuya
consideración valen las circunstancias especiales de cada caso; de otro modo, si el
depositario acredita costumbres descuidadas para sus cosas, el daño y la pérdida de la
ajena y en depósito, no le sería imputable; criterio desprovisto de sustento lógico (Cám.
Civ., D, ED, 87, 230; E, ED, 73, 257).
La limitada responsabilidad que establece el art. 2202 Ver Texto, C.Civ., está referida al
depósito gratuito, pero esa responsabilidad se acentúa cuando el depósito es oneroso,
porque entonces recobra vigencia la regla general y el depositario queda obligado por
toda clase de culpa. Por consiguiente, la culpa del garajista, a cuyas expensas se produjo
el hurto del rodado, se traslada, y confunde con aquella otra que motivó el choque del
vehículo contra un árbol después de hurtado, quedando seriamente dañado. Hasta por
aplicación del art. 520 Ver Texto, C. Civ., responde aquél por el resarcimiento del
perjuicio (Cám. Civ., B, ED, 21, 351).
El esfuerzo económico que puede significar para una empresa organizar medidas de
seguridad más aptas -y más extremas- frente a la proliferación de robos de automóviles
en establecimientos (garajes abiertos) dedicados a la guarda de numerosos automóviles,
por ejemplo, aumentando el número de serenos, o mediante la utilización de personal de
seguridad especializado, emplazamiento de cabinas o por la conexión de sistemas de
alarma, puede suplirse mediante el concurso de una compañía de seguros para cubrir la
eventualidad de este tipo de riesgo (Cám. C.C., I, Lomas de Zamora, ED, 84, 573).
No adopta el mínimo de precauciones exigidas por las circunstancias para evitar el robo
de vehículos, el dueño del garaje de dos plantas que guarda ciento dieciocho vehículos y
tiene un solo cuidador, careciendo por completo de cualquier sistema preventivo y de
seguridad (Cám. Civ., E, ED, 73, 623; A, ED, 40, 171; voto del Dr. Parodi, en
disidencia, B, ED, 24, fallo 12.381).
La desaparición del automóvil del garaje donde fue guardado demuestra que el garajista
no fue lo suficientemente diligente como para evitar la pérdida, aunque haya probado la
diligencia en la guarda de la cosa (Cám. Com., C, JA, 1968-I, 349).
La presunción de culpa en contra del garajista o depositario por el solo incumplimiento
con la no devolución del rodado al requerimiento de su dueño debe ser destruída por
aquél con la consiguiente prueba en contrario sobre la existencia de caso fortuito o
fuerza mayor (Cám. Civ., D, ED, 75, 309).
El art. 2210 Ver Texto, C.Civ., obliga al depositario a restituír la misma cosa
depositada, y la única excepción es la prevista por el art. 2203 Ver Texto, C.Civ., o sea,
cuando hubo caso fortuito o medió fuerza mayor. No probándose estas circunstancias no
se puede alegar diligencia en el cuidado de la cosa si ella desapareció, ya que se
demuestra que no se fue lo suficientemente diligente como para evitar la pérdida (Cám.
Com., C, ED, 24, fallo 12.367).
El robo de un automóvil, aunque no excluye la posibilidad de su eventual hallazgo o
recuperación, cualquiera que sea su costo, torna tan improbable el cumplimiento, aun
tardío, que puede considerarse imposible. Este criterio de razonabilidad para juzgar si el
incumplimiento ha venido a ser imposible, encuentra su recepción legal en el art. 891
Ver Texto, C.Civ., según el cual la cosa debida se entenderá perdida en el caso de que
haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (Cám. Com., E, ED, 97,
646).
La justicia civil es incompetente para entender en la acción de responsabilidad civil
emergente del robo de un automóvil depositado en un garaje, por cuanto se trata del
incumplimiento de un contrato oneroso que por sus características es de índole
comercial (Cám. Civ., B, ED, 2, 900; F, ED, 16, 432; Cám. Com., B, JA, 1966-III, 31).
b) Eximentes.
Al tenor de las normas contenidas en el art. 2203 Ver Texto, C.Civ., aplicable al
garajista en tanto depositario de los vehículos recibidos por él, en estacionamiento, en
principio no es responsable de los acontecimientos de fuerza mayor y de caso fortuito,
sino cuando ha tomado sobre sí los casos fortuitos o de fuerza mayor, o cuando éstos se
han verificado por su culpa, o cuando se ha constituído en mora de restituír la cosa
depositada.
A ello podemos apuntar que:
I) El garajista es responsable cuando ha actuado -personalmente o por medio de sus
dependientes- con culpa; ésta, por tener naturaleza contractual, se configura cuando
incurre en incumplimiento del deber de restitución del vehículo depositado, pues en tal
caso la culpa se presume, quedando a cargo del garajista la prueba de que existió caso
fortuito o fuerza mayor que no pudo resistir.
II) El hurto del rodado estacionado, del cual el garajista -por sí o por medio del
encargado- ha recibido su guarda jurídica, lo responsabiliza siempre, pues siendo el
hecho una simple sustracción no encuadra en las figuras eximentes de la responsabilidad
contempladas por la ley (arg. art. 2237 Ver Texto, C.Civ.).
III) En los casos de incendio y, especialmente, de robo a mano armada, no siempre
pueden considerarse supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor, así como que dadas
las circunstancias actuales de la proliferación de robos a mano armada en los garajes, a
estos hechos ya no se los puede considerar un acontecimiento imprevisible. La
jurisprudencia así lo ha entendido, declarando, en los casos de:
A) robo a mano armada, cuando: 1) el garajista hubiera incurrido en retardo en la
restitución del vehículo estacionado; 2) hubiera culpa de su parte por haber dejado
colocadas las llaves en el contacto del automóvil; 3) ocurriera el evento en oportunidad
del uso indebido del rodado, por sí o por sus empleados o dependientes; 4) existiere
total desamparo por ausencia de medidas de seguridad que impidieren o, por lo menos,
dificultaren el robo de rodados; 5) fuera totalmente deficiente la custodia de los
vehículos, los cuales, a pesar de tratarse de una cantidad considerable, se hallaban a
cargo de un solo cuidador o sereno; 6) se estacionara los automóviles fuera del
establecimiento, dejándolos a lo largo del cordón de la vereda; 7) se permitiera el acceso
de personas extrañas al garaje sin efectuar ningún control respecto de ellas;
B) incendio, cuando: 1) no hubiera instalados los medios preventivos para procurar
evitar el siniestro; 2) se originara en el deficiente estado de conservación de las
instalaciones o estructuras del garaje; 3) se produjera por el almacenamiento de
sustancias inflamables, como puede ocurrir si dentro del garaje funciona una boca de
expendio de combustible (surtidor) o existen depositados lubricantes u otras sustancias
de fácil combustión.
IV) Sin embargo, siguiendo los principios generales en la materia, se ha considerado
que el garajista no es responsable cuando el hecho dañoso se ha producido por caso
fortuito o fuerza mayor, u obedeció a circunstancias que son ajenas a una presunta culpa
o negligencia de él.
V) Sólo resta señalar que la responsabilidad y, por tanto, los eximentes que hasta aquí
hemos considerado, son distintos en el caso de que el garaje sea privado del consorcio
de un edificio, no revistiendo carácter de explotación comercial, sino que su uso está
reservado a los propietarios de ese consorcio.
JURISPRUDENCIA
En términos generales se ha declarado que la eximente de responsabilidad originada por
fuerza mayor debe ser fehacientemente acreditada como verdadero hecho imprevisible,
y el tribunal ha aceptado dicha realidad en sucesivos fallos, considerando que, por lo
general, el robo a mano armada no exime de responsabilidad al garajista (Cám. Com.,
B, ED, 84, 683; D, ED, 81, 365).
La fuerza mayor o el hecho de un tercero exime de responsabilidad al depositariogarajista (Cám. Com., A, ED, 41, 262; Cám. Civ., C, ED, 5, 728; íd., ED, 24, fallo
12.383; F, ED, 4, 736; ídem, ED, 689), a menos que el acontecimiento también haya
sucedido por su culpa (art. 2203 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., E, ED, 60, 204).
La limitada responsabilidad que establece el art. 2202 Ver Texto, C.Civ., según el cual
el depositario está obligado a poner la misma diligencia en la guarda de la cosa
depositada que en las suyas propias, está referida al depósito gratuito, pero esa
responsabilidad se acentúa cuando al depósito se lo trasforma en oneroso, porque
entonces recobra vigencia la regla general y el depositario-garajista queda obligado por
toda clase de culpa (Cám. Civ., B, ED, 21, 351).
El ardid utilizado por quien hurta un automóvil manifestando ser oficial del ejército
argentino, exhibiendo una credencial e invocando el cumplimiento de una comisión, no
configura un supuesto de fuerza mayor que exima de responsabilidad al garajista (Cám.
Com., C, ED, 94, 363).
La obligación de indemnizar del garajista por el hurto del automóvil depositado no tiene
eximente en que no se haya aclarado las circunstancias del hurto, ni tampoco el hecho
de que el depositante no hubiese pagado la cuota correspondiente al mes en que se
produjo el hecho (Cám. Civ., E, LL, 1978-C, 173; ídem, ED, 75, 312).
Si el robo de la cosa depositada se produjo en ocasión del uso indebido de ella por el
depositario y cuando había trascurrido un lapso por lo demás considerable para cumplir
con la obligación de restitución, poco importa que ese robo hubiera sido a mano armada
o con fuerza irresistible, pues el daño le es imputable (Cám. Civ., D, ED, 87, 230; F,
ED, 4, 736).
El robo a mano armada de automotores en un garaje asume los caracteres del caso
fortuito, pero no libera de responsabilidad al depositario, si las llaves del automóvil del
actor estaban colocadas en el rodado cuando fue robado por ser el sistema práctica
habitual que respondía a un verdadero modus operandi del garaje (Cám. Civ., C, LL,
1977-D, 524; Cám. Com., B, ED, 61, 420; C, ED, 82, 644).
Para que el robo a mano armada exima de responsabilidad al garajista no debe haber
incurrido éste o sus empleados en omisiones o descuidos que hayan posibilitado las
acciones de los ladrones (Cám. Com., B, ED, 24, fallo 12.381).
La simple circunstancia de que la sustracción del vehículo la hayan perpetrado dos
personas que habrían exhibido armas de fuego, no es suficiente para aplicar la doctrina
del caso fortuito cuando el responsable (garajista) no ha extremado los medios a su
alcance para impedir, o por lo menos entorpecer o desalentar, la actuación de los sujetos
que han especulado con el estado de desprotección en que se hallaban los valiosos
bienes depositados en el garaje, conducta que se configura como culposa y negligente a
la luz de las pautas del art. 513 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., B, ED, 97, 401).
Si bien no se duda de que el robo a mano armada constituye -prima facie- fuerza mayor,
no corresponde otorgarle calidad de eximente de responsabilidad del garajista, cuando
nos hallamos ante una explotación comercial en la cual se debe considerar como riesgo
propio del negocio la posibilidad de que sucesos como el descrito pueden acaecer (Cám.
Com., B, ED, 84, 683).
Reiterándose que tampoco es eximente el caso cuando no se acredita debidamente la
comisión del robo, ni concurren circunstancias que acrediten que se han observado las
diligencias mínimas exigibles a una empresa comercial que lucra con la guarda de
automotores y que, por ende, debe extremar precauciones para evitar la comisión de
hechos semejantes, o, por lo menos, atenuar sus consecuencias (Cám. Civ., B, ED, 14,
77).
Las deficiencias que facilitan la consumación del robo de un automóvil no liberan de
responsabilidad al garajista bajo el amparo de la irresistibilidad de la agresión, dado que
aquéllas importan concurrencia de una culpa inicial del empresario al asumir
obligaciones que no podía cumplir (Cám. Com., C, ED, 93, 648).
La directiva contenida en el art. 2237 Ver Texto, C.Civ., no es de aplicación inexorable
o ineludible, ya que su recepción depende, o debe depender, de las circunstancias
fácticas que derivan del caso concreto, dado que, en definitiva, el robo a mano armada
no es, por su naturaleza, siempre irresistible o imprevisible (Cám. C.C., I, Lomas de
Zamora, ED, 84, 572).
La proliferación de los robos a mano armada obliga al propietario del garaje a obrar con
mayor prudencia en el cuidado y vigilancia de los coches (art. 902 Ver Texto, C.Civ.),
más aún, cuando la explotación de este servicio ha sido encarada por una sociedad
comercial, en forma de empresa de cierta envergadura (Cám. C.C., I, Lomas de Zamora,
ED, 84, 572).
El asalto a mano armada de un garaje no constituye un hecho imprevisible y debe ser
computado como un riesgo propio de la actividad de que se trata, previsibilidad que se
inscribe dentro del curso normal de los acontecimientos que conforman las
circunstancias propias del garajista (Cám. Com., C, LL, 1979-A, 535).
Sea que se caracterice como depósito o locación al contrato que vincula al garajista con
quien guarda en él su vehículo, responde por la sustracción de éste si ha quedado
probada su negligencia al estacionarlo frente al garaje, facilitando con ello la comisión
del hecho doloso (Cám. Paz, IV, LL, 81, 282).
La modalidad de la prestación del servicio de muchos garajistas, al aceptar que el coche
quede a lo largo del cordón de la vereda, es un hecho notorio que no libera de su
responsabilidad (Cám. Civ., D, ED, 6, 894).
No se presta el cuidado a que está obligado el garajista cuando se permite a cualquier
extraño ascender al piso alto del garaje, conversar con un dependiente y se posibilita
que el ladrón se introduzca en un automóvil que tenía sus llaves puestas y poniéndolo en
marcha se dirija a la calle, siendo irrelevante la persecución por el encargado, unos
metros en pos del vehículo (Cám. Com., B, ED, 24, fallo 12.380).
Si el dueño del vehículo lo guardaba habitualmente en el garaje de donde fue robado, se
debe considerar que el cierre del acceso al local con una cadena solamente, lo estimaba
un medio acorde de seguridad, con la índole del negocio y las modalidades propias de
su explotación (Cám. Com., B, ED, 24, fallo 12.381).
El dueño del garaje debe restituír al cliente, en el estado en que éste lo entregó, el
automóvil que le fue confiado, pues como depositario, está obligado a responder por las
consecuencias que derivan de la entrada de personas ajenas al garaje, y de los hurtos que
se produzcan (Cám. Civ., B, ED, 21, 351; ídem, JA, 1967-III, 77; F, JA, 1959-IV, 333).
No configura caso fortuito el incendio del vehículo del actor producido por las chispas
que inflamaron los gases de nafta de él, desprendidas de la lámpara portátil, en
cortocircuito, por el desgaste de los cables de goma que la aislaban (Cám. Civ., D, ED,
1, 399).
Sin embargo, se ha declarado que el deslizamiento de un automotor por la rampa de
descenso del garaje y el consecuente impacto contra un vehículo estacionado en el
subsuelo no son hechos imputables al garajista o sus dependientes, si el automotor
embistente no estaba aún bajo su guarda, dado que éste, sin freno y en marcha, siguió su
recorrido por obra de la acción o inacción de su conductor apeado (Cám. Civ., E, ED,
60, 204).
El dueño del vehículo desaparecido es el único responsable del hecho si por su
comodidad, revelando notoria y voluntaria falta de cuidado mínimo, dejó el camión, no
en el espacio destinado a ese efecto, sino frente al garaje fuera del alcance de su
propietario, a quien pretende responsabilizar (Cám. Paz, IV, GP, 111, 129).
No implica negligencia del garajista la circunstancia de no tener cortina que impida el
acceso a personas extrañas. No es habitual que los garajes tengan puerta de acceso
cerrada, porque el continuo entrar y salir de los vehículos hace poco viable en la
práctica esa precaución. Por otra parte, nada hubiera remediado con ello, pues los
asaltantes pudieron entrar por la portezuela para peatones o valerse de cualquier engaño
para inducir al sereno a que abriera la puerta y, una vez adentro, obligarlo por la fuerza
a levantar la cortina. Por último, hay que considerar que el dueño del automóvil debía
saber que la puerta del garaje estaba permanentemente abierta, no obstante lo cual
continuó guardando allí su coche (Cám. Civ., A, ED, 1, 625).
Si el local reviste la calidad de playa o garaje privado, el consorcio se exime de las
responsabilidades propias del empresario que hace de tal tipo de explotación su
profesión habitual (Cám. Com., B, ED, 92, 777).
c) Cláusulas o leyendas exonerativas.
El garajista es responsable de la pérdida o deterioro del rodado estacionado bajo su
guarda, aun cuando hubiere establecido en carteles o en los tickets leyendas o cláusulas
exonerativas o de liberación o limitación de su responsabilidad por distintos eventos.
Ellas, por ser manifestaciones unilaterales del garajista, no tienen relevancia contractual,
máxime que se trata de verdaderas renuncias anticipadas de derechos de parte del
depositante, que al no ser expresas no se las puede considerar aceptadas atento a las
características de cómo se desarrollan las cosas en este tipo de contratación (773) . Es
decir, que a pesar de la existencia de tales cláusulas exonerativas, si el garajista no
prueba que efectivamente el hecho dañoso encuadra dentro de algunos de los eximentes
y en los términos exigidos por la doctrina legal y judicial, es responsable. De otro modo,
con tales manifestaciones unilaterales del garajista se desvirtuaría el deber esencial de
guarda que éste tiene a su cargo como depositario del vehículo.
JURISPRUDENCIA
No son aceptables las cláusulas liberatorias de responsabilidad que el garajista o
depositario quisiera hacer valer, porque ello contradice la esencia del contrato y rompe
el equilibrio de las prestaciones. La responsabilidad debe siempre existir, la liberación
sería contraria a la ley y abusiva; por ello, no obstante haberse pactado una cláusula
liberatoria de responsabilidad, el depositario responde por la pérdida total, parcial o por
el deterioro de la cosa depositada si puede asignársele culpa (Cám. Civ., D, ED, 75,
309).
No es suficiente la existencia de una leyenda en el garaje que diga: "Sin responsabilidad
en caso de incendio", porque las cláusulas de liberación o limitación de responsabilidad
deben ser pactadas bilateralmente, libres de toda presión o de imposición de normas
contractuales, por escrito y reuniendo los recaudos legales exigidos para la validez de un
contrato (Cám. C.C. 1ª Mar del Plata, ED, 21, 353).
La cláusula de irresponsabilidad impresa en el ticket de estacionamiento por los daños y
perjuicios por robo, incendio o cualquiera otra causa, no puede ser invocada cuando se
trata no de daños causados por terceros, sino por el hecho ilícito cometido por un
dependiente, en ocasión del desempeño de sus funciones y cuya responsabilidad
reparadora alcanza al principal, siendo, por tanto, indiferente definir la relación jurídica
que vinculaba (contrato atípico), pues cualquiera que sea el criterio con que se lo
enfoque, lo que prevalece siempre es la obligación de restituír la cosa en el mismo
estado en que fue entregada, salvo caso fortuito o de fuerza mayor (Cám. Civ., F, ED,
74, 140).
Caería todo el instituto del depósito, máxime cuando es oneroso, si se permitiese aceptar
como válida una cláusula por la cual el depositario se exime por sí, de toda
responsabilidad por daños y perjuicios, ya que el contrato carecería de objeto, con más
razón que a dicho contrato se lo puede asimilar a un contrato de adhesión (Cám. Com.,
B, LL, 1978-D, 713).
d) Alcances.
En materia de obligaciones en general, es doctrina aceptada que siguiendo el criterio de
la causalidad adecuada (774) , cuando existe incumplimiento culposo de una obligación
contractual, la ley limita los alcances de la responsabilidad del deudor a las
consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520 Ver Texto, C.Civ.), a diferencia del
supuesto cuando la inejecución es maliciosa, pues en este caso la responsabilidad
alcanza, también, a las consecuencias mediatas (art. 521 Ver Texto, C.Civ.).
Empero, respecto del contrato de depósito, el Código Civil se aparta de tales principios
generales, estableciendo que el depositario debe responder de todos los deterioros que
sufra la cosa depositada por su culpa (arg. art. 2210 Ver Texto, C.Civ.), pues su
obligación primordial, que deriva del deber de custodia, guarda y conservación, consiste
en la restitución de aquélla en el mismo estado en que fue depositada.
En consecuencia, se debe entender que cuando el automóvil depositado en un garaje es
robado y luego aparece chocado, o sin algunas de sus partes (v.gr., ruedas, motor,
accesorios de audio, etc.), el garajista debe hacerse cargo de la reparación integral del
daño sufrido, pues su condición de guardián de la cosa le impone una diligencia especial
en el cuidado de ella; aun cuando tales daños sean producto de una consecuencia
mediata, pero previsible, del robo o hurto del automóvil del garaje donde estaba
depositado (775) .
JURISPRUDENCIA
La limitada responsabilidad que establece el art. 2202 Ver Texto, C.Civ., está referida al
depósito gratuito, pero esa responsabilidad se acentúa cuando el depósito es oneroso,
porque recobra su vigencia la regla general y el depositario queda obligado por toda
clase de culpa. Por consiguiente, la culpa del garajista, a cuyas expensas se produjo el
robo del automóvil, se traslada y confunde con aquella otra que motivó el choque del
vehículo contra un árbol después de hurtado, quedando seriamente dañado. Hasta por
aplicación del art. 520 Ver Texto, C.Civ., responde aquél por el resarcimiento del
perjuicio (Cám. Civ., B, ED, 21, 351).
El dueño del taller de reparaciones que tenía bajo su guarda el automóvil causante del
accidente sin facultad de usarlo es responsable de él en forma solidaria con su empleado
que en ese instante lo conducía. No son, en cambio, responsables los socios integrantes
de la sociedad propietaria del vehículo, ni la sociedad que ellos constituyeron. Hubo
trasferencia de la cosa causante del hecho que pasó del dueño de la cosa al propietario
del taller y, por consiguiente, también la responsabilidad se trasfirió de aquél a éste
(Cám. Civ., E, ED, 1, 620).
Ocurrida la desaparición de algún vehículo responderá el depositario o garajista por el
hecho de la sustracción del vehículo. Las medidas de seguridad servirán en el caso para
disminuír la responsabilidad en el orden penal, y en lo civil en cuanto a las
consecuencias mediatas, pero no en cuanto a las inmediatas y necesarias derivadas de la
falta de cumplimiento de la obligación de restituír, según lo normado por el art. 520 Ver
Texto, C.Civ. (Cám. Com., D, ED, 81, 365).
Producida la desaparición temporal -por hurto- de un automóvil por el hecho de un
tercero aprovechando la falta de diligencia de quien tenía contractualmente la guarda de
aquél, la responsabilidad contractual culposa del guardador se limita a las consecuencias
inmediatas y necesarias de su obrar, que en tal caso -según el curso ordinario de las
cosas- se concreta en los perjuicios derivados de la privación del uso. Los daños que
presentaba el rodado al ser encontrado escapan a la responsabilidad del guardador, pues
constituyen consecuencias mediatas de ese obrar culposo (art. 901 Ver Texto, C.Civ.),
ya que han resultado de la conexión de ese hecho con un acontecimiento distintoaunque previsible- cual era el uso que el ladrón haya hecho del coche (Cám. Civ., C.,
LL, 1983-A, 281, con nota de G. A. Borda).
e) Indemnización.
El garajista debe indemnizar al depositante del automóvil de todos los daños sufridos
por el vehículo, en tanto es la cosa depositada que debe ser restituída en el mismo
estado en el cual fue confiada su guarda al depositario.
En caso de robo o hurto del vehículo, deberá atender una suma equivalente al valor
actual de un coche de marca, modelo y tipo igual al automóvil depositado en el garaje y
ulteriormente sustraído. Es decir que no importará el valor de negociación del coche, ni
su precio de compra, sino que la indemnización comprenderá la suma necesaria para la
reposición del vehículo al tiempo del cumplimiento de la obligación del garajista (776) .
En cuanto al lucro cesante, existe una sostenida tendencia jurisprudencial en el sentido
de que para que prospere su reclamo, debe acreditárselo fehacientemente, pues en forma
reiterada se ha declarado que la simple invocación de haber incurrido en gastos de
movilidad durante la privación del uso del vehículo sustraído, corresponde que sea
compensado con las erogaciones que el dueño hubiera tenido que atender en el
mantenimiento de él, unido a ello los diversos gastos del combustible, lavado, engrase,
estacionamiento, etc., que resulta menester realizar utilizando aquél en su diaria
actividad (777) .
JURISPRUDENCIA
Probada la culpa contractual del demandado en la no restitución del automóvil en el
mismo estado en que se lo depositó, debe pérdidas e intereses si desaparece o no puede
ser devuelto (Cám. Civ., F, ED, 6, 889).
El dueño del garaje debe velar por la guarda y conservación del vehículo depositado en
su establecimiento, no puede servirse de él y debe restituírlo, o, en su defecto, responde
por los daños y perjuicios derivados de la no restitución, ya sea por la destrucción, uso
indebido o hurto (Cám. Civ., F, ED, 4, 736).
Si se acredita la responsabilidad del dueño del garaje por su falta de vigilancia, puede
ser perseguido por la devolución del vehículo, sin deterioros, o, en su caso, por las
pérdidas e intereses, ante la inexistencia de caso fortuito o de fuerza mayor que la pueda
excusar (Cám. Civ., E, LL, 112, 21).
El valor del vehículo hurtado que debe pagar el dueño del garaje al propietario de aquél
equivale al valor actual de un coche de marca, modelo y tipo igual al sustraído, lo que
debe ser objeto de la debida prueba al tiempo de ejecución de sentencia (Cám. Civ., F,
ED, 4, 736).
El monto de la indemnización no debe fijárselo teniendo en cuenta el valor de compra
del vehículo, sino el que corresponda al tiempo del cumplimiento de la obligación del
garajista. El monto indemnizable debe ajustarse al principio de que la suma a fijar
permita, en la actualidad, adquirir otro análogo (Cám. Civ., E, LL, 105, 327). Es decir,
una suma de dinero, expresiva de valores actuales, que en pro de una reparación integral
le permita la adquisición de un automóvil de características similares al sustraído (arts.
579 Ver Texto y 585 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. C.C., I, Lomas de Zamora. ED, 84,
573).
La indemnización debida por el garajista, en caso de desaparición del automóvil
guardado en su establecimiento, debe ser total y comprender el valor real de la cosa en
el momento de la reparación del daño (Cám. Com., C, ED, 24, fallo 12.367).
En caso de robo de un automotor depositado en un garaje, la diferencia entre el precio
total del automóvil y la suma percibida del asegurador debe ser pagada por el garajista,
por ser consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación
(Cám. Civ., A, JA, 1961-IV, 364; D, ED, 1, 624; ídem, ED, 6, 895; ídem, ED, 59, 329;
F, ED, 7, 390), con el eventual aditamento que pueda corresponder en concepto de
depreciación monetaria (Cám. Com., C, ED, 82, 644; ídem, ED, fallo 12.367).
Para establecer el monto de la indemnización debida por sustracción de un automóvil se
debe tomar en cuenta no el valor de costo, sino el venal (en el caso, se trata de un
vehículo introducido al país libre de derechos) (Cám. Civ., A, LL, 113, 720).
El dueño del garaje en el cual se guarda un automóvil en virtud de un contrato oneroso
responde por los daños emergentes del estado en que él fue hallado (Cám. 1ª C.C. Mar
del Plata, ED, 21, 353).
Para establecer el momento a partir del cual hay que computar intereses, en los casos de
daños y perjuicios ocasionados por la no restitución de un vehículo sustraído a un
garajista, se debe tomar en cuenta que se trata de un caso de culpa contractual, y no de
culpa aquiliana (Cám. Com., A, JA, 1964-II, 620).
No corresponden intereses sobre la indemnización por la pérdida de un automotor
guardado en un garaje, porque tratándose de valores de reposición, las sumas fijadas
corresponden a ese concepto. Los intereses sólo podrán devengarse a partir de la
notificación de la sentencia (Cám. Com., C, ED, 24, fallo 12.367).
La privación del uso del automotor es un daño resarcible; tal principio es aplicable en el
caso en que el garajista incumpla su obligación contractual de restituír, con motivo del
hurto del automotor confiado a su custodia (Cám. Civ., D, ED, 59, 329).
Que el esposo de la actora tuviera otro automotor no es esgrimible por la demandada
para eludir su responsabilidad por la privación del uso del automóvil de aquélla que fue
robado del garaje de ésta. Tal tesitura no armoniza con un principio fundamental de la
teoría de la responsabilidad civil, que hace incomputables las variaciones extrínsecas del
daño para reducir o excluír el deber indemnizatorio del autor (Cám. Civ., C, ED, 75,
193).
La privación del automóvil robado del garaje implica para el dueño del vehículo gastos
de movilidad y, asimismo, su tenencia importa elevadas erogaciones para éste; de modo
que para que prospere el reclamo por el lucro cesante se debe acreditar la prueba del
daño (Cám. Com., A, ED, 24, fallo 12.367).
Si la utilización de un automóvil de alquiler ha podido representar una mayor
comodidad para el desplazamiento del actor, que se había visto privado de su vehículo,
pero no ha demostrado -ni invocado- que tal utilización fuera imprescindible para el
desempeño de sus tareas habituales, esa sola circunstancia no autoriza a la
indemnización que pretende por tal concepto (Cám. Com., B, ED, 61, 420).
En la condena al garajista, responsable por la diferencia entre el precio del vehículo
hurtado y lo pagado por el seguro, no puede incluírse el monto del alquiler de otro
vehículo por un período posterior a la fecha en que el seguro efectuó el pago (Cám.
Civ., D, ED, 59, 329).
Aunque el actor se vio privado del uso del vehículo durante aproximadamente un mes,
de ello no se puede inferir que los gastos que efectuó en concepto de movilidad en ese
lapso, en reemplazo del vehículo que le fue sustraído, le haya ocasionado el perjuicio
por él estimado, por cuanto de la prueba rendida no resulta la erogación de gastos
extraordinarios por ausencias al interior del país y, en consecuencia, tan sólo cabe
presumir los traslados normales dentro de la Capital Federal, y esos gastos de movilidad
están compensados con los que le ocasiona el mantenimiento del vehículo del cual es
propietario, más aún si consideramos los problemas de tránsito y estacionamiento que
en la actualidad, y al tiempo en que acaecieron los hechos, tenían y tienen vigencia en
nuestra Capital (Cám. Com., A, ED, 40, 172).
La determinación del monto correspondiente a la privación del uso del automotor, aun
cuando no se hubieren producido pruebas tendientes a su fijación, debe hacerse teniendo
en cuenta que la no disposición de su automotor por una persona que trabaja, constituye
un perjuicio cierto, aunque, de todos modos, los gastos de movilidad en trasportes
públicos o autos de alquiler en buena medida resultan compensados por aquellos que no
se hicieron para el mantenimiento del vehículo propio (Cám. C.C., I, Lomas de Zamora,
ED, 84, 573).
Configura un daño cierto y actual ocasionado por el hurto del automóvil que la justicia
penal puso a disposición del actor, "sin perjuicio de los reclamos que se formularen ante
los tribunales competentes", dado que la desaparición de la documentación original y la
alteración del número de motor obstan a la libre comercialización del automóvil y
disminuyen sensiblemente su valor (Cám. Civ., D, ED, 10, 535).
La responsabilidad del dueño del taller de donde terceros hurtaron un camión que le fue
confiado para su reparación por el propietario, sustrayendo o reemplazando algunos
accesorios que llevaba, debe limitarse, en cuanto al daño emergente, al valor de éstos,
más una partida en concepto de lucro cesante, derivada, a falta de otra prueba, de la
paralización del vehículo durante el tiempo que necesariamente debió estar parado,
hasta que fue equipado con otros accesorios (Cám. Com., GF, 193, 738).
Aun cuando no cabe dudar del buen estado de conservación del vehículo sustraído, así
como que contaba con accesorios, no corresponde acceder a lo solicitado por el actor en
tal concepto, en tanto la suma fijada como valor del automotor ha sido teniendo en
cuenta ese estado, y en cuanto para pretender una mayor ha debido justificar la
adquisición de accesorios que no fueran los comunes de que se hallaba provisto al
tiempo de su compra (Cám. Com., B, ED, 61, 420).
Cabe suponer que cuando el automóvil fue sustraído del garaje, sus condiciones y
estado eran normales, correspondiendo al propietario del garaje acreditar lo contrario
(Cám. Civ., A, ED, 89, 267).
Sin embargo, también se ha declarado que el propietario del vehículo que reclama la
indemnización por haberle sido éste robado del garaje, debe acreditar fehacientemente
el estado real del vehículo y su precio en plaza en el momento en que se cometió el
delito (Cám. Civ., D, ED, 10, 539).
Procede admitir la sola prueba de testigos para acreditar el valor al automóvil hurtado, si
del análisis detenido y prolijo de las declaraciones provenientes de testigos calificados
existen elementos suficientes para su determinación (Cám. Civ., D, ED, 10, 535).
El valor del vehículo hurtado que debe pagar el dueño del garaje equivale al valor actual
de un coche de marca, modelo y tipo igual al sustraído, lo que debe ser objeto de la
debida prueba en el período de ejecución de sentencia (Cám. Civ., F, ED, 4, 763).
La privación del automóvil robado del garaje implica para el dueño del vehículo gastos
de movilidad, de modo que para que prospere el reclamo por lucro cesante se debe
acreditar la prueba del daño (Cám. Com., A, ED, 24, fallo 12.367).
f) Siendo que el garajista incurre en mora desde el mismo momento en que el
propietario del automóvil depositado le requiere su devolución y aquél no puede
cumplir con su obligación de restitución de la cosa depositada, debe entenderse que los
intereses moratorios corren desde el mismo día que ocurrió el hurto o sustracción del
vehículo, que fue la causa de la responsabilidad contractual del garajista.
JURISPRUDENCIA
La imposibilidad del garajista de reintegrar el automóvil exime al depositario de la
necesidad de interpelación para requerírselo, por lo que incurre en mora ex re por
imposibilidad culpable del reintegro (voto del Dr. Boggiano) (Cám. Com., E, ED, 94,
594).
La mora del garajista se opera desde el momento en que desatiende o no puede dar
cumplimiento al requerimiento que se le efectúa para que restituya el automotor cuya
guarda se le confió, tornándose innecesaria la interpelación, pues no resulta factible el
cumplimiento de la obligación por el deudor (Cám. Com., C, ED, 94, 363).
En caso de indemnización por hurto de automotores guardados conforme a un contrato
de garaje, los intereses corren desde el día del hecho generador de los perjuicios (Cám.
Com., A, JA, 1967-III, 101).
(773) Conf.: Spota, II, 94; Zavala Rodríguez, III, nº 146.
(774) Conf.: A. Orgaz, El daño resarcible, Buenos Aires, 1960, 72.
(775) Conf.: Borda, La lógica y la justicia, LL, 1983-A, 281.
(776) V.: Zavala Rodríguez, III, nº 112.
(777) Cám. Com., B, ED, 61, 420; A, ED, 40, 172.
44. SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD.
Debido a que la doctrina, en general, coincide en que el actual contrato de cajas de
seguridad ha derivado, históricamente, del contrato de depósito cerrado, lo estudiamos
en este lugar, en sus aspectos más salientes (778) .
a) Antecedentes históricos.
Si bien estamos de acuerdo en que este contrato, con las características actuales,
comenzó a perfilarse a fines del siglo pasado, se ha reconocido sus antecedentes
remotos en tiempos de Ulpiano, pues el Digesto, XLII, tít. I, 15, párr. 12, se refiere a la
procedencia de tomar el dinero depositado a nombre del condenado, tanto que se hallare
en manos de un banquero (argentarius) como que estuviese encerrado en una caja (in
arcam reclusam) (779) ; así también se ha querido ver otro antecedente valioso (780) en
los servicios prestados por la Orden de los Caballeros Templarios, fundada por Hugo
Payens y siete compañeros a principios del siglo xii, en Jerusalén, que luego estableció
residencias en diversas capitales que hacían gala de edificios extraordinariamente
protegidos, ofreciendo a los particulares posibilidades de efectuar depósito de sus bienes
y cosas de valores (monedas, metales preciosos, alhajas, etc.) en cajas fuertes cerradas
de tamaño uniforme que quedaban en custodia, entregándose una copia de la llave al
depositante, cuyo original era retenido por el hermano laico que estaba a cargo de la
guarda de esas cajas (781) .
Empero, es con el advenimiento de la instalación de las grandes compañías generalmente bancos- y de sus seguros edificios que este servicio de cajas de seguridad
comenzó a desarrollarse con los matices que actualmente presenta. En efecto, existe
coincidencia en afirmar que el punto de partida (782) fue la fundación de la Safe
Deposit Cº de New York, por ser la primera empresa que puso a disposición del público
cajas fuertes, cuyo titular mediante el pago de una retribución adquiría el derecho de su
uso exclusivo. Pocos años después, la novedad pasó a Europa, y sucesivamente vieron
luz dos empresas británicas: la National Safe Deposit Cº Ltd., de Londres, en 1875, y la
Chancery Lane Safe Deposit en 1885, generalizándose posteriormente la prestación del
servicio de cajas de seguridad en los demás países del continente europeo y en todo el
mundo.
b) Funcionamiento del servicio.
Los bancos construyen en sus edificios una estructura de cemento armado acorazada
con planchas de acero a prueba de robos, explosiones, incendios, etc., que puede o no
estar contigua al tesoro. En la pared interior de esa bóveda acorazada están empotradas
cajas de acero, subdivididas en compartimientos numerados y cada uno de ellos con una
cerradura de doble llave, que no puede ser abierta si no se acciona con ambas llaves a la
vez. En el interior de cada compartimiento o nicho (783) se halla otra caja de lámina
más delgada, que es el recipiente o cofre donde se ponen los objetos depositados, que
suele cerrarse con un candado cuya llave se reserva el cliente. Éste, para acceder al
compartimiento o nicho, recibe una llave y el banco se guarda la otra (llave maestra)
para que aquél no pueda ser abierto sin la cooperación de un empleado del banco que
tiene en su poder la llave maestra del mecanismo de coclausura (Mitverschluss).
Es decir que mientras la caja (o compartimiento o nicho) necesita para su apertura y
cierre la necesaria conjunción de cliente-banco con sus respectivas llaves, el recipiente
móvil o cofre que se extrae de aquélla puede ser abierto solamente con exclusividad por
el cliente (784) .
El acceso al lugar donde están emplazadas las cajas de seguridad es a través de una
puerta que tiene un mecanismo de relojería que permite la entrada sólo en determinadas
horas; durante ese período de tiempo el cliente puede presentarse a hacer uso del
servicio. A esos efectos el banco dispone lo necesario para que el personal destacado
allí identifique al usuario, lo que se puede llevar a cabo mediante la entrega de una
tarjeta (o título) de legitimación o, también, firmando un libro o cuaderno de visitas
(785) , donde se registra cada vez que concurre para el uso de la caja de seguridad.
Abierto el nicho (o compartimiento) con la colaboración del empleado encargado de
ello y con el concurso de la llave maestra que éste tiene, el cliente retira el recipiente (o
cofre) y se puede instalar en un lugar destinado al efecto; ya en esta cámara o box el
cliente queda solo y puede realizar el movimiento o consulta que desee. De ese modo, el
banco no conoce el contenido del cofre, ni el movimiento que haga el cliente cada vez
que lo retira del nicho.
Es necesario señalar aquí el inconveniente práctico que se produce cuando el número de
cajas de seguridad es considerable, pues los establecimientos no cuentan con el número
suficiente de cámaras de consulta, por lo que habilitan simples mesas que colocan frente
a las cajas de seguridad, lo que es una práctica desaconsejable, aunque muy utilizada en
la actualidad por algunas instituciones bancarias de nuestro medio.
c) Naturaleza jurídica.
La naturaleza del contrato de caja de seguridad se halla en terreno controvertido, pues
mientras algunos autores sostienen que se trata de una locación o arrendamiento (786) ,
otros lo califican como depósito (787) ; a su turno, otros consideran que se trata de un
contrato mixto (788) ; sin perjuicio de que algunas opiniones aisladas lo catalogan como
contrato de custodia (789) , o contrato unitario de máxima seguridad (790) , o contrato
bancario autónomo (791) o de tipo propio (792) .
A la luz de nuestro derecho positivo y a pesar de que presenta ciertos matices propios y
particulares, somos de opinión que se asemeja al depósito, más que a la locación o
arrendamiento (793) , por lo que consideramos que prioritariamente le son aplicables las
normas de contrato de depósito regular (arg. art. 2188 Ver Texto, inc. 2, C.Com.),
imponiendo al banco el deber esencial de guarda, custodia y conservación (seguridad y
vigilancia) propio de esa figura jurídica, sin perjuicio de otras prestaciones secundarias
que derivan de las peculiaridades de la propia naturaleza de la empresa que presta el
servicio (v.gr., un banco) y en las condiciones que el organismo de super-intendencia
(v.gr., Banco Central) impone mediante las circulares reglamentarias (794) .
Lo afirmado, respecto de este contrato de caja de seguridad, quedará ratificado
enseguida, cuando consideremos tanto sus caracteres esenciales, como las obligaciones
que asume el banco en su condición básica de depositario del contenido del cofre
guardado dentro de la caja de seguridad.
d) Caracteres.
El contrato que nos ocupa tiene los siguientes caracteres jurídicos:
I) Consensual.
Pues queda perfeccionado por el solo consentimiento de las partes (art. 1140 Ver Texto,
C.Com.), sin necesidad de ningún otro acto o hecho que le otorgue eficacia, ya que son
actos de ejecución del contrato, y no de su formación: A) el pago de la remuneración
que cobra el banco; B) la entrega al cliente de uno de los ejemplares del contrato, junto
con las dos llaves necesarias para operar, respectivamente, la caja de seguridad y el
cofre contenido en ella; C) eventualmente la tarjeta de legitimación, si es que la
institución adopta su uso para identificar al titular de la caja.
II) Oneroso.
Porque una de las partes -el cliente- se obliga a una prestación -la remuneración- que
entrega en razón de la contraprestación que la otra -el banco- le promete o ejecuta, v.gr.,
guarda, custodia y conservación (seguridad y vigilancia), junto con otras prestaciones
secundarias o accesorias al servicio contratado.
Por aplicación de las normas mercantiles (v.gr., art. 8 Ver Texto, incs. 1 y 5, y art. 218
Ver Texto, inc. 5, C.Com.), si no se hubiere fijado remuneración, como los actos de los
comerciantes no se los presume gratuitos, corresponde que el usuario pague la
determinada por el uso de plaza, o, en su defecto, será fijada por arbitradores (art. 573
Ver Texto, C.Com.).
Sin embargo, a pesar del carácter oneroso de este contrato, se ha dicho con autoridad
(795) que no es verdaderamente remunerativo para los bancos, pues el precio que paga
el usuario es poco elevado, pero atrae al banco una clientela de depositantes, los cuales
así guardan el secreto sobre la posesión de títulos y bienes, tanto respecto de sus
acreedores como del Estado.
III) Conmutativo.
En razón de que las obligaciones que asumen las partes contratantes son ciertas y
quedan perfectamente delineadas en el mismo momento que se perfecciona el contrato.
IV) De ejecución continuada.
Ya que se trata de una convención de la cual emana una serie de prestaciones reiteradas
o periódicas que se cumplen durante todo el término por el cual se ha concertado el
contrato. Ellas se integran en un conjunto funcional, no agotándose en oportunidad de
que se realice una o algunas, sino que deben abarcarse todas las que sea menester
realizar durante la vigencia de la convención.
V) De adhesión.
En tanto una parte -el banco- presenta e impone un contrato con cláusulas predispuestas,
que no han surgido de previas tratativas (pour parlers) y que la otra parte -el clientedebe aceptar, sin posibilidad de modificar su contenido y alcances; caso contrario, el
contrato de caja de seguridad no se lleva a cabo (796) .
Empero, hay que tener en cuenta que siendo de la esencia del contrato el deber de
custodia y vigilancia por parte del banco, las cláusulas por las cuales pretenda liberarse
de responsabilidades, valen únicamente en la medida en que un deudor contractual
pueda eximirse de su culpa (797) ; caso contrario, por tratarse de un contrato de
adhesión, tales cláusulas impuestas unilateralmente no tendrán valor, pues se tratará de
una renuncia anticipada de derechos por parte del usuario que desvirtúa la esencia del
contrato de caja de seguridad.
VI) De custodia.
Del mismo modo que el contrato de depósito y de garaje, el contrato de cajas de
seguridad, en función de su finalidad económico-social, es un típico contrato de
custodia (798) , mediante el cual los clientes del banco buscan una garantía de máxima
seguridad contra el riesgo de pérdida, robo o extravío de las cosas y dentro de la mayor
confidencialidad y secreto (799) .
VII) Atípico.
Si bien este contrato en algunos países debe considerarse típico porque tiene su
regulación legal, y sus requisitos de concertación, contenidos y efectos han sido
precisados (800) , en nuestro país es un contrato atípico en tanto ha surgido a la vida
jurídica en razón de las necesidades de la realidad cotidiana y en virtud de la libertad
contractual inherente a la autonomía de la voluntad (art. 1197 Ver Texto, C.Com.), sin
haber merecido hasta ahora una regulación legal propia y específica.
e) Obligaciones del banco.
Son a cargo del banco las siguientes obligaciones:
I) entregar las llaves de la caja de seguridad y del cofre interno, a fin de que el cliente
pueda disfrutar del servicio en las condiciones pactadas;
II) mantener el libre acceso del cliente al recinto de las cajas de seguridad en los
horarios convenidos, suministrando además un lugar reservado, para la apertura del
cofre y la realización de los movimientos que fuera necesario con los objetos, cosas o
valores depositados, garantizando la absoluta ausencia de toda persona en esa cámara de
consulta;
III) prohibir el acceso al recinto o bóveda, a personas extrañas al establecimiento, con
excepción de los demás clientes del servicio de cajas de seguridad (801) ;
IV) la obligación de custodia y vigilancia permanente en protección de todo acto dañoso
que pueda violar la seguridad de las cajas o deteriorar la integridad de los bienes y cosas
depositados en el cofre (802) , lo cual se lleva a cabo con vigilancia policial durante el
horario que permanece abierta la puerta-reloj del recinto, además de la alarma
automática conectada con la seccional policial más próxima al establecimiento;
V) en algunos países la legislación vigente obliga al banco a confeccionar un duplicado
de la llave que entregó al cliente que debe depositar inmediatamente ante el funcionario
que designe el órgano de superintendencia (Banco Central). Dicho duplicado sólo podrá
ser retirado a solicitud conjunta del banco y del cliente, en caso de pérdida de la llave
que este último tiene en su poder (803) . Tal recaudo es sumamente útil, no sólo en el
supuesto explicado, sino también cuando el banco esté facultado, por la respectiva orden
judicial, para abrir unilateralmente la caja cuando tenga evidencias de que se han
depositado explosivos, sustancias inflamables, etc., en infracción de la prohibición en
ese sentido. También resulta útil, en caso de haber vencido el término del contrato, pues
en ese supuesto queda facultado para abrir la caja en presencia de un escribano, quien
levantará el acta correspondiente.
La ausencia del apuntado recaudo del duplicado de la llave acarrea en la práctica la
gravosa incomodidad de tener que violentar las cajas, que resulta sumamente onerosa y
corre, generalmente, a cargo del cliente.
VI) indemnizar los daños y perjuicios que sufra el usuario si se producen deterioros o
pérdidas de las cosas depositadas. Tal responsabilidad es de naturaleza contractual, por
lo que el banco responde, salvo que se trate de caso fortuito o de fuerza mayor
(terremoto, guerra, etc.) (arg. art. 2203 Ver Texto, C.Com.) (804) . Empero, como el
banco ignora el contenido del cofre, queda a cargo del cliente la prueba del valor de las
cosas depositadas, circunstancias que pueden resultar difíciles de acreditar (805) .
Es quizá esta obligación de resultado (806) la que tiene decisiva influencia para
considerar a este contrato como más cercano al depósito que a la locación (807) .
f) Obligaciones del cliente.
El usuario del servicio de caja de seguridad tiene las siguientes obligaciones:
I) pagar el canon o retribución convenida oportunamente. En nuestro país puede ser
pactado el pago mensual, semestral o anual.
II) utilizar la caja conforme a lo estipulado en lo referente a los horarios, mecanismo de
identificación y forma de acceso al recinto donde están emplazadas las cajas;
III) abstenerse de guardar objetos que por su peligrosidad o porque pongan en peligro
las cajas o el local (v.gr., explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, etc.) o esté
prohibido su tráfico o comercialización, como ocurrió recientemente en nuestro país al
descubrirse que habían sido depositadas en una caja de seguridad de una institución
bancaria, drogas correspondientes a una red de narcotraficantes;
IV) deber de información al banco en caso de extravío de las llaves, especialmente la
correspondiente al nicho. Ello tiene por finalidad advertir al banco para que observe
especial cuidado en los recaudos identificatorios a exigir, si se presenta otra persona con
la llave.
V) devolución de las llaves recibidas cuando concluye el contrato. La demora en la
restitución otorga al banco el derecho de proceder a la apertura unilateral y forzada de la
caja (808) .
g) Contrato con pluralidad de titulares.
Si el contrato se halla a nombre de dos o más usuarios, hay que distinguir si se trata de
que pueden operar a orden conjunta o a orden recíproca. En el primer caso se requerirá,
indefectiblemente, la concurrencia de todos los titulares; en el segundo caso será
suficiente el requerimiento de algunos de ellos.
En el caso de fallecimiento de algunos de los titulares, se observará el mismo criterio,
de lo que se sigue que en el supuesto de orden conjunta la caja se abrirá por orden
judicial y con la participación de los herederos del fallecido (809) , recaudos que no son
necesarios si la titularidad es a orden recíproca, pues el titular supérstite podrá seguir
operando la caja normalmente.
h) Embargo de la caja de seguridad.
Como el contenido de la caja de seguridad, en la medida en que las cosas allí
depositadas tengan un valor económico, integra el patrimonio del depositante, debe
concluírse que puede ser objeto de un embargo judicial. De otro modo, los deudores
acosados por quienes tienen derecho a agredir su patrimonio, podrían sustraer a aquella
prenda común de los acreedores, parte de sus bienes, ocultándolos en la caja de
seguridad (810) .
Sentado ello respecto de nuestro derecho (811) , consideramos que notificado el banco
del embargo dispuesto por el juez oficiante, deberá prohibir el acceso del cliente a la
caja de seguridad, pero la medida sólo quedará perfeccionada, efectivamente, sobre los
objetos existentes en el cofre cuando éste sea abierto por la orden del juez embargante.
Los bienes embargados pueden ser secuestrados o quedar en depósito en la misma caja
con un prolijo inventario y bajo la custodia del propio banco depositario, y si bien se ha
entendido (812) que mientras dure esta situación el cliente queda privado
transitoriamente del uso de la caja, somos de opinión que ello es un perjuicio inútil al
titular de la caja de seguridad, pues al ser inventariados los objetos embargados, no
existe razón para que el usuario pueda ser privado de seguir disfrutando de la caja para
depositar otros bienes, distintos de los afectados por la medida cautelar, la que en rigor
afecta a los bienes contenidos en ella, y no a ella misma (813) . Será responsabilidad del
banco en su condición de depositario judicial de los bienes embargados, vigilar que
éstos no sean extraídos de la caja por el cliente, para lo cual deberá arbitrar los medios
de control necesarios cada vez que aquél utilice el servicio.
i) Extinción del contrato.
Conforme a los principios generales en materia contractual y en orden a la práctica
bancaria, el contrato se considera extinguido en los siguientes casos:
I) Cumplimiento del plazo.
Como es lógico, el contrato se extingue por el cumplimiento del plazo determinado que
las partes pactaron, no siendo necesario, en ese caso, aviso de ninguna clase para que
ello se opere.
Sin embargo, los bancos suelen introducir algunas cláusulas que imponen al cliente,
tales como: A) que si al vencimiento el cliente no devuelve las llaves, se considera que
ello importa una tácita reconducción del contrato por un período igual al pactado; B)
que la no devolución de las llaves da derecho al banco a percibir la remuneración por el
período del retardo; C) que el contrato puede extinguirse por resolución unilateral de
cualquiera de las partes, previa comunicación a la otra con determinado tiempo de
anticipación (15 o 30 días).
II) Por resolución o rescisión.
Tratándose de un contrato con los caracteres señalados en la letra d de este número, es
susceptible de resolución por las causales generales en la materia (814) . Sin perjuicio
de ello, los contratos sobre cajas de seguridad incluyen cláusulas de rescisión por
violación a los deberes asumidos por el cliente, como, por ejemplo: A) mora en el pago
del canon; B) violación a la prohibición de guardar objetos peligrosos, prohibidos o de
ilícito comercio; C) muerte del titular único del contrato (815) .
III) Destrucción de la caja de seguridad.
Es evidente que sucedido el evento que destruya o inutilice la caja de seguridad, el
contrato estipulado de utilización de ella se extingue por imposibilidad material de su
uso.
IV) Liquidación del banco.
En principio, la liquidación del banco importa la conclusión del contrato. Ésta, si bien es
una hipótesis un tanto excepcional, suele ser consagrada en algunas legislaciones
bancarias (816) .
Es conveniente recordar aquí que producida la extinción del contrato, si el cliente no ha
devuelto la llave que tenía en su poder, el banco queda autorizado para la apertura
forzada de la caja, procediendo a efectuar inventario del contenido del cofre y
consignándolo judicialmente, todo ello a cargo del cliente que ha observado una
conducta renuente.
Los bancos, en prevención de la falta de entrega de la llave y la consecuente necesidad
de la apertura forzada de la caja, establecen en el contrato una cláusula por la cual el
cliente debe dejar en consignación una suma de dinero, que en caso de no producirse la
oportuna restitución de la llave por el cliente, el banco queda autorizado para disponer
de ella, como indemnización de la pérdida de la mencionada llave y los gastos que este
hecho ocasione (817) .
45 y 46. (Omissis).
(778) Están de acuerdo con ese origen: Wettstein, Das Kassenschrank Fachgesch„ft
(coffre-fort), Berna, 1903, 17; Bolaffio, Il servizio dei depositi chiusi, mediante la
casette-forti di sicurezza, en Riv. Dir. Comm., 1905-I, 466; Garrigues, Contratos
bancarios, 451; Zavala Rodríguez, III, nº 127.
(779) Conf.: Arcangeli, Il servizio bancario delle casette-forte di custodia, en Riv. Dir.
Comm., 1905-I, 179; Escarra, Principes, II, 805; Valéry, Traité de la location des
coffres-fort, París, 1927, 409.
(780) Rodríguez Azuero, Contratos bancarios, Bogotá, 1979, 581.
(781) La orden de los Templarios, a pesar de sus funciones militares, era una verdadera
orden religiosa, que además de hacer votos de pobreza, obediencia y castidad,
comprendía cuatro clases de integrantes: a) los caballeros, que debían ser nobles; b) los
escuderos; c) los hermanos laicos; y d) los sacerdotes.
(782) Pero los autores disienten en cuanto a la fecha de fundación de la empresa
americana, pues mientras Garrigues (453), Muratti (Elementos de ciencia y técnica
bancaria, Buenos Aires, 1960) y L. G. Barbosa-M. Castaña de Barbosa (Contratos
bancarios, Bogotá, 1978, 237) afirman que fue en 1861, Schatz (De la location des
coffres-fort, París, 1903, 4), Arcangeli (Riv. Dir. Comm., 1905-I, 184), Valéry (409) y
Argeri (Contrato de caja de seguridad, en LL, 1978-D, 1259) señalan que fue en 1871.
(783) Conf.: Messineo, VI, 143.
(784) Conf.: Villegas, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
Buenos Aires, 1985, I, 705.
(785) Conf.: Messineo, VI, 141; Garrigues, 454.
(786) Conf.: Valéry, lug. cit.; Planiol, Ripert y Perreau, X, nº 733; Planiol, Ripert y
Savatier, XI, nº 1171; Schatz, lug. cit.; Josserand, Cours, II, nº 1378 bis; Esmein, La
location des coffres-forts et la saisie des objets qu´ils contiennent, en Rev. Trim. Der.
Civ., 1922-374; Lyon-Caen y Renault, IV, nº 1415; Escarra, VI, nº 1022; Pacchioni, Del
contratto di abbonamento alle casse forti di custodia, en Riv. Dir. Comm., 1908-I, 92;
Navarrini, Trattato, I, nº 553; Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 140; Vitali, Questioni
sulle casette-forti, en Riv. Dir. Comm., 1909-II, 350; Rezzónico, Estudios de contratos,
Buenos Aires, 1959, 37; Rodríguez Azuero, 583.
(787) Conf.: Bolaffio, lug. cit.; Arcangeli, lug. cit.; Ripert, III, nº 2231; Tunc, La nature
juridique de coffre-fort et les obligations qui en naissent selon la jurisprudence et la
doctrine françaises, en Scritti giuridici in onore di Carnelutti, Padua, 1950, III, 29;
Barbosa y Castaño de Barbosa, 241; Satanowsky, II, 243; Malagarriga, II, 448; Zavala
Rodríguez, III, nº 127.
(788) Conf.: Garrigues, 460; L. A. Delfino Cazet, Los contratos bancarios, Montevideo,
1977, 191.
(789) Conf.: Baldi, Sull´obbligazione di custodia, Milano, 1940, nº 45.
(790) Conf.: Cervantes Ahumada, 301.
(791) Conf.: Villegas, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
Buenos Aires, 1985, I, 709.
(792) Conf.: Argeri, lug. cit.
(793) Conf.: Ripert, lug. cit.
(794) Conf.: Villegas, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
Buenos Aires, 1985, I, 710.
(795) Conf.: Ripert, III, nº 2230.
(796) V. t. III-A, 59.
(797) Conf.: Ripert, III, nº 2234.
(798) Conf.: Baldi y Tunc, lugs. cits.
(799) Conf.: Cervantes Ahumada, 301.
(800) V.gr., Colombia, art. 1416, C.Com.; El Salvador, art. 1259, C.Com.; Méjico, art.
119, Ley Gen. de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares; Ecuador, art.
247, Ley de Bancos; Honduras, art. 1063, C.Com.
(801) V.: Barbosa y Castaño de Barbosa, 244.
(802) Conf.: Garrigues, 466.
(803) V. ap. V de este parágrafo.
(804) V. art. 1839, C. Civil italiano.
(805) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 128.
(806) Conf.: Garrigues, 466.
(807) Conf. por todos: Ripert, III, nº 2231.
(808) Conf.: Garrigues, 465.
(809) Así lo autoriza el art. 1418, C.Com. de Colombia.
(810) Conf.: Zavala Rodríguez, III, nº 129.
(811) Conf.: España: Garrigues, 471; Colombia: Barbosa y Castaño de Barbosa, 247;
Italia: Fiorentino, Le operazioni bancarie, 281; Francia: Ripert, III, nº 2235; Solus, Essai
d´une justification de la saise-arrˆt des objets placés dans le coffre-fort d´un banque, en
Rev. Crit. Lég. et Jurisp., 1936, 314.
(812) Conf.: Barbosa y Castaño de Barbosa, 247.
(813) Conf.: Garrigues, 473.
(814) V. t. III-A, 100.
(815) Comp. con Garrigues, 475.
(816) Conf.: Rodríguez Azuero, 590.
(817) V.: Barbosa y Castaño de Barbosa, ps. 242/243, que trae glosado un formulario
del contrato de cajas de seguridad, correspondiente al Banco de Bogotá, Colombia, que
incluye la cláusula mencionada como duodécima.
CAPÍTULO V - CONTRATO DE TRASPORTE
PARTE PRIMERA - PRINCIPIOS GENERALES
47. GENERALIDADES.
La importancia del trasporte desde el punto de vista personal, social, internacional y
económico es considerable, porque permite la traslación de las personas y de las cosas, a
veces a lugares distantes, con fines personales, familiares, profesionales, sociales,
culturales, económicos, etc., satisfaciendo necesidades vitales de las poblaciones, al par
que, desde el punto de vista económico y comercial, contribuye a aumentar el valor de
las mercaderías por el hecho de su conducción a lugares en los cuales resultan más
necesarias y donde su precio es mayor.
Nos referimos al trasporte como hecho jurídico y económico perfectamente definido,
que debe distinguirse de la mera traslación o desplazamiento físico de personas o cosas,
que existe siempre, porque los vehículos destinados al trasporte propiamente dicho
(trenes, automotores, y, en su caso, aeronaves, buques, etc.) necesariamente deben
trasladar a las personas encargadas de su conducción y mantenimiento y a las
provisiones necesarias tanto para el vehículo como cuando es necesario para la
tripulación.
El trasporte puede constituír un mero hecho, como ocurre con el trasporte de la propia
persona o de cosas de su pertenencia; puede constituír una simple relación de trasporte,
como sucede cuando una persona, en virtud de haber vendido una cosa mueble, la
trasporta hasta la casa del comprador conforme a lo pactado en el contrato de
compraventa; en el caso, la prestación principal es la entrega de la cosa en virtud del
contrato de compraventa, y el trasporte de esa cosa enajenada es sólo una prestación
accesoria, que estará regulada, no por las normas del contrato que aquí estudiamos, sino
por el de compraventa (818) . Y también puede constituír un contrato o hecho jurídico,
como ocurre con el trasporte de personas o de cosas ajenas, que puede ser gratuito u
oneroso. Dada la naturaleza de esta obra, nos ocuparemos de este último, con una ligera
referencia al gratuito o benévolo (819) .
Dentro del trasporte oneroso se distinguen diversas formas de utilización de los
vehículos destinados a él: su locación (tripulados y equipados, o no), el fletamento, total
o parcial, y sus diversas formas (820) , y, por último, el que jurídica y técnicamente se
denomina trasporte de personas y trasporte de cosas, en el cual el trasportador contrata
directamente con las personas que ha de conducir (pasajeros) o que le entregan las cosas
para su trasporte al destino convenido (cargadores) y que se comprueba con el boleto o
billete de pasaje (para el trasporte de personas) y con la carta de porte (para el trasporte
de cosas) (821) .
En este capítulo, y dado que esta obra -como explicamos en el prólogo- comprende al
derecho comercial terrestre, nos referimos, casi con exclusividad, al contrato de
trasporte terrestre, o sea, al contrato propiamente dicho, y especialmente al trasporte de
cosas y de personas, que son los que los países han legislado con minuciosidad y que
han determinado algunas convenciones internacionales -como la Convención
Internacional de Berna de 1952, concerniente al trasporte de mercaderías por ferrocarril
(C.I.M.) y la relativa a pasajeros (viajeros) y equipajes (C.I.V.) (822) , o la Convención
de Ginebra de 1956, concerniente al trasporte internacional de mercaderías por rutaspor su considerable difusión y por sus características, especialmente por las
peculiaridades de la relación jurídica contractual que se establece: posición débil del
pasajero o cargador frente a las poderosas empresas de trasporte, que pretenden eludir o
por lo menos disminuír su responsabilidad e imponen condiciones perjudiciales para
aquéllos, quienes se ven obligados a aceptar verdaderos contratos de adhesión (823) .
48. ESPECIES DEL CONTRATO DE TRASPORTE. NORMAS APLICABLES.
La legislación argentina sobre el contrato de trasporte está contenida básicamente en el
Código de Comercio, que se complementa con otras leyes y reglamentos.
a) El citado código, en su libro I, tít. IV, cap. V (arts. 162 a 206), se refiere
exclusivamente al trasporte de mercaderías como carga, con algunas normas aplicables
a equipajes (art. 173) y otras sobre indemnización por muerte o lesiones en el trasporte
de pasajeros (art. 184). Tales disposiciones se complementan con las siguientes normas
legales y reglamentarias.
b) Respecto del trasporte ferroviario rige la ley 2873 , de ferrocarriles, arts. 33 a 53 y 64
a 68, y el Reglamento General de Ferrocarriles, aprobado por decreto 90325/36, que han
sufrido numerosas modificaciones y se modifica constantemente: lo citamos como Regl.
FC (824) .
c) Con relación al trasporte automotor rige la ley 12346 Ver Texto, con algunas
modificaciones, y sobre todo su reglamentación: el decreto 27911/39, que citamos como
Regl. Autom., que se complementa con el decreto 17347/48, que reglamenta el servicio
público de trasporte por automotor de turismo y temporada; el decreto 10178/50, que
declara sujeto a jurisdicción nacional de servicios de trasporte automotor prestados por
un solo vehículo; decreto 3055/58, reglamentando la indemnización por pérdida de
equipajes y cargas, que modificó la ley 12346 Ver Texto.
Para el trasporte de cargas, el decreto 7446/52, para el trasporte de cargas generales de
la Capital Federal a la zona de tráfico nº 1 de la Pcia. de Buenos Aires, que citamos
como Regl. Car.; así como el decreto 6533/60, sobre trasporte automotor por caminos
de cereales y oleaginosos; el decreto 7852/61, sobre jurisdicción nacional sobre
empresas de trasporte por automotor que intercomuniquen con los puertos nacionales; y
el decreto 12065/61, reglamentario de penalidades a empresas sometidas al régimen de
la ley 12346 Ver Texto.
Corresponde señalar que el art. 10, Regl. Autom., expresamente determina que los
trasportadores por automotor deben dar cumplimiento a las disposiciones pertinentes del
Código de Comercio. Y como norma supletoria, el art. 188 dispone que todo lo no
previsto por él, será regido por las disposiciones de la ley y reglamento general de
ferrocarriles nacionales, en cuanto sea compatible con la naturaleza del trasporte
automotor. Varios de sus artículos son reproducción textual de artículos del Código de
Comercio, tales como los siguientes: 66 (reproduce el 170, C.Com.), 68 (171), 81 (173),
82 (167), 83 (166), 87 (168), 90 (191), 97 (172), 98 (201), 99 (162), 102 (195), 103/4
(196), 107 (175), 109 (198), 112 (174), 114 (179), 115 (180), 116 (181), 124 (193), 127
(197), 138 (177), 156 (188) y 157 (189).
El trasporte automotor por empresas cuyas líneas no salen de los límites de una
provincia determinada, está sujeto a la respectiva reglamentación provincial.
JURISPRUDENCIA
El vocablo "comercio" utilizado en el art. 67 Ver Texto, inc. 12, C.N., ha sido
interpretado desde antiguo como comprensivo no sólo del tráfico mercantil y la
circulación de mercaderías, sino también del trasporte de personas en el territorio de la
Nación (CS, ED, 74, 260).
Aun cuando el Reglamento General de Tránsito (ley 18893 ) contiene, en su art. 4, la
definición legal del término accidente y tal reglamento es aplicable, en general, sólo al
tránsito caminero, mientras el ferroviario está normado por la ley 2873 , sus
modificaciones y reglamentos, ello no resulta óbice para entender que tal definición, que
se ajusta al uso corriente del lenguaje, es aplicable a la esfera ferroviaria (CS, LL, 1985B, 258).
El art. 184 Ver Texto, C. Com., y su doctrina, es aplicable a todos los trasportes
onerosos que se efectúen por tierra firme, cualquiera que sea el medio empleado (Cám.
Civ., C, ED, 71, 395; E, ED, 65, 346; Cám. Fed. C. y C., I, RED, 13, 82).
Un reglamento no puede dar mayor alcance a las normas básicas que el que la ley
federal 2873 ha querido establecer para el tráfico ferroviario en salvaguarda de un
determinado interés nacional, pues importaría el ejercicio de facultades reservadas sólo
al Congreso de la Nación (CS, LL, 12, 743).
El art. 77, decr. 27911, no puede tener primacía sobre la economía y las normas
específicas del Código de Comercio (Cám. Fed. C. y C., I, ED, 84, 182).
El tráfico ferroviario, bajo ciertos aspectos, es considerado uno e indivisible dentro del
territorio de la República, de tal manera que para responder a sus fines de bienestar y
progreso general debe estar sometido a determinadas normas uniformes y básicas,
establecidas para todas las líneas férreas (CS, LL, 12, 743).
El trasporte de correspondencia por los ferrocarriles no se realiza en virtud de un
convenio usual entre aquéllos y los cargadores, previsto por la ley 2873 , sino en virtud
de las disposiciones que rigen la respectiva concesión (CS, LL, 42, 642).
El hecho de que el consignatario actor esté en mejores condiciones que otros ubicados a
larga distancia de la estación para la descarga, no significa que no le sean aplicables las
normas del Reglamento General de Ferrocarriles, dado que éstas establecen reglas de
carácter general, sin entrar en distinciones según la mayor o menor distancia del
domicilio correspondiente a cada uno (Cám. Fed. C. y C., LL, 100, 736).
49. COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE TRASPORTE.
En materia de trasporte la determinación de la competencia judicial depende de normas
constitucionales y legales, que establecen distintas soluciones según se trate de
cuestiones suscitadas en las provincias o en la Capital Federal, así como si se refieren al
carácter estatal o particular de las empresas.
a) En las provincias.
En nuestro concepto, el conocimiento de las acciones relativas al trasporte terrestre
corresponde en las provincias, ratione materiae, a la jurisdicción común o local, con
exclusión de la federal; las razones de tal afirmación son las siguientes:
I) Si bien la ley 13998, en sus arts. 42 , a, y 55, b, atribuye a la justicia federal el
conocimiento de las causas que versan sobre hechos, actos y contratos concernientes a
los medios de trasporte terrestre, con excepción de las acciones civiles por reparación de
los daños y perjuicios causados por delitos y cuasidelitos. Siendo que la primera de esas
disposiciones se refiere a los tribunales de la Capital, ello es correcto, pues está dentro
de las atribuciones legislativas del Congreso. Sin embargo, la segunda, al referirse a los
tribunales federales de las provincias, importa privarlas de su jurisdicción en materia de
trasporte terrestre y carece de validez; la atribución de causas a la justicia federal es
exclusivamente del resorte constitucional y, por tanto, escapa a las facultades del
Congreso. Aunque el decreto-ley 1285/58 Ver Texto no ha derogado en forma expresa
en esta parte a la ley 13998 y, al contrario, la habría ratificado al disponer que los jueces
nacionales conservaran su "actual" competencia, que no era otra que la establecida por
la mencionada ley, ello no es óbice a la interpretación que sostenemos, porque si el
Congreso no puede establecer la jurisdicción federal apartándose de lo expresamente
determinado por la Constitución, menos aún puede hacerlo un decreto-ley.
II) Por otra parte, no debemos olvidar que la atribución de causas al fuero federal que se
explicaba en la época en que se dictó la Constitución, porque se consideraba que los
tribunales de provincia no constituían una garantía suficiente de preparación e
imparcialidad y de interpretación científica y correcta de las normas legales, hoy no
tiene razón de ser respecto de ciertos procesos; por ejemplo: para todas las acciones
relativas al contrato de trasporte, la jurisdicción actúa en absoluta igualdad con la
federal, y a los efectos de asegurar uniformidad de interpretación y aplicación de la
Constitución, las leyes nacionales y los tratados con las naciones extranjeras, ello no se
consigue con la eliminación del fuero provincial, como lo demuestran las soluciones
muchas veces encontradas y contradictorias de los tribunales federales de las provincias;
el recurso extraordinario es el procedimiento adecuado -a falta de un recurso nacional
de casación- para asegurar la uniformidad.
III) Hoy no se puede sospechar de parcialidad a los tribunales de provincia por meros
motivos localistas, y menos aún ratione materiae, en lo que respecta a procesos en que
están en juego intereses privados; ratione personae siempre puede surtir efecto el fuero
federal por distinta nacionalidad o vecindad o por ser parte la Nación o sus reparticiones
autárquicas u otros entes públicos.
IV) A ello se agrega que lo concerniente al trasporte terrestre está legislado en el
Código de Comercio, cuya aplicación, conforme lo determinado por el art. 67 Ver
Texto, inc. 11, C.N., corresponde en las provincias a sus tribunales, disposición
constitucional corroborada por el art. 100 Ver Texto de la misma carta magna, que al
establecer la competencia de los tribunales federales en las causas que versan sobre
puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación, agrega: "con la reserva
hecha en el inc. 11 del art. 67".
La facultad conferida al Congreso por el inc. 12 de este último artículo y que se explica
sin esfuerzo, de "reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y
de las provincias entre sí", se refiere a la legislación correspondiente, pero no a la
jurisdicción, es decir, a los tribunales que deben aplicarla, punto sobre el cual legislan,
exclusivamente, los arts. 67, inc. 11, 100 y 101. En virtud de esa facultad, el Congreso
ha dictado la ley 2873 , de ferrocarriles, y la ley 12946 , de trasporte automotor por
caminos, pero la primera de estas leyes se remite, en su art. 50, por lo que al contrato de
trasporte de mercaderías se refiere, al Código de Comercio (825) , y el reglamento de la
ley 12946 , además de reproducir casi todos los artículos del Código de Comercio
relativo al contrato de trasporte (826) , en su art. 188 se remite a la ley de ferrocarriles,
para los casos no previstos; por tanto, todo lo relativo a trasporte terrestre para equipajes
(827) está regido por el Código de Comercio, y su aplicación corresponde, ratione
materiae, a los tribunales provinciales; ratione personae surtirá efecto el fuero federal
por distinta nacionalidad o vecindad o por ser parte en los procesos la Nación, sus
reparticiones autárquicas, las empresas del Estado u otras personas de existencia ideal
públicas.
Sentado ello, diremos que la jurisdicción federal corresponde solamente cuando se trata
de acciones que se fundan directa o inmediatamente en las leyes 2873 o 12946 , o,
mejor dicho, en las cláusulas de ellas que tienen carácter de ley especial del Congreso
(828) , como cuando se refieren a las obligaciones que tienen las empresas
trasportadoras en lo que se refiere a su organización y personal, libros que deben llevar,
combinaciones, tarifas, estado del material rodante, para las empresas de ferrocarril:
estado de las vías, semáforos, señales, barreras de paso a nivel, etc., pero tratándose de
acciones cuyo fundamento está en el Código de Comercio -como ocurre con todo lo
relativo al contrato de trasporte- o en preceptos comunes del Código Civil, entendemos
que no competen al fuero federal, aun cuando se invoquen preceptos de las leyes
mencionadas, que sólo tienen con dicho contrato una relación mediata, pues se refiere a
la organización y funcionamiento de un servicio público, como cuando fundando una
acción por daños y perjuicios o devolución de fletes en demora en el trasporte, se hace
mención a las normas de dichas leyes y a su reglamentación, que establecen el tiempo
en que debe realizarse.
Lo expuesto precedentemente comprende también, en nuestro concepto, lo relativo a los
equipajes; empero, en el trasporte ferroviario, por considerar que no conteniendo el
Código de Comercio disposiciones específicas expresas, se debe recurrir a la ley 2873 ,
de ferrocarriles, y su reglamentación, la Corte Suprema de la Nación ha resuelto que el
conocimiento de las acciones por pérdida o daños a los equipajes compete a la justicia
federal (829) ; aplicando este criterio interpretativo, en el trasporte automotor la
solución debería ser la misma, por deber recurrir a la ley 12346 Ver Texto y a su
reglamentación (830) .
Tal solución nos parece equivocada, porque no se trata de un contrato independiente de
trasporte de equipaje, sino de un contrato de trasporte de persona, que comprende
también el de su equipaje, cuyo trasporte es gratuito, según el decreto 34405/48, art. 1:
para los ferrocarriles: 30 kg; Regl. Autom., art. 11, f: 15 kg. No es dable escindir el
contrato en trasporte de persona y trasporte de equipaje, pues no puede haber contrato
de trasporte de equipaje sin pasajero, ya que el derecho de llevar equipaje es un derecho
inherente al boleto de pasaje (831) ; el que prácticamente se suele denominar en el
trasporte internacional "equipaje no acompañado", es en rigor, desde el punto de vista
jurídico, un trasporte de carga, al cual se le da ese nombre por razones aduaneras y
fiscales, para hacerlo coincidir con el pasaporte del destinatario que le otorga
determinadas franquicias; cuando el pasajero viaja con su equipaje, el contrato es legal y
jurídicamente único (832) y debe estar regido por las mismas normas: las del trasporte
de personas. Por otra parte, rigen para los efectos que constituyen el equipaje del
pasajero, los mismos principios y normas legales que para los trasportes como carga, en
lo que respecta a la responsabilidad del trasportador -salvo que pruebe la fuerza mayor,
el vicio propio o el hecho del pasajero-; tratándose de carga es competente la justicia
ordinaria o común.
b) En la Capital Federal.
La solución es distinta tratándose de los tribunales de la Capital Federal, pues la
jurisdicción es única: nacional, y el Congreso puede determinar con entera libertad la
competencia de los distintos tribunales, sin lesionar la Constitución nacional. La ley
13998 , no modificada en esta parte por la sanción del decreto-ley 1285/58 Ver Texto,
dispuso en su art. 42, a, que los tribunales en lo federal conocerán de las causas que
versen sobre hechos, actos y contratos "concernientes a los medios de trasporte
terrestres, con excepción de las acciones civiles por reparación de los daños y perjuicios
causados por delitos y cuasidelitos"; estas últimas corresponderán a los tribunales de
competencia ordinaria o común.
Si bien dogmáticamente el precepto es claro, su aplicación ha originado discrepancias
que se basan en la distinta naturaleza jurídica que se atribuye a la responsabilidad del
trasportador por los daños y perjuicios ocurridos durante el trasporte. En efecto,
aquellos tribunales que lo han considerado responsabilidad contractual, entendieron que
el conocimiento de la respectiva acción de indemnización corresponde a los tribunales
con competencia federal, pues se trataría de incumplimiento del contrato de trasporte,
comprendida en la primera parte del inciso (833) . En cambio, quienes la han
considerado responsabilidad extracontractual, las atribuyen a los tribunales de
competencia ordinaria, en razón de la excepción que consagra la última parte (834) .
A su vez, dentro de este último criterio, se discrepó respecto de si corresponde a la
competencia civil, por tratarse de acciones fundadas, principalmente, en las normas del
Código Civil sobre responsabilidad por los actos ilícitos (835) , o a la competencia
comercial, por tratarse de acciones fundadas en preceptos del Código de Comercio,
como son los arts. 172 Ver Texto, 184 Ver Texto y concordantes (836) . En la práctica,
para determinar el verdadero fundamento legal de la acción, se debe prescindir de las
normas invocadas por las partes, que generalmente se refieren en forma indiscriminada
y conjunta a los preceptos de ambos códigos y también de las leyes 2873 y 12946 y sus
respectivos decretos reglamentarios.
JURISPRUDENCIA
La competencia atribuída a los tribunales nacionales es excepcional y, por ende,
limitada a los casos enumerados en los arts. 100 Ver Texto y 101 de la Constitución
nacional, pues la aludida enunciación señala la órbita de las leyes reglamentarias (arts. 4
Ver Texto, ley 27, y 2 Ver Texto, ley 48, y posteriores modificatorias) y constituye una
barrera infranqueable para la acción legislativa del Congreso, dentro de las facultades
enumeradas expresa o implícitamente en el art. 67 Ver Texto de la Constitución (Cám.
Civ. 1ª Bahía Blanca, JA, 1962-III, 71).
Carece de base legítima la afirmación de que la judicatura de la Capital Federal de la
República está compuesta por "jueces de la Constitución" (los federales) y por "jueces
de la ley" (los ordinarios), puesto que unos y otros tienen un mismo origen
constitucional en cuanto son tribunales instituídos por el Congreso de la Nación en
ejercicio de una misma facultad (art. 67 Ver Texto, inc. 17, C.N.); son designados por el
mismo procedimiento (art. 86 Ver Texto, inc. 5, C.N.); gozan de las mismas
prerrogativas (art. 96 Ver Texto, C.N.) y ejercen el mismo imperio sobre las materias de
sus respectivas competencias; siendo indudable que esta diversidad de competencia no
responde en este caso a lo que ha determinado la institución de los jueces federales en
las provincias. La competencia de aquéllos se halla sujeta a la distribución que haga el
Congreso a los efectos de la mejor administración de justicia (SC, LL, 86, 399).
También declaró la Cámara Penal -al revocar un fallo de 1ª instancia que consideró que
los jueces de la Capital Federal se dividen en federales y ordinarios- que la llamada
"justicia local del distrito federal" no reconoce, como lo señala Lascano, fundamento
lógico en la Constitución nacional, que en ninguna de sus disposiciones equipara el
distrito federal a los Estados provinciales, único supuesto en que por emanar esa justicia
de otro poder distinto del resultante de la soberanía de todo el pueblo de la Nación,
cabría cuestionar la naturaleza y extensión de su poder; en tales condiciones ha podido
el Congreso de la Nación, en el orden local de la Capital Federal, modificar la
competencia por razón del lugar quitándosela a los jueces federales para atribuírla a
magistrados que también son nacionales y ejercen en ese recinto su actividad judicial
(Cám. Pen., LL, 83, 488, y GF, 217, 386).
La excepción que establece el art. 42 , a, de la ley 13998 se refiere a acciones por
indemnización de daños causados por actos ilícitos conexos con el trasporte terrestre
(SC, Fallos, 239, 197).
En un caso de daños y perjuicios en trasporte de animales, nuestro más alto tribunal
declaró la competencia de la justicia ordinaria, por las siguientes razones: que el art. 50
de la Ley General de Ferrocarriles determina la aplicación de los preceptos del Código
de Comercio para fijar las responsabilidades de las empresas ferroviarias respecto de los
cargadores por pérdidas, averías o retardos, etc., y ello determina, como es notorio y de
jurisprudencia invariable, la competencia de la justicia ordinaria conforme al art. 67 Ver
Texto, inc. 11, C.N., y art. 15 Ver Texto, ley 48, y es natural que, tratándose de hechos
ocurridos en los ferrocarriles que se acusan como causantes de esos retardos, pérdidas o
averías, siempre habrá preceptos de la ley o del reglamento de la materia que aparezcan
trasgredidos o acusados de trasgresión, lo que haría siempre improcedente la justicia
ordinaria: una mercadería sufrió retardo en su entrega porque el tren no marchó a las
velocidades reglamentarias o la estación no entregó las cosas en tiempo y forma; otra
carga se averió porque el ferrocarril no la cubrió con lonas impermeables y se
produjeron lluvias en el intervalo de la carga a la entrega, etc., y siempre los arts. 14 , 46
, 80 , 84 y 91 de la ley 2873 y el reglamento de ferrocarriles serán examinados a los
fines de la responsabilidad, sin que ello invierta los términos jurisdiccionales fijados por
el art. 50 de dicha ley y los arts. 162 Ver Texto, 176 Ver Texto y concs., C.Com. Puede
agregarse, en el caso, que lo que la actora imputa a la demandada como causa del daño
sufrido y en que funda su derecho a indemnización, son puramente hechos de impericia,
descuido, negligencia o torpeza en los empleados que manejaban el tren, no erróneas o
culposas interpretaciones legales; pues según la pericia sobre los animales muertos, ello
no se debió a enfermedad, sino a movimientos bruscos del tren, arranques en cambios y
maniobras, lo que está ampliamente confirmado por la posición que traían los animales
y aunque se citen los arts. 345 y 346 del Reglamento General de Ferrocarriles, que se
refieren a la manera de conducir ganados, ello servirá para que la empresa
responsabilice a sus empleados o la Dirección General responsabilice a la empresa, pero
no para cambiar, como queda dicho, el orden jurisdiccional (SC, JA, 58, 337, y LL, 6,
817; ídem, JA, 41, 568).
Si la demanda se funda en las disposiciones del Código Civil que indica, aun cuando se
menciona en términos generales a la Ley de Ferrocarriles, ello no basta para que surta el
fuero federal; para ello sería necesario que se reclame la indemnización de un perjuicio
causado por la violación de algún precepto expreso de la ley 2873 o su reglamentación
(Fallos, 66, 22) (CS, LL, 19, 694).
No corresponde a la justicia federal por razón de la materia el conocimiento de las
demandas relativas al trasporte de mercaderías en ferrocarril, el que está sujeto y regido
por las disposiciones del Código de Comercio, como es el caso de la acción de daños y
perjuicios, contra una empresa de ferrocarril, fundada en no haber facilitado vagones
según la capacidad productiva y comercial del actor, pues el supuesto se halla regido
por el art. 204 Ver Texto, C.Com., y los arts. 282 y siguientes del Reglamento General
de Ferrocarriles son simplemente reglamentarios de aquél (SC, JA, 28, 551; Cám. Fed.
La Plata, LL, 77, 228).
Compete a la justicia ordinaria la acción por la devolución de fletes por retardo en el
trasporte (SC, JA, 23, 644).
Las acciones fundadas en el Código de Comercio, y no en la Ley de Ferrocarriles (SC,
JA, 94, 302), aun cuando se trate de un trasporte combinado realizado en parte de un
territorio extranjero y puedan entrar en juego algunas disposiciones de las leyes
especiales o tratados con naciones extranjeras (SC, LL, 7, 894).
La demanda contra una empresa de ferrocarril por incumplimiento de contrato
comercial, celebrado con absoluta prescindencia de las leyes de ferrocarriles (Cám.
Fed., JA, 25, 474) o que se funde en pérdidas, averías o retardo en la expedición o
entrega de las mercaderías, aunque se invoquen disposiciones de la Ley de Ferrocarriles
(Cám. Fed., JA, 22, 699; ídem, JA, 44, 432) o que verse sobre devolución de fletes
cobrados de más, si no se discute la legalidad de las tarifas, ni se invoca violación
alguna de la Ley de Ferrocarriles (Cám. Fed., JA, 37, 1227) o cuando se funde en la
falta de suministro de vagones para el trasporte de hacienda, invocando la regla
contenida en el art. 204 Ver Texto, C.Com. (Cám. Fed. Rosario, JA, 1947-II, 796).
Asimismo se ha declarado invariablemente la procedencia del fuero federal, cuando el
derecho del peticionante está directa o indirectamente fundado en la ley nacional (SC,
Fallos, 55, 114; 62, 443; 128, 124; JA, 1, 5; JA, 2, 188; JA, 3, 593 y 508; LL, 10, 694).
Por natural implicancia se ha declarado que la aplicación de las disposiciones de orden
común contenidas en la ley 2873 y su decreto reglamentario, no puede ser sustraída a la
jurisdicción local y sólo surge la competencia de los tribunales nacionales cuando la
materia o litigio es de índole federal y está regido exclusivamente por dicha ley, por
referirse al régimen ferroviario que ella establece, porque si reconocen como
antecedente el contrato de trasporte de mercaderías celebrado entre el ferrocarril y la
empresa cargadora, y tal contrato, según lo dispuesto por el art. 50 de la propia ley
2873, se rige por disposiciones del Código de Comercio, no sólo en cuanto al pago del
flete, sino también en lo relativo a las pérdidas, averías o retardo en la expedición o
entrega de las mercaderías y aun en el caso que el consignatario rehusare recibirlas (art.
197 Ver Texto, C.Com.). El conocimiento de las causas que tengan por objeto hacer
efectiva algunas de esas obligaciones pertenece al fuero común, a menos que
corresponda al federal en atención a la distinta nacionalidad y vecindad de las personas
(CS, JA, 46, 813).
No es suficiente que una ley atribuya el conocimiento de determinadas causas a la
justicia federal para que sean de su competencia, y que si ella no responde al
ordenamiento armónico establecido entre las distintas esferas jurisdiccionales para la
Nación y las provincias por la Constitución nacional, estaría afectado por impedimento
sustancial para su vigencia (Cám. Fed. Tucumán, JA, 1962-I, 480).
En el supuesto de que alguna disposición de la Ley de Ferrocarriles fuera aplicable en el
presente asunto, es de advertir que dicha ley es mixta, de derecho federal y de derecho
común, distinguiéndose en ella cuáles son las disposiciones especiales para los
ferrocarriles de jurisdicción federal y cuáles las aplicables a todos los ferrocarriles
nacionales o provinciales, de suerte que proceda la jurisdicción federal por razón de la
Ley de Ferrocarriles, es menester que el artículo invocado pertenezca a los títulos de
derecho federal, y no a los de derecho común (del voto del Dr. Nazar Anchorena) (Cám.
Fed., JA, 8, 100; ídem, JA, 15, 209).
Se ha resuelto que es competente la justicia federal, por considerar que la acción se
fundaba directa e inmediatamente en la ley 2873 (aunque en nuestro concepto no era así
en algunos casos), cuando:
Se trata en primer término de la interpretación y aplicación de la ley 2873 y sólo
subsidiariamente de las disposiciones de derecho común invocadas en la demanda (SC,
Fallos, 103, 331); en la muerte de equinos arrollados por un tren en una playa de
maniobras, fundada en la violación del art. 5 , inc. 7, ley 2873, aunque se invoquen
subsidiariamente disposiciones de derecho común (SC, JA, 9, 17); infracciones a la Ley
de Ferrocarriles (SC, JA, 33, 841); muerte de equinos por no existir barreras ni
guardapaso, fundada en el art. 5 , incs. 5 y 8, ley 2873 (SC, JA, 73, 1002), repetición de
suma indebidamente percibida por aplicación de tarifas que se sostenía eran ilegales
(SC, JA, 6, 259); aun cuando se invocara subsidiariamente el art. 167 Ver Texto,
C.Com. (Cám. Com., JA, 42, 864).
Si bien se consideró competente la justicia ordinaria para tramitar la demanda fundada
en los arts. 187 Ver Texto y 188, C.Com., y correlativos de la ley 2873 , contra una
empresa de propiedad de la Nación, por daños y perjuicios derivados del retardo en la
carga, aun cuando se manifieste que han mediado preferencias especialmente regidas
por los arts. 45 y 46 de dicha ley (SC, Fallos, 106, 410; ídem, Fallos, 108, 190). En otra
oportunidad, nuestro más alto tribunal declaró que la demanda por daños y perjuicios
por fracaso de un remate de hacienda fijado para determinada hora, en razón de que el
tren que conducía al martillero llegó con dos horas de atraso, acción que se fundó en el
art. 50A, del Reglamento General de Ferrocarriles, y arts. 1066 Ver Texto, 1067, 1068 y
1069 y demás concordantes del Código Civil, y arts. 162 Ver Texto y 169 Ver Texto,
C.Com., era de competencia de la justicia federal, pues el tribunal consideró que ella
estaba especialmente regida por el citado art. 50A, y la respectiva resolución
administrativa agregada a los autos, dado que la procedencia de la demanda dependía de
la interpretación y valor que se dé al primero y a la segunda; y aun cuando para la
estimación de los daños debe aplicarse supletoriamente las normas del derecho común
(SC, JA, 3, 706).
Si la reclamación deriva de una operación relacionada con la actividad de una empresa
de trasporte y no proviene de un acto o contrato enunciado por las normas contenidas en
el art. 42 , inc. a, ley 13998, no corresponde la intervención de los tribunales federales
(Cám. Com., B, ED, 87, 663).
Dado el carácter restrictivo del fuero federal, para abrir su competencia debe tratarse de
cuestiones directamente vinculadas al contrato de trasporte terrestre, según las
disposiciones del art. 42 , inc. a, ley 13998 (Cám. Com., A, ED, 86, 457).
Para la determinación de la competencia corresponde tener en cuenta la exposición de
los hechos que el actor hace en la demanda y el derecho que invoca como fundamento.
Por ello, si el actor fundó su demanda en las normas civiles que regulan el régimen de la
responsabilidad extracontractual -imputable al causante de un accidente de tránsito que
por su culpa habría infligido un daño a otro-, no es de aplicación la norma establecida
en el art. 42 , inc. a, ley 13998, sino la excepción allí contemplada, por lo que establece
la competencia de la Justicia Nacional Especial en lo Civil y Comercial, y no la Federal,
Civil y Comercial (SC, LL, 1984-A, 642).
No obsta a la competencia del fuero especial civil y comercial la circunstancia de ser la
demandada la empresa Ferrocarriles Argentinos -tanto si está en juego la
responsabilidad extracontractual, como si la pretensión resulta encuadrada en el art. 184
Ver Texto, C.Com.-, pues la disposición contenida por el art. 42 , inc. a, in fine, ley
13998, debe ser interpretada en el sentido de que cuando la parte directa es la Nación,
no es competente la justicia federal, en la Capital, para conocer de las demandas que
versen sobre acciones civiles por reparación de daños y perjuicios causados por delitos
y cuasidelitos ocasionados por los medios de trasporte terrestre (en disidencia, el Dr.
Fayt votó que debe entender en el juicio la justicia federal en lo civil y comercial, por
haberse fundado la demanda en el art. 184 Ver Texto, C.Com., lo que hace aplicable la
regla que consagra el art. 42 , inc. a, ley 13998, no derogada por el decr.-ley 1285/58
Ver Texto, ni sus leyes modificatorias sobre el punto: 21203 y 22092, y no la excepción
prevista en la norma legal) (CS, LL, 1985-B, 259).
Corresponde que intervenga el juez federal en el proceso incoado con motivo de un
accidente de tránsito ocurrido en una ruta nacional entre una camioneta particular y un
vehículo del trasporte automotor de pasajeros afectados a un servicio interprovincial,
que como consecuencia de él se derivó la interrupción del viaje del trasporte público,
por el término de dos horas, hasta que se pudo reemplazar el parabrisas destruído del
ómnibus (SC, LL, 1985-E, 145), y también en la causa motivada por una colisión entre
un automóvil y un tren carguero, si ella produjo la efectiva interrupción de la marcha del
tren con el consecuente entorpecimiento del tráfico ferroviario (SC, LL, 1986-B, 675).
Las acciones emergentes de un contrato de seguro que cubre el trasporte terrestre
interprovincial de mercaderías, son de competencia federal atento a lo dispuesto por los
arts. 55 , inc. b, ley 13998, y 51 Ver Texto, decr.-ley 1285/58 (Cám. 6ª C.C. Córdoba,
LL, 1985-B, 268, con nota de Domingo M. López Saavedra).
50. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRASPORTE.
La doctrina se ha pronunciado de muy diversas maneras respecto de este tema. Así, se
ha expresado que se trata de:
a) Locación y depósito.
Porque el trasportador se obliga a hacer una cosa y a recibir los objetos a trasportar,
custodiarlos y restituírlos (837) ;
b) Locación de obra, depósito y locación de cosa.
Fundándose, en cuanto a las dos primeras figuras, en las mismas razones explicadas en
el parágrafo anterior, y la última, debido a que el trasportador se obliga a hacer usar y
gozar del vehículo al viajero (o cargador) (838) . Sin embargo, cabe destacar la
referencia a la locación de cosas porque el empresario de trasporte no loca o arrienda el
material fijo (vías) o rodante (vehículos) para que el cargador efectúe el trasporte, sino
que se encarga -por sí o por un dependiente- directamente de éste y a su propio riesgo
(839) .
c) Locación de obra, depósito y mandato.
La razón de invocar la naturaleza jurídica del mandato obedece a que sus sostenedores
entienden que el cargador tiene derecho a dar y cambiar sus órdenes (art. 191 Ver
Texto, C.Com.), y el trasportador el deber de cumplirlas (840) ; ello nos resulta
inaceptable porque el mandato sólo tiene por objeto actos jurídicos, y no hechos como
los inherentes al contrato de trasporte (841) ;
d) Locación de servicios, depósito y mandato.
Esta posición se basa en las distintas razones dadas antes, para cada una de las figuras
jurídicas que comprende, por lo que puede ser enjuiciada según las críticas vertidas
supra (842) ;
e) Locación de cosas y de servicios.
Sostenida por Lisandro Segovia (843) , se la ha criticado en el primer aspecto, por las
razones expuestas en el parágrafo letra b, de este número, y respecto de la locación de
servicios, porque en el trasporte el acarreador no pone sus efectos y funciones a
disposición del cargador, sino que recibe de éste la carga y cumple la traslación a su
cuenta y riesgo, sin que haya relación de dependencia en los términos del art. 1623 Ver
Texto, C.Civ. (844) ;
f) Locación de obra.
Un número considerable de autores estiman que el contrato de trasporte debe asimilarse
a la naturaleza jurídica de la locación de obra, dado que el trasportador se obliga a un
resultado (opus), esto es, a trasportar una cosa (o una persona) de un lugar a otro,
mediante el pago de una remuneración cierta y en dinero (845) ;
g) Contrato sui generis.
Por nuestra parte, somos de opinión que el contrato de trasporte contiene elementos que
caracterizan a otros contratos, como el mandato, el depósito y la locación de servicios,
pero que no encuadra en ninguno de ellos ni puede considerarse una combinación de
ellos; en realidad, es una especie del género locación de obra: locatio operis (846) , pero
con naturaleza, finalidad y características propias, perfectamente definidas, que
permiten afirmar que se trata de un contrato sui generis (847) , regido por principios
especiales, que deben tenerse en cuenta para resolver las cuestiones jurídicas que
pueden presentarse en los distintos casos particulares, antes de recurrir a los principios y
normas de los referidos contratos de derecho común, de los cuales se aplicará en primer
término los relativos a la locación de obra (848) .
JURISPRUDENCIA
El contrato de trasporte es sui generis, conteniendo elementos de la locación de obra, el
mandato, el depósito y otros contratos típicos (Cám. Civ. 1ª, LL, 40, 496; JA, 1945-IV,
527).
También se ha declarado que simplemente es una locación de obra: locatio conductio
operis (Cám. Com., LL, 11, 74).
Se entiende por locación de obra, en el sentido del contrato, todo resultado a producir
por una actividad o por el trabajo, por ejemplo la producción o modificación de cosas, el
trasporte de personas o cosas (Cám. Civ., A, ED, 84, 611), pues la obligación derivada
del contrato de trasporte, para el porteador es una típica obligación de resultado (Cám.
Fed. C. y C., II, RED, 7, 1157; III, ED, 98, 213 y 216; ídem, LL, 1985-A, 610).
Aunque en un contrato se haga referencia al tipo de camión que se deba utilizar para
determinada carga, y el cargador hubiera contratado el pertinente seguro, debe aquél ser
considerado como trasporte, y no como locación de cosas, si se toman en cuenta la
actividad habitual de la demandada y las directivas de ésta para la operación de trasporte
propiamente dicha (Cám. Fed. C. y C., I, ED, 84, 182).
En otra oportunidad se ha declarado que el contrato de trasporte participa de las
características de la locación de obra (Cám. Com., JA, 49, 133; ídem, JA, 49, 622, y LL,
11, 82).
Es decir que se trata de un contrato que tiene por objeto un opus, esto es, trasladar a la
persona o cosa -con seguridad-, de un lugar a otro, mediante precio en dinero (CS San
Juan, Rep. LL, XXVIII, 2896).
Sin embargo, también se ha dicho que las relaciones entre el porteador y el destinatario,
que derivan del contrato de trasporte, no tienen similares con el contrato de locación de
obra, pues hay una gran diferencia entre ellos (Cám. Com., LL, 10, 391).
51. CARACTERES.
El contrato de trasporte presenta los siguientes caracteres jurídicos:
a) Consensual.
Porque queda perfeccionado con el solo acuerdo de las partes, con prescindencia de la
entrega de la cosa al trasportador (849) . Sin embargo, parte de la doctrina ha sostenido
que es un contrato real, por entender que no existe sin la entrega de los efectos, como
ocurre con el depósito (850) , el mutuo o préstamo de consumo (851) , y la prenda (852)
. Es la teoría que sigue la jurisprudencia francesa; por entender que mientras la entrega
no tenga lugar, sólo existe una promesa de trasporte, que es un contrato innominado,
pero no un contrato de trasporte; la diferencia entre la teoría real y la teoría consensual,
es meramente teórica, pues con cualquiera de ellas existirá un contrato entre las partes
antes de la entrega de la cosa, contrato del cual surgen derechos y obligaciones para las
partes (853) .
b) No solemne.
Ya que si bien el art. 165 Ver Texto, C.Com., dispone que cada una de las partes puede
requerir de la otra el otorgamiento de una carta de porte, este contrato no requiere para
su perfeccionamiento formalidad alguna, y tanto puede celebrarse por escrito como
verbalmente (854) .
c) Oneroso.
En razón de que la prestación que una de las partes efectúa o se compromete a efectuar,
es hecha en función de la prestación que la otra parte, a su vez, realiza o se compromete
a realizar (art. 1193 Ver Texto, C.Civ., y arts. 162 Ver Texto, 200 Ver Texto, 201, 202 y
218 Ver Texto, inc. 5, C.Com.). Este carácter esencial del contrato de trasporte excluye
de sus efectos jurídicos al hecho del trasporte benévolo (v. nº 65, letra h) (855) .
d) Bilateral.
El contrato de trasporte que estamos estudiando, por generar obligaciones recíprocas
para ambas partes contratantes, se puede considerar perfectamente sinalagmático (856) .
e) Conmutativo.
Debido a que las señaladas prestaciones recíprocas están establecidas en una
equivalencia simétrica y perfectamente delineada desde el mismo momento de la
concertación del contrato (857) .
f) Típico.
Porque el ordenamiento jurídico determina con precisión los sujetos, derechos,
obligaciones y responsabilidades que este contrato puede abarcar, haciéndolo en forma
precisa, sistemática y diferenciada de las demás figuras contractuales (858) .
g) Comercial.
Cuando el contrato de trasporte es efectuado por una empresa de trasporte, es comercial,
en tanto constituye un acto de comercio en los términos del art. 8 Ver Texto, inc. 5,
C.Com. (859) . Al contrario, el trasporte aislado tiene carácter civil (860) .
Para el cargador puede ser un acto accesorio a su comercio o no; en el primer caso será
comercial, con prescindencia del carácter del trasportador; pero si es comercial para este
último, el pasajero y el cargador quedan por ese solo hecho sujetos a la ley mercantil
(art. 7 Ver Texto, C.Com.) (861) .
Asimismo, las empresas estatales, las entidades autárquicas y demás personas jurídicas
de carácter público de trasporte, quedan sometidas a las leyes mercantiles y a sus
respectivas reglamentaciones (862) , en todo lo que éstas disponen respecto de la
regulación del contrato de trasporte terrestre (de cosas o personas) (863) .
JURISPRUDENCIA
El contrato de trasporte es consensual, pues queda perfeccionado por el solo
consentimiento de las partes (Cám. Com., LL, 7, 13; ídem, JA, 50, 597; ídem, JA, 57,
814; Cám. Fed., LL, 19, 363; Cám. 1ª, III, La Plata, JA, 1958-III, 152, y DJBA, 53, 211;
Cám. 2ª, I, La Plata, DJBA, 51, 503).
Sin embargo, también se ha declarado que este contrato se perfecciona cuando el
representante de la empresa firma la carta de porte o da recibo de ella al cargador, pues
en este caso queda expresada la voluntad de recibir las mercaderías y realizar el
trasporte (Cám. Com., LL, 2, 493).
Hasta llegar a resolver que es un contrato de naturaleza real, que se perfecciona y da
margen a derechos y obligaciones desde la entrega de las mercaderías para el trasporte o
desde que el pasajero asume el viaje (CS, JA, 33, 702).
El contrato de trasporte es perfectamente bilateral, pues las partes se hallan obligadas
recíprocamente, el uno hacia el otro (Cám. Civ., B, LL, 69, 261; C, LL, 74). Sin
embargo, sus características especiales afectan al orden público y a grupos de intereses
superiores a los de las partes, para cuya protección se han establecido normas -legales y
reglamentarias- precisas y juegos estrictos de responsabilidades que impiden
considerarlo a la luz de las normas generales de los contratos del derecho privado (Cám.
Com., B, JA, 1955-II, 121).
Reiterándose que siendo en su esencia de naturaleza consensual, requiere para su
perfeccionamiento la conformidad de las partes que en él intervienen (Cám. Fed., LL,
19, 363).
El contrato de trasporte es consensual, no solemne, puede celebrarse por escrito o
verbalmente, siendo la carta de porte, por tanto, facultativa de extender (Cám. 1ª, III, La
Plata, DJBA, 53, 211; Cám. 2ª, I, La Plata, DJBA, 51, 303; Cám. Com., JA, 1944-II,
722).
Para que el trasporte constituya actividad mercantil es menester que se ejerza una forma
de empresa, la cual supone una organización compleja (Cám. Paz, III, LL, 19, 743; IV,
GP, 35, 82).
Constituye un acto objetivo de comercio la organización de los factores de la
producción para obtener un resultado, sea cosa o servicio, como acaece en la empresa de
trasporte de personas, en el caso de trasporte mediante automóviles de alquiler, que se
guardan en el garaje del empresario por el personal necesario cuyos servicios contrata
(Cám. Paz, III, JA, 1943-II, 519).
Dentro de cierto criterio doctrinal, el acto aislado de trasporte terrestre debe ser
considerado mercantil, por lo mismo que el corretaje y la comisión son reputados tales,
aunque no sean realizados habitualmente y con una organización preestablecida (voto
del Dr. Flores) (Cám. 1ª, I, La Plata, DJBA, 1943-VI, 986).
PARTE SEGUNDA - TRASPORTE DE COSAS
En esta segunda parte tratamos el contrato de trasporte de cosas, considerándolo a la luz
de las normas del Código de Comercio, las leyes específicas sobre ferrocarriles (2873) y
trasporte automotor (12346), así como las disposiciones reglamentarias de cada una de
ellas.
52. ELEMENTOS.
El contrato de trasporte cuenta con los requisitos intrínsecos de todos los contratos
comerciales; v.gr., capacidad, consentimiento, objeto y causa (864) ; hemos de estudiar
aquí los que designamos elementos de dicho contrato. A esos fines distinguimos dos
clases, relativas a la existencia de la convención: los personales o subjetivos y los
objetivos.
(818) Conf.: Rodríguez y Rodríguez, Curso de derecho mercantil, Méjico, 1969, II, 244.
(819) V. nº 65, letra h, de este capítulo.
(820) V.: Fernández, I, vol. 1, 38, y ampliar en V, 37, y VI, 141.
(821) Y la carta de porte aéreo, para el trasporte aéreo, y el conocimiento de embarque,
para el trasporte marítimo y fluvial.
(822) Esta Convención ha sido sucesivamente revisada, siendo su sexta revisión de
1964.
(823) V. t. III-A, 59.
(824) El texto de uno y de otra puede verse en el apéndice de este capítulo.
(825) El art. 50 , ley 2873, dice: "Las obligaciones o responsabilidades de las empresas
respecto de los cargadores, por pérdidas, averías o retardo en la expedición o entrega de
las mercaderías, serán regidas por las disposiciones del Código de Comercio. Serán
también aplicables a las empresas de ferrocarriles las disposiciones de las leyes
generales sobre trasportes, en todos los puntos no previstos por la presente ley".
(826) V. nº 48, in fine, de este capítulo.
(827) V. nº 66 de este capítulo.
(828) V.: Fernández, Derecho procesal civil, I, 15, n. 6, y Código de Procedimiento
Civil comentado, 15, n. 6: No basta que el Congreso dicte una ley llamándola "especial"
para que surta el fuero federal, si ella, por la materia de que se trata, debe formar parte
de los códigos comunes.
Si bien se ha dicho que la ley de ferrocarriles es mixta: de derecho federal y de derecho
común, esa división no resuelve por sí sola el problema, porque resulta menester
analizar el contenido de cada disposición; por lo que respecta al trasporte, el art. 50 , ley
2873 (trascrito en nota 8 de este capítulo), expresamente lo somete a las disposiciones
del Código de Comercio, y esta disposición resuelve en forma expresa lo relativo a la
jurisdicción, ya que se trata de la aplicación de dicho Código, la que corresponde a los
tribunales provinciales; la misma solución se impone, por identidad de motivos,
tratándose del trasporte de personas.
(829) SC, JA, 58, 337, y LL, 6, 817; ídem, LL, 19, 694; ídem, JA, 1944-IV, 557, y LL,
36, 845: con abundante citas de fallos de la Corte en el mismo sentido.
(830) Sin embargo, la Corte Suprema (JA, 1948-II, 605, y LL, 50, 637) resolvió que la
acción por pérdida de equipaje contra la empresa de trasporte Villalonga era de
competencia ordinaria por no basarse en la ley 2873 , sino en principios de derecho
común, y aunque esa empresa se hubiera valido del ferrocarril para su acarreo. La
solución en el fondo es correcta y coincide con nuestro criterio; en realidad se trataba de
un trasporte automotor, porque la referida empresa se comprometió a trasportar el
equipaje del domicilio del pasajero en la ciudad de Tucumán hasta el lugar indicado en
la ciudad de Buenos Aires, trasporte único pero dividido en tres etapas: a) del domicilio
de Tucumán hasta la estación de partida (en automotor), encargándose de la carga en el
tren; b) de la estación de partida a la de destino (en tren); c) de ésta hasta el lugar del
domicilio indicado en la ciudad de Buenos Aires (en automotor), incluído el retiro del
equipaje del tren. La relación de derecho del pasajero sólo existía con dicha empresa,
siendo inoperante al respecto, como dice el fallo, que ésta se valiera del ferrocarril para
realizar el trasporte en su recorrido total (arts. 163 Ver Texto y 171 Ver Texto, C.Com.;
art. 64 , ley 2873); aún más, el carácter de equipaje de los efectos sólo existía respecto
del ferrocarril que había emitido el boleto de pasaje; para la empresa Villalonga se
trataba de cosas, lo mismo que si se tratara de mercaderías para carga en el ferrocarril o
conducidos directamente por ella a destino.
(831) Por eso, el Regl. FC dispone que "todo pasajero tendrá derecho a llevar
gratuitamente, desde la estación de origen hasta la de destino, en calidad de equipaje..."
(art. 169, 1er. párr.), "la parte de ese equipaje, consistente en pequeños bultos de mano
que por su naturaleza no molestan a los pasajeros y que por sus dimensiones puedan ser
colocados en las canastillas o entre los asientos, podrá ser llevada por el pasajero en el
coche que viaja" (ídem, 2º párr.); "La franquicia a que se refiere el artículo anterior es
personal e intrasferible. Sólo se permitirá la acumulación de boletos a los efectos de la
conducción del equipaje, cuando sean utilizados por miembros de una misma familia
(art. 170) y, sobre todo, "ningún bulto del equipaje podrá ser descargado en trayecto,
aunque se trate de bultos que el pasajero haya llevado consigo en el coche" bajo sanción
de aplicarle la tarifa de encomienda duplicada. Esto demuestra que el trasporte del
equipaje forma parte integrante del trasporte del pasajero y que se trata de un solo y
único contrato: el de pasaje.
(832) La ley 2873 incluye normas sobre equipajes (arts. 38 a 40) en el capítulo en que
legisla sobre la conducción de pasajeros (cap. I del tít. III, arts. 33 a 43), es decir, en
forma complementaria con lo relativo al contrato de pasaje.
(833) Cám. Com., B, RL, XXII, 124, nº 242; Cám. Com. en pleno, LL, 108, 883: acción
fundada principalmente en el art. 184 Ver Texto, C.Com.; Cám. Civ., E, LL, 102, 887:
acción fundada en el art. 184 Ver Texto, C.Com.
(834) Cám. Com., A, JA, 1958-II, 142; Cám. Com., B, JA, 1955-II, 121; ídem, RL, XX,
140, nº 179: Responsabilidad por hechos ilícitos emergente de un contrato de trasporte
de pasajeros; LL, 101, 988: aunque la demandada sea un ente de derecho público, ya
que el pretendido distingo entre jueces federales y jueces ordinarios carece de base
legítima; Cám. Civ., C, JA, 1954-II, 118: contra Trasportes de Buenos Aires; ídem, LL,
73, 682; ídem, LL, 76, 267; ídem, LL, 789; Cám. Civ., D, LL, 90, 230; E, RL, XXI,
124, nº 243.
(835) Cám. Civ., C, LL, 112, 791; E, LL, 102, 883; ídem, LL, 117, 810.
(836) Cám. Com., A, LL, 87, 415: acción basada en el art. 184 Ver Texto, C.Com., y en
preceptos del Código Civil; B, LL, 83, 160; Cám. Civ., B, RL, XX, 140, nos. 179 y 180;
C, LL, 100, 789: cuestión derivada del contrato de trasporte: daños y perjuicios.
(837) Conf.: Lyon-Caen y Renault, III, nº 560; L. Sarrut, Législation et jurisprudence
sur le transport des merchandises par chemin de fer, Paris, 1874, nos. 2 y ss.; E. Caluci,
Del contratto di trasporto, en el Codice di Commercio italiano, Verona, 1883, IV, nº
203; L. Franchi, Manuale di diritto commerciale, Turín, 1890, nº 174; Parry, Efectos de
la quiebra en los contratos, 485 (para el trasporte de cosas).
(838) Conf.: Vidari, III, nº 2995; P. Coppa Zucari, Il contratto di trasporto e la
responsabilit… ferroviaria, Milán, 1899, 13; C. Tejedor, Curso de derecho mercantil,
Buenos Aires, 1863, I, 121.
(839) Conf.: R. Uría, Derecho mercantil, Madrid, 1976, 513. Comp. con: M. Stolfi,
Appalto-trasporto, en el Trattato di diritto civile, dirigido por Santoro-Passarelli y
Grosso, Milán, 1961, V. 90, quien manifiesta: El contrato mantiene inalterable la figura
de la locatio rei, aun cuando se provea del personal necesario.
(840) Conf.: Galopin, Des voituriers par terre, par eau et par chemin de fer, Paris, 1886,
14; Obarrio, Curso, I, 121. Comp. con L. de Gásperi, Anteproyecto de Código Civil,
Asunción, 1964, art. 1521, que define al contrato de trasporte como un mandato.
(841) Conf.: Josserand, Les transports en service intérieur et en service international …
l´exclusion des transports maritimes, Paris, 1926, nº 362; A. Asquini, Del contrato de
trasporte, en Derecho comercial dirigido por Bolaffio, Rocco y Vivante, Buenos Aires,
1949, t. XII, vol. I, 175.
(842) Según A. Bruschettini, en Del contratto di trasporto, en Comentario al Codice di
Commercio, Ed. Fco. Vallardi, Milán, sin fecha, t. IV, nº 26, participan de esta postura,
Gasca, Marchesini y Lankman.
(843) Conf.: Segovia, I, n. 553.
(844) Conf.: Stolfi, 89; Uría, 513.
(845) Conf.: Vivante, IV, nº 2040; Asquini, I, 74; L. Tartufari, Del contratto a favore di
terzi, Verona, 1889, 325; F. Berlingieri, Del contratto di trasporto, en Nuovo Codice di
Commercio italiano, Utet, Turín, 1889, nº 7; Gierke, II, 155; Rodríguez y Rodríguez, II,
240.
(846) Conf.: Josserand, nº 365; Colin y Capitant, II, 563, 580 y ss.; Baudry-Lacantinerie
y Wahl, II, nº 3427; Planiol, II, nos. 1897 y ss.; Cosack, II, 305; Siburu, III, nº 669;
Castillo, II, nos. 335 y ss.; Malagarriga, I, nº 322; H. Cámara, Contrato de trasporte de
cosas, Córdoba, 1946, 28 y ss.; Garrigues, Curso, II, 203; Broseta Pont, 387.
(847) Conf.: Duverdy, nº 1; Bruschettini, nº 14; Malagarriga, lug. cit., y Trat., III, 9;
Castillo, lug. cit.; Uría, 513: es un contrato autónomo, especial, típico y diferenciado de
las otras figuras contractuales mercantiles.
(848) Conf.: Castillo, II, nº 342; Siburu y Uría, lugs. cits.
(849) Conf.: Lacour y Bouteron, I, nº 975; Josserand, nos. 80 y 366; Ripert, II, nº 1404;
Baudry-Lacantinerie y Wahl, II, nos. 3439 y ss.; Duverdy, nos. 1 y 6; BravardVeyrières, II, 324 y ss.; Vivante, IV, nº 2034; Obarrio, I, nº 166; Segovia, I, n. 553;
Siburu, III, nº 171; Malagarriga, I, nº 322, y Trat., III, 11, nº 11, y 12, nº 13; Castillo, II,
nos. 331 y ss.; Rivarola, III, nº 836; Cámara, 28 y ss.; Zavala Rodríguez, I, nº 393.
(850) V. cap. IV, nº 26, a, de este volumen.
(851) V. cap. III, nº 21, a, de este volumen.
(852) Conf.: Lyon-Caen y Renault, III, nº 559; Thaller, nº 1166; Roger, I, nº 3; Sarrut,
nº 3; Boistel, nº 538; Alauzet, III, nº 1105; Demangeat, s./Bravard-Veyrières, II, 325;
Vidari, III, nº 2997; Bruschettini, nos. 14 y ss.; Marchesini, I, nº 9; Supino, Istituzioni,
II, nº 244.
(853) Que en algún fallo de la Corte Suprema se ha seguido, basándose erróneamente en
los arts. 170 Ver Texto y 184 Ver Texto, C.Com. (SC, JA, 33, 702); empero, la Cám.
Com. (LL, 2, 493) ha dicho que el contrato de trasporte se perfecciona cuando el
trasportador firma la carta de porte o da recibo al cargador.
(854) Conf.: Josserand, nº 79; Boistel, nº 538; Bravard-Veyrières, II, 324; Alauzet, lug.
cit.; Obarrio, I, nº 172; Siburu, III, nº 690; Rivarola, III, nos. 839 y ss. Comp. con Stolfi,
96, quien afirma que tratándose de derechos disponibles, las partes pueden acordar que
el otorgamiento de la carta de porte sea un requisito para la existencia del contrato.
(855) Conf.: Josserand, nº 366, 3º; Asquini, I, 71; Rodríguez y Rodríguez, II, 239;
Obarrio y Malagarriga, lugs. cits.; Della Croce, La responsabilidad civil en el trasporte
desinteresado, Buenos Aires, 1966, 19.
(856) Conf.: Lyon-Caen y Renault, III, nº 559; Josserand, nos. 80 y 366, 4º; BaudryLacantinerie y Wahl, II, nº 3428; Obarrio y Malagarriga, lugs. cits.
(857) Conf.: Messineo, V, 222. Comp. con Malagarriga, Trat., III, 11: puede ser
aleatorio.
(858) Conf.: Uría, 513.
(859) Conf.: Lyon-Caen y Renault, III, nº 561; Thaller, nº 1146; Vivante, IV, nº 2041;
Siburu, III, nº 670; Malagarriga, Trat., 10.
(860) Conf.: Malagarriga, lug. cit.
(861) Conf.: Vivante, lug. cit.; Bruschettini, 255; Asquini, I, 124; Rodríguez y
Rodríguez, II, 240.
(862) V. nº 48 de este capítulo. Conf.: Malagarriga, Trat., III, 3.
(863) V. nº 48 de este capítulo.
(864) V. t. III-A, 5 y ss. Conf.: Bruschettini, 240; Stolfi, 102.
a) Elementos personales.
Si bien en todo contrato de trasporte se requiere la existencia de dos partes: cargador y
trasportador, pueden intervenir, y de hecho intervienen, otros sujetos: el destinatario, el
comisionista y el endosatario.
I) El porteador, acarreador, conductor o, genéricamente, trasportador.
Con tales expresiones se designa a la empresa que se encarga de efectuar el trasporte,
asumiendo el riesgo de la obligación de resultado que toma a su cargo (865) ; sea que lo
realice con medios propios o ajenos (866) , sea que lo efectúe de una ciudad a otra
(distancia loci), o dentro del mismo núcleo urbano (867) .
II) El cargador, o remitente, o expedidor o proponente del contrato.
Que es quien entrega las cosas objeto del trasporte, sea que lo haga personalmente o por
medio de un mandatario, siempre que el contrato sea a su nombre (868) , aun cuando no
importa si es o no propietario de los efectos a trasportar (869) .
El cargador puede también desempeñar el rol de destinatario, cuando consigna los
efectos o mercaderías a su propio nombre.
En el trasporte de persona, quien contrata con el trasportador se llama pasajero o
viajero.
III) El destinatario.
Por regla general, en el trasporte de cargas hay una tercera persona: el destinatario o
consignatario o recibidor (arts. 179 Ver Texto y 191 Ver Texto, C.Com.). Éste no es
parte en el contrato de trasporte, pero es a quien hay que entregarle las cosas
trasportadas, razón por la cual la doctrina prevaleciente reconoce, en el contrato de
trasporte, una estipulación en favor de tercero (870) . Este destinatario goza de un
derecho autónomo y distinto del derecho del cargador (871) .
IV) El comisionista.
En ciertos casos puede haber, también, un comisionista o expedicionista que se encarga
de recibir las cosas de manos del cargador y entregárselas al trasportador; efectuado el
trasporte por éste, se ocupa de entregar las cosas trasportadas al destinatario, asumiendo
frente al cargador los riesgos del trasporte (arg. arts. 161 Ver Texto, 164 Ver Texto, 190
Ver Texto y 193 Ver Texto, inc. 1, C.Com.) (872) . Si bien en el derecho comparado se
distingue entre trasportador y comisionista de trasporte (873) , en nuestro derecho el
Código de Comercio asimila a ambas figuras en cuanto a sus derechos y obligaciones
(arg. arts. 161 Ver Texto, 164 Ver Texto, 165, inc. 1; 172 Ver Texto, 190 Ver Texto,
191, 193 Ver Texto, inc. 1; 195 Ver Texto, 199 Ver Texto, C.Com.).
V) El endosatario o cesionario o acreedor prendario.
Las obligaciones, derechos y responsabilidades del cargador, destinatario y trasportador,
pueden pasar a otras personas, cuando media trasmisión de la carta de porte -por endoso
o cesión-, o cuando es entregada en prenda. En tales supuestos estaremos frente al
endosatario o cesionario o acreedor prendario, según los casos.
JURISPRUDENCIA
El contrato de trasporte se celebra entre el trasportador, por una parte, y, por la otra, el
remitente y el consignatario, quienes intervienen sucesivamente (Cám. Com., JA, 23,
1058).
Si el trasporte se confió a una empresa expedicionista, el contrato de trasporte se celebra
entre ésta y el acreedor -en el caso, el ferrocarril-, quien no tiene acción contra el
destinatario de la carga (Cám. Com., LL, 53, 16).
Cuando el destinatario es jurídicamente distinto del cargador, existe en el contrato de
trasporte una estipulación y una promesa por otro (Cám. 1ª, III, La Plata, DJBA, 53,
210).
Ni las terceras personas respecto del contrato de trasporte (Cám. Com., GF, 188, 340),
ni aquella que no figura como cargador o como consignatario en la carta de porte,
aunque fuera propietario de la mercadería trasportada, son parte de él, salvo que se trate
de un cesionario del título (ST La Rioja, LL, 34, 498) o haya mediado subrogación
(Cám. Com., JA, 37, 1463).
La sociedad sucesora del consignatario de la carga, en su condición de parte, tiene
acción contra el ferrocarril por retardo en el trasporte (Cám. Com., LL, 20, 79).
En principio, sólo tiene acción contra el porteador, fundada en el contrato de trasporte,
el cargador primero, y el destinatario después, cuando recibe o reclama los efectos, o
bien sus respectivos sucesores particulares, cesionarios o endosatarios, y universales
(Cám. Fed. C. y C., II, ED, 98, 387).
El destinatario de la carga sólo adquiere el carácter de parte en el contrato de trasporte
desde el momento en que, habiendo llegado los efectos al lugar de destino se presenta y
exige la entrega (SCBA, DJBA, 1951-XXXII, 15; Cám. Apel., II, Rosario, RSF, 7, 140;
Cám. Paz, II, LL, 2, 372; Cám. Com., JA, 16, 737; ídem, JA, 21, 989). Como natural
consecuencia, la negativa del destinatario a recibir la carga impide que la trasferencia se
opere y determina el mantenimiento del primitivo vínculo, entre el cargador y el
porteador (SCBA, DJBA, XXXII, 15).
La consignataria al solicitar el cambio de destino de los efectos se convirtió en parte del
contrato de trasporte, conforme a los arts. 166 Ver Texto, 167, 168, 191 Ver Texto y
195 Ver Texto, C.Com. (Cám. Fed. C. y C., II, ED, 93, 190).
Una vez que el destinatario se hace parte en el contrato de trasporte, se subroga en todos
los derechos del cargador (Cám. Com., A, JA, 1953-II, 44).
Quien pagó los fletes y retiró la carga -al adquirir la condición de parte del contrato- es
el titular de la acción de daños por retardo (Cám. Com., JA, 64, 288; 1ª instancia, firme,
fed., JA, 1945-II, 41; Cám. Paz, I, Rosario, Rep. LL, XXXI, 1872).
El destinatario de la carga no es parte en el contrato de trasporte hasta que se incorpora
a él, por lo que no puede accionar contra el porteador, por pérdida de la mercadería, si
no se le trasfirió la carta de porte (Cám. 3ª C.C., Rosario, LL, 78, 65).
Si el consignatario se hizo parte en el contrato de trasporte, en su consecuencia, de
conformidad con las normas que rigen la materia, él es el titular de las acciones que
puedan nacer de dicho contrato, por lo que procede admitir la falta de acción opuesta
por el trasportador, a la compañía de seguros que había asegurado la carga a pedido del
cargador (Cám. Com., C, JA, 1963-V, 56).
Si el consignatario no requirió la entrega, sino que se limitó a asistir al acto de revisión
de la mercadería trasportada, con el objeto de comprobar los daños que había sufrido y,
en realidad de los hechos, la entrega fue hecha al cargador, no se ha dado el requisito
necesario para que aquél se hiciese parte en el contrato de trasporte: pedido de entrega
de los efectos. En consecuencia, la acción para reclamar los daños sufridos continúa
perteneciendo al cargador (Cám. Fed. C. y C., LL, 139, 252).
Más recientemente se ha declarado que, en principio, se consideran excluídos del
contrato de trasporte tanto el propietario de la mercadería cuanto a quien pagó el flete,
pero se han admitido excepciones, como cuando el cargador -que de ordinario es
desplazado por el destinatario- ejerce los derechos de éste o demuestra una confusión de
derechos o acredita que el destinatario es un representante suyo en la recepción (Cám.
Fed. C. y C., III, ED, 98, 387).
El trasporte combinado es el que realizan varios porteadores mediante una sola carta de
porte, y se considera como único y ejecutado por una sola empresa (Cám. Fed. C. y C.,
LL, 124, 287).
La indivisibilidad de la obligación que el trasporte combinado importa es un hecho, una
relación solidaria entre los trasportadores (Cám. Com., LL, 11, 74).
Si el actor requirió un servicio de trasporte a una empresa, y ésta se lo suministra por sí
o por interpósita persona, percibe el precio del trasporte y otorga recibo de él, no cabe
duda de que el contrato se realizó entre el actor como cargador y la demandada como
acarreador, y si posteriormente esta última no efectuó por sí misma el trasporte, sino por
otra persona o empresa, ella no la libera de su responsabilidad, ya que según el art. 163
Ver Texto, C.Com., cuando el acarreador no efectúa el trasporte por sí, sino mediante
otra empresa, conserva para con el cargador su calidad de acarreador y asume, a su vez,
la de cargador para con la empresa encargada del trasporte (Cám. Com., A, LL, 148,
293, con nota de F.M.; Cám. Fed. C. y C., LL, 136, 488).
b) Elementos objetivos.
Estos elementos son: la cosa objeto del trasporte y el flete, o precio o tarifa de él.
(865) Conf.: Stolfi, 76; Siburu, III, nº 669; A. G. Spota, Esencia jurídica de la
responsabilidad del porteador por retardo en el trasporte, en JA, 1955-II, 121.
(866) Bruschettini, 245.
(867) Conf.: Stolfi, 76, n. 1.
(868) Conf.: Bruschettini, 255.
(869) Conf.: Bruschettini, lug. cit.; Rodríguez y Rodríguez, II, 246; Satanowsky, II, 223.
(870) Conf., entre otros: Josserand, nº 366; Bruschettini, 250; Asquini, I, 160; Tartufari,
nº 973; Stolfi, 124; Messineo, V, 219.
(871) Conf.: Stolfi, 124; Messineo, V, 216; Asquini, II, 13.
(872) Conf.: Castillo, II, nº 281.
(873) Conf.: Asquini, I, 77; Gierke, II, 189 y ss.; Stolfi, 92: basta observar que en el
caso del trasporte se está en el campo de los hechos materiales humanos; en materia de
expedición, en cambio, se está en el campo de los negocios jurídicos, dado que el
expedicionista asume la obligación de concluír el contrato de trasporte.
I) Cosa objeto del trasporte.
En principio, puede ser objeto de este contrato el desplazamiento (874) de toda cosa o
persona trasportable (v.gr., mercaderías, encomiendas, valores, semovientes, etc.), aun
cuando el art. 162 Ver Texto, C.Com., nos hable solamente de mercaderías (875) .
Para los ferrocarriles y las empresas de trasporte automotor, es obligatorio aceptar todas
las personas y las cargas cuyo trasporte se les encomiende (art. 204 Ver Texto, C.Com.;
arts. 35 y 45 , ley 2873; arts. 114 y 214, Regl. FC; arts. 7 Ver Texto y 10 Ver Texto, ley
12346; y arts. 71 a 78, Regl. Autom.), con algunas pocas excepciones establecidas en
las leyes o reglamentos especiales. Empero, las cargas deben ajustarse a las condiciones
reglamentarias, en lo que respecta a volumen, embalaje, acondicionamiento, etc. (arts.
125 y ss., 224 y ss., Regl. FC, y arts. 66, 71 y ss., Regl. Autom.; arts. 14 y ss., Regl.
Carg.).
En cuanto al equipaje del viajero, constituye un accesorio del contrato de trasporte de
persona, que comprende también su equipaje, cuyo trasporte es gratuito, siempre que
encuadre dentro de las normas reglamentarias (arts. 1 y concs., decr. 35405/48). O en
otras palabras, que no es dable escindir el contrato de trasporte de persona, del trasporte
de equipaje, ya que éste es un derecho inherente al boleto de pasaje (arts. 116 y 170,
Regl. FC).
(874) Conf.: Ripert, III, nº 2411; Stolfi, 78; Rodríguez y Rodríguez, II, 244; Langle, III,
493.
(875) Conf.: Bruschettini, 218; Rodríguez y Rodríguez, II, 247: se puede trasportar
cosas que estén fuera del comercio, como los cadáveres. V.: J. A. Maciel, Trasportes
especiales y complejos, en Homenaje a Zavala Rodríguez, Buenos Aires, 1973, I, 117 y
ss. En el concepto de contrato de trasporte de que trata el Código de Comercio no está
incluída la trasmisión de noticias o de la voz (conf.: Malagarriga, Trat., III, 4, n. 4;
Zavala Rodríguez, I, nº 396), ni la conducción de líquidos o gases por cañerías (conf.:
Malagarriga, lug. cit.).
II) Flete, precio o tarifa del trasporte.
El trasporte comercial se efectúa por el porteador con un propósito de lucro.
Lógicamente, pues, se debe pagar un precio, cierto y en dinero, que recibe el nombre
específico de pasaje o flete. Para las empresas concesionarias de servicios públicos, que
constituyen un monopolio de hecho, el pasaje o flete se halla fijado en forma general,
recibe el nombre de tarifa y debe ser fijado de modo razonable y justo (art. 44 , ley
2873) y uniforme para todos los usuarios (art. 49 , ley 2873; art. 198, Regl. FC; art. 10
Ver Texto, b, ley 12346), en cuya confección tiene injerencia el gobierno, por
intermedio de comisiones o reparticiones especiales, destinadas a esos efectos. Para
tener una idea sobre el régimen de tarifas en el trasporte ferroviario, se puede ver los
arts. 198 a 213 del Regl. FC.
Sólo resta señalar que el medio con el cual o mediante el cual se realiza el trasporte,
únicamente es un elemento natural o instrumental de la prestación que realiza el
trasportador (876) , porque si bien lo normal es que lo realice con su vehículo, también
lo puede llevar a cabo a pulso o acompañando o remolcando las cosas trasportadas,
como son los casos de los peones de cordel, los troperos o arrieros, y los encargados de
llevar un automóvil que no funciona de un lugar a otro, respectivamente (877) .
JURISPRUDENCIA
Puede ser objeto del contrato de trasporte el traslado de pasajeros (SCBA, LL, 49, 374),
mercaderías (Cám. Com., LL, 12, 1029), sea que esté contenida en cajones (Cám. Fed.,
GF, 198, 118), bultos con contenido conocido (Cám. Com., LL, 42, 93) o desconocido
(Cám. Fed. C. y C., LL, 134, 999), encomiendas (CS, Fallos, 206, 60 Ver Texto) y
equipajes, entendiéndose por tal, según lo dispuesto por el art. 62, decreto 27911/39,
reglamentario de la ley 12346 Ver Texto, a los bultos que están autorizados a llevar los
pasajeros, cualquiera que sea la naturaleza de su contenido (CS, Fallos, 238, 364 Ver
Texto).
Para que exista contrato de trasporte es necesario que el porteador o trasportador perciba
el precio del pasaje o flete o tarifa, que en caso de tratarse de la prestación de un
servicio público deberá ser fijado por la autoridad competente (SCBA, LL, 155, 176),
pudiendo ser, esta última, tarifa ordinaria o especial (Cám. Fed. C. y C., JA, 1960-VI,
394).
El trasporte benévolo no constituye contrato alguno (Cám. Apel., I, Rosario, LL, 32,
904), debiendo considerarse tal el traslado que se efectúa gratuitamente, por amabilidad,
y no el dictado por una obligación (ST La Pampa, LL, 107, 205), como ocurre con la
obligación del ferrocarril de conducir la valija de la correspondencia y al empleado
encargado de ella (art. 18 , ley 2873), puesto que no realiza un servicio a título gracioso
o de favor, sino una contraprestación a una concesión de que disfruta la empresa y que
excluye el carácter benévolo del trasporte (Cám. Civ., E, ED, 11, 115).
(876) Conf.: Stolfi, 92.
(877) Conf.: Gierke, II, 160, n. 182.
53. FORMA Y PRUEBA.
a) Forma.
El contrato de trasporte, en tanto y en cuanto tiene carácter consensual, y no solemne
(878) , no requiere ninguna forma especial y puede realizarse por escrito o verbalmente
(879) .
JURISPRUDENCIA
El contrato de trasporte es de naturaleza consensual, y no solemne, por lo que queda
perfeccionado con el solo consentimiento de las partes (Cám. Com., LL, 7, 13; ídem,
50, 597; ídem, JA, 57, 814; ídem, JA, 1944-II, 722; Cám. Fed., LL, 19, 363; Cám. 1ª,
III, La Plata, JA, 1958-III, 152; Cám. 2ª, I, La Plata, DJBA, 51, 503).
b) Prueba.
La existencia del contrato de trasporte se prueba, en primer término, por el pasaje o
boleto, y respecto de las cargas por la carta de porte, que son los títulos legales del
contrato, por cuyo contenido se deciden todas las contestaciones que ocurren con
motivo del trasporte, sin admitir más excepción en contrario que la falsedad o error
involuntario de redacción (art. 167 Ver Texto, C.Com.); en su defecto, sea que no se
haya extendido o que el trasportador no la presente, por cualquier medio de prueba; los
más comunes son los registros de cargas recibidas, los recibos de pagos de los fletes,
movimiento de unidades de trasporte, etc.
Las partes entre sí pueden probar, por cualquier medio, que las condiciones que figuran
en la carta de porte se han modificado o que inicialmente fueron convenidas otras
además de las enunciadas; pero respecto del destinatario o el legítimo tenedor de dichos
documentos, rige el principio de literalidad (880) , ya que sólo se le pueden oponer las
cláusulas que constan en ellos (art. 168 Ver Texto, C.Com.). Lo propio corresponde
hacer cuando intervienen varias empresas en el trasporte.
JURISPRUDENCIA
Siendo el contrato de trasporte consensual, y no solemne, puede ser celebrado por
escrito o verbalmente, siendo la carta de porte, por tanto, facultativa de extender (Cám.
1ª, III, La Plata, DJBA, 53, 211; Cám. 2ª, I, La Plata, DJBA, 51, 303; Cám. Com., JA,
1944-II, 722).
Las constancias de la carta de porte, como título legal del contrato, sólo pueden ser
destruídas por excepción mediante falsedad o error involuntario de redacción (Cám.
Com., JA, 65, 11).
La carta de porte no es el único medio y exclusivo de prueba del contrato de trasporte y
de sus modalidades; caben todos los medios de prueba (Cám. Com., JA, 32, 215; ídem,
49, 622; ídem, LL, 32, 215; ídem, JA, 1944-II, 722; Cám. Fed. Rosario, RSF, 9, 91; ST,
I, Santa Fe, J, 14, 29).
Sin embargo, si se ha agregado a los autos las cartas de porte, los recibos de pago
carecen de valor probatorio a fin de acreditar el carácter de consignatarios o cesionarios
de los actores (Cám. Com., LL, 5, 404).
Pero ante la inexistencia de la carta de porte, o si en ella se omitieron constancias, se
admiten todos los medios de prueba (Cám. Com., JA, 49, 622), inclusive las
presunciones, determinándose en tal caso la responsabilidad conforme a los términos
razonables según las circunstancias del caso (Cám. Com., JA, 10, 376).
Cuando la carga está documentada en las cartas de porte agregadas a los autos, cuya
autenticidad no se desconoce, pero también lo están los libros de la empresa demandada
llevados en forma, que a su vez contienen las rectificaciones del mayor peso con las
referidas por las primeras, siendo tanto unos como otras documentos auténticos y de
indiscutible valor probatorio, y enfrentadas tales afirmaciones contrarias, es imperativo
recurrir a los otros elementos obrantes en el expediente para la debida valoración de la
prueba rendida (Cám. Fed. Rosario, RSF, 6, 154).
Corresponde estar a los datos suministrados por el actor en las planillas acompañadas a
la demanda, para fijar la fecha de iniciación de los trasportes cuestionados, si la empresa
no lleva el registro del art. 164 Ver Texto, C.Com., y no ha cumplido con la intimación
consentida de presentar las cartas de porte, hecha bajo apercibimiento de poder tener por
ciertas, en cuanto hubiere lugar, a las afirmaciones del actor (Cám. Com., LL, 11, 43).
Es nulo el dato que consigna el recibo de pago de fletes referentes a la fecha de
comienzo del trasporte, cuando la empresa porteadora no presenta la carta de porte, ni
los registros particular y especial que debe llevar; por tanto, el referido dato es separable
de los demás enunciados válidos que contiene el instrumento, sin que la demandada
pueda ampararse en lo dispuesto por el art. 1029 Ver Texto, C.Civ., para invocar la
indivisibilidad de la prueba instrumental (Cám. Com., LL, 1, 769).
El trasporte combinado es el que realizan varios porteadores mediante una sola carta de
porte, y se considera como único y ejecutado por una sola empresa (Cám. Fed. C. y C.,
LL, 124, 287; Cám. 1ª, I, La Plata, LL, 47, 32).
Cuando se trata de un traslado realizado por varias empresas combinadas como trasporte
único y con una sola carta de porte, se las debe considerar como una sola empresa y
única responsabilidad (Cám. Fed. C. y C., III, LL, 1985-D, 570).
Tratándose de un trasporte combinado, el hecho de que el flete se haya pagado en
ambos países por separado no priva de la unidad al contrato a los efectos de la
responsabilidad de ambos porteadores, pues deben responder indistintamente frente al
cargador, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder entre ellas (Cám. Fed.
C. y C., I, ED, 93, 790).
c) La carta de porte.
Revistiendo fundamental importancia la carta de porte en el contrato de trasporte,
hemos de tratarla en parágrafo aparte en su doble condición de título de crédito
representativo de las mercaderías trasportadas, y como título legal del contrato que
estamos estudiando.
I) Concepto como título de crédito.
La carta de porte es un título de crédito representativo de las mercaderías, cosas o
efectos trasportados, que otorga a su portador legitimado el derecho a disponer de ellas
durante su traslado, recibirlas y retirarlas en el lugar de destino, conforme a las
condiciones establecidas literalmente en el mismo documento y a las referencias que en
él se haga al contrato de trasporte que le sirvió de causa de otorgamiento.
Es un título de crédito (881) en razón de estar informado por los caracteres esenciales de
estos documentos -v.gr., necesidad (882) , literalidad (883) y autonomía (884) -, pues la
carta de porte, una vez creada, resulta título legal del contrato de trasporte, habilitando a
su portador legitimado a ejercer todos los derechos representados, y su tenor literal
circunscribe todas las contestaciones que pueden ocurrir con motivo del trasporte, sin
admitir más excepciones que la de falsedad o error involuntario (art. 167 Ver Texto, ap.
1º, in fine, C.Com.) (885) .
Ratificando el carácter literal del derecho, el art. 168 Ver Texto, C.Com., establece que
cualquier estipulación particular que no conste en la carta de porte será de ningún valor
respecto del tercero destinatario o del legítimo tenedor. Es decir, que como se señaló al
desarrollar la teoría general de los títulos de crédito (886) , si la "estipulación particular"
a que hace referencia el mencionado art. 168 Ver Texto, no está literalizada en el título,
no tiene ningún efecto frente al portador legitimado, tercero de buena fe, con
prescindencia del posible acuerdo entre el cargador y el trasportador que no hubiera sido
referido en la carta de porte (887) .
El Código de Comercio establece en los arts. 191 Ver Texto, 195 Ver Texto y concs. el
principio de autonomía del derecho cartular representado en la carta de porte, ya que su
portador legitimado no puede ver enervados sus derechos por excepciones
extracartulares que el trasportador pueda oponerle a su anterior poseedor, ni puede
alegar que los objetos o cosas mencionados en la carta de porte han sido descargados en
otro lugar por orden del cargador o del destinatario primitivo (888) .
La carta de porte es un documento con aptitud constitutiva-dispositiva con respecto al
derecho sobre los objetos o cosas que se deben trasportar (889) , aunque, insistimos,
como título de crédito que es puede cumplir funciones probatorias (890) . Esta aptitud
se ve singularizada por lo dispuesto en el art. 165 Ver Texto, C.Com., el cual vigoriza la
carta de porte, pues su libramiento no atañe a la existencia del contrato de trasporte, que
puede probarse por cualquier medio de prueba (arts. 208 Ver Texto y ss., C.Com.),
aunque debe quedar claro que existiendo la carta de porte, la prueba de testigos que
pretende neutralizarla será ineficaz frente a ella (891) .
JURISPRUDENCIA
La carta de porte como título legal del contrato de trasporte entre el cargador y el
porteador, es un elemento probatorio de carácter privilegiado al cual se le reconoce por
los arts. 166 Ver Texto y 167, C.Com., tal importancia que por su contenido se
decidirán todas las controversias que ocurran sobre ejecución y cumplimiento, sin
admitir más excepciones que las de falsedad y error involuntario de redacción (Cám.
Fed. C. y C., LL, 127, 70; Cám. Com., JA, 65, 511; ídem, GF, 159, 369; ídem, JA, 49,
362; Cám. Fed. Rosario, RSF, 9, 991; Cám. Com., JA, 1950-III, 407; Cám. 3ª C.C.
Córdoba, LL, 135, 10).
Para que cualquier estipulación modificatoria de los enunciados en el tenor literal de la
carta de porte tenga efecto entre las partes contratantes, debe estar documentada (Cám.
Com., LL, 11, 74).
La carta de porte es un título representativo de mercaderías, destinado a favorecer la
circulación (Cám. Com., JA, 65, 511).
Por el contenido de la carta de porte se decidirán todas las contestaciones que ocurran
con motivo del trasporte de los efectos, sin admitirse otras excepciones que la de
falsedad o error involuntario (Cám. Com., JA, 65, 262).
II) Ámbito de aplicación.
Las disposiciones que trae el Código de Comercio sobre la carta de porte, comprenden
no sólo a las empresas ferroviarias, sino a todas las de trasporte terrestre. Y ellas están
ratificadas por las normas específicas, a saber:
A) Trasporte ferroviario. Ley 2873, art. 45 , 1er. ap.: "Las empresas deberán registrar
los bultos de mercaderías, a medida que se presenten para ser despachados, extendiendo
carta de porte si la exigiere el cargador, o dando simplemente en caso contrario un
recibo que indique la naturaleza y peso de los bultos, el importe total del flete y el
tiempo en que debe hacerse el trasporte".
El art. 235 del Regl. FC: "La carta de porte será redactada en duplicado por el cargador,
utilizando el formulario pertinente, autorizado al efecto, en el cual anotará con toda
claridad los siguientes datos: 1) nombre y domicilio del cargador; 2) nombre y
domicilio del destinatario, si la carta de porte no fuera al portador; 3) estación de
destino; 4) calidad específica, peso, medida o número de bultos, sus marcas o signos
exteriores y, si estuviesen embalados, la clase de embalaje; 5) los demás datos que
exijan los formularios. Recibidos los efectos, la empresa anotará en la carta de porte y
su duplicado: a) el número del orden de la misma; b) el importe del flete debido, con la
indicación de "pagado" o "a cobrar", según el caso; c) la convención especial del
trasporte, si la hubiere; d) las observaciones o reservas acerca del estado de las
mercaderías o de su embalaje; e) la firma del jefe de la estación o empleado autorizado
al efecto; f) la fecha de recepción de la carga por la estación expedidora. Llenados estos
recaudos y firmada la carta de porte por las partes, el duplicado de la misma será
devuelto en el acto al remitente o a su representante, quedando en ese momento
concluído el contrato de trasporte".
B) Trasporte automotor. Los arts. 70 y 86, Regl. Autom., reproducen, respectivamente y
en forma textual, el art. 45 de la ley 2873 y 235 del Regl. FC, ya trascritos, mientras que
el art. 11, Regl. Carg., dispone: "Todos los trasportadores públicos de carga deberán
formalizar los contratos de trasportes que celebran mediante la respectiva carta de porte,
no pudiendo utilizarse ejemplares que no se ajusten al modelo aprobado por la autoridad
de trasporte correspondiente". El art. 12: "La carta de porte será redactada por el
porteador o su agente, debiendo utilizarse para ello juegos triplicados del formulario
autorizado, en el cual se anotarán con claridad todos los datos que en él se exijan.
Dichos formularios deben contener: 1) nombre y domicilio del trasportador y número de
registro de la unidad; 2) nombre y domicilio del cargador; 3) nombre y domicilio del
destinatario si la carta de porte no fuera extendida "al portador"; 4) lugar y destino de la
carga y kilometraje recorrido; 5) designación de los efectos, su calidad específica, peso,
medida o número de bultos, sus marcas y signos exteriores y, si estuviesen embalados,
la clase de embalaje; 6) en las cargas "de retorno" a que se refiere el art. 16 de este
reglamento: cantidad de "envases devueltos" y "precio de retorno"; 7) fecha y hora de
iniciación de la carga; 8) número de orden; 9) el importe del flete debido según tarifa,
indicando si es "pagado" o "a cobrar"; 10) observaciones o reservas acerca del estado de
las mercaderías o su embalaje; 11) convenciones especiales del trasporte, si la hubiere;
12) fecha y hora de terminación de la carga, y de iniciación y terminación de la
descarga; 13) firmas del porteador y cargador, o de sus agentes. Los puntos 1 al 6
deberán llenarse antes de iniciar la carga. Llenados estos recaudos y firmada la carta de
porte por las partes, el duplicado de la misma será devuelto en el acto al remitente o su
agente, quedando desde ese momento concluído el contrato". Art. 13: "Los porteadores
están obligados a llevar durante el viaje la carta de porte correspondiente a la carga que
trasportan. La carta de porte no podrá contener raspaduras; las correcciones que se
hicieren se salvarán bajo firma, y los números rectificados se repetirán en palabras. En
los viajes que se trasporten mercaderías de más de un cargador, esta obligación se
extiende a una carta de porte por cada cargador".
JURISPRUDENCIA
La carta de porte debe contener número, fecha, empresa, estaciones de procedencia y
destino, naturaleza de la carga; y referencias a la entrega de recibos de fletes con datos
suficientes para determinar los trasportes (Cám. Com., GF, 188, 48).
Las constancias de la carta de porte hacen plena fe sobre el número de animales
cargados (Cám. Com., JA, 1945-IV, 261).
Si en las cartas de porte no consta que se hubiera convenido que los trasportes se
ejecutarían en tren de carga, no procede la ampliación del plazo que determina el art.
366, Regl. FC (Cám. Com., GF, 186, 410; ídem, GF, 190, 17).
No es necesaria una declaración expresa en la carta de porte relativa al destino de la
carga para consumo de la población, siendo suficientes las expresiones empleadas en
forma inequívoca acerca del verdadero destino de la mercadería trasportada (Cám. 1ª
C.C. Rosario, J, 2, 297).
La fecha de salida de la carga debe ser tomada de la carta de porte (Cám. Com., LL, 1,
392; ídem, GF, 161, 396).
Cuando en la carta de porte no consta la hora de llegada, debe tomarse la hora 6 del día
en ella indicado (Cám. Com., LL, 11, 1058).
Sea que se trate de trenes comunes o especiales de ganado, la hora de llegada de la
carga, así como la fecha de la puesta a disposición, debe estarse a las indicadas en la
carta de porte (Cám. Com., GF, 155, 38).
La fecha estampada en la carta de porte como de recibo de las cargas expresa la realidad
y es la constancia que por el Código debe tenerse en cuenta para dirimir la cuestión
sobre la fecha de terminación de los acarreos (Cám. Com., GF, 186, 360).
Las cartas de porte correspondientes a los acarreos efectuados por ferrocarril quedan en
poder de éstos desde el momento que el destinatario se presenta ante él reclamando la
entrega de la mercadería trasportada (Cám. Fed. C. y C., LL, 94, 753).
III) Carácter de la carta de porte.
La carta de porte no es obligatoria sino facultativa de otorgar, pero cuando existe es el
título legal del trasporte, por cuyo contenido se deciden todas las cuestiones entre
cargador y trasportador (art. 167 Ver Texto, C.Com.). Como prueba en juicio, no es
necesario que sea previamente reconocida (892) .
Ya hemos dicho que la carta de porte, en tanto título de crédito, concede al portador
legitimado todos los derechos resultantes del documento, a saber: A) derecho a la
posesión de las mercaderías o cosas despachadas (art. 191 Ver Texto, C.Com., y art.
2422 Ver Texto, C.Civ.) (893) ; B) derecho exclusivo a retirar, en el lugar de destino,
los efectos trasportados, conforme a las especificaciones que surgen del texto de la carta
de porte (art. 165 Ver Texto, inc. 2, C.Com.); C) derecho a disponer, trasferir o negociar
las mercaderías o cosas trasportadas, así como de prendarlas en garantía de algún
crédito (894) , y aun el derecho de dar contraorden, contemplado en el art. 191 Ver
Texto, C.Com. (895) .
JURISPRUDENCIA
La carta de porte es el título legal del contrato de trasporte (Cám. Com., JA, 65, 511;
Cám. Fed. C. y C., LL, 127, 70; Cám. Fed. Rosario, RSF, 9, 991), siendo su
otorgamiento facultativo (Cám. 1ª, III, La Plata, DJBA, 53, 211; Cám. 2ª, I, La Plata,
DJBA, 51, 303; Cám. Com., JA, 1944-II, 722).
Mediante cesión o endoso de la carta de porte el nuevo titular adquiere los derechos que
el contrato de trasporte celebrado confiere al cargador y que éste, en caso de venta de la
mercadería para ser entregada en el lugar de su destino, ha trasmitido a su vez al
comprador, al designarlo como consignatario (SC, I, Mendoza, LL, 122, 952).
La carta de porte al portador es trasmisible válidamente por la simple entrega (Cám.
Nac. Esp., JA, 1952-II, 483).
La carta de porte, si es nominativa, puede ser trasmitida mediante endoso (Cám. Paz,
III, LL, 104, 67; Cám. Com., GF, 28, 38) o mediante la correspondiente cesión (Cám.
Com., JA, 49, 430; SCBA, AS, XII-II, 488; ST Santa Fe, RSF, 10, 53; Cám. Fed.
Rosario, JA, 45, 65).
El porteador debe entregar los efectos al destinatario o al tenedor de la carta de porte,
según haya sido redactada a nombre de persona determinada, a la orden o al portador, y
tiene derecho, en cumplimiento de la obligación de cuidar la carga, de solicitar a quien
se presente para retirarla que acredite su identidad (Cám. Fed. C. y C., LL, 127, 70).
La carta de porte otorga a su legítimo tenedor el derecho de exigir de la empresa
trasportadora la entrega de los efectos y, en caso de mediar negativa por parte de ésta, el
de accionar en contra de quien le endosó el citado instrumento (SC, I, Mendoza, LL,
122, 952).
Si el trasportador entregó la mercadería a quien exhibió una carta de porte nominativa,
que no se hallaba trasferida por endoso u otra forma de cesión, es responsable ante el
cargador por los daños y perjuicios, pues tal carta no se trasmite válidamente por la
simple entrega material del documento, ni otorga título alguno al tenedor (Cám. Com.,
A, Rep. LL, XXVII, 1867).
Cuando el autorizado por la norma contenida en el art. 191 Ver Texto, C.Com., ordena
el desvío de la carga, ello no puede considerarse como un nuevo trasporte, sino un solo
acarreo al que le son aplicables las reglas comunes (Cám. Com., LL, 5, 581).
IV) Requisitos formales. Carácter.
Sin perjuicio de las normas reglamentarias a que ya hemos aludido, respecto del
trasporte ferroviario y automotor (896) , puntualizamos aquí los requisitos formales que
la carta de porte puede contener, que están enunciados en los arts. 165 Ver Texto y 166,
C.Com. Estas normas tienen carácter meramente enunciativo (897) , de lo cual se
desprende que las partes pueden acordar otros requisitos extrínsecos -según las
características específicas del contrato de trasporte que llevan a cabo-, así como que la
falta de algunas de las formalidades que a continuación puntualizamos no implica la
nulidad del contrato (898) . A lo sumo, podría suceder que la omisión de alguno de los
requisitos enunciados tornara ineficaz la carta de porte como título de crédito y válido,
simplemente, como medio de prueba (899) , aunque esto constituye una cuestión de
hecho, que el juez interviniente deberá apreciar en cada caso y según las circunstancias
(900) .
Tales requisitos formales pueden ser:
A) lugar y fecha de emisión (art. 165 Ver Texto, ap. 1) (901) ;
B) nombres y apellidos del cargador y del porteador, o del comisionista de trasporte
(902) ;
C) nombre y domicilio del destinatario, que es la persona a quien o a cuya orden serán
entregadas las cosas o mercaderías despachadas. El cargador se puede indicar a sí
mismo como destinatario (903) ; en tal caso, aunque se trate de una misma y única
persona, a los efectos del contrato de trasporte son, jurídicamente, distintas y diversas
(904) .
D) si la carta de porte es al portador, a la orden o nominativa (art. 166 Ver Texto, ap. 1);
E) la descripción de los efectos o mercaderías; su calidad genérica, peso, medida,
cantidad de bultos; sus marcas exteriores, clase, y si estuvieran embalados, la calidad
del embalaje (arts. 165 Ver Texto, inc. 2, 175 Ver Texto y 178 Ver Texto);
F) importe del flete o tarifa, y si fue pagado (porte pagado) o será pagado por el
destinatario (porte debido) (art. 165 Ver Texto, inc. 3);
G) el plazo dentro del cual se debe verificar la entrega de los efectos trasportados (arts.
165 Ver Texto, inc. 4, 162 Ver Texto y 187 Ver Texto);
H) toda otra circunstancia que haya entrado en el contrato de trasporte (art. 165 Ver
Texto, inc. 5); por ejemplo: la designación del itinerario (art. 185 Ver Texto), cláusulas
penales por inejecución o retardo (art. 189 Ver Texto, ap. 1), documentos que se
acompañan a la mercadería o efectos durante el viaje (905) , seguros constituídos sobre
los efectos trasportados; mandato al trasportador para el cobro del precio de los efectos
trasportados;
I) la firma autógrafa del cargador en el original que ha de librar éste al porteador y la
firma autógrafa del trasportador en el ejemplar que debe librar éste al cargador a
petición de este último (906) .
Como consecuencia de la naturaleza cartular del derecho contenida en la carta de porte,
en tanto título de crédito causal, que como sabemos es un derecho literal y autónomo, el
art. 168 Ver Texto, C.Com., dispone que cualquier estipulación particular que no conste
en el mencionado título, será de ningún efecto para el tercero destinatario o legítimo
tenedor.
JURISPRUDENCIA
Cuando el conductor y el remitente deciden redactar por escrito las diversas
estipulaciones del convenio extendiendo la carta de porte, lógicamente debe presumirse
que allí se consignan todas las condiciones que tuvieron intención de estipular y, por
tanto, hace plena prueba de las cuestiones que pueden plantearse con motivo del
trasporte (Cám. Fed. C. y C., LL, 127, 70).
La prueba de una carta de porte incompleta por no contener algunas de las
enunciaciones del art. 165 Ver Texto, C.Com., puede ser integrada, en cuanto a la
cantidad, peso y calidad de los efectos -esta última con las limitaciones de ley- por los
medios de prueba admitidos en nuestro derecho y, entre ellos, por la testimonial (Cám.
3ª C.C. Córdoba, LL, 135, 110).
La omisión de alguna de las circunstancias que determina el art. 165 Ver Texto,
C.Com., no quita eficacia a la carta de porte; sólo impondrá la prueba de esas
circunstancias (Cám. 1ª, I, La Plata, LL, 47, 32).
Las constancias manuscritas de la carta de porte deben prevalecer sobre cualquiera otra
enunciación de ella (Cám. Com., GF, 159, 369).
Las partes pueden probar por otros medios que las estipulaciones de la carta de porte
han sido modificadas con posterioridad (Cám. Com., LL, 40, 423).
V) Alteraciones y correcciones.
Según el art. 236, Regl. FC, y el art. 85, Regl. Autom., la carta de porte no podrá
contener raspaduras, debiendo salvarse bajo la firma las correcciones que se hicieren,
repitiéndose en palabras los números rectificados. Este precepto es repetido, casi con las
mismas palabras, en el Regl. Carg.; art. 13.
JURISPRUDENCIA
La enmendadura no salvada por las partes, en la carta de porte, carece de toda eficacia
(Cám. Com., B, LL, 62, 509).
VI) Duplicados. Características.
El Reglamento General de Ferrocarriles, en su art. 235, dispone que la carta de porte
debe redactarse, en duplicado, por el cargador; precepto que repite textualmente el art.
86, Regl. Automotor; por su parte, el Regl. Carg., en su art. 11, exige tres ejemplares,
que debe redactar el porteador.
Al respecto, el art. 237, Regl. FC, dispone que los duplicados de las cartas de porte
deberán ser de los siguientes colores: cargas generales: azul; cargas de peligro: rosa;
hacienda: verde; carga a tarifa especial: amarillo; que todos los ejemplares para las
empresas podrán ser blancos, distinguiéndose, en lo que respecta al trasporte, por una
leyenda en letras coloradas, colocada en sentido trasversal; que debe indicarse con tinta
roja: en la carta de porte rosada, las palabras carga de peligro; en la amarilla, las
palabras trasporte a tarifa especial y la leyenda Acepto la tarifa especial nº... y me acojo
a sus beneficios y condiciones. En el dorso de la carta de porte sólo se reproducirá el art.
253 o el 366 del reglamento general, según los casos.
Los formularios de cartas de porte deben haber sido previamente aprobados por la
autoridad administrativa correspondiente (art. 238, Regl. FC; arts. 84 y 86, 1er. párr.,
Regl. Autom.; y arts. 11 y 12, 1er. párr., Regl. Carg.).
Cuando el remitente lo solicite, el trasportador debe otorgarle una constancia escrita de
la fecha en que la carga fue despachada (art. 245, Regl. FC).
JURISPRUDENCIA
No procede la defensa de falta de acción por no ser el actor cargador ni consignatario de
los trasportes cuestionados, si se pretende acreditar ese extremo mediante ejemplares de
las cartas de porte denominadas comúnmente "blancas" que presenta la empresa (Cám.
Com., LL, 6, 889; ídem, LL, 20, 79).
El duplicado de la carta de porte carece de valor probatorio para fundar la defensa de
falta de acción, pues por quedar en poder de la empresa trasportadora no puede
inscribirse en él la posible cesión de los derechos del cargador o consignatario que
constituye el título invocado por el actor (Cám. Com., GF, 161, 181).
En caso de tradición entre varios ejemplares de la carta de porte, no prevalece uno sobre
otro a menos que su contenido sea corroborado por otros medios de prueba (Cám. Com.,
GF, 159, 369).
Las constancias de las llamadas cartas "blancas" o duplicados no tienen los mismos
efectos probatorios que los originales, porque en ellas no intervienen ambas partes
contratantes (Cám. Com., JA, 38, 1219; ídem, GF, 161, 181).
VII) Extravío.
El art. 243, Regl. FC, prevé el caso de extravío de la carta de porte y dispone que si es
nominativa podrá entregarse en destino los efectos en ella designados, sin su
presentación, previa identificación del consignatario, a satisfacción de la empresa; ello
es a consecuencia que tal documento no es un título de crédito -como más adelante
explicamos-, sino un simple título de legitimación (907) . Si la carta de porte ha sido
librada al portador o a la orden, la entrega se hará en destino, previa conformidad del
cargador; precepto, éste, que reproduce textualmente el art. 89, Regl. Autom., para ese
tipo de trasporte terrestre.
VIII) Clases. Forma de circulación. Efectos.
Según el art. 166 Ver Texto, 1er. párr., C.Com., la carta de porte puede ser librada al
portador, a la orden o puede ser nominativa, esto es, en favor de determinada persona,
sin la cláusula a la orden (908) .
En los dos primeros casos rigen los principios de la teoría general de los títulos de
crédito (909) . Es decir, a efectos de trasmitir la carta de porte al portador bastará la
simple entrega manual del documento para cumplir satisfactoriamente con la ley de
circulación del título, pues el nuevo tenedor será considerado portador legitimado con la
sola presentación del documento. Es decir, bastará la legitimación real del presentante
(910) .
Respecto de la carta de porte librada en favor de una persona determinada con la
cláusula a la orden, su ley de circulación se cumple con la tradición del título, previo
endoso de éste por el trasmitente, en cualquiera de las tres formas reguladas en los arts.
13 Ver Texto a 15, decr.-ley 5965/63; v.gr., nominal (o completo), al portador o en
blanco (911) . En todos los casos, según la ley cambiaria vigente, el nuevo tenedor del
título adquiere los derechos resultantes de él, en su totalidad y de un modo autónomo u
originario (912) .
La carta de porte concebida a la orden puede ser trasmitida mediante el endoso con
efectos restringidos, con motivo de que se introduzca en él alguna cláusula limitativa de
sus efectos plenos; por ejemplo: "en procuración" o "en prenda" (arts. 19 Ver Texto y
20, decr.-ley 5965/63). Estos endosos de efectos restringidos, si bien habilitan al
endosatario a ejercer los derechos resultantes del título, otorgan una legitimación
limitada, pero no otorgan efecto traslativo, pues el endosante continúa siendo el dueño
del título y el titular de los derechos que éste otorga, con la siguiente diferencia: a)
Mientras en el título endosado con la cláusula "en procuración" el endosatario actúa en
interés del endosante -su mandante- y, por tanto, concluída la gestión debe rendirle
cuentas. b) En el título endosado con la cláusula "en prenda", el beneficiario del endoso
y portador de la carta, actúa en interés propio, con la finalidad de satisfacer su crédito,
garantizado, precisamente, por el endoso "en prenda". De allí resulta que mientras en el
primer caso el trasportador puede oponer las defensas y excepciones que tuviera contra
el cargador y beneficiario de la carta, que la endosó "en procuración" frente al
beneficiario de ese endoso, en el segundo caso no podrá invocar esas defensas y
excepciones, frente al beneficiario del endoso en garantía, pues éste ha recibido un
derecho autónomo, de su endosante "en prenda" (913) .
La carta de porte nominativa requiere, para su trasmisión, necesariamente el
otorgamiento de una cesión conforme a las normas del Código Civil. Para el caso que
por aplicación del art. 1456 Ver Texto, C.Civ., se trasfiera la carta de porte por vía de un
endoso, tal documentación tendrá los efectos de la cesión y deberá ser notificada en los
términos del art. 1460 Ver Texto, C.Civ. (914) .
De ello se desprende que si la carta de porte nominativa sólo puede ser trasmitida por la
única vía legalmente autorizada (esto es, mediante una cesión de crédito), no otorga un
derecho literal ni autónomo al nuevo portador. Por esa razón, estamos de acuerdo con lo
afirmado por Vivante, en el sentido de que la carta de porte nominativa no es título de
crédito (915) , a diferencia de las cartas de porte libradas al portador o a la orden, que sí
gozan de esa condición (916) .
En nuestra opinión, y atento a lo preceptuado por el art. 166 Ver Texto, C.Com., la carta
de porte nominativa sólo se puede considerar un título de legitimación en la medida en
que una vez emitida resulta el título legal del trasporte y su presentación deviene
necesaria para el retiro de las mercaderías trasportadas. Pero en atención a que rigen
respecto de ellas las normas del Código Civil, no trasmite un derecho ni literal ni
autónomo, ya que el carácter literal se ve lesionado por la instrumentación de la cesión y
de la notificación de éste, y el carácter autónomo, por la vigencia del art. 3270 Ver
Texto, C.Civ.
Las empresas trasportadoras, desconociendo los principios aquí explicados,
especialmente respecto de las cartas de porte al portador y a la orden, niegan al
endosatario acción para reclamar las indemnizaciones por pérdida o extravío de los
efectos, devolución de parte o la totalidad de flete por retardo, etc., sosteniendo que el
endoso no trasmite la carta de porte, pues se requiere cesión en forma. Debe quedar
claro que ello, en términos absolutos, es erróneo y contrario a la ley que rige la especie,
y que a tenor de lo expresado, sería sólo procedente cuando se trate de una carta de
porte nominativa.
Si la carta de porte fuera al portador, la referida acción le corresponde al simple tenedor
de ella; si fuera a la orden, le corresponde al beneficiario del último endoso, sea que éste
no tenga limitaciones (nominal, al portador o en blanco), sea que haya sido extendido
con efectos restringidos; v.gr., "en prenda" o "por mandato", con la única variante que
en este último caso, si el cargador tiene alguna excepción contra el endosante-mandante,
por ejemplo por ser el tomador de la carta de porte que entonces es quien otorgó el
endoso "por mandato", se la podrá oponer al endosatario-mandatario, pues éste ejerce
los derechos resultantes del título en interés de su endosante.
En cuanto a la cesión global, la jurisprudencia ha declarado que trasmite los derechos
del cedente, y el cesionario tiene personería para accionar contra el trasportador,
siempre que se individualicen los trasportes a que ella se refiere (917) ; en su defecto, y
cuando no hay elemento alguno que permita identificar los trasportes cedidos, no otorga
al cesionario acción contra el trasportador (918) .
JURISPRUDENCIA
La manera de trasmitirse la carta de porte se vincula a la forma como haya sido
extendida; si la carta es al portador, por la simple entrega; si es a la orden, por el endoso
de ella; y si es nominativa, por la cesión ajustada a las disposiciones preceptuadas en el
Código Civil (ST Santa Fe, RSF, 10, 58; Cám. Fed. Rosario, LL, 58, 245; Cám. Nac.
Esp., LL, 66, 305).
El porteador debe entregar los efectos al destinatario o al tenedor de la carta de porte,
según haya sido redactada a la orden o al portador, y tiene derecho, en cumplimiento de
la obligación de cuidar la carga, de solicitar a quien se presente para retirarla que
acredite su identidad (Cám. Fed. C. y C., LL, 127, 70).
El trasportador que habiendo extendido una carta de porte nominativa hizo entrega de
los efectos recibidos a una persona que no figuraba como consignatario y que se
presentó exhibiendo sólo dicha carta, que al no hallarse trasferida por endoso u otra
forma de cesión no le confería título alguno, ya que la carta de porte otorgada en esas
condiciones no se trasmite por la mera entrega material del documento, es responsable
ante el cargador por los daños y perjuicios que produzca su conducta negligente (Cám.
Com., A, Rep. LL, XXVII, 1867).
La jurisprudencia se halla dividida en cuanto a determinar si el endoso habilita al
endosatario para reclamar las indemnizaciones por pérdida o extravío, etc., de los
efectos, o para la devolución de parte o de la totalidad del flete por retardo, etc., pues
algunos tribunales exigen cesión en forma de la carta de porte.
Mientras la Cámara en lo Comercial sustenta una interpretación que concuerda con la
nuestra, habiendo admitido que el endoso irregular trasmite la propiedad de la carta de
porte, cuando se acompaña con otros documentos que la complementan y denotan la
intención del endosante de trasferir sus derechos (Cám. Com., JA, 9, 153), pero en
cuanto al endoso en blanco, le niega la virtud de trasmitir la carta de porte, limitando su
alcance al de mera autorización para retirar las cosas trasportadas (Cám. Com., JA, 31,
492); en otros pronunciamientos ha resuelto: que la carta de porte se trasmite por
endoso regular (Cám. Com., GF, 28, 38), no así por endoso irregular, que sólo autoriza
al retiro de la mercadería (Cám. Com., JA, 6, 96; ídem, JA, 7, 313; ídem, JA, 8, 491;
ídem, JA, 26, 774; ídem, JA, 27, 1021). En cuanto a la expresión "entréguese a" o "a la
orden de", puesta a manera de endoso, la conceptúa endoso irregular, que no produce la
cesión de la carta y sólo autoriza al endosatario a retirar los efectos (Cám. Com., JA, 18,
699; ídem, JA, 26, 264; ídem, JA, 27, 1208; ídem, JA, 31, 292; ídem, JA, 39, 181; y JA,
49, 133).
La Cámara Federal, que en muchos pronunciamientos entendió que aun el endoso
irregular importa una cesión y habilita para exigir la entrega de la mercadería o su
indemnización equivalente (Cám. Fed., JA, 16, 462) o la devolución del flete por
retardo (Cám. Fed., JA, 16, 461; ídem, JA, 30, 29; ídem, JA, 29, 653), cambió su
jurisprudencia posteriormente, plegándose al criterio sustentado por la Cámara en lo
Comercial, es decir, entendiendo que el endoso irregular, en el caso con la expresión
"entréguese a", no importa cesión sino simple autorización para retirar los efectos, por
lo cual no confiere personería para reclamar devolución de flete por retardo (Cám. Fed.,
JA, 40, 373; ídem, JA, 48, 789; ídem, JA, 50, 30; ídem, JA, 1952-II, 482); lo mismo
respecto del endoso en blanco (Cám. Fed., JA, 41, 37 y 42; ídem, JA, 44, 447; ídem, JA,
46, 56).
La Cámara en lo Civil y Comercial de La Plata resolvió que la expresión "entréguese a"
no trasmite los derechos del pseudoendosante contra la empresa trasportadora, por cuya
razón no autoriza a accionar por devolución de flete por retardo (Cám. C.C. 1ª La Plata,
JA, 14, 335).
La Cámara de Apelaciones de Rosario ha entendido, en cambio, que el endoso irregular,
con la referida expresión u otra equivalente, trasmite el crédito en propiedad y faculta,
por consiguiente, al endosatario para ejercer todos los derechos del endosante (Cám.
Apel., I, Rosario, LL, 16, 584), bastando la conformidad escrita de la cual surge la
voluntad del cedente de trasferir sus derechos (Cám. Apel., III, Rosario, LL, 11, 931).
En cambio, la Cámara Federal de Rosario ha declarado que la expresión "cedo y
trasfiero esta carta de porte a" es un acto insuficiente para acreditar en forma indubitable
la voluntad del cargador de trasmitir los derechos que ejerce (Cám. Fed. Rosario, JA, 9,
308).
La expresión "entréguese a" es insuficiente para demostrar la intención de ceder el
crédito y sólo acusa la concesión de un mandato, pero la declaración del firmante de
haber cedido el crédito, anterior a la demanda, exterioriza sin duda dicha trasferencia
(Cám. Com., JA, 26, 734); los derechos y acciones derivados del contrato de trasporte
no pueden ser trasferidos por simple endoso de las cartas de porte nominativas (Cám.
Com., JA, 35, 1437).
La cesión de las cartas de porte puede hacerse en forma de endoso, y tal endoso produce
los efectos generales de la cesión de crédito, aunque no los especiales expresados por el
Código de Comercio respecto de los créditos pagaderos a la orden (Cám. Fed., JA, 36,
885).
La cesión global de los derechos y acciones correspondientes al cedente en favor del
cesionario, no le confieren acción a éste contra el trasportador, sino cuando se
individualicen los trasportes a que ella se refiere (Cám. Com., JA, 37, 1449; ídem, JA,
45, 174; ídem, LL, 11, 43), como ocurre cuando se indica número, fecha, empresa,
estaciones de procedencia y destino, naturaleza de la carga, etc. (CS, JA, 64, 355; Cám.
Com., GF, 188, 48); en su defecto, y cuando no hay elemento alguno que permita
identificar los trasportes cedidos, no otorga al cesionario acción contra el trasportista
(Cám. Com., JA, 37, 1449 y 1491).
IX) Función probatoria.
El art. 167 Ver Texto, C.Com., dispone que la carta de porte es el título legal del
contrato entre el cargador y el acarreador, y por su contenido se decidirán todas las
contestaciones que ocurran con motivo del trasporte de los efectos, sin admitirse más
excepción en contrario que la de falsedad o error involuntario de redacción. Si no
hubiera carta de porte, o fuere ella atacada por algunas de las causas mencionadas en el
párrafo anterior, se estará al resultado de las pruebas que presente cada parte en apoyo
de sus respectivas pretensiones; pero el cargador, ante todo tendrá que probar la entrega
de los efectos al porteador, en caso que éste lo negare. Sólo podrá probarse el valor,
según la apariencia exterior de los efectos.
Atento a lo determinado por la regla legal trascrita, apuntamos:
A) A pesar de que ella se refiere a cualquier forma de trasporte terrestre, el Regl. FC
reproduce su contenido, textualmente en el art. 233, el primer apartado, y en el 242, el
segundo; a su vez, el Regl. Automotor, en el art. 82, lo reproduce en forma textual,
posiblemente para disipar toda duda respecto de su aplicación al trasporte automotor.
B) Las empresas trasportadoras, para entregar los efectos, exigen la entrega de la carta
de porte, que queda así en su poder; pero como constituye el título legal de contrato,
están obligadas a conservarlas hasta tanto se prescriba toda acción, ya que por ella debe
resolverse todas las cuestiones emergentes del contrato; lo contrario importaría admitir
que pueden despojar a la contraparte del título del contrato, contrariamente a lo que
ocurre en todas las convenciones. Están asimismo obligadas a exhibirlas en juicio a
requerimiento judicial, bajo apercibimiento (919) .
C) Si bien no se puede producir prueba en contra del contenido de la carta de porte,
como expresamente lo determina el art. 167, C.Com., es dable producir prueba
supletoria para acreditar cláusulas de él omitidas en la carta de porte, siempre que tales
cláusulas no contraríen su contenido (920) y no se trate de oponerlas a terceros
adquirentes de la carta de porte, a quienes sólo obligan las enunciaciones de ella (art.
168 Ver Texto, C.Com.).
D) Siendo que la carta de porte es de otorgamiento facultativo, si ella no ha sido
extendida, las partes podrán probar el contrato de trasporte por todos los medios de
prueba admisibles en materia mercantil (921) y, por consiguiente, serán prueba eficaz
los vales que se acostumbra firmar contra entrega de las mercaderías trasportadas (922) ,
o, en su caso, la prueba de peritos (923) .
E) Si bien cualquier estipulación particular que no conste en la carta de porte será de
ningún efecto para el tercero destinatario o legítimo tenedor de ella (art. 168 Ver Texto,
C.Com.) -precepto que rige para toda forma de trasporte terrestre (art. 240, Regl. FC, y
art. 87, Regl. Autom.)-, como título legal que es del contrato de trasporte, tiene valor
tanto respecto del porteador originario como de los siguientes encargados de terminar el
trasporte; teniendo estos últimos derecho de hacer declarar, en el duplicado, el estado en
que se hallaban los efectos trasportados al recibirlos (art. 171 Ver Texto, C.Com.).
La regla legal se complementa con la contenida en el art. 163 Ver Texto, C.Com., y para
las distintas clases de trasporte, por las siguientes disposiciones: 1) Trasporte
ferroviario: art. 67 , ley 2873, que establece lo mismo, pero en forma más categórica y
precisa: "Las empresas combinadas deben ser consideradas como una sola empresa para
todos los efectos de la contratación en materia de trasporte, sin perjuicio de las acciones
que puedan corresponder entre sí a las respectivas compañías, por consecuencia de las
bases de la combinación. 2) Trasporte automotor: art. 69, Regl. Autom., reproduce el
art. 171 Ver Texto, C.Com.; el art. 68 reproduce el art. 163 Ver Texto, C.Com., y el art.
37 hace lo propio con el art. 64 , ley 2873, trascrito en el número anterior. El art. 8,
Regl. Carg., después de reproducir el art. 163 Ver Texto, C.Com., agrega: "El
acarreador responde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el
trasporte con arreglo al art. 177 Ver Texto del Código de Comercio".
F) El principio de que cuando el trasporte lo realizan varias empresas combinadas, como
trasporte único y con la misma carta de porte, se las considera como una sola, y única la
responsabilidad, ha sido expresamente adoptado por casi todas las legislaciones y
cuenta con la conformidad de la doctrina (924) . Esta responsabilidad es directa -y no
derivada- y solidaria, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderles entre sí o
contra la empresa causante del perjuicio. Dentro de nuestro derecho positivo, el
perjudicado puede seguir su acción resarcitoria contra el primitivo acarreador o contra el
último (art. 205 Ver Texto, C.Com.); hecha la opción, no puede luego desistirse de ella
para accionar contra otro de los acreedores (925) .
Tratándose de ferrocarriles, también se podrá iniciar la acción contra cualquiera de las
empresas intermedias, ajustándose en cuanto a la jurisdicción a lo dispuesto en el citado
art. 205 Ver Texto, C.Com. La empresa demandada puede llamar a juicio a aquella en
cuyas vías se ocasionó el daño y que será la responsable en definitiva (926) . Por otra
parte, el privilegio que otorga el art. 200 Ver Texto, C.Com., al crédito por fletes, gastos
y derechos causados en la conducción, se trasmite de un trasportador a otro, según el
mismo artículo.
G) Sin embargo, hay que distinguir ello del caso cuando el acarreador primitivo se
limita a tomar a su cargo la contratación de nuevos trasportes con las empresas
sucesoras hasta el punto de destino, pues la situación es distinta, ya que cada empresa
actúa en forma independiente y se trata de varios trasportes realizados en forma
autónoma y sucesiva, es decir, sin unidad jurídica (927) .
JURISPRUDENCIA
La carta de porte, como título legal del contrato de trasporte (Cám. Com., JA, 65, 511;
Cám. Fed. Rosario, RSF, 9, 991; Cám. Fed. C. y C., LL, 127, 70), es un elemento
privilegiado, al cual se le reconoce por los arts. 167 y 166 Ver Texto, C.Com., tal
importancia que por su contenido se decidirán todas las controversias que ocurran sobre
su ejecución y cumplimiento (Cám. Fed. C. y C., LL, 127, 70; Cám. Com., LL, 11, 74;
ídem, JA, 65, 511; ídem, JA, 65, 262; Cám. Com., JA, 1950-III, 407), no solamente
entre cargador y porteador, sino también entre ellos y los destinatarios o los tenedores
legítimos (SC, Fallos, 222, 235 Ver Texto; Cám. Com., JA, 1950-III, 407), sin admitir
más excepciones que las de falsedad y error involuntario (Cám. Fed. C. y C., LL, 127,
70; Cám. Com., LL, 11, 74; ídem, JA, 65, 262; ídem, GF, 165, 325; ídem, GF, 174, 355;
Cám. Fed. Rosario, RSF, 9, 91).
En virtud del valor probatorio decisivo de la carta de porte entre los contratantes y el
destinatario, la jurisprudencia ha declarado la ineficacia de la prueba de testigos para
acreditar modificaciones a dicho documento, exigiendo al efecto prueba documental
(Cám. Fed. C. y C., LL, 127, 70; Cám. Com., LL, 11, 74; ídem, JA, 49, 622; ídem, JA,
50, 597).
Las constancias manuscritas de la carta de porte deben prevalecer sobre cualquier otra
enunciación de ella (Cám. Com., GF, 150, 369).
La carta de porte no es un documento exigido ad solemnitatem según los principios
generales del derecho y lo dispuesto por el art. 167 Ver Texto, C.Com., por la cual la
falsedad o error involuntario de redacción (Cám. Com., GF, 174, 355) debe ser
plenamente justificado por quien lo alega para admitir que algunos de los requisitos que
define el art. 1137 Ver Texto, C.Civ., han sido violados (Cám. Fed. Rosario, RSF, 9,
91).
La omisión de alguna de las circunstancias que determina el art. 165 Ver Texto,
C.Com., no quita eficacia a la carta de porte (Cám. 1ª, I, La Plata, LL, 47, 32); ella
puede ser integrada en cuanto a la cantidad, peso y calidad de los efectos -esta última
con las limitaciones de ley- por los medios de prueba admitidos en nuestro derecho y,
entre ellos, por la prueba testimonial (Cám. 3ª C.C. Córdoba, LL, 135, 110).
Las partes pueden probar por otros medios que las estipulaciones de la carta de porte
han sido modificadas con posterioridad (Cám. Com., GF, 171, 378).
La carta de porte no es el medio único y exclusivo de la prueba del contrato de trasporte
y de sus modalidades: caben todos los medios de prueba (Cám. Com., LL, 32, 215; ST,
I, C.C., Santa Fe, J, 14, 29; Cám. Fed. Rosario, RSF, 9, 91; Cám. Com., JA, 49, 622;
ídem, JA, 1944-II, 722).
La empresa porteadora que consintió, en su oportunidad, el apercibimiento de tener por
ciertas las manifestaciones del actor, respecto del punto cuestionado si no se presentaba
las cartas de porte, no puede discutir con éxito la validez de ese apercibimiento, al
hacerse efectivo (Cám. Com., LL, 6, 999).
Es improcedente la falta de acción alegada si el porteador no presentó las cartas de porte
a pesar de la intimación respectiva, debiendo estarse a lo manifestado por el actor,
haciendo así efectivo el apercibimiento, máxime si no exhibió el libro registro que el art.
164 Ver Texto, C.Com., le obliga a llevar (Cám. Com., GF, 148, 217).
Si bien es cierto que las constancias de la carta de porte como título legal del contrato,
sólo pueden ser destruídas por excepción, mediando falsedad o error involuntario de
redacción, éste no es el error de contar el número de animales, y que, si lo fuera, debió
ser arg�ído y probado (Cám. Com., JA, 65, 611).
Si en la carta de porte consta que los efectos trasportados eran "cueros de corderitos",
sin mención alguna de su "calidad especial", el cargador no puede invocar esta calidad
para reclamar una mayor indemnización por haber sido robada la carga (Cám. Com.,
JA, 40, 423).
Corresponde estar a los datos suministrados por el actor en las planillas acompañadas a
la demanda, para fijar la fecha de la iniciación de los trasportes cuestionados, si la
empresa no lleva el registro del art. 164 Ver Texto, C.Com., y no ha cumplido con la
intimación consentida de presentar las cartas de porte, hecha bajo apercibimiento de
poder tener por ciertas, en cuanto hubiera lugar, las afirmaciones del actor (Cám. Com.,
LL, 11, 43).
Si el porteador ha destruído las constancias de los fletes y de sus respectivos pagos,
debe estarse a los libros del actor, no obstante no hallarse rubricados, ya que sirven
como prueba supletoria y concuerdan con otros elementos de convicción que se
desprenden del juicio (Cám. Com., GF, 150, 257).
Las constancias de los libros de comercio del cargador son oponibles al trasportador
(Cám. Com., B, LL, 62, 510).
Los vales que se acostumbra firmar contra entrega de la mercadería trasportada
constituyen prueba del trasporte convenido (ST, I, C.C. Santa Fe, J, 14, 29).
La falta de presentación de la carta de porte no es obstáculo para el progreso de la
acción fundada en el contrato de trasporte, si de la forma en que se produjo la prueba de
peritos contadores cubre cualquier deficiencia y aleja toda duda al respecto (Cám. Com.,
B, Dig. Jur., II, 1380).
Si no se otorgó carta de porte, el contrato puede ser probado por cualquier medio
admitido en el derecho comercial (Cám. Com., JA, 49, 622), inclusive presunciones
(Cám. Com., JA, 10, 376).
El cargador debe probar la entrega de la carga (Cám. Paz, IV, GP, 34, 166; Cám. Com.,
JA, 1944-II, 722), siendo idóneos para ello los recibos de pago de fletes (Cám. Com.,
JA, 35, 1441).
Son idóneos como medio probatorio para acreditar el contrato de trasporte los recibos
de pagos de fletes, así como de la ejecución de él (Cám. Com., JA, 70, 727; ídem, JA,
51, 248).
En cambio, se ha resuelto que los certificados emitidos por el remitente no son
oponibles al consignatario (Cám. Com., B, LL, 62, 510).
No son idóneos para acreditar la fecha en que se puso a disposición la carga, las guías
locales, pues se trata de documentos internos de la empresa trasportadora, sin valor en
juicio (Cám. Com., JA, 70, 619); tampoco lo son los libros de almacenaje (Cám. Com.,
JA, 71, 88), ni las planillas, cuando sean simples duplicados a carbónico, si están en
contradicción con los recibos de flete (Cám. Com., LL, 3, 335).
(878) V. nº 51, letras a y b.
(879) Conf.: Thaller, nº 1168; Boistel, nº 538; Bravard-Veyrières, II, 324; Alauzet, III,
nº 1105; Josserand, nº 79; Caluci, nº 212; Obarrio, I, nº 172; Siburu, III, nº 690;
Rivarola, III, nº 839; Zavala Rodríguez, I, nº 400.
(880) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Buenos Aires,
1986, I, 110.
(881) Conf.: Messineo, I titoli, I, 89; Stolfi, 100; Asquini, I, 239; Ferri, 31; Vicente y
Gella, 163.
(882) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Buenos Aires,
1986, I, 105.
(883) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Buenos Aires,
1986, I, 110.
(884) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Buenos Aires,
1986, I, 117.
(885) Conf.: Messineo, Manual, V, 217.
(886) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Buenos Aires,
1986, I, 113.
(887) Conf.: Rivarola, III, 405; Siburu, III, 197: Respecto de los terceros adquirentes,
las obligaciones del porteador nacen de la carta de porte exclusivamente, con
prescindencia hecha del contrato de trasporte, y, en consecuencia, carece de eficacia
todo documento que altere o afecte los derechos y obligaciones resultantes de la carta de
porte.
(888) Conf.: Yadarola, Títulos de crédito, 264; Asquini, I, 242; Siburu, III, 198.
(889) Conf.: Messineo, V, 217.
(890) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Buenos Aires,
1986, I, 85.
(891) Conf.: Zavala Rodríguez, I, 206.
(892) Conf.: Malagarriga, Trat., III, 15.
(893) Conf.: Messineo, V, 216; Siburu, III, 195.
(894) Conf.: Siburu, lug. cit.
(895) Conf.: Asquini, I, 241.
(896) V. ap. II, letras A y B.
(897) Conf.: Siburu, III, 191.
(898) Conf.: Asquini, I, 244/5.
(899) Conf.: Siburu, III, 198.
(900) Conf.: Asquini, I, 245.
(901) Conf.: Siburu, III, 193, n. 1.
(902) Conf.: Segovia, I, ns. 553, 566 y 567; Castillo, II, nº 343; Zavala Rodríguez, I,
226; Malagarriga, Trat., III, 13.
(903) Conf.: Asquini, lug. cit.
(904) Conf.: Bruschettini, nº 268.
(905) Conf.: Asquini, lug. cit.
(906) Conf.: Asquini, I, 246/7.
(907) Conf.: Vivante, IV, 535.
(908) Conf.: Siburu, III, 196.
(909) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Buenos Aires,
1986, I, 140 y 147.
(910) Conf.: Messineo, VI, 260.
(911) Comp. con Fernández, I, vol. I, 504, quien describe la circulación según el Código
de Comercio derogado.
(912) Conf.: Messineo, V, 216; Asquini, I, 242; Siburu, III, 197; Malagarriga, Trat., III,
15.
(913) V. y ampliar: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. El cheque, Buenos
Aires, 1986, II-A, 425 y 459.
(914) Conf.: Cámara, I, 512.
(915) Vivante, III, 90, 96 y 179; IV, 535. Conf.: Messineo, I titoli, 89; Asquini, I, 241.
(916) En contra: Yadarola, 262, quien se esfuerza por sostener en extensos desarrollos
la condición de título de crédito de la carta de porte nominativa, sin lograr desvirtuar, en
nuestra opinión, las consecuencias normativas que surgen del art. 166 Ver Texto,
C.Com.
(917) Conf.: Cám. Com., JA, 37, 1449; ídem, JA, 45, 173; LL, 11, 43.
(918) Conf.: Cám. Com., JA, 33, 575; ídem, JA, 34, 1360; ídem, JA, 35, 1441 y 1445;
ídem, JA, 36, 1046 y 1808; ídem, JA, 61, 302. V.: Adrogué, Anotaciones sobre una
forma de cesión de cartas de porte nominativas, en GF, criticando la jurisprudencia
precitada.
(919) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 406, pero no hay uniformidad en cuanto al
apercibimiento: ...que al sentenciar el juzgado podrá tener por ciertas las afirmaciones
de la demanda (Cám. Com., JA, 15, 607; ídem, JA, 16, 770; ídem, JA, 31, 296; LL, 4,
797; ídem, LL, 11, 43); o de lo que haya lugar por derecho (Cám. Com., JA, 27, 840) o
atenerse a las afirmaciones del actor corroboradas con la prueba a rendirse (Cám. Com.,
JA, 18, 1198; ídem, JA, 28, 465; ídem, JA, 50, 617); o de tener por evasiva la actitud de
la empresa (JA, 34, 893; ídem, JA, 38, 1125). Empero, en algunos pronunciamientos se
ha resuelto que no corresponde apercibimiento alguno (Cám. Com., JA, 32, 437).
(920) Conf.: Obarrio, I, nº 175; Segovia, I, n. 583; Siburu, III, nº 694; Malagarriga, I, nº
337, y Trat., III, 15; Rivarola, III, nº 840.
(921) Conf.: Segovia y Siburu, lugs. cits.; Malagarriga, Trat., III, 14, n. 6; Cámara, 88.
(922) Conf.: ST, I, Santa Fe, J, 14, 29.
(923) Conf.: Cám. Com., B, RL, XX, 1404, nº 24.
(924) Francia: Thaller, nos. 1225 y ss.; Josserand, nos. 732, 738, 749 y ss.; Duverdy,
nos. 120 y ss.; Boistel, nº 567; Sarrut, en Dalloz, 1889-1, 89. Italia: Vivante, IV, nos.
2104 y ss.; Bruschettini, nº 68. Austria: Cosack, II, nº 89. Argentina: Segovia, I, n. 562;
Siburu, III, nº 699; Malagarriga, I, nº 342.
(925) Conf.: Vivante, IV, nº 2110. Contra: Valeri, Trasporti acumulativi, Milán, 1913,
nº 64.
(926) Conf.: Josserand, nº 752; Thaller, nº 1238; Vivante, IV, 2105.
(927) Conf.: Josserand, nº 726.
54. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TRASPORTADOR.
En este número consideramos tanto los derechos como las obligaciones que derivan del
contrato respecto del trasportador, y sin perjuicio del tratamiento ulterior y
particularizado de algunos de ellos.
a) Derechos.
El trasportador tiene derecho a:
I) Precio. Flete. Tarifa.
A) Principio general.
El derecho primordial del trasportador es el de percibir el precio o flete o tarifa por el
cual efectúa el trasporte, que comprende el desplazamiento y las prestaciones
accesorias.
En el trasporte de cosas o mercaderías, el flete se paga al entregar la carga y concluír el
contrato -flete o porte franco-, pero se puede estipular que sea atendido en el lugar de
destino -flete a cobrar- (art. 163 Ver Texto, inc. 3, C.Com.; art. 235, inc. 5, b, Regl. FC;
art. 86, Regl. Autom.; y art. 12, inc. 9, Regl. Carg.).
B) Ida de vacío.
Si el viaje fue contratado para que el vehículo (automotor o vagón) (arts. 304 y 305,
Regl. FC) (928) vaya vacío con la finalidad de recibir la carga en un lugar determinado
y conducirlas al punto indicado, el trasportador tiene derecho al flete convenido, aun
cuando no realice la conducción de los efectos, si prueba que el cargador (o
comisionista) no entregó las cosas y, además, que a pesar de su diligencia no ha
conseguido otras cargas para el lugar de destino convenido.
Sin embargo, si consiguió cargas para el viaje de regreso, sólo tiene derecho para cobrar
del cargador primitivo la diferencia entre el flete recibido del nuevo cargador y el
estipulado con aquél (art. 193 Ver Texto, C.Com.).
Se debe entender que no corresponde deducción alguna, fundada en el hecho de que el
trasportador haya conseguido y percibido flete por carga trasportada de ida -viaje
redondo o completo-, pues al cargador sólo le interesa que el vehículo contratado se
presente vacío y a su disposición en el lugar convenido, siendo indiferente que en el
trayecto haya trasportado efectos cargados por un tercero, ya que el art. 193 Ver Texto,
C.Com., a diferencia del antiguo art. 1070 Ver Texto del mismo cuerpo legal, sólo
contempla el caso de conducción de carga de tercero en el viaje de regreso (929) .
C) Precio o flete proporcional.
En caso de que suceda caso fortuito o de fuerza mayor que hubiera impedido el
trasporte, cuando el porteador avisa oportunamente al cargador de esa circunstancia, si
éste rescinde el contrato antes de concluído el traslado, aquél tiene derecho a percibir
una parte del flete, proporcional al camino recorrido (art. 192 Ver Texto, C.Com.).
D) Variación del destino de la carga.
Si el cargador o legítimo tenedor de la carta de porte variara el lugar del destino de la
carga no consignada y ello exigiere variación del camino o que se supere el punto de
destino designado para la entrega, se fijará de común acuerdo entre las partes el nuevo
porte o flete. Pero si no se pusieren de acuerdo, el porteador tiene derecho a verificar la
entrega de los efectos trasportados, en el lugar designado primeramente y quedar
liberado (art. 191 Ver Texto, C.Com.).
E) Privilegio del trasportador.
Los efectos trasportados están especialmente afectados al pago de fletes, gastos y
derechos causados en la conducción (930) . Este derecho se trasmite de un porteador a
otro, hasta el último que haga la entrega de los efectos, en el cual recaerán todas las
acciones de quienes les han precedido en el trasporte. Cesa el privilegio luego que los
géneros trasportados pasan a un tercer poseedor, o si dentro del mes siguiente a la
entrega no usare el porteador de su derecho. En ambos casos no tendrá otra calidad que
la de un acreedor ordinario personal, contra el que recibió los efectos (art. 200 Ver
Texto, C.Com.).
Conviene evidenciar que se trata de un privilegio especial, pues sólo puede ejercerse
sobre el producido de los efectos trasportados que han dado nacimiento a los respectivos
créditos del acarreador (931) . Los créditos del mismo acarreador por trasportes
precedentes no gozan de privilegio (932) .
Siendo, como todo privilegio, de interpretación restrictiva, debe limitarse al crédito por
flete, gastos y derechos causados en la conducción, tal como reza el art. 200 Ver Texto
y el art. 201, ambos del C.Com.; por natural implicancia quedan excluídos los anticipos
hechos al cargador por el porteador sobre el valor de las mercaderías y las
indemnizaciones debidas al porteador por daños y perjuicios causados por defecto de
embalaje en otras mercaderías o en los vehículos (933) , pero por estos últimos tiene
derecho de retención (art. 196 Ver Texto, C.Com.).
Para la solución de las demás cuestiones que pueden presentarse respecto de este
privilegio, se debe recurrir a los preceptos del Código Civil, de aplicación supletoria
(934) .
Sólo resta señalar que las empresas de mudanzas no figuran en la categoría de empresas
de trasporte y, por consiguiente, no gozan del privilegio que estamos considerando
(935) .
F) Término. Mora. Venta judicial.
Si el flete fuera "a cobrar" al consignatario, él puede ser requerido por el trasportador (o
su representante o mandatario), luego de las veinticuatro horas siguientes a la entrega de
la carga.
En caso de existir retardo en el pago y si el consignatario no reclamara por daños o
averías de las cosas trasportadas en los términos del art. 183 Ver Texto, C.Com., el
trasportador tiene derecho a exigir la venta judicial de los efectos trasportados, hasta la
cantidad suficiente para cubrir el precio del flete y los gastos que se hayan ocasionado
(art. 202 Ver Texto, C.Com.) (936) .
Hay que tener en cuenta que si el remitente paga el flete o los gastos, puede accionar
subrogándose en los derechos del trasportador y pedir la venta judicial de los efectos,
todo ello conforme al derecho común.
G) Quiebra del destinatario.
Si el trasportador intentara su acción para el cobro del flete dentro del mes siguiente de
la entrega de la carga, subsiste su derecho aunque el consignatario caiga en falencia o
quiebra (art. 203 Ver Texto, C.Com.).
El alcance de la regla legal trascrita es que iniciada la acción dentro del término de un
mes, el acarreador puede hacer valer judicialmente los efectos y ejercer su privilegio
sobre el producido (art. 200 Ver Texto, C.Com.), aun cuando la persona física o jurídica
a quien entregó la carga haya sido declarada en quiebra (o concurso) (937) .
JURISPRUDENCIA
Cuando en la carta de porte no se indica el precio del trasporte o, en general, no se
convino el precio, debe estarse al corriente (Cám. Com., A, JA, 1962-I, 257).
El monto del flete en el contrato de trasporte se pagará conforme a la prueba que
produzcan las partes cuando no exista carta de porte (Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 4, 252).
Si se reclama el pago del trasporte de materiales a razón de un tanto por viaje, pero el
accionado niega el acarreo oneroso, aduciendo que fue realizado gratuitamente, aunque
más tarde acepta en el carácter que fueron acarreados los efectos; si de la prueba
producida no surge ni la cantidad de viajes afirmada por el actor, ni la que afirma el
demandado, corresponde -dentro del prudente arbitrio judicial- fijar equitativamente el
término medio de la cantidad afirmada por ambas partes (Cám. 1ª C.C. Córdoba, CJ,
VIII, 472).
La disidencia planteada por los peritos respecto de la aplicación de tarifa ordinaria o de
la especial debe resolverse conforme al criterio sustentado por el perito actor, es decir
que debe aplicarse la primera, si está acorde con el informe de la Dirección General de
Ferrocarriles (Cám. Com., LL, 1, 606).
Las condiciones de aplicabilidad de las tarifas no deben figurar solamente en el libro de
tarifas, en que éstas se compilan, sino que deben estar inscritas en las tarifas mismas
(Cám. Com., GF, 166, 96; ídem, GF, 166, 173).
Tarifas especiales, en el tráfico ferroviario, son las emitidas con anuencia
administrativa, ofreciendo al público una reducción del precio de trasporte establecido
por la tarifa ordinaria, pero subordinada normalmente la ejecución del acarreo a ciertas
condiciones derogatorias de los términos del contrato-tipo que regula el trasporte a tarifa
ordinaria (Cám. Fed. C. y C., LL, 101, 188).
Las tarifas especiales ofrecen a los expedidores la ventaja de un precio reducido a
cambio de un aumento de plazo para el trasporte y de una disminución de
responsabilidad (Cám. Fed. C. y C., JA, 1960-IV, 394).
Las tarifas especiales aceptadas por el cargador para el trasporte de su mercadería y los
tiempos de duración correlativos a ellas, rigen aunque se trate de cargas perecederas, a
falta de una manifestación de su parte de que su destino sea para proveer al consumo
diario de una población (CS, LL, 12, 744; ídem, JA, 71, 781; Cám. Com., JA, 1943-IV,
783; Cám. Fed., LL, 56, 691).
El trasportador no tiene derecho a percibir el precio del recorrido del vagón
suplementario que fue necesario agregar para pasar parte de la hacienda a él, en razón
de que en el vagón que iban no era suficiente, lo que fue hecho para evitar daños
mayores que los sufridos hasta ese momento por el exceso de animales trasportados,
pues ese vagón suplementario fue empleado en beneficio del propio trasportista, ya que
la empresa debe vigilar el embarque, evitando que los animales viajen hacinados (Cám.
Com., GF, 156, 508; ídem, GF, 156, 435; ídem, LL, 9, 415; ídem, GF, 185, 231).
Procede la devolución de fletes por vagones agregados durante el trasporte cuando la
empresa demandada, sin derecho, los percibió y no ha traído prueba de la necesidad del
empleo de esos vagones (Cám. Com., GF, 177, 282).
El hecho de ser el demandado el propietario del automóvil trasportado por la actora, no
da derecho a ésta para exigirle el pago de lo que es debido por fletes, estadías, etc.,
cuando aquél no intervino en ninguno de los contratos de trasporte ni fue quien recibió
de la empresa el objeto trasportado (Cám. Fed. Tucumán, JA, 1942-III, 73).
Carece de acción para reclamar fletes contra quienes contrataron los servicios de
trasporte de mercadería, los propietarios del automotor que autorizaron a un tercero a
actuar como comisionista del trasporte y a suscribir las guías respectivas, pese a haberle
pagado a dicho tercero remuneraciones como chofer (Cám. Com., B, JA, 1962-III, 82).
La recepción de la carga por el consignatario no puede presumirse en virtud de
disposición legal alguna que lo convierta en pagador del flete, si el trasportador lo
recibió del remitente. En tal caso, éste puede demandar para sí lo que pagó de más (1ª
inst. fed. firme, JA, 1945-II, 41).
La forma de comprobación del pago de los fletes y la realización de los trasportes es la
exhibición de los correspondientes recibos otorgados por el porteador en su
oportunidad, e intimado éste a la exhibición del registro particular de efectos a
trasportar, su falta de acatamiento autoriza a aceptar la prueba subsidiaria que resulta de
la compulsa de libros del actor (Cám. Com., GF, 183, 585).
La forma global de pago de fletes no hace presumir la vigencia del pago semanal de
ellos cuando se trata de consignaciones despachadas en una localidad donde los trenes
llegaban dos veces por semana solamente, de manera que si bien las cargas eran
recibidas en distintos días por la empresa, no eran despachadas inmediatamente,
llegando a destino, varias de ellas, simultáneamente (Cám. Com., GF, 161, 396).
Procede la compulsa de los libros del porteador a fin de comprobar la efectivización de
sus pagos por el cargador, si aquél ha reconocido el importe de los fletes -menos uno-,
declaración que significa la verificación de la exactitud de esos importes en los libros
(Cám. Com., GF, 152, 57).
La disposición del art. 64 , ley 2873, deja a salvo el derecho de las empresas para acudir
a la vía judicial en los casos en que no estuvieren conformes con las resoluciones
administrativas tomadas para liquidar los fletes por trasportes combinados de cargas
(CS, LL, 20, 949).
No basta para acreditar que la compradora pagó el flete, la exclusiva existencia de un
sello aplicado en el anverso de la guía, sin firma ni ninguna otra leyenda; sólo expresa el
nombre de la empresa y pagado, puesto que esta constancia, en el caso, implica
únicamente una manifestación unilateral del deudor a la cual no cabe otorgarle efecto
liberatorio (Cám. Fed. C. y C., III, LL, 1985-D, 570).
II) Reembolso de gastos.
El trasportador tiene derecho a percibir el importe de los gastos que necesariamente
haya tenido que realizar para evitar averías o daños a los efectos trasportados (arg. art.
162 Ver Texto, C.Com.).
Según las reglamentaciones vigentes en materia de contrato de trasporte terrestre,
quedan comprendidos en este rubro de gastos: A) los gastos de aduana, servicios
extraordinarios, impuestos, descarga, trasbordo, verificación de mercaderías, tasa por
almacenaje, multas a cargo del cargador por carga defectuosa, o por falsa declaración en
la carta de porte (arts. 220, 227, 235, 310 y ss., Regl. FC); B) gastos de conservación de
los efectos trasportados (art. 200 Ver Texto, C.Com.); C) los gastos que sea necesario
efectuar para evitar el efecto de la fuerza mayor o avería derivada del vicio propio de la
cosa, o para reparar el embalaje a fin de conservar las mercaderías con sujeción a lo
previsto en el art. 162 Ver Texto, C.Com. (art. 201 Ver Texto, in fine, C.Com., y art. 98,
Regl. Autom.).
Como quedó dicho en el apartado anterior, el crédito por reembolso de gastos también
goza del privilegio especial establecido en el art. 200 Ver Texto, C.Com., debiendo
reiterarse lo dicho entonces, sobre la interpretación restrictiva en materia de privilegios.
Es decir, que ni el crédito por fletes o gastos por trasportes anteriores gozan de
privilegio sobre las mercaderías conducidas ahora, pues faltaría la necesaria conexidad
entre el crédito privilegiado y las cosas asiento del privilegio (938) .
JURISPRUDENCIA
Rechazada la mercadería por el consignatario, los derechos del trasportador refluyen
sobre el cargador, responsable, en consecuencia, de los fletes, estadías, gastos de
depósito, etc. (Cám. Fed. Rosario, JA, 61, 22).
La empresa de trasporte que acreditó el cumplimiento de las obligaciones que tomó a su
cargo tiene derecho al cobro de una suma proveniente del precio del acarreo y el costo
del depósito que debió efectuar de la heladera, ante la resistencia del actor a retirarla,
quien no probó los perjuicios aducidos, que motivaron su actitud (Cám. Paz, IV, GP, 95,
64).
La empresa trasportadora tiene derecho a cobrar un importe por estadía, pues el
Reglamento General de Ferrocarriles no distingue, respecto de las estadías, entre cargas
llegadas a estaciones y las que se entregan en desvíos particulares (Cám. Fed. C. y C.,
LL, 100, 736).
En materia de trasporte, el deudor por fletes y demás gastos ocasionados en la
conducción de la carga, es en definitiva quien recibió del porteador los efectos
trasportados, ya sea el destinatario, ya sea quien presentó la carta de porte, siendo
legítimo tenedor de ella, y no el cargador o el propietario de las mercaderías (Cám. Fed.
Tucumán, JA, 1942-III, 773).
Si el consignatario solicitó la condonación del flete en mérito al retardo de seis meses en
el trasporte y la indemnización de los perjuicios sufridos por la mercadería, el porteador
que accedió solamente al primero de esos reclamos, debió solicitar el depósito judicial
de los efectos que aquél se negó a recibir (art. 194 Ver Texto, C.Com.). Si así no lo
hace, el consignatario no está obligado al pago de la estadía (Cám. Fed. Rosario, JA, 58,
375).
Si ante la negativa del destinatario a recibir la cosa en razón de las averías sufridas, el
porteador no solicitó el depósito judicial de aquélla, con la correspondiente designación
de peritos para que certificaran su estado (art. 197 Ver Texto, C.Com.), no puede
pretender que se le pague cantidad alguna por el almacenaje originado a causa de las
averías, de las cuales fue declarado responsable (Cám. 1ª, II, La Plata, JA, 1949-IV,
234).
No tiene derecho al cobro de los gastos (alimentación y cuidado de animales) el
porteador, cuando ellos se originaron en el retardo del trasporte incurrido (Cám. Com.,
GF, 185, 231; ídem, GF, 185, 217; ídem, GF, 182, 138; ídem, GF, 178, 150; ídem, GF,
183, 517).
III) Inspeccionar la carga.
Naturalmente, el trasportista tiene derecho a verificar el número, peso y condición de
los objetos entregados por el cargador para su trasporte, y en caso que los reciba sin
reserva, se presume que ellos no tenían vicios aparentes (art. 169 Ver Texto, C.Com.;
arts. 221 y 229, Regl. FC; y arts. 73 y 79, Regl. Autom.).
La presunción es iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario (939) .
Análogo temperamento sigue la normativa mercantil cuando el cargador entrega los
objetos a trasportar embalados, y son recibidos por el porteador sin observación, pues
también se presume, iuris tantum, que los ha recibido en buen estado y sin vicios
aparentes de embalaje (art. 175 Ver Texto, C.Com., y art. 107, Regl. Autom.).
JURISPRUDENCIA
Las empresas de trasporte tienen derecho a inspeccionar las cargas aun embaladas, pues
de lo contrario carecería de sentido la responsabilidad que la ley hace incidir sobre ellas,
por no formular reservas sobre el estado de los efectos en las cartas de porte, y teniendo
tal derecho, deriva la correlativa obligación de resarcir los daños que la ley, salvo
reserva del caso, presume no existían al iniciarse el trasporte (Cám. Com., LL, 35, 476).
Corresponde al ferrocarril que recibió los cajones sin observación alguna -lo que
significa que no tenían vicios aparentes- y que llegaron con un porcentaje de desmedro
del producto, la prueba del mal acondicionamiento alegado por su excesivo estado de
madurez (Cám. Com., GF, 179, 65; ídem, GF, 178, 190).
La aceptación de la carga sin reserva por el porteador le hace responsable aun cuando el
embalaje se hubiese efectuado sin cuidado (Cám. Com., LL, 6, 1081), creando una
presunción -iuris tantum- de que la carga se hallaba en buenas condiciones de
acondicionamiento al ser despachada (Cám. 1ª C.C. B. Blanca, DJBA, 61, 254).
También se ha sentenciado que no es admisible cargar al porteador la responsabilidad
por la simple circunstancia de haber recibido sin observación una carga entregada para
el trasporte, que aunque aparentemente estaba bien acondicionada, tenía defectos
técnicos de embalaje, no perceptibles exteriormente (Cám. Fed. C. y C., Dig. Jur., II,
1422).
Pero el porteador debe entregar el mismo kilaje de mercadería recibida si ésta, por su
naturaleza, no sufre modificaciones en su peso, responde por su falta, aunque entregue
la misma cantidad de bultos (Cám. Com., LL, 42, 93), pues si se le entrega la
mercadería para que la trasporte al destino tal cual la recibió, y no lo hace así, resulta
indiscutible su responsabilidad (Cám. Fed. C. y C., LL, 101, 577).
Si se trata del trasporte de un cajón cerrado, no habiéndose hecho mención expresa de
cada uno de los objetos que contenía, ni la calidad del embalaje entregado
oportunamente en las condiciones recibidas, es decir, sin vicios externos o aparentes de
ninguna clase, el acarreador no es responsable de los daños que hayan sufrido los
efectos por vicios propios, máxime cuando no se estipularon condiciones especiales
para el trasporte ni se pagó la tarifa corriente para esos casos (Cám. Paz, III, LL, 8,
977).
IV) Rechazar cargas.
Los porteadores podrán rechazar los bultos que se le presenten mal acondicionados para
el trasporte. Sin embargo, si el remitente insistiere en que se admitan, el porteador estará
obligado a conducirlo (art. 178 Ver Texto, 1ª parte, C.Com.; art. 48 , ley 2873; y art. 76,
Regl. Autom.). Salvo, claro está, que ello importe un peligro de pérdida o avería para la
carga de terceros, para la seguridad del trasportador, su personal o el material (940) .
Si el cargador insiste en despachar los efectos acondicionados de ese modo, el porteador
queda exento de toda responsabilidad si hiciera constar esa oposición en la carta de
porte (art. 172 Ver Texto, in fine, C.Com.).
El art. 225, Regl. FC, contiene disposiciones precisas respecto de embalaje obligatorio
para ciertos efectos (v.gr., tejidos, calzados, comestibles, cigarrillos, artículos de
armería, de droguería, líquidos, cueros, lanas, productos animales, pasto seco, paja, etc.)
y establece las formas y condiciones de determinados embalajes: cascos, bolsas, etc.
La aceptación de la carga sin reserva por el trasportador es una presunción iuris tantum
de que se hallaba en buenas condiciones de presentación y embalaje (arg. art. 175 Ver
Texto, C.Com.).
JURISPRUDENCIA
El art. 178 Ver Texto, C.Com., referente al trasporte de bultos mal acondicionados, no
puede extenderse al acarreo de animales sin incurrir en un exceso que caería en la
sanción del art. 204 Ver Texto del mismo Código (Cám. Com., GF, 173, 418; ídem, GF,
168, 360; ídem, GF, 190, 17).
Si la pérdida de la carga no se debió a su mal acondicionamiento sino al incendio
acaecido, no existe la relación de causalidad que haría de aplicación el art. 178 Ver
Texto, C.Com. (Cám. 1ª, I, La Plata, LL, 70, 694).
La disposición del art. 210, inc. 6, Regl. FC, no puede tener otro alcance que el de
asegurar el acondicionamiento marcado en él, en forma que las diferencias de peso entre
lo recibido y lo entregado, deducidas las mermas de la tabla del art. 256, que también
las comprende, no puede obedecer a pérdidas o extravíos de bultos por deficiencias de
embalaje, sino por sustracciones deliberadas, para lo cual es necesario abrirlos, de lo
que sólo cabe, naturalmente, responsabilizar a la empresa mientras estuvieron en su
poder. Esta reglamentación no choca con los preceptos de la ley, atento a lo dispuesto
por el art. 175 Ver Texto, C.Com., y art. 48 , ley 2873, con relación al embalaje (Cám.
Com., LL, 12, 1029).
V) Elección de camino.
Si no hubiera pacto expreso sobre el camino por donde debe hacerse el trasporte,
quedará al arbitrio del conductor elegir el que resulte más conveniente, siempre que se
dirija en vía recta, esto es, camino más corto o más ventajoso (941) , al punto donde
debe entregar los efectos (art. 186 Ver Texto, 2ª parte, C.Com.; art. 248, Regl. FC; art.
94, Regl. Autom.).
JURISPRUDENCIA
La falta de mención de la ruta en la carta de porte hace que deba establecerse con
arreglo al precepto del art. 186 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., LL, 3, 656), es decir,
que el acarreador pueda elegirla (Cám. Com., GF, 123, 241), pero en tal caso deberá
elegir el camino más corto (Cám. Com., JA, 5, 448); si hubiera varias vías directas de
acceso al destino del trasporte, el acarreador debe efectuarlo por la que tenga tarifa
inferior (Cám. Com., JA, 15, 358).
Sin embargo, si se ha establecido en el contrato expresamente que el trasporte deberá
hacérselo por determinada ruta, el conductor no puede variarlo aunque la vía elegida no
sea la más económica (Cám. Apel., III, Rosario, RSF, 21, 33).
Al adoptar el art. 186 Ver Texto, C.Com., una solución contraria a la del art. 172, la ha
referido exclusivamente al caso en que se hubiera pactado expresamente el camino a
seguir y el trasportador se hubiera apartado de él sin causa justificada y por razones
totalmente ajenas al contrato y de su exclusiva conveniencia personal. Pero no puede
extenderse la responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito al otro supuesto del art.
186; es decir, cuando no mediando pacto sobre el camino el acarreador se haya apartado
de la vía recta. Y ello es así porque la primera parte del art. 186 es una excepción al
principio del art. 172, debiendo consecuentemente interpretárselo restrictivamente
(Cám. Fed. C. y C., LL, 117, 220).
El porteador que, no mediando pacto expreso sobre el camino, se aparte
injustificadamente de la vía recta, queda sujeto a la responsabilidad general resultante
del contrato de trasporte (Cám. Fed. C. y C., LL, 117, 220).
VI) Consignar judicialmente la carga en destino.
Cuando no hallare al consignatario en el domicilio indicado en la carta de porte o no
fuera posible localizarlo o no se hallare en el lugar o estando presente se negare a recibir
los efectos, el trasportador tiene derecho a consignar judicialmente la carga a
disposición del cargador o remitente, sin perjuicio del derecho de terceros, estando
facultado para hacer reconocer y certificar el estado de las mercaderías o cosas
trasportadas, por uno o dos peritos que elija la autoridad judicial ante la cual efectúa la
consignación (arts. 194 Ver Texto y 197 Ver Texto, C.Com.).
Los mencionados preceptos son reproducidos en los arts. 287 y 288, Regl. FC.
El Regl. Autom., en el art. 120, dispone: "Si el consignatario fuese desconocido, no se
hallase en el domicilio indicado en la carta de porte, o, estando presente, rehusara
recibir los efectos, la empresa los depositará en el lugar que determine el juzgado de
comercio o el juez de paz en su defecto, por cuenta de quien corresponda recibirlas, sin
perjuicio del derecho de terceros (art. 197 Ver Texto, C.Com.). La empresa deberá,
también, poner el hecho en conocimiento del remitente, a los efectos que hubiere lugar,
antes de consignar la carga al juzgado. Si el remitente no solicitare el redespacho de la
carga dentro de las 48 horas, la empresa solicitará el remate, para resarcirse de los
gastos ocasionados". A su vez, el art. 127 dispone que "en los casos del art. 120 (art.
197 Ver Texto, C.Com.) podrán las empresas mantener los efectos en depósito, por el
término de cinco días, a disposición y por cuenta de los interesados, vencido el cual
procederán como lo establece el referido artículo".
El Regl. Carg. contiene al respecto las siguientes disposiciones: Art. 25: "Si la demora
(en la descarga) excediera de cuatro horas, el porteador podrá... b) devolver la carga al
lugar de origen, corriendo por cuenta del cargador el nuevo flete y demás gastos; c)
depositar la carga a disposición y por cuenta del consignatario o cargador, según el caso,
conforme las disposiciones del art. 197 Ver Texto, C.Com.". Art. 26: "No hallándose el
consignatario en el domicilio indicado en la carta de porte o rehusando recibir los
efectos, el porteador podrá devolver o depositar la carga, en forma similar a la
establecida en los incs. b y c del art. 25".
El depósito en cuestión debe hacérselo por cuenta del remitente, pues el destinatario, en
los casos contemplados en el art. 197 Ver Texto, C.Com., no es parte en el contrato ni
adquiere derecho alguno sobre los efectos, porque según el art. 191 Ver Texto, C.Com.,
el consignatario adquiere derecho a la entrega y el carácter de parte en el contrato de
trasporte desde el momento en que, habiendo llegado los efectos al lugar de destino, se
presenta y exige la entrega (942) . Aunque el Código de Comercio no lo determina en
forma expresa, el acarreador debe, en este supuesto, dar aviso al remitente en
cumplimiento de las obligaciones de carácter general que sobre él gravitan (v. art. 120,
Regl. Autom.).
Si la negativa a recibir los efectos obedece a la circunstancia de presentar avería o
haberse producido pérdidas, rige el art. 182 Ver Texto, C.Com., y el depósito debe
hacerse por cuenta del destinatario que ha aceptado la consignación rechazando sólo
algunos efectos por el motivo indicado.
Para conservar su privilegio y el derecho de retención, el acarreador deberá pedir
embargo de los efectos consignados judicialmente.
Si se tratare de cosas perecederas o cuya conservación es difícil o demanda gastos
elevados, el acarreador deberá solicitar autorización judicial para proceder a su venta,
no sólo para asegurar privilegio (art. 200 Ver Texto, C.Com.) sino también para evitar
pérdidas al remitente (943) .
JURISPRUDENCIA
Si existe imposibilidad de entregar la carga por parte de la empresa trasportadora, ésta
está obligada a efectuar la consignación judicial de ella, en defensa de sus propios
intereses. Tal consignación no debe prolongarse más allá de lo rigurosamente necesario,
a fin de que se eviten de este modo los gastos excesivos y superfluos que luego inciden
en la realización de la mercadería (Cám. Nac. Esp., LL, 66, 305).
El ferrocarril no debe diferir el depósito judicial de las mercaderías no retiradas por el
consignatario, más del tiempo necesario (Cám. Fed. Rosario, JA, 61, 22).
Si el consignatario rehúsa recibir la cosa trasportada, el acarreador debe proceder
conforme a lo dispuesto en el art. 197 Ver Texto, C.Com. (Cám. Paz, II, LL, 54, 671).
El destinatario de la carga sólo se hace parte cuando se aviene a recibirla, ya dirigiendo
una reclamación al porteador, ya exigiendo la entrega total o parcial de la carga en el
lugar del destino. Luego, la simple negativa del destinatario a recibir los efectos
determina el mantenimiento del primitivo vínculo entre el cargador y el porteador. Éste,
en consecuencia, debe en tal caso efectuar el pertinente depósito judicial a disposición
del cargador, y no del destinatario (SCBA, DJBA, 32, 15).
Si ante la negativa del destinatario a recibir la cosa a causa de las averías sufridas, el
porteador no solicitó el depósito judicial de aquélla, con designación de peritos para que
certificara sobre su estado (art. 197 Ver Texto, C.Com.), no puede luego pretender que
se le pague cantidad alguna por el almacenaje originado (Cám. 1ª, II, La Plata, JA,
1949-IV, 234; Cám. Com., JA, 11, 1130; ídem, JA, 376; SCBA, JA, 25, 1541; Cám.
Fed. Rosario, JA, 2, 414).
En cuanto a la empresa ferroviaria, se ha declarado que corresponde el depósito judicial,
y no la venta de la carga no recibida por el consignatario, pues la venta sólo corresponde
que se efectúe en los casos especialmente regidos por el Reglamento General de
Ferrocarriles; y si temía su deterioro se debió solicitar autorización de la Inspección
General (Cám. Com., JA, 17, 443; ídem, JA, 25, 1431).
En caso de injustificada demora del consignatario o del remitente en retirar el
cargamento, el porteador está facultado a poner término a sus obligaciones de cuidado
de aquél, mediante el pertinente depósito judicial (arts. 194 Ver Texto y 197 Ver Texto,
C.Com.) (Cám. Fed. C. y C., II, LL, 1984-A, 572).
Si el porteador no opta por efectuar el depósito judicial que prevé la ley (arts. 194 Ver
Texto y 197 Ver Texto, C.Com.) y mantiene las mercaderías bajo su guarda, su
responsabilidad subsiste por el deterioro o faltantes que ellas pudiesen experimentar, a
menos que tales daños provinieran de vicio propio de las cosas, caso fortuito o culpa del
propietario (Cám. Fed. C. y C., II, LL, 1984-A, 572).
VII) Limitar o eximirse de responsabilidad.
Sin perjuicio de tratar más adelante el tema de la responsabilidad del trasportador,
resulta significativo considerar aquí, sucintamente, los supuestos legales en los cuales
tiene derecho a limitar y, en su caso, a eximirse de responsabilidad.
A) El trasportador tiene derecho a limitar su responsabilidad, respecto de las cosas que
por su naturaleza se hallan sujetas a una disminución o merma de peso o medida, hasta
la concurrencia de un tanto por ciento, previamente determinado, que se establecerá por
cada bulto si la cosa trasportada estuviere dividida en bultos (art. 174 Ver Texto, 1ª
parte, C.Com.).
Sin embargo, no habrá lugar a esa limitación de responsabilidad si el remitente o el
destinatario probare que la disminución no proviene como consecuencia de la naturaleza
de las cosas, o que por las circunstancias del caso no podía llegar a la cuantía
establecida (art. 174 Ver Texto, 2ª parte, C.Com.).
A ello apuntamos:
Que el art. 174 Ver Texto, C.Com., ha sido reproducido textualmente por el art. 112,
Regl. Autom.
Probados por el cargador o destinatario los extremos que determina la norma legal, el
acarreador debe indemnizar, haya o no culpa de su parte (944) , pero podrá eximirse de
responsabilidad si a su vez prueba que han mediado las causales de exención que
establece el art. 172 Ver Texto, C.Com., esto es, cuando los daños provienen de vicio
propio de los efectos, caso fortuito, o de fuerza mayor (945) .
Debe establecerse el porcentaje por cada bulto, pues la mayor merma de uno o varios
bultos no puede compensarse con ninguna o menor merma de otros (946) .
Cuando la pérdida es total, debe siempre hacerse la reducción del porcentaje convenido
(947) . En Italia, con un texto igual, la doctrina se presenta dividida: está conforme con
el criterio que sostenemos, Caluci (948) ; están en contra por entender que no se debe
efectuar deducción alguna: Bruschettini (949) y Marchessini (950) .
El art. 276 del Regl. FC establece una tabla de mermas que contiene la disminución
máxima de pesos o medida que se admite según las distintas mercaderías, tabla que
también rige para el trasporte automotor (art. 113, Regl. Autom.).
B) La responsabilidad del trasportador se limita al importe resultante de la prueba de
peritos, en caso de pérdida o extravío de efectos acarreados, teniendo derecho a que en
ningún caso se admita al cargador la prueba de que entre los efectos designados en la
carta de porte se contenían otros de mayor valor o dinero (art. 179 Ver Texto, C.Com.).
C) Del mismo modo que en el caso anterior, en el supuesto de averías o daños, pues la
indemnización que debe pagar el trasportador se limita sólo al importe del menoscabo
sufrido por la carga (art. 180 Ver Texto, C.Com.).
D) O para el caso de que entre los géneros averiados se hallen algunas piezas en buen
estado y sin defecto alguno, la indemnización se limitará a los que quedaren inútiles por
las averías sufridas, quedando el consignatario obligado a recibir los que estén ilesos, si
la separación se pudiere hacer por piezas distintas y sueltas, sin que se divida en parte
un mismo objeto o un conjunto que forme juego (art. 181 Ver Texto, C.Com., y art. 116,
Regl. Autom.).
E) O cuando acreditare que la tardanza en la ejecución del trasporte se ha debido a caso
fortuito, fuerza mayor o hechos del remitente o del destinatario (art. 188 Ver Texto, ap.
2º, C.Com.).
F) También el porteador tendrá derecho a exigir al consignatario la apertura y
reconocimiento de los bultos en el acto de la recepción; si éste rehusara u omitiera la
diligencia requerida, el porteador quedará exento, por este solo hecho, de toda
responsabilidad que no provenga de fraude o infidelidad (art. 198 Ver Texto, 2º párr.,
C.Com.; art. 109, Regl. Autom.; y art. 269, Regl. FC). Aunque si se suscitaran dudas
sobre el estado de los efectos al momento de la entrega en el destino, serán
determinadas por peritos arbitradores, haciéndose constar por escrito su resultado (art.
182 Ver Texto, C.Com.; arts. 48 , ley 2873; y art. 111, Regl. Autom.).
G) El trasportador que hubiese procedido en virtud de orden del cargador o del
consignatario de las mercaderías o cosas quedará exento de responsabilidad por los
daños que resultaren de omisión en el cumplimiento de las formalidades de leyes o
reglamentos fiscales, en todo el curso del viaje y a la entrada del lugar de destino, sin
perjuicio de las penas en que unos y otros hayan incurrido con arreglo a derecho (art.
199 Ver Texto, C.Com.).
JURISPRUDENCIA
No cabe limitar la responsabilidad del trasportador por falta de peso de las mercaderías
trasportadas, salvo de las cosas que por su naturaleza se las pueda considerar sujetas a
disminución en los términos del art. 174 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., LL, 12,
1029).
El porteador sólo queda relevado de su responsabilidad por merma de peso o medida, si
acredita que tal disminución no fue consecuencia del trasporte efectuado (Cám. Fed.,
JA, 55, 450).
El porteador responde de la mercadería faltante, sea cual fuere el número de piezas o
unidades, siendo indiferente la manera como han sido trasportados los efectos (Cám.
Com., GF, 149, 153).
Porque la liberación de responsabilidad que determina la ley se limita a las mermas, y
no a la falta de mercaderías (Cám. Com., LL, 12, 1029; ídem, GF, 177, 282), pues
resulta inexcusable la obligación de entregar el mismo número de efectos cargados; caso
contrario, resulta indiscutible la responsabilidad del porteador (Cám. Fed. C. y C., LL,
101, 377).
Reiterándose que debe responsabilizarse el porteador por el número menor de bolsas
entregado, con relación al cargado (Cám. Com., GF, 182, 138).
El trasportador responde por las pérdidas o averías hasta tanto pruebe una causal que lo
exima de la responsabilidad (Cám. Com., A, LL, 69, 256).
El trasportador de cosas muebles por vehículos automotores no puede eximirse de la
obligación de indemnizar las averías sufridas invocando la existencia de un accidente, si
no aporta prueba que acredite hallarse en la situación de exclusión que contempla el art.
513 Ver Texto, C.Civ. (Cám. 2ª C.C. Córdoba, CJ, XV, 1), porque el contrato de
trasporte genera una presunción de responsabilidad que obliga al porteador a acreditar la
causa de su liberación (SCBA, AS, 1956-V, 470).
Si bien la irresponsabilidad del porteador debe resultar de las cláusulas del contrato, y
no de la naturaleza del trasporte (Cám. Com., JA, 22, 1104).
Las estipulaciones que tanto la ley como los reglamentos (art. 204 Ver Texto, C.Com., y
art. 200, Regl. FC) declaran nulas, son las que, preestablecidas entre el cargador y la
empresa, constituyen una exclusión o limitación de las obligaciones o responsabilidades
impuestas a éstas con motivo del trasporte (Cám. Com., LL, 2, 813).
Son nulas las cláusulas limitativas de la responsabilidad del trasportador por la pérdida
o avería del equipaje (Cám. Paz, IV, JA, 61, 502).
La cláusula de irresponsabilidad incluída por el trasportador, sólo crea en su favor una
presunción de que el daño se produjo por vicio propio de la cosa o por un hecho del
remitente o consignatario, salvo prueba en contrario (Cám. Com., JA, 62, 186; Cám.
Fed., JA, 1963-II, 398).
Son nulas y de ningún efecto las estipulaciones de las empresas que excluyan o limiten
las obligaciones que les vienen impuestas legalmente (Cám. Fed. C. y C., II, ED, 89,
529).
El trasportador no puede ampararse en la irresponsabilidad pactada si el acarreo de los
efectos fue realizado en forma regular (Cám. Com., GF, 169, 248).
Las cláusulas de irresponsabilidad en materia de trasporte deben ser pactadas
expresamente, siendo inhábil la leyenda que de manera imprecisa se consigna en las
cartas de porte sobre las condiciones de aplicabilidad de las tarifas básicas especiales
como forma de protocolizar una expresa manifestación de voluntad (Cám. Com., GF,
173, 510).
La trasgresión por el porteador del art. 187 Ver Texto, C.Com., determina la caducidad
de la cláusula de irresponsabilidad estipulada y hace entrar en juego los arts. 172 Ver
Texto, C.Com., y 513 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., GF, 174, 126).
La limitación de la responsabilidad del trasportador que recibe bultos sin valor
declarado sólo se aplica a los equipajes de los pasajeros, y no a la cargas ordinarias
(Cám. Com., B, LL, 83, 160).
Con referencia al peso y medida de los efectos trasportados, la ley admite limitación de
la responsabilidad del trasportador en aquellas cosas que, por su naturaleza, se hallan
sujetas a disminución, en los términos del art. 174 Ver Texto, C.Com., que reglamenta
el art. 256, Regl. FC, comprendida la lana de fardos, bolsas o lienzos en la tabla de
mermas (Cám. Com., JA, 65, 511).
VIII) Asunción del carácter de cargador.
Cuando el acarreador no efectúe el trasporte por sí, sino mediante otra empresa,
conserva para con el cargador su calidad de acarreador, pero tiene los derechos y
obligaciones del cargador para con la empresa encargada del trasporte (art. 163 Ver
Texto, C.Com., y art. 68, Regl. Autom.).
La regla legal es derecho común, pues la facultad del porteador de encargar el trasporte
a un tercero es una aplicación del principio general establecido por el art. 626 Ver Texto
del C.Civil. Es decir que sin perder su condición de trasportador, asume ante la nueva
empresa acarreadora la condición de cargador, pues queda vinculado a ella por un nuevo
contrato de trasporte (951) .
JURISPRUDENCIA
La solución adoptada por el art. 163 Ver Texto, C.Com., es lógica y responde a los
principios generales en materia contractual, ya que el convenio lo ha celebrado quien
recibe el encargo de efectuar el trasporte, debiendo responder, por tanto, de su adecuada
realización, corriendo por su cuenta y riesgo la derivación de las obligaciones que como
trasportista tiene y la elección que haga de la persona o empresa que en definitiva
realice el trasporte, conservando, pues, para con el cargador, la vinculación contractual
original, sin perjuicio de la nueva postura que asume respecto del encargado de realizar
el trasporte, y con éste lo une una nueva vinculación contractual, no existiendo causal
que justifique su liberación de las obligaciones y responsabilidades anteriormente
contraídas (Cám. Com., A, LL, 148, 293, con nota de F.M.).
La empresa que se encarga de hacer un trasporte de mercadería responde por su
adecuada realización, corriendo por su cuenta y riesgo la derivación de sus obligaciones
como trasportista, y la elección que haga de la persona o empresa que en definitiva lo
efectúe, conserva, pues, para con el cargador la vinculación contractual original, sin
perjuicio de la nueva postura que asume respecto del encargado del trasporte (Cám.
Com., A, ED, 53, 357).
La empresa que actúa como receptora de fletes no se exime de responsabilidad por el
incumplimiento del trasporte -pérdida de mercadería, en el caso- por los pedidos que
recibe, por el hecho de que sean cumplidos por fleteros con vehículos propios,
cualquiera que sea la forma en que es retribuído el servicio, y aunque el empleado del
cliente colaborara en la carga y descarga (Cám. Com., B, ED, 57, 388).
Si la demandada reconoció que ella contrató con la actora el trasporte y que lo encargó a
los propietarios del camión, es de aplicación al caso lo dispuesto por el art. 163 Ver
Texto, C.Com. (Cám. Fed., C.C., LL, 136, 486).
Si el actor solicitó un servicio de trasporte a una empresa y ésta se lo suministra por sí o
por interpósita persona, percibe el precio del trasporte y otorga recibo por él, no cabe
duda de que el contrato se realizó entre el actor como cargador y la demandada como
acarreador, y si posteriormente esta última no efectuó por sí misma el trasporte, sino por
otra persona o empresa, ello no la libera de su responsabilidad, ya que según el art. 163
Ver Texto, C.Com., "cuando el acarreador no efectúa el trasporte por sí, sino mediante
otra empresa, conserva para con el cargador su calidad de acarreador y asume, a su vez,
la de cargador para con la empresa encargada del trasporte" (Cám. Com., A, LL, 148,
293, con nota de F.M.).
(928) Conf.: Siburu, III, nº 765.
(929) Conf.: Siburu, nº 766; Cámara, 133. Contra: Segovia, I, n. 690; Malagarriga, I, nº
377, por entender que debe descontarse el flete devengado del que corresponde pagar al
primitivo cargador.
(930) Respecto del reembolso de gastos y de su privilegio, ver el ap. II, que sigue.
(931) V.: Fernández, Tratado de la hipoteca, prenda y demás privilegios, I, nº 39, y II, nº
1110 y autores allí citados.
(932) V.: Fernández, II, nº 1110.
(933) V.: Fernández, II, nº 1115. Conf.: Siburu, III, nº 784; Segovia, I, n. 716: en cuanto
a los daños y perjuicios.
(934) V.: Fernández, II, nº 1116.
(935) V.: Fernández, II, nº 1108, y autores y fallos allí citados.
(936) Conf.: Segovia, I, n. 724; Malagarriga, I, nº 399.
(937) Conf.: Cámara, 209.
(938) V.: Fernández, II, nº 1115. Conf.: Vivante, IV, nº 2137; Asquini, II, nº 215;
Siburu, III, nº 786; Cámara, 204.
(939) Conf.: Segovia, I, n. 588; Siburu, III, nº 696; Malagarriga, I, nº 340.
(940) Conf.: Malagarriga, Trat., III, 18.
(941) Conf.: Segovia, I, n. 661; Siburu, III, nº 739; Castillo, II, nº 367.
(942) Conf.: Boistel, nº 538; Lyon-Caen y Renault, III, nº 934; Vivante, IV, nos. 2122 y
ss.; Siburu, III, nº 756; Castillo, II, nº 379.
(943) Conf.: Siburu, III, nº 777.
(944) Conf.: Siburu, III, nº 707; Malagarriga, Trat., III, 39.
(945) Conf.: Siburu, lug. cit.
(946) Conf.: Segovia, nº 608; Siburu, lug. cit.
(947) Conf.: Segovia, lug. cit. Contra, Siburu, III, nº 710, quien sostiene que sólo se
debe deducir la merma que realmente se haya producido, tomando como base la de las
unidades no perdidas, y que cuando ello no se puede demostrar es improcedente toda
deducción.
(948) Calucci, nº 284.
(949) Bruschettini, nº 79.
(950) Marchessini, II, nº 321.
(951) Conf.: Segovia, I, ns. 564/5; Malagarriga, I, nº 325.
b) Obligaciones.
El trasportador está obligado a:
I) Recibir la carga.
En efecto, el trasportador debe recibir todas las cargas (mercaderías y cosas) que se le
entreguen para el trasporte, estando facultado para rechazar solamente las que no reúnan
las condiciones establecidas en las leyes y reglamentos especiales (arts. 178 Ver Texto y
204 Ver Texto, C.Com.; arts. 35 , 45 y 48 , ley 2873; arts. 114, 214 y 225, Regl. FC;
arts. 7 Ver Texto y 10 Ver Texto, a, ley 12346; y arts. 71 a 78, Regl. Autom.), pudiendo
exigir que se manifieste el contenido de los bultos.
Esta obligación se extiende no sólo a las cosas que las empresas reciban de los
cargadores, sino que comprende las cargas que reciban de otras líneas que empalmen
con ellas (art. 204 Ver Texto, ap. 1º, in fine, C.Com.).
Los reglamentos o estipulaciones de las empresas que hubieren ofrecido sus servicios al
público, excluyendo o limitando sus obligaciones y responsabilidades impuestas por el
Código de Comercio, serán nulas y de ningún efecto (art. 204 Ver Texto, 2º apart.,
C.Com.).
Como la primera parte del artículo mencionado se refiere, textualmente, a las empresas
ferroviarias, conviene determinar sus verdaderos alcances. A saber:
A) La mención a los ferrocarriles del primer apartado, hizo que se sostuviera que sólo
era aplicable a ellos, lo que excluía a las empresas del trasporte automotor (952) . En
realidad, la redacción adoptada en el Código se comprende a la fecha de su sanción,
pues los ferrocarriles eran las únicas empresas que realizaban trasportes a larga
distancia, ejerciendo al respecto un verdadero monopolio.
Con posterioridad, la sanción de la ley 12346 Ver Texto despejó todas las dudas,
haciendo extensiva la norma a las empresas de trasporte automotor. Su art. 10, en su
parte pertinente, dispuso que "las empresas trasportadoras... estarán obligadas: a) a
aceptar el trasporte de personas y efectos que están autorizadas a conducir, sin acordar
preferencias por razón de tiempo y lugar", norma que el Regl. Autom. reproduce en su
art. 65, en los siguientes términos: "Las empresas tienen obligación de recibir -conforme
a las leyes y reglamentos vigentes- toda carga que estén autorizadas a trasportar y
conducirla a cualquier punto de su recorrido o puntos de otras líneas que combinen con
ellas sus servicios, sin acordar preferencias en razón de tiempo o lugar. A su vez, el
Regl. Carg., en su art. 5, dispone: "Los trasportadores inscritos están obligados a
aceptar, con arreglo a las leyes y reglamentos vigentes, toda carga que con la capacidad
de sus vehículos tengan autorizada y disponible, y encargarse de su acarreo de puerta a
puerta hasta cualquier lugar públicamente accesible dentro de su zona" (v.gr., Capital
Federal, y zona 1 de la prov. de Buenos Aires). "A tal efecto deberán llevar un libro de
pedidos y otro de quejas, a fin de poder comprobar la capacidad disponible en el
momento del pedido de carga".
B) Pero esa obligación de recibir todas las cargas que se les entregue, no es absoluta,
como es obvio, y respecto de ciertas cargas, por su naturaleza o por su tamaño, peso,
forma, deficiencia de embalaje, etc., las empresas pueden negarse a recibirlas: art. 178
Ver Texto, C.Com., "bultos que se presenten mal acondicionados para el trasporte" (art.
226, Regl. FC, y art. 76, Regl. Autom.). El art. 225, Regl. FC, determina la forma que
debe tener el embalaje según las distintas cargas que enumera, la mayoría de cuyos
incisos son reproducidos en los arts. 75 y 131, Regl. Autom.
A su vez, el art. 216, Regl. FC, dispone: "Las empresas no estarán obligadas a trasportar
los objetos cuyo peso o volumen estuviera fuera de los límites aceptados por las
prescripciones legales y reglamentarias vigentes, salvo convenios especiales, dando
cuenta a la Dirección General de Ferrocarriles".
Los arts. 228, Regl. FC, y 78, Regl. Autom., establecen: "Toda carga que por su peso o
volumen necesitase vehículos especiales o peonaje extraordinario, se trasportará bajo
trato condicional".
Asimismo, los arts. 215, Regl. FC, y 67, Regl. Autom., excluyen del trasporte de cargas:
a) las que por su tamaño, peso, formas u otras características no puedan ser trasportadas;
b) los objetos que legalmente sólo pueden ser trasportados por correo; c) las materias
explosivas o inflamables, con ciertas excepciones y con sujeción estricta al embalaje
que se establece (arts. 326 a 347, Regl. FC, y arts. 145 a 151, Regl. Autom.); d) las
cargas cuyo trasporte haya sido prohibido por disposiciones de policía.
Por otra parte, la obligación que nos ocupa reconoce como límite la imposibilidad para
el trasporte en razón de caso fortuito o de fuerza mayor (953) .
C) El segundo apartado del art. 204 Ver Texto, C.Com., sólo habla de las empresas, y
teniendo en cuenta además lo preceptuado en el primero -tal como hemos explicado- es
aplicable a todas las empresas de trasporte terrestre (954) .
Las empresas ferroviarias han procurado insertar cláusulas para limitar o eximirse de su
responsabilidad, pero tanto la legislación como la doctrina le niegan valor a ellas,
fundamentalmente, porque tales empresas actúan sin concurrencia y como verdaderos
monopolios de hecho (955) .
D) Las empresas de trasportes tienen tarifas especiales para determinadas cargas y
cargadores, sea por su trasporte permanente y considerable, sea por establecer que se
hará con mayor lentitud. La ley 2873, en su art. 49 , después de establecer que la tarifas
serán uniformes para todos los que sirvan del ferrocarril, agrega: "Sin embargo, la
empresa podrá reducir los precios de la tarifa, en favor de los cargadores que acepten
plazos más largos que los correspondientes según el orden de registro o de los que se
obligan a proporcionar, en períodos dados, un mínimo de tonelajes de carga. La
concesión a uno o muchos remitentes será extensiva a todos los que la pidan,
sujetándose a iguales condiciones, y no podrá hacerse sin previa aprobación de la
Dirección de Ferrocarriles.
Con respecto a estas tarifas especiales, se ha resuelto (956) que al establecerse una tarifa
especial puede la empresa, en razón del bajo precio de ella, limitar su responsabilidad,
o, en otros términos, que el régimen de tarifas especiales permite evadirse, en ciertas
circunstancias, del precepto contenido en el art. 204 Ver Texto, C.Com., que prohíbe
pactar cláusulas limitativas de responsabilidad; en el caso, la locación de un espacio
libre en una estación para acumular leña a la espera de la disponibilidad de vagones
(contrato al cual el tribunal consideró aplicables los principios que rigen el trasporte) y
convenido a muy bajo precio; se establecía la irresponsabilidad de la empresa por
pérdidas, sustracciones o averías o cualquier daño que pudieran sufrir los productos
depositados, aunque fuera por incendios originados por las chispas desprendidas de las
locomotoras.
JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto que el art. 204 Ver Texto, C.Com., establece que las empresas de
ferrocarriles tienen la obligación de recibir toda carga que se le entregue para el
trasporte, no es menos cierto que ella se condiciona a los requisitos y a las formas
prescritas por las disposiciones reglamentarias pertinentes (Cám. Fed., LL, 19, 363).
La obligación de suministrar vagones para el trasporte resulta implícita del deber de
recibir toda carga (CS, JA, 34, 1028).
La negativa a suministrar vagones autoriza al cargador a depositar los efectos libres de
almacenaje (Cám. Com., LL, 2, 493).
No justifica el rechazo de la carga la circunstancia de un aumento extraordinario en el
tráfico, en un momento dado, desproporcionado en relación a los elementos de trasporte
de que disponía la empresa (Cám. Com., JA, 11, 609).
En el contrato de trasporte, libre o particular, el porteador puede aceptar o rechazar las
mercaderías que se le ofrezcan para el trasporte (Cám. Com., LL, 20, 416).
Son nulas las cláusulas que estipulen las empresas ferroviarias tendientes a liberarse,
siquiera en forma parcial, de las obligaciones y responsabilidades que les impone la ley
(Cám. Com., JA, 52, 889; ídem, JA, 70, 641).
La nulidad establecida por el art. 204 Ver Texto, C.Com., respecto de las cláusulas
limitativas de responsabilidad en los trasportes ferroviarios, se aplica también a los
demás medios de conducción de pasajeros o mercaderías, incluso aéreos, conforme a la
regla general que sienta el art. 162 Ver Texto, C.Com. (Cám. Nac. Esp., JA, 1957-II,
325), por lo que se debe entender que rige para los porteadores comunes (arts. 162 Ver
Texto y 174 Ver Texto, C.Com.) (Cám. 2ª C.C., CJ, XV, 1).
La sanción de nulidad de los arts. 204 Ver Texto, 2ª parte, C.Com., y 200, Regl. FC,
importa ya una disposición de derecho excepcional que menoscaba la libertad de
contratar, aunque sea en interés del comercio; por tanto, cuando no se perjudique éste, o
él lo exija, se debe volver al imperio del derecho común (Cám. Com., LL, 2, 813).
Las estipulaciones que tanto el Código de Comercio (art. 204 Ver Texto, 2ª parte) como
el Reglamento General de Ferrocarriles (art. 200) declaran nulas, son las que,
preestablecidas entre el cargador y porteador, constituyen exclusión o limitación de las
obligaciones o responsabilidades impuestas a éstas por las leyes, con motivo del
trasporte (Cám. Com., LL, 2, 813).
Son nulas las cláusulas por las cuales la empresa trasportadora pretendiese eludir la
obligación de contar los animales cargados, pues eliminada la obligación de contar,
quedaría excluída o limitada la obligación de responder por lo que se debe entregar en
destino (Cám. Com., JA, 65, 511).
La observación puesta en la carta de porte de que los animales se cargaban apiñados y
sin responsabilidad del porteador, importa una exención o limitación no autorizada por
la ley (Cám. Com., JA, 1946-III, 574).
Son nulas las cláusulas de irresponsabilidad por hacinamiento, promiscuidad, etc.,
conforme a las disposiciones del Código de Comercio y, en consecuencia, no eximen de
responsabilidad al porteador (Cám. Com., GF, 186, 426; ídem, GF, 190, 17).
El trasportador no puede limitar su responsabilidad por los daños sufridos por la cosa,
amparándose en el art. 193, Regl. FC, cuando conoce la verdadera naturaleza de la carga
(Cám. Com., B, LL, 88, 20).
El art. 178 Ver Texto, C.Com., referente al trasporte de bultos mal acondicionados, no
puede extenderse al acarreo de animales sin incurrir en un exceso que caería en la
sanción del art. 204 Ver Texto del mismo código (Cám. Com., GF, 173, 418).
La facultad otorgada por el art. 177 Ver Texto, C.Com., obedece al propósito de evitar
que por la estricta sanción de nulidad del art. 204 Ver Texto del mismo código, las
empresas se vieran forzadas en todos los casos a la conducción de efectos, cosas y
mercaderías de naturaleza frágil, de fácil deterioro o descomposición, en deficiente
estado o malas condiciones, cuya conservación y entrega por el trasportador en igual
estado que lo recibió, fuera difícil o imposible, ya que por el mismo art. 204 Ver Texto
citado, tiene obligación de recibir toda la carga que se le entregue (Cám. Com., LL, 11,
1058).
El régimen de tarifas especiales, en materia ferroviaria, permite evadirse, en ciertas
circunstancias, del art. 204 Ver Texto, C.Com., que prohíbe pactar cláusulas especiales
limitativas de la responsabilidad del porteador (Cám. Fed. C. y C., JA, 1960-VI, 394).
El convenio de tarifas especiales no importa por sí prolongación del plazo de trasporte,
ya que puede obedecer a otras razones (por ejemplo, carga mínima, etc.) (Cám. Com.,
LL, 32, 215).
Si las partes convienen, expresa o tácitamente, en que una carga perecedera sea
trasportada por tarifas ordinarias especiales, en las cuales se alargan los términos del
trasporte a cambio de la rebaja de fletes, no existe interés público alguno que pueda
obstar a la validez de esa convención (CS, LL, 18, 1017).
Las partes pueden convenir, sin contrariar lo dispuesto por el art. 204 Ver Texto,
C.Com., que el trasporte de la hacienda se realice por tren de "carga", ya que con ello no
se excluyen ni limitan las responsabilidades de la empresa, sino que la condicionan a
una tabla de velocidades más amplia, que el cargador libremente ha consentido (Cám.
Com., JA, 73, 566).
La empresa ferroviaria demandada no puede excusarse de responsabilidad invocando
que el trasporte se efectuó con tarifa especial y que rige entonces la cláusula relativa al
buen estado de conservación de los tanques que corre por cuenta del concesionario, si la
avería no se produjo por el cierre deficiente o por fallas del material, sino por rotura
como consecuencia del golpe al acoplar la locomotora al vagón y de cuya violencia es
prueba manifiesta la fisura en la estructura del tanque y su extensión. En consecuencia,
el trasportador debe indemnizar el daño causado (Cám. Fed. C. y C., LL, 120, 908).
II) Entregar carta de porte.
El trasportador debe entregar al cargador la carta de porte según los términos previstos
por la ley y su reglamentación (arts. 165 Ver Texto y 166, C.Com.) y, según los casos,
un recibo que indique la naturaleza y peso de los bultos, el importe del flete y el tiempo
en que debe hacerse el trasporte (art. 45 , ley 2873; art. 218, Regl. FC; y art. 70, Regl.
Autom.). Empero, el mencionado recibo no debe ser confundido con la carta de porte,
que es el título legal del contrato de trasporte (art. 167 Ver Texto, C.Com.). Sin
embargo, tal recibo puede tener relevancia probatoria cuando la carta de porte, que es
facultativa de extender (957) , no ha sido otorgada, porque entonces se admite cualquier
medio de prueba para acreditar la existencia del contrato (958) , entre los cuales tendrá
eficacia el mencionado recibo de despacho. También puede tener funciones de prueba
supletoria o complementaria de la carta de porte, para acreditar alguna cláusula omitida
en dicho documento, entre el cargador y porteador (959) , pero no podrá ser oponible al
tercero destinatario o al legítimo tenedor de la carta de porte, en atención a que en su
condición de título de crédito está informado del carácter literal de esos documentos
cartulares (arg. art. 168 Ver Texto, C.Com.).
JURISPRUDENCIA
Ver jurisprudencia reseñada en el nº 53, letra c, apartados I a IX.
III) Respetar el orden de entrega de las cargas.
En efecto, el porteador debe trasportar las cosas recibidas respetando el orden de
entrega, salvo las preferencias que expresamente determinan las leyes y reglamentos
vigentes, en los plazos que establecen los preceptos legales y reglamentarios, o la
convención -o, en su defecto, por el primer viaje que haga al punto donde debe
entregarlas-, perdiendo el flete o una parte proporcional de él en caso de retardo (960) ,
con facultad de elegir itinerario que prefiera, a no ser que expresamente se hubiera
convenido un itinerario determinado.
Como lo expuesto surge de la normativa legal y reglamentaria vigente en materia de
trasporte terrestre, echaremos una rápida mirada a los preceptos que se refieren al orden
de los trasportes y a las preferencias.
A) Según el art. 45 de la ley 2873: "Las empresas deberán registrar los bultos de
mercaderías, a medida que se presenten para ser despachadas, extendiendo carta de
porte si la exigiera el cargador, o dando simplemente, en caso contrario, un recibo que
indique la naturaleza y peso de los bultos, el importe total del flete y el tiempo en que
debe hacerse el trasporte. La expedición de la mercadería se hará en el mismo orden del
registro, sin preferencia para nadie, y su trasporte será continuo desde el punto de
despacho hasta el destino, aunque el trayecto comprenda líneas de distintas empresas".
Según el art. 46, debe darse preferencia a los siguientes efectos: 1º, los frutos y
provisiones destinados al consumo diario de las poblaciones que el ferrocarril
comunique; 2º, los equipajes de los pasajeros y los bultos de encomiendas que no
excedan de 50 kg. de peso; 3º, las valijas de correspondencia y encomiendas postales;
4º, los objetos destinados al servicio público, para los cuales el gobierno nacional o
provincial reclamase preferente despacho por razones de urgencia.
B) Los ferrocarriles deben hacer el trasporte de mercaderías en un término que no
exceda de una hora por cada diez kilómetros o por la distancia mínima que fijare el
poder administrador, contando desde las doce de la noche del día del recibo de la carga
(art. 187 Ver Texto, 2º párr., C.Com.).
1. Ferrocarriles. Velocidad mínima. La norma trascrita confiere al poder administrador
la facultad de modificar la velocidad mínima que establece. En uso de ella, al dictar el
Regl. FC, el Poder Ejecutivo estableció los plazos del trasporte de carga en el art. 253,
que fue posteriormente modificado según el decreto 241/49, quedando redactado del
siguiente modo: "Las cargas serán trasportadas en el tiempo de 24 horas indivisibles
hasta los primeros 80 km. o fracción, en el tiempo de 6 horas indivisibles para cada
período siguiente de 40 km. o fracción hasta 640 km., y en el tiempo de 6 horas
indivisibles para cada período siguiente de 69 km. o fracción, a partir de 641 km. en
adelante. Se agregará al tiempo así computado 24 horas por cada empalme que cruce la
carga, siempre que sea con vías de otras empresas; otras 24 horas cuando se verifique
trasbordo por diferente trocha o se emplee ferrobarco; el total de las horas
correspondientes a los días domingo y feriados nacionales (961) que estuvieren
comprendidos y 48 u 84 horas más de entrega, según se trate de trasportes entre
estaciones de líneas de primera categoría, tenga o no que transitar por líneas de segunda
categoría, o de estaciones o para estaciones pertenecientes a líneas de segunda categoría,
tenga o no que transitar por líneas de primera categoría. En caso de convenio especial se
anotará el tiempo convenido en la carta de porte. A los efectos del plazo, el trasporte se
considerará concluído cuando las cargas sean colocadas a disposición del consignatario
en la forma prevista por el art. 308 (962) .
Cuando haya de verificarse por dos o más empresas "se computará el tiempo
considerando las distintas líneas como si fueran una sola, y el tiempo total obtenido así,
se repartirá proporcionalmente al recorrido de cada una, quedando regida por el art. 217
la responsabilidad que corresponda a cada empresa (art. 254, Regl. FC).
El tiempo para el trasporte empieza a contarse desde la hora 24 del día de su recepción
por la estación expedidora, según resulte de la carta de porte (art. 255, Regl. FC).
2. Frutos y provisiones destinados al consumo diario de las poblaciones. Según el art.
247, Regl. FC, las cosas citadas en el rubro deben ser trasportadas en los plazos
ordinarios que establece el mismo reglamento, pero aquellos que por sus condiciones
naturales de alterabilidad no pudieran soportar dichos plazos, deben clasificarse en dos
categorías, trasportándose una y otra en los tiempos que el mismo artículo determina
(963) , a los cuales se agregan dos horas para la entrega en destino, otras dos en total
para cada empalme entre diferentes empresas, seis horas en total para cada trasbordo
entre empresas de distinta trocha y doce horas cada vez que el trasporte incluya un
recorrido en ferrobarco. El tiempo comienza a contarse desde la hora fijada para la
salida del tren. Las cargas deben entregarse a más tardar una hora antes de la salida de
los trenes con los cuales deban ser trasportadas... Cuando las necesidades del tráfico lo
requieran, a juicio de la Dirección General de Ferrocarriles, las empresas deben
establecer trenes especiales de horario para efectuar estos trasportes.
3. Ganado. Para trenes especiales de ganado, rige la tabla que trae el art. 366, Regl. FC,
que fija un tiempo total mínimo que varía de 15 minutos para un recorrido de 3
kilómetros, a 72 horas 45 minutos para uno de 1.605 kilómetros, o sea, una velocidad
mínima que va de 12 kilómetros por hora para un recorrido de 3 kilómetros, hasta 22
kilómetros y fracción para uno de 1.605 kilómetros, y 25 kilómetros por hora para una
distancia mayor.
Cuando el trasporte de ganado se efectúa por trenes de carga, el plazo premencionado
debe aumentarse en la mitad (art. 366, Regl. FC).
En todos los casos se agregará, al tiempo preindicado, 12 horas por cada vez que el
trasporte incluya un recorrido en ferrobarco (art. 366, Regl. FC), y además al plazo
fijado en el art. 366 debe agregarse 2 horas por cada empalme entre empresas distintas,
y si hubiera trasbordo por diferencia de trocha, 4 horas (art. 367, Regl. FC).
4. Empresas combinadas. El art. 369, Regl. FC, trae una disposición análoga a la
precitada del art. 254, para el caso de empresas combinadas. El plazo para el trasporte
debe comenzar a contarse, en todos los casos, desde 2 horas después de terminado el
embarque, dato que se debe hacer constar en la carta de porte mediante anotación
firmada por el jefe de la estación o persona debidamente autorizada y por el cargador o
su representante (art. 368, Regl. FC).
5. Días feriados y horas inhábiles. En los términos no se computan los días domingos y
feriados nacionales (art. 253, Regl. FC). Cuando la carga llega a destino en hora inhábil
para su retiro, tiene que ser puesta a disposición del destinatario en la primera hora hábil
(art. 308, Regl. FC).
6. Trasporte automotor. En general rigen los mismos plazos máximos que establece el
Regl. FC y que hemos considerado precedentemente (art. 155, Regl. Autom.).
Para los comprendidos en el Regl. Carg., su art. 27 establece: "Los trasportes deberán
efectuarse en un término que no exceda de una hora por cada quince kilómetros,
fraccionable en períodos de 20 minutos. Estos términos se contarán desde el momento
en que la carga haya sido terminada, de lo cual deberá dejarse constancia en la carta de
porte".
7. Constitucionalidad de los términos reglamentarios. Impugnadas por contrarias a la
Constitución nacional, las disposiciones del reglamento general de ferrocarriles que
establecen plazos para el trasporte, la Corte Suprema de Justicia las declaró
constitucionales, en razón de que el mismo Código de Comercio autoriza la
modificación de los términos que establece (964) .
C) No habiendo plazo estipulado -ni fijado en la ley, o reglamentos o por los usos
comerciales (art. 187)- (965) para la entrega de los efectos, tendrá el porteador la
obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos.
Si fuere comisionista de trasporte (966) tiene obligación de despacharlos por el orden de
su recibo, sin dar preferencia a los que fueran más modernos. Caso de no hacerlo,
responderán, así uno como el otro, por los daños y perjuicios que resulten de la demora
(art. 190 Ver Texto, C.Com.).
Rigen en la especie, además de los arts. 45 y 46 de la ley 2873 -ya trascritos-, el art.
187, Regl. FC, que dice: "Las encomiendas deberán trasportarse por el primer tren de
pasajeros, mixto o de encomienda, subsiguiente a su entrega, y continuarán hasta su
destino por los trenes de combinación, si los hubiere, siempre que dichos trenes
conduzcan encomiendas. Cuando fuera limitado o excluído ese trasporte en los trenes de
pasajeros o resultaran insuficientes los trenes mixtos para ese servicio, podrán
emplearse trenes especiales o trenes de horario de encomiendas que se ajusten a las
prescripciones vigentes para los trenes mixtos". Y el art. 246, Regl. FC, que dispone:
"La expedición de las mercaderías se hará del mismo modo que el orden del registro, sin
preferencia para nadie, y su trasporte será continuo desde el punto de despacho hasta el
de destino, aunque el trayecto comprenda líneas de distintas empresas. No obstante lo
que antecede, serán preferidos para su expedición: 1º) los frutos y provisiones
destinadas al consumo diario de las poblaciones que el ferrocarril comunique; 2º) los
objetos destinados al servicio público para los cuales los gobiernos, nacional, provincial
o municipal, reclamara preferente despacho por razón de urgencia, el cual será ordenado
en cada caso por intermedio de la Dirección General de Ferrocarriles (art. 46 , ley
2873). Para registrar los pedidos de vagones relativos a los trasportes que gozan de
preferencia para la expedición, el cargador no estará obligado a llevar previamente la
carga a la estación y las empresas deberán hacer constar en la carta de porte la hora de
recepción de la carga" (967) .
Las preferencias en el trasporte ferroviario las estableció el decreto 30186/45, que
derogó todos los decretos anteriores sobre el punto y dejó en suspenso las disposiciones
reglamentarias en cuanto su aplicación impida o contraríe su cumplimiento, disponiendo
en su art. 4 del orden de prelación que "la comisión permanente podrá ampliar o
modificar la nómina a que se refiere el art. 1, incs. 2º y 3º". Con posterioridad, el
Ministerio de Trasportes de la Nación dictó la resolución 99/56 (26/1/56), que alude al
precitado decreto, aprobando un nuevo orden de prelación en los trasportes ferroviarios
y dejando sin efecto las preferencias en vigor.
Para el trasporte automotor, el art. 10 Ver Texto, ap. a, de la ley 12346, dispone que las
empresas trasportadoras están obligadas "a aceptar el trasporte de las personas y efectos
que están autorizados a conducir, sin acordar preferencia por razón de tiempo y lugar; y
a no acordar diferencia de trato a ningún cargador sin autorización especial de la
Comisión Nacional de Coordinación de Trasportes". En su art. 11, que "las leyes y
reglamentos vigentes sobre los distintos medios de trasporte, se aplicarán en todo lo que
no está expresamente modificado por esta ley". El Regl. Autom., en los arts. 70 y 130,
reproduce los arts. 45 y 46 de la ley 2873, respectivamente, y ya trascritos.
JURISPRUDENCIA
Para establecer en cada caso la duración del trasporte, se ha de tener como momento
inicial la fecha manuscrita en las respectivas cartas de porte, a la hora 24 en los acarreos
comunes, y a las 18 cuando se trata de mercaderías preferidas, por ser ésta la hora en
que se clausuran las oficinas de la empresa pero siempre que no conste que el paso del
primer tren en que debieron ser conducidos fuera posterior (Cám. Apel., III, Rosario,
LL, 12, 968).
El destino "al consumo diario o inmediato de las poblaciones" a los efectos del
otorgamiento de las preferencias que otorga el art. 220, inc. 1, Regl. FC, debe resultar
de la declaración previa del cargador, cuando se trata de trasporte de uva (Cám. Com.,
LL, 11, 1127).
La calificación de la carga encuadrada en el art. 46 , ley 2873, depende del destino que
haya querido darle el remitente, y por ello debe declararla al hacer entrega de la carga
(Cám. Apel., III, Rosario, LL, 12, 968).
Lo que caracteriza a la carga perecedera para darle el tratamiento especial del art. 46 ,
ley 2873, es que sea destinada al consumo diario de una población y que esa declaración
la haga el remitente al hacer entrega de la carga (Cám. Apel., I, Rosario, LL, 18, 584;
ídem, RSF, 1, 213; CS, Fallos, 194, 324 Ver Texto; Cám. Com., JA, 1942-II, 723; ídem,
LL, 25, 435; Cám. Apel., II, Rosario, GF, 175, 141; ST Santa Fe, RSF, 22, 118).
Si se trata de cargas perecederas, el porteador está obligado a darle preferencia
sometiéndolas a los plazos legales más breves del art. 349, Regl. FC; para ello es
necesario que el cargador lo declare al despacharlas. No siendo así, puede libremente
pactarse una tarifa especial reducida a cambio de un mayor tiempo en la duración del
acarreo, dado que no hay de por medio interés público que proteger (Cám. Com., LL,
20, 943; ídem, GF, 150, 244; ídem, GF, 150, 268; Cám. Apel., II, Rosario, GF, 175,
141).
Las condiciones que deben concurrir para que la carga reciba el tratamiento especial del
art. 46 , ley 2873, son dos: que la carga consista en frutas o productos y que sean para
consumo diario de una población. Esta última condición es la más sustancial para que
pueda interesar a la garantía federal y hacer procedente la aplicación del precepto citado
(CS, LL, 12, 743).
Lo que se propone la ley 2873, en su art. 46 , es que una población unida por una línea
férrea no sufra en su abastecimiento por retardo en el trasporte (CS, LL, 12, 743); tal
tratamiento especial es consecuencia del destino de la carga: servir al consumo diario de
una población (Cám. Apel., Rosario, GF, 175, 141).
El tiempo para el trasporte de frutas, sustancias alterables o de fácil deterioro y artículos
de carácter perecedero, destinado al consumo diario de las poblaciones que el ferrocarril
comunique, no depende de la elección de la tarifa; los motivos que determinan esta
excepción al régimen ferroviario común son de orden público (Cám. Com., LL, 3, 601).
Las peculiaridades propias del contrato de trasporte por ferrocarriles, que lo distinguen
de los demás trasportes y que no se contemplan ni pueden contemplarse en el Código de
Comercio, son, entre otras, aquellas que prevé el art. 46 , ley 2873, las cuales revisten
carácter esencialmente federal, aplicables a todas las líneas sin excepción y cuya
observancia estrictamente obligatoria no puede ser derogada por convenio de partes,
porque responde a un interés público nacional, más que al de las partes (CS, LL, 12,
743), razón por la cual son nulos todos los convenios en contrario que se pacten (Cám.
Com., LL, 32, 215).
Las mercaderías no comprendidas en el supuesto del art. 349, Regl. FC, debe efectuarse
en el plazo estipulado por las partes y, a falta de convenio, en el que fije el reglamento
(CS, JA, 1944-IV, 282).
Cuando los frutos o provisiones destinados al consumo de la población no están
comprendidos en la enumeración hecha por el poder administrador, las partes no pueden
pactar, expresa o tácitamente, la abreviación del plazo del trasporte, apartándose de las
condiciones generales reglamentarias, porque ello importaría romper el principio de
igualdad de trato de los usuarios (Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 2, 297).
La mercadería perecedera debe conducirse en los tiempos indicados en el art. 349, Regl.
FC, sin consideración a la tarifa que pudo haber adoptado la empresa tendiente a
obtener un mayor plazo para acarreos (Cám. Apel., III, Rosario, LL, 11, 931).
No afecta, ni puede afectar, al orden federal, o sea, a los propósitos de la ley nacional
2873 , que los cargadores de frutas por perecederas que se las considere, quieran correr
el riesgo de trasportarlas por tarifas especiales, economizando fletes y alargando plazos,
si esas frutas no están destinadas directamente al consumo diario de una población (CS,
LL, 12, 743; ídem, LL, 12, 744; ídem, JA, 71, 981).
Son válidos los pactos que prolonguen los plazos de trasporte de cargas perecederas que
no se declararon destinadas al consumo diario de una población (Cám. Com., LL, 32,
215).
El tratamiento especial que el art. 46 , ley 2873, brinda a la carga que él contempla, no
se funda en su carácter perecedero, sino en cuanto se destinan al consumo diario de un
pueblo (CS, LL, 12, 743).
La facultad del Poder Ejecutivo nacional para alargar los términos que fija el art. 187
Ver Texto, C.Com., está autorizada por la misma disposición legal y es propia de los
poderes reglamentarios de que el mencionado Poder está investido (CS, LL, 18, 183).
Los cómputos para la determinación del tiempo del trasporte deben efectuarse,
tratándose de cargas que provienen de un país limítrofe, tomando como punto de partida
la penetración en la línea argentina de empalme (Cám. Com., GF, 188, 20).
Para fijar el retardo en el trasporte combinado, se debe tomar en cuenta el tiempo
empleado desde el lugar de procedencia hasta el destino (Cám. Com., LL, 40, 423).
Se debe considerar como un solo trasporte para establecer la fecha de disponibilidad de
la carga, aunque se trate de trasporte combinado (Cám. Com., GF, 183, 585).
Cuando en la carta de porte aparece expresamente aceptada por el cargador una
determinada tabla de velocidades para la ejecución del trasporte, a ella debe estarse para
apreciar el retardo (Cám. Com., GF, 173, 516).
Hay que tener en cuenta los términos de la carta de porte, porque es admisible pactar en
ella que la empresa dispondría de un 50% más del tiempo fijado por la tabla del art. 22,
Regl. FC, al amparo de la resolución de la Dirección General que autorizó esta clase de
convenciones (Cám. Com., GF, 165, 325).
En los supuestos de retardo en los trasportes "especiales" en los cuales las empresas han
omitido hacer conocer los horarios, los tiempos se computan como si fueran ordinarios
según los arts. 308 y 309, Regl. FC (Cám. Fed. Rosario, RSF, 19, 3).
Es aplicable el art. 351, Regl. FC, y no el art. 187 Ver Texto, C.Com., para fijar la fecha
y hora de la expedición de la carga en el trasporte de hacienda (Cám. Com., LL, 3, 493).
El tiempo para el trasporte ferroviario de hacienda no empieza a correr desde la
medianoche del recibo de la carga, sino a contar de dos horas después de terminado el
embarque, según lo dispone el art. 351-A, Regl. FC, de 1894, que es constitucional,
porque reglamenta el art. 12 , ley 2873, y no el art. 187 Ver Texto, C.Com.,
encuadrando así dentro de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (Cám. Com.,
JA, 1942-I, 202).
Las horas invertidas en las operaciones de desembarco del ganado para alimentarlo y
abrevarlo y de reembarque para continuar el viaje hasta destino, no deben computarse
en los tiempos empleados en el trasporte (Cám. Com., GF, 155, 38).
Es responsable la Empresa Ferrocarriles del Estado por el retardo en el trasporte de
hacienda si tuvo duración total de 57 horas, 25 minutos, cuando debió ser, en razón de
la distancia -482 km.-, de 30 horas, además de que el encierro en los vagones fue de 48
horas, en vez del de 36 horas establecido legalmente desde la llegada hasta su entrega al
destinatario (Cám. Fed. C. y C., LL, 120, 139).
La fecha de salida de la carga debe ser tomada de la carta de porte (Cám. Com., GF,
156, 435; ídem, LL, 1, 392). Si la empresa no la presenta (Cám. Com., LL, 1, 769;
ídem, LL, 4, 797) ni exhibe el libro prescrito por el art. 164 Ver Texto, C.Com. (Cám.
Com., LL, 6, 67), debe estarse a la fecha señalada por el demandante (Cám. Com., LL,
18, 273; ídem, GF, 161, 396).
Se debe computar como hora de terminación del trasporte la especificada en los recibos
de pago de fletes, en tanto no sea anterior a la apertura de las estaciones en los casos en
que las cartas de porte mencionasen la "fecha de puesta a disposición". En los demás
casos se computarán las siete horas del día del pago del flete (Cám. Apel., II, Rosario,
LL, 12, 968).
Si la fecha del aviso de llegada, del registro o de la planilla de la empresa coincidiera
con día hábil para el retiro de la carga, se tendrá como terminación del trasporte la hora
6 del día siguiente (Cám. Apel., I, Rosario, LL, 16, 584).
El momento terminal del trasporte de frutos y provisión perecederos hecho con sujeción
a los términos del art. 349, Regl. FC, está indicado por el de llegada a destino del tren
que conduce la mercadería, y no por el plazo que establece el art. 285 (CS, LL, 32, 699).
IV) Cumplir nueva orden sobre el itinerario.
El cargador o legítimo tenedor de la carta de porte puede variar la consignación de los
efectos, y el conductor o comisionista de trasporte está obligado a cumplir la nueva
orden si la recibiere antes de hecha o exigida la entrega en el lugar estipulado, teniendo
derecho, en tal caso, de exigir la devolución de la primera guía (o carta de porte) y la
redacción de la nueva. Sin embargo, si la variación de destino de la carga exigiese
variación de camino, o que se pase más adelante del punto designado para la entrega en
la carta de porte, se fijará de común acuerdo el nuevo porte o flete. Si no se acordaren,
cumple el porteador con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato
(art. 191 Ver Texto, C.Com.).
El Regl. Autom., en su art. 90, reproduce textualmente la regla legal trascrita.
El cargador o legítimo tenedor de la carta de porte puede también desistir del trasporte,
ya que entre las excepciones al principio de que los contratos no se rescinden por
voluntad de una sola de las partes, figura el contrato de trasporte (968) .
El art. 257, Regl. FC, previendo el caso, dispone: "Los remitentes de cargas, quienes
después de haberlas entregado a la empresa para su trasporte, desistiesen de hacerlo,
podrán retirarlas, pagando el peonaje a razón de un porcentaje la tonelada, más el
almacenaje que corresponda, no contándose menos de un día. Si los efectos estuvieran
ya cargados en los vagones, pagarán (un plus) más por tonelada, y si hubieran llegado
ya a una estación intermedia, pagarán el flete correspondiente al trayecto recorrido"
(969) .
Del texto que comentamos se desprende que el consignatario adquiere derecho a la
entrega y el carácter de parte del contrato de trasporte desde el momento en que,
habiendo llegado los efectos al lugar de destino, se presenta y exige su entrega (970) ;
hasta entonces es ajeno a él, siendo ello el fundamento por el cual el cargador o el
legítimo tenedor de la carta de porte pueden variar la consignación (v. art. 179 Ver
Texto, C.Com.).
JURISPRUDENCIA
El desvío de la carga, ordenado conforme a la facultad que concede el art. 191 Ver
Texto, C.Com., no puede considerarse como un nuevo trasporte, sino como un solo
acarreo al cual le son aplicables las reglas comunes (Cám. Com., LL, 5, 851; ídem, LL,
78, 60).
La obligación que tiene el porteador de cumplir la orden sobre la variación de la
consignación es independiente del deber que deriva del art. 204 Ver Texto, C.Com., de
recibir toda la carga, de modo que los perjuicios que surjan de la falta de acatamiento a
la orden de variar el destino de las consignaciones son independientes de los que puedan
resultar de la falta de recibo de las cargas que la empresa se negó a trasportar a
determinada estación (Cám. Com., LL, 28, 124).
Si bien el destinatario sólo adquiere carácter de parte en el contrato de trasporte desde el
momento en que exige la entrega de la consignación (SCBA, DJBA, XXXII, 15), es
improcedente la orden del cargador de variar el destino de la carga, si aquél había
tomado intervención, según los términos de la carta de porte, aun cuando las
mercaderías no hubieran llegado todavía a destino (Cám. Apel. Rosario, JA, 51, 362).
Corresponde que el cargador pruebe que la inejecución de la orden por la cual se
variaba la consignación fue consecuencia de la culpa o dolo del porteador, si no se
acredita que éste haya aceptado el cambio de destino (Cám. Com., JA, 1944-II, 722).
Es responsable el porteador que se negó a variar la consignación ante la oposición del
cargador a pagar un redespacho indebido (Cám. Fed., JA, 48, 37).
V) Deber de información.
Si el trasporte ha sido impedido o extraordinariamente demorado, por caso fortuito o de
fuerza mayor, el acarreador debe avisarlo inmediatamente -de ocurrido el hecho que
haga presumir el impedimento o la demora extraordinaria- al cargador, el cual tendrá
derecho a rescindir el contrato, reembolsando al porteador los gastos que hubiese hecho
y restituyéndole la carta de porte (art. 192 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.).
Si el acarreador está imposibilitado de dar el aviso, como puede ocurrir en caso de
guerra -como sucedió en Francia en 1870-, debe proceder a la venta de los efectos, para
evitar su pérdida o avería, deduciendo del precio del flete y otros gastos inherentes a
ellos; es la solución que cuadra ante el silencio de la ley (971) .
Para el caso de que el cargador opte por la prosecución del viaje cuando desaparezcan
los obstáculos, el acarreador debe custodiarlos, siendo de cuenta de aquél los gastos que
ello origine (972) .
JURISPRUDENCIA
Si el trasporte ha sido impedido o demorado por fuerza mayor, el porteador no puede
enajenar la carga sin dar aviso al cargador y aguardar sus instrucciones (Cám. Com., JA,
3, 545).
VI) Conservación de la carga.
El acarreador debe cuidar que los efectos trasportados no sufran deterioros o se
destruyan, haciendo, a tal fin, por cuenta de quien corresponda los gastos necesarios
(art. 162 Ver Texto, C.Com.).
Con relación a esta obligación del trasportador, el art. 259, Regl. FC, dispone: "Las
empresas deberán efectuar la entrega de las cargas que reciban para el trasporte,
fielmente, en el tiempo y lugar del convenio y emplear todas las diligencias y medios
practicados por las personas para casos semejantes, para que los artículos no se
deterioren, haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios; y
serán responsables a las partes, no obstante convención en contrario, por las pérdidas o
daños que les resultaren por malversación u omisión suya o de sus factores,
dependientes u otros agentes cualesquiera (art. 162 Ver Texto, C.Com.)".
JURISPRUDENCIA
Corresponde al porteador vigilar la carga y exigir que se haga en forma que las cosas no
resulten perjudicadas por el trasporte (Cám. Com., GF, 167, 231).
Si los desperfectos advertidos al finalizar el acarreo se debieron a las condiciones en las
cuales el remitente hizo la colocación de la carga en el vagón, no procede condenar a la
empresa porteadora (Cám. Com., GF, 179, 472).
El acarreador es responsable ante el cargador por las pérdidas que le cause por omisión
suya o de sus dependientes, lo que ocurre cuando la sustracción de los bultos cargados
en acoplados de unos camiones ha podido suceder porque aquél no adoptó las medidas
conservatorias y de vigilancia necesarias (Cám. Fed. C. y C., JA, 1959-IV, 359).
La disposición del art. 290, Regl. FC, cuando establecía que la carga podrá quedar
depositada en los terrenos de las estaciones "por cuenta y riesgo de los interesados",
debe entenderse en el sentido de que la empresa no se responsabiliza por hurtos, ni por
daños ocasionados por los individuos extraños a la empresa. Mas sí por los daños
ocasionados por las personas que están bajo su dependencia o por las cosas de que se
sirve, como lo dispone el Código Civil, que no ha pretendido derogarse por la citada
disposición reglamentaria, ni puede serlo por decreto alguno (CS, LL, 28, 209).
Si los vagones no han sido precintados en el lugar de procedencia por el cargador y
asegurado su precinto con sello propio, sino con e