avance extraordinario nº 32 en caso de salario mixto - Juris-Line

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario Nº 32
2011
AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 32
EN CASO DE SALARIO MIXTO, CUANDO SE PACTAN DOS DÍAS DE
DESCANSO SEMANAL, AMBOS DEBEN SER PAGADOS INCLUYENDO LA
PORCIÓN DEL SALARIO VARIABLE DEVENGADO EN LA SEMANA
EFECTIVA DE TRABAJO.
En fecha veinte y uno (21) de julio de 2011, la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia, resolvió Recurso de Casación por Cobro de
Prestaciones Sociales, a través del cual establece que la parte variable del salario de
los trabajadores se debe incluir en el cálculo de los días feriados y de descanso,
tanto convencional como legal.
A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida:
DÍAS FERIADOS Y DE DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO.
SALARIO VARIABLE.
1.
En aquellos casos en que el trabajador devenga un salario compuesto
por una parte fija y una variable (comisiones), cuando se pacte el
disfrute de dos (2) días de descanso a la semana, el cálculo de ambos
se realizará sumando a la parte fija del salario, el promedio de la
porción variable obtenida en los cinco (5) días de trabajo efectivo.
TSJ - Sala de Casación Social (21-07-11)
RECURSO DE CASACIÓN
(Omissis)
Alega la recurrente que la recurrida no señala las razones por las que ordena pagar
el equivalente a ciento diecisiete (117) días de salario, por concepto de días de
descanso y feriados.
Aduce que en la contestación de la demanda la codemandada … aceptó adeudar a
la parte actora solamente los días domingos y feriados, rechazando el pago de los
días sábados como días de descanso; que nada dijo respecto al número de días ni al
salario base para su cálculo; que por esa razón la Alzada debió tener por admitidos
los hechos que sobre el particular se señalan en la demanda; que, además, en el
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contrato de trabajo, al cual se le otorgó valor probatorio, consta que la jornada de
trabajo era de lunes a viernes.
Para decidir la Sala observa:
(Omissis)
En el caso de autos, sobre el aspecto denunciado, la recurrida es del tenor siguiente:
Sobre la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar de
acuerdo con las argumentaciones expuestas le corresponden los siguientes
conceptos y montos:
(Omisis)
e) En cuanto a los días de descanso y feriados, Días de descanso y feriados
causados desde el inicio de la relación laboral 1 de febrero (sic) de 2004 al 5 de
mayo de 2006, para un total de 117 días, de conformidad con lo previsto en los
artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán cuantificados a
través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, quien
tomará en consideración los salarios señalados por la parte actora al folio 21 del
escrito libelar, es decir (sic) a partir de febrero de 2004.-Así se establece.
Del análisis de la transcripción se observa que la recurrida no señala las razones
por las que ordena pagar ciento diecisiete (117) días entre feriados y de descanso,
no señala cuántos de esos días son de descanso y cuántos son feriados, tampoco
señala cuantos días de descanso a la semana disfrutaba al trabajador, es decir, que
no está suficientemente motivada, por ello la Sala no puede controlar la legalidad
del fallo.
(Omissis)
DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA
Alega la parte actora que ingresó a prestar servicios en la empresa … el 14 de
octubre de 1985; que en enero de 1991 esta le exigió a él y a un grupo de
trabajadores que constituyeran una sociedad civil, así constituyeron la sociedad …;
que después de constituida la mencionada sociedad, …, con la finalidad de simular
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la finalización de la relación de trabajo, le pagó las prestaciones sociales que le
correspondían hasta ese momento, mediante transacción celebrada el 8 de marzo
de 1991, homologada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área
Metropolitana de Caracas; que de ahí en adelante la remuneración le fue pagada a
través de la mencionada sociedad civil, solo que le fue desconocido el carácter
salarial con la finalidad de negar la naturaleza laboral de la relación de prestación
de servicio.
(Omissis)
Con base en estos hechos demanda el pago de los conceptos siguientes:
(Omissis)
Por concepto de días de descanso y feriados, la cantidad de ciento nueve mil
novecientos sesenta y tres bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs.F. 109.963,09).
(Omissis)
Realizado el análisis de todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, la Sala
procede ahora a decidir la controversia, con fundamento en las consideraciones
siguientes:
(Omissis)
En relación con el salario, se observa que quedó admitido que el trabajador
devengaba un salario variable compuesto por una parte fija más una comisión por
ventas.
(Omissis)
Establecido lo anterior, se procederá al cálculo de las indemnizaciones y beneficios
que la codemandada... debe pagarle al ciudadano…, por una relación de trabajo de
9 años, 11 meses y 4 días.
(Omissis)
Por concepto de días de descanso y feriados: para resolver el pago de los días de
descanso y feriados, por devengar el demandante un salario variable, es necesario
interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
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El artículo 217 establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago
de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la
remuneración.
El artículo 216 dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del
salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con
remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado
en la respectiva semana.
Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario fijo
mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos
últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocidos, que
los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los
trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la
actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban
una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana,
para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario fijo
mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días
del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212
eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes
Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales
y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta
un límite de 3 por año.
De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley
Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de
lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el
contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser
demostrado por la parte que lo alegue.
En el caso concreto, se observa que las partes pactaron dos días de descanso
(sábado y domingo) a la semana -folios 214 y 215-. Por ello se acuerda el pago de la
incidencia de la parte variable del salario sobre un mil treinta y un (1.031) días
descanso y setenta y cinco (75) feriados transcurridos desde el 1° de junio de 1996
hasta el 5 de mayo de 2006, calculada con base en el promedio de lo recibido como
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comisión por ventas en el mes respectivo, señalado en la demanda, de conformidad
con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y
no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de
2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al
demandante intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los
días de descanso y feriados, es decir, al final de cada mes. Para la determinación de
lo que corresponda pagar por este concepto se ordenará una experticia
complementaria del fallo.
(Omissis)
Adicionalmente a esto, como consecuencia de haberse acordado el pago de la
incidencia de la parte variable del salario sobre los días de descanso y feriados, el
demandante tiene derecho al pago de esta incidencia sobre los días de vacaciones
y bono vacacional, calculados sobre el promedio de lo correspondiente a la
incidencia de la parte variable del salario sobre días de descanso y feriados durante
el año inmediato anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, pues
los días de descanso y feriados forman parte de su salario normal, de conformidad
con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como este pago debió hacerse al
momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de
conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este
Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al demandante intereses de mora desde
ese momento, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del
fallo para calcular este concepto.
(Omissis)
Adicionalmente a esto, como consecuencia de haberse acordado el pago de la
incidencia de la parte variable del salario sobre los días de descanso y feriados, el
demandante tiene derecho al pago de esta incidencia sobre los días de utilidades,
calculados sobre el promedio de lo correspondiente a la incidencia de la parte
variable del salario sobre días de descanso y feriados durante el mes
correspondiente, pues los días de descanso y feriados forman parte de su salario
normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como
este pago debió hacerse en el mes de diciembre de cada año y no fue pagado en su
oportunidad, corresponde al demandante intereses de mora desde ese momento,
razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular
este concepto.
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(Omissis)
Magistrado Ponente, Dr. Juan Rafael Perdomo.
Nota de la Organización Jurisprudencia del Trabajo:
La sentencia antes resumida, plantea la forma de determinar el salario
correspondiente al día de descanso convencional, generalmente el sábado, en
aquellos casos en los cuales el trabajador devenga un salario mixto, a saber: una
parte fija y una porción variable, como pueden ser las comisiones.
Coincidimos con el sentenciador cuando señala que en aquellos casos en los
cuales se han pactado dos (2) días de descanso semanal, conforme al artículo 196 de
la Ley Orgánica del Trabajo, por orden expresa del artículo 216 eiusdem, el descanso
convencional debe cancelarse como se hace con el descanso obligatorio, es decir,
con el equivalente al salario de un día hábil de trabajo.
Ahora bien, el artículo 196 mencionado, prevé un caso específico de jornada,
según la cual el trabajador labora hasta nueve (9) horas diarias, para completar las
cuarenta y cuatro (44) horas semanales y así quedar libre dos (2) días a la semana.
Sin embargo, desconocemos si en el caso ventilado en la sentencia se realizó dicho
pacto, pues si bien se aclara que se acordó mediante contrato otorgar dos (2) días
de descanso semanal, no se indica en realidad que se haya convenido laborar las
cuarenta y cuatro (44) horas semanales de lunes a viernes.
En efecto, el artículo 216 de la LOT señala:
“El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten
servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago
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de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día
de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día
feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.”
Como puede observarse, la previsión de la norma de pagar el descanso
convencional igual que si se tratara del descanso obligatorio, se establece sólo para
el supuesto del acuerdo previsto en el artículo 196 de la LOT; pero en aquellos
casos en los cuales el horario de trabajo es de cinco (5) días a la semana, sin que se
compensen las cuatro (4) horas para completar las cuarenta y cuatro (44)
semanales, sino que la jornada semanal es de cuarenta (40) horas, no aplica la
disposición antes citada.
Siendo así, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no hay disposición
alguna que obligue a que el sábado se compute como un día inhábil para el cálculo
de los descansos y feriados del personal con salario variable o mixto, pues la parte
del artículo que concretamente se refiere a este tipo de personal señala: “…Cuando
se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado
será el promedio de los devengados en la respectiva semana.”
La norma citada únicamente se refiere a que el promedio del salario
devengado en la semana se utilice para el cálculo del día feriado, con lo cual lo
equipararíamos al descanso obligatorio (domingo), que conforme al artículo 212 de
la Ley Orgánica del Trabajo, es un día feriado, en tanto que el día sábado o
cualquier otro de la semana son por ley hábiles para el trabajo, por lo cual no se
realizaría promedio alguno para su pago.
Esto significa, que si se tiene el convenio previsto en el artículo 196 de la LOT,
la fórmula para el cálculo de los días de descanso sería como sigue:
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Salario semanal x 2 = Salario del día de descanso semanal convencional y
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obligatorio.
Ahora bien, de no existir tal convenio, la constante para dividir el salario semanal
del trabajador es de 6 días, pues se considera el descanso convencional (sábado)
como día hábil, de la siguiente forma:
Salario semanal = Salario del día de descanso semanal obligatorio
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