Naturaleza jurídica societaria y contratos de organizacion julio 2007.

Universidad Nacional de la Patagonia "San Juan Bosco"
FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS
CONTRATO DE CONSTITUCIÓN
SOCIETARIA Y CLASIFICACION DE LOS
CONTRATOS
Jorge Santos STACCO
Abogado, Contador Público, Especialista en Sindicatura Concursal, Especialista en Docencia e
Investigación en Ciencias Económicas, Profesor Titular de Práctica Profesional.
Carla Leticia STACCO
Abogada (U.B.A.)
Trelew, Chubut, julio de 2007.
Índice
Resumen.
I) Introducción sobre la naturaleza jurídica del contrato constitutivo de sociedad.
A) Teoría del contrato bilateral.
B) Teorías del negocio unilateral.
Como acto colectivo.
Como acto complejo.
C) Teoría de la institución.
D) Teoría del contrato plurilateral de organización.
II) Primer aspecto introductorio: la propiedad privada.
III) Segundo aspecto introductorio: evolución de la actividad económica.
IV) Los contratos: concepto y clasificación clásica.
V) Los contratos: clasificación de acuerdo a las funciones económicas.
VI) Contratos con función de organización: de asociación, de colaboración o parasocial.
VI, 1) Los contratos con función de organización.
VI, 2) Contrato con función de organización asociativa.
VI, 3) Contrato con función de organización de colaboración.
VI, 4) Contrato con función de organización parasocial.
Bibliografía
Resumen.
Como primer punto se trata la discusión respecto a la naturaleza jurídica de la
constitución de sociedad: en nuestro derecho la legislación, doctrina y jurisprudencia coinciden
en tratarlo como un contrato plurilateral de organización, con finalidad común, de ejecución
continuada, que crea una persona jurídica. El objetivo de este trabajo es ubicar el contrato
constitutivo de sociedad en una clasificación funcional económica de los contratos.
A modo de introducción se parte de la propiedad privada como un pilar de la
organización social, económica y jurídica, para llegar al panorama actual de organización de la
actividad económica que permite el crecimiento social, en un grado de disponibilidad de bienes,
derechos y servicios altamente sofisticados y complejos, que requieren para desenvolverse un
marco de organización jurídica compleja.
Se describe muy brevemente el escenario económico empresarial en el que se
desenvuelve la extensa y compleja actividad económica contemporánea acompañada por la
creación de actos jurídicos que facilitan el desarrollo de la actividad económica.
También a modo de introducción partimos de una etapa del desenvolvimiento
comercial y jurídico en que prima la relación individualizada y personal, donde las personas
tienen gran relevancia. Se refiere una clasificación clásica de los contratos, recordando que los
contratos que se apartan del catálogo legal o social se consideran contratos atípicos o
innominados1.
Ante las modernas formas de contratación, que formalizan los principales objetos
o intereses de los negocios, se transcribe una clasificación por la función económica de los
contratos, que permite comprenderlos.
En la clasificación se incluyen los contratos de organización, con pluralidad de
partes, con intereses comunes, yuxtapuestos o de colaboración, de ejecución continuada, que
responden a esta nueva realidad de importantes agregados económicos y complejidad de
negocios, con redes de contratos.
De este modo se amplía la clasificación clásica de los contratos, agregándose
nuevos tipos contractuales, legales o sociales2, que responden a estas novedosas modalidades de
negociación. Entre ellos, el contrato constitutivo de sociedad.
I) Introducción sobre la naturaleza jurídica del contrato constitutivo de sociedad.
En el análisis de la existencia y funcionamiento de las sociedades es menester
considerar dos aspectos (Richard y Muiño, “Derecho Societario” pág. 69) o etapas (Zaldívar y
otros, “Cuadernos de Derecho Societario” t. VI pág. 37): 1) uno el negocial o acto constitutivo
(usualmente contractual, pero también puede originarse en una declaración unilateral del
causante o del cónyuge supérstite, declaración colegial de persona jurídica en el acto de
escisión, de un acuerdo preventivo de acreedores, decisión del Estado); 2) el institucional
(Richard y Muiño, “Derecho Societario” pág. 69), como ente organizado o en actividad
(Zaldívar y otros, “Cuadernos de Derecho Societario” t. VI pág. 37), la actividad del sujeto de
derecho que se ha generado, es decir, como institucionalización de la persona jurídica, la misma
en funcionamiento y relacionándose con terceros.
El usualmente “contrato constitutivo de sociedad”, como naturaleza del acto o
negocio constitutivo del nuevo sujeto de derecho, ha merecido diversas opiniones doctrinarias,
que pasamos a mencionar brevemente.
1
Es oportuna la cita que efectúa Rafael Mariano Manovil, “Los contratos asociativos y de colaboración
empresaria en el proyecto de código civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario”, Diario El
Derecho, tomo 184 página 1435, nota número 5, de la nota de Vélez al art. 1143 quien menciona un
ejemplo tomado de Pothier. Para ser precisos, nominado o innominado estrictamente se refiere a que esté
individualizado o no, mientras que típico o atípico se refiere a que esté caracterizado, legal o socialmente.
2
Respecto a nuevos razonamientos sobre tipicidad, ver Raúl Anibal Etcheverry, “Contratos asociativos,
negocios de colaboración y consorcios”, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, página 115 parágrafo 36.
A) Teoría del contrato bilateral. Se origina en la doctrina francesa que distingue:
la sociedad que se origina únicamente en el contrato, de la comunidad o copropiedad que se
origina en la ley. La crítica que se le hace es que en el contrato de sociedad como acto
constitutivo de sociedad, no se advierten las partes con intereses contrapuestos y una causa fin
que se corresponda en las contraprestaciones debidas, como se encuentran tradicionalmente en
los contratos bilaterales de cambio.
B) Teorías del negocio unilateral. Frente a las críticas a la teoría del contrato
bilateral de cambio se explica el acto constitutivo como negocio unilateral, es decir como
resultado de una única voluntad común, dirigida a un fin común. Estas teorías mejoran la
exposición de la creación, pero no logran conformar en cuanto a las relaciones entre los
contrayentes y principalmente con el sujeto de derecho creado. En esta teoría hay dos matices.
Veamos.
Como acto colectivo. La coincidencia de intereses y fines se concreta en el
negocio constitutivo, pero permanecen diferenciadas entre sí cada una de las voluntades
expuestas por los partícipes (socios), jurídicamente autónomas, diferenciadas y sin confundirse.
Se trata de una suma de voluntades, en consecuencia, de anularse alguna de ellas afecta la
validez del negocio.
Como acto complejo. Los sostenedores de esta teoría afirman que las voluntades
expresadas se confunden y fusionan, pierden individualidad una vez conformadas por todos los
contrayentes. Al tratarse de una fusión de voluntades, el resultado no se altera si luego de
conformado el negocio perdiera validez la intervención de alguno de los concurrentes. La
institución o sujeto de derecho creado se independiza de sus creadores, descartándose la
posibilidad de intereses contrapuestos entre los socios, luego de consumado el “acto complejo”.
C) Teoría de la institución. A diferencia de las teorías anteriores, que estudian la
naturaleza del acto constitutivo, aplicando sus consecuencias al sujeto de derecho creado, esta
teoría centra su análisis en el sujeto creado, la institución que se origina, considerando a las
sociedades como una “institución” o grupo social que intermedian entre el Estado y los
individuos. Se centra esta mirada en la gran sociedad anónima, cuyos “socios” suelen ser
propietarios de capital financiero que invierten en acciones en la bolsa de valores sin intención
de participar efectivamente en el funcionamiento de la sociedad. Además de no explicar el acto
constitutivo, lo expuesto no es satisfactorio para los restantes tipos sociales, sociedades
anónimas cerradas y otros sujetos de derecho.
Nos dicen Richard y Muiño que “Hauriou sostiene que los elementos de una
institución son los siguientes: 1) una idea de una obra realizada en un grupo social; 2) el poder
organizado puesto al servicio de la mencionada idea y su realización, y 3) las manifestaciones
de comunión que se producen en el grupo social respecto de la idea y su realización”3.
D) Teoría del contrato plurilateral de organización. Originalmente, partiendo de
la crítica a la doctrina clásica del contrato bilateral (de cambio), se cuestiona que estos negocios
tienen pluralidad de partes (al menos, vocación para ello), es decir dos o más, que no concurren
al negocio con una única posición o interés (una parte constituida por una pluralidad de sujetos,
por ejemplo: condóminos en una compraventa). Se acepta que esta pluralidad de partes tiene
intereses personales o particulares distintos que tratarán de imponer en el negocio jurídico, pero
coinciden en la forma común o conjunta de lograrlo.
A lo dicho, se suma que el interés de cada parte que contrata no está en lograr una
“contraprestación” que prometa otra parte del negocio, sino que la causa fin que persigue con el
negocio (contrato de sociedad) está dada por el resultado que se obtenga de la forma común o
conjunta de actuar, el fin social, que será entonces el fin común.
Este fin común, el resultado que se obtenga con el mismo, será el medio para
satisfacer el interés particular, subjetivo, que impulsa a cada contrayente a participar del
negocio. Interés particular condicionado por su experiencia, conocimiento, cultura y poder.
3
Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño, “Derecho Societario”, 6ta reimpresión, editorial
Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 75, quienes agregan que esta teoría no explica satisfactoriamente la
naturaleza del negocio que da origen al sujeto de derecho.
Ese fin común le otorga a este negocio una característica particular que es el objeto
que se persigue, aunado a la “vocación de pluralidad” y a una organización necesaria para
alcanzarlo.
Las partes efectúan aportes económicos que son necesarios para alcanzar el fin
común perseguido, los que no resultan debidos a favor de los restantes contratantes como sería
en un contrato bilateral, sino que el sujeto que se crea resulta acreedor de los mismos.
En síntesis, este fin común que se canaliza a través de un nuevo sujeto de derecho,
titular de los aportes que efectúan los contratantes –o creadores-, desenvuelve su actividad
conforme la organización prevista y a lo largo del tiempo, es decir, mediante actividades que se
desarrollan en forma continuada, más o menos prolongada.
Con lo expuesto, se retoma el concepto de contrato con un sentido superador de la
doctrina clásica, incluyendo la nueva realidad del comercio reflejada en las modernas formas de
contratación y con capacidad para explicar el fenómeno de gran trascendencia que es la creación
de innumerables personas jurídicas o sujetos de segundo grado.
La instrumentación de la organización necesaria mediante la creación de un nuevo
sujeto jurídico y el objeto a alcanzar con el mismo es la causa fin u objeto del contrato de
sociedad, a su vez el medio para satisfacer el interés personal particular, subjetivo.
Nuestra legislación societaria adhiere a esta interpretación del acto constitutivo de
sociedades (arts. 1, 11 y 16 ley 19.550), estableciendo normas particulares para tratar la
invalidez de de los acuerdos, diferentes del régimen de nulidades contractuales previsto en el
código civil, aplicable a los contratos unilaterales o bilaterales, más tradicionales.
Por lo expuesto, primero haremos una introducción que nos permita reconocer la
importancia y el desarrollo de los contratos en la actividad económica contemporánea, para
presentar la clasificación clásica de los mismos y una más actual que atiende la función
económica y social que cumplen, para analizar finalmente los contratos con función de
organización: de asociación, de colaboración o parasocial.
II) Primer aspecto introductorio: la propiedad privada.
Comenzando por aspectos generales fundantes, cabe recordar que nuestra Nación
organiza el estado de derecho a partir de principios plasmados en la Constitución Nacional.
Para lo que específicamente nos interesa, se establece la propiedad privada como
uno de los ejes sobre los que se constituye la Nación. El art. 17 asegura que “… la propiedad es
inviolable y ningún habitante puede ser privado de ella …”. Como límite a este derecho
establece la expropiación por causa de utilidad pública, que debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. En definitiva, se mantienen pautas culturales recibidas de España. El
art. 14 bis de la C. N. garantiza el ejercicio de este derecho sobre bienes esenciales –“… la
defensa del bien de familia; … y el acceso a una vivienda digna”- a todos los ciudadanos por
igual.
Como norma de menor jerarquía en la pirámide jurídica, art. 31 Constitución
Nacional, el Código Civil establece que “las cosas son bienes públicos del estado general que
forma la Nación, o de los Estados Provinciales de que ella se compone, según la distribución de
poderes hecha en la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado General o de los
Estados particulares” (art. 2339). Esta es la base de distinción entre bienes del dominio público
y privado del Estado.
Por exclusión, se determina que “las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los
Estados, de los municipios o de las iglesias, son bienes particulares sin distinción de las
personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurídicas” (art. 2347 código
civil).
Conforme establece nuestro Código Civil, “el conjunto de bienes de una persona
constituye su patrimonio” (art. 2312), constituyendo un atributo de la personalidad, junto con el
nombre, domicilio y estado civil para las personas físicas.
Se caracteriza el derecho de propiedad como “… el derecho de poseer la cosa,
disponer o servirse de ella, usarla o gozarla conforme un ejercicio regular” (art. 2513 cód.
civil). En síntesis, como asegura nuestra Constitución Nacional “… de usar y disponer de su
propiedad; …” (art. 14), goce y disposición de la cosa.
El último aspecto, la posibilidad de “disposición” de la cosa sobre la que recae el
derecho de propiedad privada, es la piedra sobre la que se construye la normativa jurídica de la
circulación de los bienes. Termina de configurar el sistema económico que caracteriza nuestra
Nación.
La evolución de la normativa referida a la circulación de los bienes muestra una
creciente complejidad, que a su vez no hace más que reflejar el crecimiento en cantidad y
variedad de los bienes y derechos económicos que en su evolución, va produciendo la sociedad
construida sobre la base de una economía de mercado.
En un sentido económico la circulación de bienes y servicios, su intercambio,
permite al conjunto de la sociedad, a cada uno de los habitantes, satisfacer sus necesidades, lo
que logrará en la medida que a su vez disponga de bienes o servicios para entregar a cambio.
Desde un punto de vista jurídico los derechos y obligaciones se adquieren,
incorporan o contraen en virtud de diferentes causas, las clásicas: la ley, el contrato, el
cuasicontrato, el delito, el cuasidelito o la propia voluntad. En una amplísima proporción, los
negocios que se concretan diariamente se instrumentan con las distintas formas de contrato,
cuya causa es la voluntad de las partes como fuente de obligaciones.
Entendemos por negocio en términos generales a toda “operación o convenio
mercantil con ánimo de lucro”4 y en su acepción jurídica, en nuestro derecho es utilizado como
sinónimo de acto jurídico5.
Veremos entonces primero y someramente la evolución de la actividad económica
a fin de contextualizar luego conceptos generales de contratos, para concluir con una propuesta
de sistematización de los mismos.
III) Segundo aspecto introductorio: evolución de la actividad económica.
La actividad económica tiene múltiples características propias de la diversidad de
estadios de evolución, acordes a la región geográfica, concentración y desarrollo de la
población.
Aparte de las situaciones más simples de la actividad económica, que se satisfacen
con los contratos clásicos, la mecánica de la empresa moderna requiere de mecanismos de
contratación a nivel masivo.
A su vez, la contratación en masa requiere homogeneizar las relaciones
contractuales a fin de ganar velocidad y reducir los costos. Esa homogeneización en relación
con los usuarios, consumidores, incluye la estandarización de relaciones, contratos de adhesión
que sólo permiten aceptarlos sin opción de modificarlos, con prestadores de servicios de
características técnicas, que hacen imposible que el usuario pueda controlar, comparar y elegir
entre diferentes opciones, que generalmente a través de mecanismos oligopólicos o de
concertación, cambian la competencia en el mercado por alternativas meramente publicitarias.
Por otra parte, las empresas que intervienen en estos mercados masivos son
afectadas por procesos de concentración y coordinación, de variedad de modalidades, a fin de
mejorar la eficiencia. La consecuencia es la eliminación “natural” por las reglas del mercado de
aquellos que no adhieren a las nuevas modalidades. Por citar sólo un ejemplo, la progresiva
eliminación de los comerciantes individuales como consecuencia de la irrupción de los
hipermercados.
En definitiva, las actuales modalidades de actividad empresaria requieren del
Estado que intervenga en defensa de los consumidores, para asegurar la competencia, evitar el
abuso del derecho del más fuerte económica o técnicamente, controlando actividades que por
4
José Alberto Garrone, “Diccionario Manual jurídico Abeledo-Perrot”, segunda edición, reimpresión,
editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2003, página 528.
5
Actos voluntarios lícitos que tienen el fin inmediato de establecer relaciones jurídicas entre las
personas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
sus características requieren la actividad monopólica, controlando por razones de sanidad,
medio ambiente, salud pública, etc.
El comercio como actividad más dinámica de la economía se resumía en su origen
a un intercambio de bienes principalmente, y servicios, en los que las personas como individuo
identificado tomaba especial relevancia. El derecho comercial se construye primero sobre la
actividad del comerciante y luego, sobre dicho estatuto y los actos de comercio.
Con posterioridad, los innumerables cambios que se producen en la actividad
económica, su dinámica que acompaña el desarrollo de la ciencia, obligaron el dictado de
innumerables leyes para regular nuevas situaciones o acompañar los cambios producidos en la
práctica comercial interna e internacional.
Con toda claridad Raúl Aníbal Etcheverry refiriéndose a esta incesante evolución
nos señalaba en 1987 que “lo que nuestra materia “debería ser” legislativamente, es lo que ella
en este estadio es: una disciplina de ciertos sujetos (comerciantes, industriales, los llamados
auxiliares del comercio, las sociedades comerciales) y de ciertos actos y actividades
(organización empresaria, actos jurídicos de representación, cooperación e interposición,
sistemas de circulación y negocial mobiliario, etcétera)”6.
El estadio actual de la evolución se ve reflejado en las exposiciones de la doctrina7
intentando construir la dogmática del nuevo derecho comercial, que se ocupe de la problemática
presente del mercado, con sus características de masividad y necesidad de defensa del
consumidor, la empresa con las variantes de concentración y cooperación, variedad de
modalidades de contratación y de cooperación entre grupos económicos, el comercio
electrónico, los mercados financieros internacionales con los nuevos valores creados, etc.
Como nos señala Mosset Iturraspe desde el prólogo8, “en los primeros años de la
década del ´60 salíamos de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, despertábamos a un
mundo diferente; tratábamos de comprender la división entre países democráticos y marxistas;
estábamos aún absorbidos por el positivismo jurídico, por el legalismo, por un “contrato
clásico”, influido por el siglo XIX y las doctrinas francesas. Hoy, en las postrimerías del siglo,
nos indagamos por el Derecho del siglo XXI; por la credibilidad y eficiencia que el mismo
podrá tener, en un contexto donde el Mercado parece ser la preocupación central en el cual el
Estado ha renunciado a muchos de sus quehaceres para privatizar y desregular; donde la
“sociedad civil” comienza a refundarse ahora frente al Estado y al Mercado, preocupada por el
insolidarismo, por los débiles, los vulnerables. … El contrato de los tiempos actuales es un
“instrumento económico” para negociar y, de este modo, satisfacer necesidades. El contrato de
consumo es su prototipo, su paradigma. Pero el choque entre un contrato para la colaboración,
fruto de la solidaridad, de asumir en común emprendimientos de variada índole, y el “contrato
del capitalismo inhumano”, del poder de dominación, de la posición controlante, de las
cláusulas predispuestas en beneficio de una de las partes, es real, palmario y desquiciante”.
IV) Los contratos: concepto y clasificación clásica.
El derecho, como ciencia social, naturalmente cambia, evoluciona y se modifica,
acompañando los cambios sociales. El contrato se mantiene como fuente principalísima de
obligaciones.
Mosset Iturraspe citando a Santero Passarelli para el derecho italiano y adoptando
la terminología por entender que coincide para nuestro derecho, entiende que “todos los
negocios bilaterales o plurilaterales en materia patrimonial, incluso los constituidos para la
6
Raúl Aníbal Etcheverry, “Derecho Comercial y económico. Parte General”, editorial Astrea, Buenos
Aires 1987, pág. 89.
7
Por todos, me remito a Raúl Aníbal Etcheverry, “Contratos asociativos, negocios de colaboración y
consorcios”, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, Capítulo II página 17 y siguientes, parágrafos 10 a 16;
Alberto Víctor Verón, “Nueva empresa y derecho societario” Editorial Astrea, Buenos Aires 1996.
8
Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, Edición Actualizada, Reimpresión, Rubinzal Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2003.
consecución de un fin común, se llaman precisamente contratos”9. Aclara este autor que la
definición legal del contrato del Código Civil10, art. 1137, emplea el vocablo “acuerdo” como
sinónimo de consentimiento.
Cabe señalar que al indicar ”varias personas” se refiere a dos o mas partes, como
centros de interés diferentes; que un “acuerdo sobre una declaración de voluntad común”, no
corresponde a una mera coincidencia, sino que debe ser expresión común de voluntad; y que la
declaración esté “destinada a reglar sus derechos”, es justamente por obra de su voluntad.
Coordinando esta norma con el art. 1169 que dispone: “La prestación objeto de un
contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o
negativo susceptible de una apreciación pecuniaria” surge que el contrato es un acto jurídico
bilateral, con contenido patrimonial, que crea, modifica o extingue obligaciones.
La valoración o contenido económico en todo contrato evidencia el carácter
patrimonial de la relación contractual. El contrato es el centro, el eje sobre el cual se construyen
todos los negocios patrimoniales. Las prestaciones deben tener un contenido económico, sean
cosas o servicios. En los contratos unilaterales (como la donación), el requisito de la
patrimonialidad también debe estar presente.
Hay otras figuras jurídicas que se crean a partir de un acuerdo de voluntades, por
ejemplo el matrimonio u otras relaciones familiares, pero no se consideran contratos por
faltarles este contenido económico.
Entiende Mosset Iturraspe que el acto colectivo como el complejo y el colegial no
constituyen negocios bilaterales –ni por ende contratos- sino meros negocios unilaterales o actos
prenegociales plurilaterales. Opina entonces que las declaraciones emitidas por varios sujetos
tienden, en tales supuestos, a la satisfacción de un solo interés o de intereses idénticos; se
disponen todas de un lado, de modo que los distintos sujetos forman una sola parte. Señala que
en el acto colectivo la combinación de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas
puestas al servicio de intereses idénticos pero diferentes de cada uno de los sujetos. Puede ser la
expresión de la voluntad de todos o de la mayoría, como ocurre por ejemplo en la
administración del condominio (arts. 2699 y ss.) y en las deliberaciones de los comuneros en la
propiedad horizontal (arts. 10 y ss., ley 13.512).
Agrega Mosset Iturraspe, a quien seguimos en el análisis, que en el acto complejo
la combinación de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio del
interés de uno de los agentes o de terceros por quienes actúan los que emiten la declaración. El
acto complejo se denomina igual, cuando las declaraciones son equivalentes entre sí –por
ejemplo cita las declaraciones de los socios a quienes compete la administración de una
sociedad (arts. 1676 y ss.)- y desigual, cuando entre las varias declaraciones se encuentra alguna
principal o fundamental y otra u otras secundarias, señalando por ejemplo el constituido por las
declaraciones de la persona incapaz relativa de hecho y de su padre o tutor. En el acto colegial
las declaraciones de varios sujetos concurren a formar una declaración de voluntad imputable a
un sujeto distinto de los agentes y dirigida a tutelar un interés de aquel sujeto. Son actos
colegiales las deliberaciones de las asambleas de las sociedades y de las asociaciones y
fundaciones, o sea de las personas jurídicas (art. 33, cód. civ.).
La clasificación jurídica de los contratos está legislada en parte en el Código Civil,
pero la clasificación que hace la doctrina es mucho más amplia.
La agrupación de contratos afines es posible a partir del hecho de que estos están
sometidos a una disciplina jurídica que es común a varias figuras contractuales, facilitando su
análisis, comparación y sistematización, estandarizando características y efectos, para facilitar
su utilización en la vida cotidiana. Se sigue desde la ciencia jurídica la evolución de los hechos
económicos, pero siempre varios pasos atrás en el tiempo.
9
Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, Edición Actualizada, Reimpresión, Rubinzal Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2003, pág. 35. A continuación en la exposición, sigo a este autor.
10
El art. 1137 del Código Civil determina: ”Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.
En la clasificación que formulamos a continuación omitimos toda referencia a las
discusiones doctrinarias que ocurren respecto a la misma, a partir de diferentes posiciones e
interpretaciones de los autores. Excedería el objetivo de este trabajo.
A) Unilaterales, bilaterales y plurilaterales. Denominamos contratos unilaterales
o con prestación a cargo de una de las partes a los que, al momento de su perfeccionamiento,
hacen nacer obligaciones para una sola de las partes intervinientes. Son algunos ejemplos:
donación, mandato gratuito, fianza, depósito, mutuo, comodato, renta vitalicia.
Como alternativa, denominamos contratos bilaterales o con prestaciones
recíprocas a los contratos que, al momento de su perfeccionamiento, engendran obligaciones
recíprocas para las partes intervinientes (art. 1138 código civil). Son ejemplos: compraventa,
permuta, locación de cosas, de servicio y de obra, mandato oneroso, leasing, contrato de
transporte, seguro. La bilateralidad en el contrato es independiente de que en la posición de
cada “parte” puede haber pluralidad de sujetos, circunstancia que no modifica el carácter de
“bilateral”.
Denominamos plurilaterales a los contratos que tienen la particularidad de
intervenir y asumir compromisos una pluralidad de partes, como mínimo dos. Para algunos
autores, es una clasificación diferenciada, no un tercer género de esta clasificación. Los que la
incluyen aquí, no toman la misma como criterio excluyente diferenciador o caracterizante de los
contratos asociativos. Son algunos ejemplos: la letra de cambio, la tarjeta de crédito, la
sociedad11.
B) Onerosos y gratuitos. Son contratos onerosos o a título oneroso, los que
implican para las partes un sacrificio patrimonial al cual corresponde una ventaja relativamente
equivalente, aún si no hay equilibrio entre ambos (art. 1138 código civil). Son ejemplos:
compraventa, locación, leasing, seguro, mutuo oneroso, renta vitalicia onerosa, contrato de
transporte.
Son contratos gratuitos o a título gratuito los que contienen una liberalidad, un
beneficio o ventaja patrimonial, sin sacrificio para el destinatario o al menos, sin sacrificio
equivalente. El sacrificio lo realiza la parte que no recibe ventaja alguna. Son ejemplos:
comodato, mandato, mutuo gratuito, renta vitalicia gratuita, fianza, donación.
C) Consensuales y reales.
Son contratos consensuales los que se perfeccionan con el sólo consentimiento de
las partes. Son ejemplos: compraventa, donación, permuta, locación de cosas, de servicios y de
obra, mandato, fianza, prenda sin desplazamiento, seguro, leasing, transporte.
Son contratos reales cuando se perfeccionan sólo con la entrega de la cosa, además
del consentimiento. Son ejemplos: comodato, mutuo, depósito, renta vitalicia, prenda con
desplazamiento.
La promesa de un contrato real no tiene valor, insisto sólo se perfecciona con la
entrega de la cosa, mientras que sí tiene valor la promesa de un contrato consensual (arts. 1140,
1141 y 1142 código civil), es decir, es exigible.
D) Típicos y atípicos.
Esta diferenciación se funda en la existencia de contratos legislados expresamente
en lo referente a sus formalidades, contenidos, efectos, exigencias normativas, etc. Esta
tipicidad, que emerge de una regulación propia de un tipo contractual, significa que éste posee
una caracterización o una estructura definida. La tipicidad no debe confundirse con la
existencia de contratos nominados, es decir que tienen una denominación dada legalmente, sino
11
Atendiendo esta clasificación, Rafael Mariano Manóvil, señala en “Los contratos asociativos y de
colaboración empresaria en el proyecto de código civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho
societario”, Diario El Derecho, tomo 184 página 1435, en el apartado II “sobre contratos plurilaterales,
asociativos y de colaboración”, parágrafo 1 2do. párrafo, que “también podría decirse que en estos
supuestos y otros similares, lo que existen son relaciones múltiples y/o complejas, susceptibles de ser
diseccionadas, con prestaciones condicionadas a las prestaciones de terceros, u otras construcciones
similares”. De acuerdo a este criterio pareciera que los contratos “plurilaterales” debieran considerarse
como una clasificación independiente de la que originalmente considera los “unilaterales” o “bilaterales”
como única alternativa. La consideración de los contratos “plurilaterales” es posterior a la recién
señalada.
que requiere esencialmente una caracterización que permita no sólo identificarlos sino atribuirle
características y efectos, generalmente acompañados de una denominación.
Son ejemplos todos los contratos descriptos en normas legales: compraventa,
locación de cosas, de servicios y de obra, cuenta corriente, sociedad, mandato, fianza, renta
vitalicia, mutuo, depósito, comodato, hipoteca, prenda, leasing, seguro, etc.
Los contratos atípicos, por el contrario, carecen de la mencionada regulación legal.
Son consecuencia de la libertad contractual (art. 1197 código civil). No es suficiente que
carezcan de un nombre dado por el legislador, sino que estos contratos no deben haber sido
caracterizados particularmente.
Son ejemplos: garage, franquicia, tarjeta de crédito, cajero automático, tiempo
compartido, etc.
En los contratos típicos, la existencia de una regulación que las partes deben
respetar imperativamente y que se aplica en forma supletoria a la autonomía de la voluntad
expresada en el contrato, le otorga importancia al facilitar su difusión masiva, y simplificar su
interpretación con la consiguiente seguridad jurídica. Las partes no pueden desconocer o
contradecir determinadas normas previstas para algunos contratos que son determinantes para su
caracterización y se consideran de orden público.
Se acepta que junto con la tipicidad legal hay una tipicidad “social”, es decir, la
que otorga el uso reiterado de una modalidad contractual, aceptada socialmente. Es el respeto de
los usos y costumbres.
Por el contrario, en los contratos atípicos rige plenamente la libertad contractual
para regular las consecuencias del contrato, con los límites de los principios generales del
derecho y de la contratación. Estos contratos exigen al operador jurídico que tenga que
intervenir, asesor o juez, una especial labor de interpretación cuando hay diferencias entre las
partes, respecto a su cumplimiento.
Para el autor que seguimos en este capítulo, Jorge Mosset Iturraspe según
indicamos en nota 9, esta es la interpretación que debe darse a la distinción contenida en el art.
1143 del código civil que literalmente se refiere a los contratos nominados e innominados.
E) Conmutativos y aleatorios.
Dentro de los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas, podemos
distinguir que en el contrato conmutativo las partes pueden estimar, al momento de su
perfeccionamiento, las ventajas y sacrificios que derivan del negocio. Son ejemplos:
compraventa, permuta, donación, locación de cosa, de obra y de servicios, mandato, mutuo,
depósito, comodato, transporte, leasing, etc.
Mientras que en los contratos aleatorios, del latín aleatorius, de alea: juego de
azar, las pérdidas o ganancias para cualquiera de las partes o para todas ellas, dependen de un
acontecimiento incierto. La entidad del sacrificio, puesta en relación con la entidad de la
ventaja, no puede ser conocida y apreciada en el acto de formación del contrato (art. 2.051
código civil). Esta relación surge del curso de los acontecimientos. Cada una de las partes
desconoce o tiene como objetivamente incierto si la ventaja o desventaja patrimonial será
proporcionada al sacrificio asumido. Son ejemplos: todo tipo de juego, apuesta, rifa, ruleta,
lotería.
F) Formales y no formales.
Son contratos formales los que requieren de una solemnidad taxativamente
prefijada por la ley, conforme el art. 973 código civil, que se considera de orden público.
A su vez, se distinguen en contratos “ad solemnitatem”, formales, que son aquellos
en que la forma es constitutiva o sustancial para su validez. Y contratos “ad probationem”, que
son formales para su prueba, es decir que la requieren para la demostración en juicio (ej. fianza).
Los contratos “ad solemnitatem” a su vez se subdividen en solemnes absolutos, en
los que, si no se respeta la forma acarrea la nulidad del contrato (ej. donación de bienes
inmuebles y renta vitalicia), y solemnes relativos, aquellos en los que, la omisión de la forma
vuelve a la declaración incapaz para generar el negocio previsto, pero es apta para la realización
de otro negocio con efectos parcialmente diferentes (ej. compraventa de inmuebles).
Los contratos no formales son los que pueden celebrarse en cualquier forma válida
como representación del negocio. Los que contraten pueden crear formalidades aún cuando la
ley no las requiera (art. 1145 código civil).
G) Principales y accesorios.
Son contratos principales los que no dependen de otro contrato para su existencia.
Son ejemplos: compraventa, locación de cosas, de servicios y de obra, leasing, renta vitalicia,
transporte, mutuo, comodato, depósito, etc.
Son contratos accesorios los que dependen para su existencia de la existencia de
otro contrato. Son ejemplos: fianza, prenda, que siguen la suerte del negocio principal a partir
del cual han sido creados.
H) De ejecución inmediata y de ejecución diferida.
Se tiene en cuenta el tiempo o período de tiempo que transcurre entre la
celebración del contrato y su ejecución, es decir, el momento en cual se producen los efectos o
el cumplimiento de los derechos y obligaciones emergentes del mismo.
Son contratos de ejecución inmediata los que comienzan a producir sus efectos a
partir de su celebración, sin solución de continuidad. Son contratos de ejecución diferida o a
término los contratos cuyos efectos comienzan a producirse a partir de una fecha posterior a la
celebración.
I) De ejecución instantánea y de tracto sucesivo.
Se tiene en cuenta el tiempo para esta clasificación, pero para determinar la
duración de la ejecución o cumplimiento del contrato y no para establecer a partir de cuando se
produce.
Son contratos de ejecución instantánea o única, los contratos que se ejecutan en un
solo momento, de una sola vez, sin que sus efectos se prolonguen en el tiempo. Algunos
ejemplos: donación, permuta, compraventa.
Son contratos de ejecución continuada o de tracto sucesivo los contratos cuyos
efectos se prolongan en el tiempo, es decir que la ejecución de los mismos no se agota en un
instante, requiere para su cumplimiento el transcurso del tiempo. Son algunos ejemplos:
locación de cosas, comodato, leasing, transporte.
J) Civiles y Comerciales.
Esta distinción contractual ha tenido trascendencia en todos los ordenamientos
jurídicos que legislan en forma separada las normas dirigidas a la actividad comercial de las
restantes. En un primer abordaje puede considerarse comercial todo lo que efectivamente la
legislación le acuerda esa característica. Lo restante, por exclusión, corresponde al derecho civil.
Al tratar de encontrar la sustancia a partir de la cual se construye la clasificación se
observa, por un lado que ha variado, además de país en país, de acuerdo al contexto histórico en
que se la formula.
Así, originalmente se constituyó en un estatuto subjetivo, el aplicable a los que
ejercen el comercio, luego, para tener mayor precisión, a los que además realizan actos de
comercio, trasladándose la dificultad a la definición de esa nueva categoría.
En la actualidad la separación está en crisis, con numerosos proyectos que tienden
a la unificación de todo el derecho patrimonial.
Pero además los contratos comerciales versan sobre los conceptos de empresarios
comerciales y de derecho de la empresa. Una aproximación al concepto actual de la materia
comercial nos la enseña Raúl Aníbal Etcheverry12, a quien me remito.
A título de ejemplos de contratos civiles: sociedad civil, locación de cosas, de
servicios y de obra, comodato, donación, mutuo civil, mandato civil, fianza civil, todos los
contratos incluidos en el código civil.
Son ejemplos de contratos comerciales: sociedades comerciales, seguro, transporte,
mandato comercial, fianza comercial, prenda comercial, contratos bancarios, transferencia de
fondo de comercio.
12
Raúl Aníbal Etcheverry, “Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios”, Editorial
Astrea, Buenos Aires 2005, en su prólogo, pág. IX y X.
V) Los contratos: clasificación de acuerdo a las funciones económicas.
En la combinación de los intereses individuales a través del contrato, cada parte
encuentra la satisfacción de los suyos particulares en la contraprestación que recibe, permitiendo
el contrato la optimización de los intereses individuales al posibilitar que el sacrificio
económico de cada uno se convierta en la obtención de un bien o un servicio que le representa
mayor utilidad subjetiva.
La suma de las satisfacciones individuales incrementa la utilidad conjunta,
posibilita el logro de los intereses individuales y colectivos, la superación de expectativas
aisladas, posibilita a través de estas acciones maximizar para el conjunto el beneficio del
producto del aporte de cada uno.
Si desde un punto de vista sustancial o funcional, el contrato es el centro de los
negocios, es el instrumento jurídico que dinamiza la circulación de la riqueza, es el instrumento
práctico que posibilita las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la
composición de intereses inicialmente opuestos o no coincidentes, es necesario encontrar una
clasificación que refleje esa posición que ocupa el contrato en la economía moderna.
Siguiendo a Ricardo Luis Lorenzetti13, podemos decir que “la finalidad económicosocial es el elemento que se utiliza para definir los distintos tipos especiales de contratos y
calificarlos. Emilio Betti ha indicado que los tipos de contratos tienen una función socialmente
trascendente, en forma independiente de lo que los individuos quieran. En razón de ello,
desarrolló lo que autores posteriores denominaron noción de causa objetiva, o finalidad
económica social. La mencionada finalidad es objetiva y se distingue claramente de los motivos,
que para algunos autores se subsumen en el concepto de causa-fin, pues no toma en cuenta la
voluntad específica de cada contratante en particular. Los negocios tienen una finalidad
individual que persiguen las partes, siendo posible categorizarlos por grupos, puesto que los
individuos no pueden ser tan originales en cuanto a sus intereses económicos. Por ello, pueden
ordenarse los contratos según categorías de finalidades que se persiguen dentro de una sociedad
determinada y en un tiempo dado”.
Atendiendo a la función económica que cumplen los contratos para la actividad
económica en su conjunto, se pueden clasificar en grupos o categorías teniendo en cuenta
afinidades. Un mismo contrato puede participar de más de una categoría de la clasificación,
que no son necesariamente excluyente o contrapuesta con la expuesta en el capítulo anterior, el
IV.
En definitiva, una clasificación debe ser útil para el operador jurídico,
permitiéndole interpretar y analizar un contrato conforme las características y normativa de los
contratos afines agrupados en una clasificación.
A) Contratos cuya función es el cambio de titularidad.
Son los contratos que tienden a favorecer el cambio de titularidad o propiedad de
una cosa o de un derecho. Facilitan la circulación de la riqueza, es decir de bienes (cosas y
servicios). Incluimos entre estos contratos la cesión de derechos.
Estos contratos pueden subdividirse, en razón de si el cambio se realiza a título
oneroso, con sacrificio económico de ambas partes, el ejemplo típico es la compraventa, o a
título gratuito, con sacrificio de una de las partes, ejemplo característico: la donación.
B) Contratos cuya función es la transferencia en el uso.
Desde otro punto de vista, atendiendo a la riqueza intercambiada, el contrato puede
tratar sólo el goce del bien, es decir, las utilidades singulares o particulares que ofrece el bien,
pero no su dominio o propiedad. Como ejemplos representativos, la locación de cosas, el
arrendamiento rural, el leasing, aspectos contractuales del club de campo, el tiempo compartido,
cementerios privados y el usufructo.
C) Contratos que tienen por objeto la concesión de un crédito o función financiera.
La finalidad es el aprovechamiento económico del dinero, siendo el ejemplo de
contrato característico el mutuo. Son otros ejemplos los contratos bancarios, de apertura de
13
Lorenzetti, Ricardo Luis, “Contratos. Parte Especial”, tomo I, colaborador Gonzalo Sozzo, Rubinzal
Culzoni Editores, Buenos Aires, páginas 14, 15 y siguientes. En este apartado seguimos a este autor.
crédito, descuentos, depósito, mutuo, cuenta corriente, contratos de bolsa, financiación de
proyectos, etc.
D) Contratos con función de garantía.
La finalidad de estos contratos es brindar una seguridad respecto del cumplimiento
de otro contrato. El contrato característico es la fianza, y se incluyen la promesa del hecho
ajeno, factoring con finalidad de garantía, fideicomiso en garantía.
En estos contratos la garantía puede ser real, como la prenda, hipoteca, anticresis, o
personal como la fianza.
E) Contratos con función de conservación o custodia.
En estos contratos hay una cosa que se entrega para su guarda y conservación. El
contrato tipo es el de depósito. Se incluye el de alquiler de cajas fuertes, el de depósito regular
voluntario, necesario y gratuito en el ámbito civil y oneroso en el comercial, también el de
garaje.
F) Contratos de función de colaboración gestoria.
Se trata del encargo de actos jurídicos y materiales. Los contratos tipo son el
mandato, además corretaje, comisión, agencia, concesión y franquicia. En el encargo de actos
materiales los contratos tipo son la locación de obra y de servicios, incluyendo el contrato de
edición, de representación teatral, sobre derechos intelectuales, informáticos, transporte,
contratos profesionales, consultoría, publicidad, management, peaje, turismo.
G) Contratos de prevención del riesgo y de previsión.
Estos contratos tienen como fin la prevención de riesgos. El contrato tipo es el de
seguro, de derecho comercial, mientras que la renta vitalicia es de derecho civil. Las
Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A. R. T.), la previsión social particularmente el régimen
de jubilación, también estarían incluidos.
H) Contratos con función de recreación.
Estos contratos con finalidad de entretenimiento incluyen distintas modalidades de
juego de azar, destreza física, sorteos.
I) Contratos con función extintiva de conflictos.
Mediante estos contratos se trata de extinguir conflictos de derecho. El contrato
tipo es la transacción y se pueden incluir los de sometimiento de diferencias a mediación o
arbitraje.
J) Contratos con función de gratuidad.
En nuestro derecho los contratos admitidos son la donación y la renta vitalicia.
K) Contratos con función de colaboración o coordinación en redes.
Esta modalidad de contratación se concreta a través de uniones de contratos
establecidos como redes comerciales. Algunos ejemplos son los siguientes.
Contrato de agencia. Es aquel en el cual una parte llamada proponente encarga al
agente, la promoción de la venta de sus productos o la conclusión de negocios de venta de estos
dentro de una zona determinada, generalmente en un régimen de exclusividad.
Contrato de concesión. Contrato por el cual un comerciante (concedente) encarga
a otro (concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a
nombre y por cuenta de éste último, que pone su empresa a disposición de aquel en forma
exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente a través de un
reglamento.
Contrato de franquicia. Contrato mediante el cual una parte (franquiciante)
permite a la otra (franquiciado) comercializar un cierto producto o servicio bajo su marca y
símbolo contra el pago de un derecho de entrada o de regalías o de ambas cosas.
Contrato de distribución. Contrato por el cual una de las partes (distribuido) se
obliga a adquirir de la otra parte (distribuidor) mercaderías generalmente de consumo masivo
(bienes de bajo valor o tecnología) para su posterior colocación en el mercado, por cuenta y
riesgo propio, estipulándose como contraprestación de la intermediación un beneficio o margen
de reventa.
Contrato de suministro. Contrato por el cual una persona (suministrante o
proveedor) se obliga mediante un precio unitario a entregar a otra (suministrado) cosas muebles
en épocas y cantidades fijadas en el contrato, o determinadas por el acreedor de acuerdo a sus
necesidades.
Contrato de leasing. Contrato por el cual una persona (empresa de leasing) se
compromete a entregar una cosa a otra (usuario), así como a facultarle el goce de la misma
durante el período de duración del contrato, mediante el pago de una contraprestación en dinero,
con la particularidad de que, al término de la relación el usuario podrá optar con devolver la
cosa, adquirirla por un precio residual o renovar el contrato, generalmente, con la entrega de un
nuevo objeto. En el leasing financiero interviene un Banco como entidad financiera, es decir,
hay tres partes –pluralidad- pero no un fin común.
Contrato de factoring. Contrato por el cual una entidad especializada se obliga
frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente durante un
período de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar
esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida
sobre sus importes y a prestar determinado servicio, quedando los riesgos de cobrabilidad a
cargo de la empresa de factoring.
Contrato de estimatorio o consignación. Es el contrato por el cual un sujeto
(tradens) entrega a otra (accipiens) cosas muebles, estimando su precio al momento de la
entrega con el compromiso de que si el tradens no restituye las cosas recibidas dentro del
término acordado, le deberá pagar el precio convenido, pudiendo durante dicho plazo disponer
de ellas libremente como si fueran propias.
L) Contratos preparatorios.
A la clasificación expuesta hasta aquí podemos agregar una serie de convenciones
dirigidas a establecer normas a las que se sujetará la eventual contratación posterior, que en
algunos casos ya originan obligaciones recíprocas. Algunos cumplen en fijar normas que
establecen el marco normativo de los contratos a suscribir y forman parte de los que se
suscriben posteriormente con esta vinculación. Se incluyen a los contratos preliminares en los
que las partes se obligan a celebrar ulteriormente un contrato, pueden ser contratos normativos,
convenios sobre el contenido de los contratos a suscribir entre las partes a posteriori; y los
precontratos propiamente dichos. Los contratos de adhesión, en los que la oferta no admite
modificación alguna, propuesto por una parte que cuenta con una superioridad jurídica o de
hecho con respecto a la otra, generalmente coincidente con la participación de organismos
estatales de superintendencia, que intentan restablecer alguna condición de equidad y evitar
abusos de la situación de superioridad; a veces se asocian a situaciones de oligopolio o
concesiones de servicios de carácter monopólico. Tampoco podemos dejar de mencionar, sin
pretender ninguna sistematización en este trabajo, la importancia de los contratos por medios
electrónicos, que merecen un estudio particular justamente por aspectos que los caracterizan y
ganan rápidamente en importancia.
LL) Contratos de organización: con función de asociación, de colaboración o
parasocial.
Son contratos con dos o más partes, hay vocación de pluralidad14, que acuerdan
algún tipo de colaboración para obtener una finalidad común, para lo cual adoptan alguna forma
de organización, requiriendo una ejecución continuada. Cabe entender el concepto de
“organización” no en el sentido estricto del organicismo societario incluido en la ley 19.550,
sino en forma más general o amplia como una coordinación necesaria para alcanzar el fin
común perseguido.
14
Como señala Rafael Mariano Manovil, “Los contratos asociativos y de colaboración empresaria en el
proyecto de código civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario”, Diario El Derecho, tomo
184 página 1435, en el apartado II “sobre contratos plurilaterales, asociativos y de colaboración”,
parágrafo 2 1er. párrafo: “Cuando se utiliza la expresión contrato plurilateral se está haciendo referencia a
la posibilidad, aunque sea eventual, de que participen de la relación jurídica más de dos partes, aunque
también pueden ser solamente dos” y en nota 16 agrega: “y hasta una sola, si se admitiera que una
sociedad unipersonal sigue siendo un contrato”. En igual sentido: Raúl Anibal Etcheverry, “Contratos
asociativos, negocios de colaboración y consorcios”, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 96,
parágrafo 29, letra a, 2do párrafo.
La clasificación que estamos exponiendo es alternativa o contraria a la indicada en
el apartado “A”, contratos con función de cambio de titularidad.
En los contratos de organización los eventuales desprendimientos patrimoniales o
contribuciones, prestaciones, a favor de un fondo común, no implican necesariamente transferir
la titularidad de los mismos a todos o algunos de los restantes contratantes o a un nuevo sujeto
de derecho que se crea.
Entre las distintas posibles alternativas se pueden crear verdaderos patrimonios de
afectación, de gestión común o por uno de los partícipes, o se puede transferir la titularidad a un
nuevo sujeto de derecho.
El contrato tipo es el de sociedad y, en principio, se incluyen los contratos
parciarios, asociativos, sociedad accidental o en participación, consorcios, agrupaciones de
colaboración, uniones transitorias de empresas. También, los contratos parasocietarios.
Abordamos en el capítulo próximo los contratos de organización así delineados,
con función de colaboración, de cooperación asociativa o parasocial, a efectos de caracterizarlos
e identificar tipos en uso para incluirlos en una sistematización de los mismos, objeto de este
trabajo.
VI) Contratos de organización: con función de asociación, de colaboración o
parasocial.
El funcionamiento de la empresa actual, concepto sobre el cual hay cada vez más
coincidencias en la doctrina jurídica pero sin que se haya alcanzado aún en nuestro derecho un
concepto terminado15, un consenso, se organiza mediante mecanismos de contratación masivos,
aprovechando formatos de comercialización y publicidad, a veces en complejas redes de
contratos.
Al mismo tiempo, esta contratación masiva requiere un grado de homogeneidad o
uniformidad en las relaciones contractuales, compatible con la despersonalización, velocidad y
número de contrataciones que caracterizan esta realidad, todo dirigido a competir en la
publicidad, reduciendo costos y no precios, en contradicción con las teorías clásicas del
mercado.
El panorama así descripto ha generado la aparición de formas de contratos no
legislados pero que responden estas nuevas necesidades del comercio, generándose
sucesivamente nuevas modalidades aún antes de llegar a legislarse sobre las que alcanzaron
alguna permanencia.
La contratación moderna incorpora relaciones distintas al simple convenio entre
dos partes, negociado particularmente, resultando impensable hoy el desarrollo de la actividad
económica actual prescindiendo de contratos complejos que incluyan además de la
contraposición de causas fin que induzcan a convenir, la coincidencia o superposición de
causas, la cooperación o colaboración, la búsqueda de objetos que son parciales o medios para
objetivos finales perseguidos por los contratantes.
En definitiva, al tratar de clasificar los contratos modernos más que de reemplazar
clasificaciones clásicas se trata de agregar a las mismas nuevas categorías de análisis y
agrupamiento, que no excluyen las anteriores sino que permiten agregar o incorporar,
comprender en definitiva, en el análisis o clasificación a los nuevos negocios económicos cada
vez más complejos.
Los llamados contratos de empresa no son una nueva categoría de contratos, sino
el resultado de la adaptación de una gran variedad de contratos comunes a la necesidad de
utilizarlos en las condiciones de la empresa actual. Tomamos el concepto de empresa16 en su
acepción económica, como organización de insumos y factores de producción –los clásicos:
15
Ver un completo resumen del estado actual en Carlos Augusto Vanasco, “Sociedades Comerciales”,
tomo 1 Parte general, editorial Astrea, Buenos Aires 2006, pág. 73 y siguientes, particularmente pág. 82.
16
Ver un análisis actual del concepto jurídico en Raúl Aníbal Etcheverry, “Contratos asociativos,
negocios de colaboración y consorcios”, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 26 y siguientes.
recursos naturales, capital y trabajo- con suficiente individualidad y capacidad para generar
riqueza, ofrecer productos y servicios al mercado.
Tomando este concepto de “empresa”, la misma debe estar dirigida –se necesita
organización y asumir el riesgo- por un “empresario” –sujeto individual o persona jurídica- y en
la formalización de este último concepto aparecen los contratos con una función de
organización con fines de asociación, de colaboración o parasociales. Es decir, a partir de la
individualización de los empresarios y la necesidad de vincularse con fines comunes, se
producen actos y contratos de organización. Por lo expuesto no incluimos a la “empresa” como
una categoría en la clasificación de los contratos17.
Las clasificaciones de fenómenos de ciencias humanas son tan cambiantes como
los fenómenos mismos, es decir, reflejarán la realidad contemporánea que tratan de describir y
si lo logran, serán clasificaciones útiles, hasta que se modifique la realidad que describen o se
formule una clasificación superadora. La economía, el comercio y el derecho, las conceptuamos
como ciencias humanas, cuyo objeto de estudio es algún aspecto de la conducta humana en
relación con otros individuos.
Con el sentido expuesto, tratamos de describir y caracterizar los contratos que
tienen una función de organización asociativa, de colaboración o parasocial.
Recordemos que cuando los contratos no están “tipificados” es porque no surgen
de la normativa legal ni de los usos y costumbres comerciales. Y son contratos no legislados
cuando no están caracterizados legalmente, pero pueden estar tipificados “socialmente”.
Si bien lo característico es la creación de sujetos de derecho mediante contratos con
función de organización con fin asociativo, el “negocio jurídico” o acto que puede crearlos
excede dicha figura, debiendo agregarse la ley, acuerdos concursales, cláusulas testamentarias,
decisiones colegiales –escisión propiamente dicha, por ejemplo-, etc., motivo por el cual al
ejemplificar en cada una de las especies que tratamos a continuación nos tomamos la licencia de
no respetar este origen.
Por otra parte, no se incluye en este género a los contratos con función de
coordinación en redes (capítulo “V” letra “K”), de los que citamos como ejemplos los contratos
de agencia, de distribución, la franquicia, la concesión y los centros de consumo, pues a pesar de
que también pueden tener un “fin común”, el mismo es secundario como causa fin de la función
de cambio que claramente incluyen.
VI, 1) Los contratos con función de organización.
Partimos del concepto expuesto en el capítulo “V” anterior: los contratos de
organización tienen vocación de pluralidad18, dos o más partes que acuerdan algún tipo de
colaboración para obtener una finalidad común, adoptando para alcanzarla alguna forma de
organización que requiere una ejecución continuada, perdurable en el tiempo19.
Se trata del género, respecto del cual luego analizaremos a las especies
contractuales que contiene.
Examinemos primero sus características.
Vocación de pluralidad: dos o más partes. Aquí se presenta la posibilidad de una
pluralidad no excluyente, de ahí la “vocación”, de partes, de contratantes con intereses no
contrapuestos, sino yuxtapuestos o coincidentes, reflejados en el fin común.
Que acuerdan una colaboración. Es una característica que lo diferencia de los
contratos con finalidad de cambio. Es decir, que tienen cláusulas dirigidas a establecer la
17
Para la fundamentación del no reconocimiento como tipo contractual de los contratos de empresa, nos
remitimos a Raúl Aníbal Etcheverry, “Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios”,
Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, páginas 93 y 94; en igual sentido ver Carlos Augusto Vanasco,
“Sociedades Comerciales”, tomo 1 Parte general, editorial Astrea, Buenos Aires 2006, pág. 73 y
siguientes.
18
Con la importante aclaración sobre el alcance de la expresión contrato plurilateral efectuada en nota
anterior, con cita de Rafael Mariano Manovil y Raúl Aníbal Etcheverry.
19
Así, Raúl Aníbal Etcheverry, “Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios”,
Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 151, nos dice que “todo contrato o negocio jurídico que
organice una estructura o dispositivo legal de autogestión es de organización, pero este concepto es más
fácilmente comprensible desde una noción económica o sociológica”.
coordinación, cooperación o gestión común de relaciones jurídicas, fondo operativo común,
coordinación de acciones.
Dirigida a obtener una finalidad común. Es otra característica, de carácter
excluyente, que lo diferencia de los contratos con finalidad de cambio. En los contratos con
función de cambio el objeto se concreta en prestaciones recíprocamente convenidas, o
unilateralmente prometidas, constituyendo la causa fin del contrato para cada una de las partes
la prestación comprometida por la otra parte.
La causa fin en los contratos con función de organización es la finalidad común,
que no incluye entrega o intercambio recíproco de prestaciones, sino que con las obligaciones
asumidas se proponen obtener resultados perseguidos por todas las partes, en forma coincidente.
Reitero, esa finalidad común concretada en actividades de asociación, colaboración o
coordinación, es la causa fin del contrato, y las obligaciones asumidas sirven a esa finalidad
común, no constituyen un fin en sí mismas.
La organización común necesaria para el cumplimiento del contrato, para su
ejecución, no es un fin en sí mismo sino la forma o medio de perseguir, alcanzar, la finalidad
común. Es otra característica que los diferencia de los contratos que tienen función de cambio.
Corresponde una aclaración terminológica. Debe entenderse el concepto de
“organización” no en el sentido estricto del organicismo societario (ver arts. 1, 11 incs. 7º y 9º
ley 19.550), sino en forma más general o amplia como una coordinación necesaria para alcanzar
el fin común perseguido. En nuestro derecho la denominación contratos de organización fue
adoptada por Farina20 para identificar a estos contratos.
Finalmente, la ejecución continuada, perdurable en el tiempo, característica de
estos contratos, se contrapone a los contratos cuya ejecución es de cumplimiento instantáneo.
Por su propia naturaleza, los contratos de organización se cumplen durante un período de
tiempo necesario para alcanzar los fines previstos. La organización estipulada como medio de
lograr el fin común propuesto, se prevé justamente para lograr el desarrollo de la actividad
acordada.
Hay aspectos o elementos que permiten diferenciar distintos contratos con finalidad
de organización: los asociativos que se caracterizan por crear un nuevo sujeto de derecho como
centro de imputación, de los de colaboración y los parasociales, que no originan un nueva
persona jurídica. Los utilizaremos para caracterizar las especies de este género, para lo cual
seguimos principalmente a Rafael Mariano Manovil21, quien resume los mismos con precisión.
VI, 2) Contrato con función de organización asociativa.
Esta especie de contrato de organización, con fines asociativos, tiene elementos
que lo caracterizan a partir de crearse un sujeto de derecho diferenciado de los contratantes, que
se convertirá en centro de imputación de derechos y obligaciones.
Los elementos que señalamos corresponden a la subespecie más característica y
difundida en la actualidad, las sociedades, pero es extensible al resto de los sujetos de derecho
comprendidos en esta especie.
a. Las relaciones que surgen del contrato se establece entre las partes y también
con el sujeto de derecho que se crea.
b. Justamente, al crearse un sujeto de derecho (art. 33 código civil y art. 2º ley
19.550) se estructura su “organicidad” (arts. 1, 11 incs. 7º y 9º ley 19.550), forma de establecer
20
Citado por Rafael Mariano Manovil, “Los contratos asociativos y de colaboración empresaria en el
proyecto de código civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario”, Diario El Derecho, tomo
184 página 1435, en el apartado II “sobre contratos plurilaterales, asociativos y de colaboración”,
parágrafo 3 2do. párrafo: “También es preciso advertir al respecto que en la moderna doctrina
contractualista, no sólo latina, sino también alemana, se abre paso la clasificación en contratos de cambio
y contratos de organización, categoría esta que comprendería a todos los que no se agotan con el
cumplimiento de las prestaciones de las partes, incluyendo figuras como el franchising, agencia,
concesión, licencia, sindicación de acciones, etc. (20)” y en nota 20 “Véase Farina, Juan, Contratos
Comerciales Modernos, Astrea, 1993, pág. 739”.
21
Rafael Mariano Manovil, “Los contratos asociativos y de colaboración empresaria en el proyecto de
código civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario”, Diario El Derecho, tomo 184 página
1435, en el apartado IV letra “C”, número 5.
competencias para que el nuevo sujeto pueda tomar decisiones y ejecutarlas, relacionándose con
terceros.
c. Como consecuencia de lo recién expuesto, el sujeto de derecho tendrá como
atributo de su personalidad su propio patrimonio, integrado por los aportes de los socios que se
desprenden del patrimonio de cada uno produciéndose el cambio de titularidad.
d. También consecuencia de la existencia de un sujeto de derecho diferenciado de
los contratantes, corresponderá al mismo mediante la intervención de sus órganos el desarrollo
de la actividad empresaria y la gestión del patrimonio propio, con exclusión de la intervención
personal de los socios como tales.
e. De lo expuesto en el apartado anterior la conclusión es el riesgo común que
asumen los socios por el resultado de la actividad desenvuelta en la búsqueda del fin común (ver
arts. 1, 11 inc. 7º y 13 ley 19.550). El riesgo común es un claro matiz diferenciador de la otra
especie: contratos de organización con función de colaboración.
f. El contrato de organización asociativo está sometido al principio de tipicidad
(arts. 1 y 17 ley 19.550), tratando la legislación desfavorablemente a las sociedades irregulares o
de hecho, a quienes se les reconoce su naturaleza de sujeto de derecho.
Podemos distinguir las siguientes subespecies: a) mutual; b) fundación; c)
asociación civil; d) sociedad, civil y comercial; e) sociedad cooperativa.
Encontramos otras personas jurídicas sometidas al régimen de las sociedades
comerciales, particularmente a las normas de la Sociedad Anónima, pero con particularidades
como para ser mencionadas especialmente.
Así tenemos: la Sociedad del Estado que se rigen por ley 20.705, tiene la
particularidad de ser una sociedad de un solo socio; la Sociedad de Economía Mixta que se rige
por el Decreto Ley 15.349 de 1946 ratificado por ley 12.962, alcanzadas por la Ley de
sociedades conforme lo que dispone en el art. 389 ley 19.550; la Sociedad Laboral, creada por
Decreto delegado Nº: 1406/2001, con motivo de la crisis que vivió la Nación; la Sociedad de
Garantías Recíprocas, creadas por ley 24.467, como parte de una iniciativa para facilitar el
acceso al crédito a las pequeñas y medianas empresas; CAMMESA, creada por ley 24.065 y
decreto PEN Nº: 1198/1992, como administradora de la comercialización del sector de energía
eléctrica; el Estatuto de Empresas Binacionales Argentino Brasileñas, aprobado por ley 23.935.
VI, 3) Contrato con función de organización de colaboración.
La especie de contrato con función de organización de colaboración, tiene
elementos que lo caracterizan a partir justamente de no crear un sujeto de derecho diferenciado
de los contratantes.
En principio estamos ante relaciones y combinaciones entre sociedades, que
pueden conducir a vinculaciones de control o dominación entre ellas (arts. 31 a 33 ley 19.550) o
a vinculaciones creadas con fines de cooperación entre las sociedades. Tratamos aquí sólo este
segundo tipo de relaciones.
Veamos primero los elementos diferenciadores y luego mencionaremos algunos
contratos tipificados.
a. En los contratos de organización con función de colaboración no hay un nuevo
sujeto de derecho que surja del contrato, por lo que la relación sinalagmática sólo existe entre
las partes del contrato.
b. En estos contratos de organización con función de colaboración no se estructura
organicismo alguno, los derechos y obligaciones recaen directamente en la persona de cada una
de las partes y la actuación común se rige por las reglas del mandato y la representación.
c. Al no crearse un sujeto de derecho diferente de los propios contratantes, tampoco
hay un patrimonio diferenciado del de sus miembros. Las contribuciones al fondo común
operativo posibilitan el desarrollo del negocio y el logro del fin común, pero no forman un
patrimonio diferenciado del de sus miembros. No existe, por tanto, transmisión de bienes a un
tercero, como en el caso del contrato de organización con función de asociación.
d. En el contrato de de organización con función de colaboración mantienen los
contratantes sus actividades empresarias separadas, que sólo coinciden en los aspectos incluidos
en el fin común perseguido en el contrato. Como consecuencia, no es incompatible que estén
compitiendo en su actividad empresaria específica.
e. En los contratos de organización con funciones de colaboración, la parte de la
actividad que realizan en común puede importar utilidad para una parte y pérdida para otra. Esto
se explica porque al no formar una empresa con gestión común, cada una de las empresas
partícipes contribuye con actividad que le es propia, a un costo que también le es propio y que
puede reportarle beneficios o pérdidas independientemente para cada una de ellas. El riesgo es
independiente, propio de cada empresa.
f. Si bien estrictamente estos contratos de organización con funciones de
colaboración no están obligatoriamente sometidos a los tipos legales, el riesgo de no utilizar los
tipificados es que en la interpretación que se haga de ellos, se les pueda atribuir naturaleza de
contrato con función de organización asociativa y al no haberse cumplido con los requisitos de
las sociedades regulares, se consideren como sociedades irregulares, con la responsabilidad para
los socios que las mismas importan.
Los contratos con función de organización de colaboración que se encuentran
tipificados son los siguientes: a) Agrupación de Colaboración Empresaria (A.C.E.), arts, 367 a
376 ley 19.550; b) Unión Transitoria de Empresas (U.T.E.), arts. 377 a 383; c) Sociedad
accidental o en participación (arts. 361 a 365 ley 19.550).
Podemos agregar como integrante de esta especie, aunque no es pacífico en
doctrina, a los negocios parciarios (aparcería, arrendamiento, ley 13.246 art. 21)22.
Raúl Aníbal Etcheverry23 menciona un tipo especial de consorcio creado por ley de
la Provincia de Buenos Aires 12.288, como ejemplo de creaciones difíciles de encasillar
legalmente, en este caso de dudosa constitucionalidad.
Finalmente, cabe señalar que la utilización de contratos con función de
organización de colaboración no tipificados tiene el grave riesgo de ser interpretado como
sociedad irregular y sometida a la normativa pertinente (arts. 21 y sgtes. ley 19.550).
VI, 4) Contrato con función de organización parasocial.
“Los contratos parasociales tienen, como elementos típicos, su extraneidad
respecto del contrato de sociedad al cual se vinculan y su disciplina específica, que es en parte
derogatoria del sistema societario”24. Tienen un fin común para los contratantes, que es la causa
fin del contrato, con las características y elementos de los contratos de organización. Está
dirigido justamente a incidir en el funcionamiento de una sociedad, aunque no se constituye una
sociedad distinta, es decir, un nuevo sujeto de derecho distinto de la sociedad a la que se
vinculan. Las reglas que rigen esta especie son las de la sociedad civil (arts. 1.648 y 1.649
código civil).
Son contratos atípicos y los ejemplos son los siguientes.
El convenio de sindicación de acciones, que ha quedado admitido y perfectamente
caracterizado por la Cámara Nacional de Comercio sala C, en el fallo “Sánchez, Carlos J. c/
Banco de Avellaneda SA y otros”, del 22 de setiembre de 1982, voto del Dr. Anaya, publicado
en: diario La Ley, 1983 – B -246, con nota de Guillermo E. Matta y Trejo; diario Jurisprudencia
Argentina, 982 – IV – 644; y diario El Derecho, tomo 100 página 657.
La sociedad de componentes. Nos enseña Raúl Aníbal Etcheverry que “no se trata
de un tipo ni de un subtipo de sociedad, sino de una compleja estructura empresaria revestida,
casi siempre, del orden legal societario. Es un contrato interno existente en una sociedad,
plurilateral y de organización. Funciona paralelamente al régimen societario, obrando como un
pacto parasocial”, ejemplificando una aplicación usual en las empresas de trasporte automotor25.
Otra aplicación es en empresas automotores de transporte de cargas.
22
Ver Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño, “Derecho Societario”, 6ta reimpresión, editorial
Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 25, quienes señalan el carácter difuso de estas figuras en nuestro derecho
y las dificultades de interpretación que originan.
23
Raúl Aníbal Etcheverry, “Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios”, Editorial
Astrea, Buenos Aires 2005, página 165.
24
Raúl Aníbal Etcheverry, “Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios”, Editorial
Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 97.
25
Raúl Aníbal Etcheverry, “Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios”, Editorial
Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 107.
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