la resolución de los contratos con

Sub-Tema 6: LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS
CON PRESTACIONES REC~PROCAS
Dentro del tema de ineficacia contractual uno de los más
importantes y complejos es el de la resolución de los contratos con
prestaciones reciprocas, denominados tradicionalmente contratos
sinalagmáticos, debido a los diferentes supuestos de resolución que se
presentan en este ámbito y los diferentes efectos de los mismos. Así el
aspirante podrá distinguir nítidamente los supuestos de resolución judicial
de aquellos de resolución de pleno derecho, como los requisitos de
aplicación de cada una de las excepciones sustantivas o medios de
defensa que se conceden a cada una de las partes que celebran dichos
contratos cuando la contraparte no cumple o no ha cumplido la prestación
recíproca a su cargo. asimismo se estudiaran los requisitos de exigibilidad
de la denominada cláusula resolutoria expresa.
Sub-Tema 6: LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS CON
PRESTACIONES REC~PROCAS
Lectura con preguntas guía:
1.-
'Qué es la resolución judicial por incumplimiento?
2.- 'Cómo se distingue la resolución judicial por incumplimiento de la
cláusula resolutoria expresa?
3.- ¿Cuáles son los diferentes efectos jurídicos de la resolución por
incumplimiento y la cláusula resolutoria expresa?
4.- ¿Qué es el mutuo disenso?
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Francesco Messineo. "Doctrina General del Contrato".
LA RESOLUCIÓNDEL CONTRATO
(Por mutuo disenso; Por incumplimiento de la contraparte; Por
imposibilidad sobreviniente de la prestación; Por excesiva onerosidad
sobreviniente)
Sumario
Premisa. Resolución, en general, del contrato. 2.1) El mutuo
disenso. -3.11) La resolución judicial, por incumplimiento de la contraparte.
Premisas. Inadecuación del concepto de "condición" resolutoria.
Principios fundamentales. Opción por la demanda de cumplimiento
coactivo. Opción por la demanda de resolución. Presupuestos y efectos
en ambos casos. -4 (Continuación). La resolución judicial por incumpli.miento de la contraparte: incidencia de la culpa y del dolo sobre el
incumplimiento. La obligación del incumpliente de resarcir el daño. -5.
La resolución por incumplimiento de la contraparte: intimación a cumplir;
efecto de la tenuidad del incumplimiento. -6. Cláusula resolutoria expresa.
-7. Resolución en el caso de inobservancia del término, esencial para el
acreedor. -8. Curso de los efectos de la resolución entre las partes. La
resolución respecto de los terceros (en especial, de los subadquirentes).
Función de la transcripción al respecto. -9. Casos concretos de aplicación y de no aplicación de la resolución por incumplimiento. -10. La
resolución y otros remedios afines (redhibitoriay anulación). La resolución
y la reivindicación. -11.III) Resolución por causa de incumplimiento
involuntario, por imposibilidad sobreviniente total o parcial de la
prestación: A) en general. -1 2.8) La imposibilidad sobreviniente de la
prestación y el contrato con efecto traslativo o constitutivo que tenga
por objeto una cosa determinada. -1 3.C) La imposibilidad sobreviniente
de la prestación y el contrato con efecto traslativo que tiene por objeto
una cosa designada por su género, entregada o individualizada, o
sometido a una condición suspensiva o a un término inicial. La posibilidad
,
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sobreviniente de la prestación, inicialmente imposible. - 14. IV) La
resolución del contrato con prestaciones recíprocas, por excesiva
onerosidad sobreviniente de la prestación (llamada cláusula
sobreentendida rebus sic stantibus). Presupuestos. -15. Necesidad del
juicio para obtener la resolución. Límites de proponibilidad de la acción.
Excesiva onerosidad dependiente de la desvalorización monetaria; casos
de resolubilidad y de irresolubilidad del contrato. Efectos de la resolución
por excesiva onerosidad. -16. Oferta de equitativa modificación del
contenido contractual. Excesiva onerosidad del contrato con obligación
de una sola parte: reducción de la prestación o modificación de las
modalidades de ejecución. lnadmisibilidad de la resolución del contrato
aleatorio excesivamente oneroso. -1 7. Fundamento de los remedios
contra la excesiva onerosidad. -18. Diferencias entre la resolución por
excesiva onerosidad y la resolución por incumplimiento. Diferencias entre
la resolución por excesiva onerosidad y la resolución por imposibilidad
sobreviniente de la prestación. Diferencias entre la resolución por
excesiva oneroskiad y la rescisión por lesión.
1. PREMISA. RESOLUCIÓN,EN GENERAL, DEL CONTRATO.Como ya se ha señalado (retro. Cap. XIV. n. l ) , el contrato puede sufrir
la influencia de circunstancias o de hechos sobrevinientes o de un
comportamiento de la contraparte posterior a la formación del mismo;
todos los cuales se diferencian de la nulidad, anulabilidad, rescindibilidad
e ineficacia (de las que se ha hablado en el Capítulo precedente) porque,
en tanto que éstas se originan en hechos (defectos o vicios intrínsecos
o extrínsecos) anteriores o contemporáneos a la formación del contrato
y son el presupuesto indeclinable de los remedios susodichos, la
resolución, por el contrario, no es incompatible con la plena validez del
contrato; porque si el contrato fuese inválido no es preciso accionar por
resolución; bastaría invocar su invalidez. Lo mismo cabe decir también
respecto del contrato rescindible o ineficaz.
Las circunstancias, los hechos o los comportamientos que dan
lugar a la resolución se toman en consideración por la ley porque alteran
las relaciones entre los contratantes, tales como se habían constituido
inicialmente, o bien perturban el normal desenvolvimiento (ejecución)
delcontrato, de modo que éste no puede continuar vinculando las partes
en el modo originario por cuanto ha venido a modificarse o -lisa y
llanamente- ha venido a faltar la composición de intereses de la que el
mencionado contrato constituía expresión (véase ADICIÓN 1).
273
-
Precisamente por eso la resolución pone fin al contrato; pero ella
importa, implícitamente, que pone fin también a la relación obligatoria
engendrada por el contrato. Sólo que la resolución suele ser referida
lógicamente al contrato, ya porque éste no ha sido todavía ejecutado,
ya porque él es de ejecución continuada. No es concebible la resolución
de un contrato ya ejecutado o de la parte ya ejecutada del mismo.
Varias son las razones por las que un contrato puede resolverse,
es decir, disolverse.
O interviene la voluntad concordante de las partes, o bien se tiene
un incumplimiento voluntario o involuntario (por imposibilidad
[sobreviniente] de la prestación), o, finalmente, existe una dificultad de
cumplimiento a causa de una excesiva onerosidad (sobreviniente). De
cada una de ellas habrá de tratarse en particular.
-
2. 1) EL MUTUO DISENSO. La primera hipótesis de resolución
es la que se verifica en virtud del llamado mutuo consentimiento, esto
es (con expresión más propia) de "consentimiento" o "voluntad
concordante" ("mutuo" consentimiento es o una expresión pleonástica o
de todos modos, imprecisa, porque mutuo consentimiento quiere
significar en efecto voluntad recíproca). Suele emplearse también la
expresión mutuus dissensus o contrarius consensus, aludiéndose en el
primer caso al efecto que se provoca en el contrato; en el segundo
caso, al medio que se emplea para eliminar los efectos ulteriores del
contrato originario.
El mutuo disenso está previsto indirectamente por el art. 1372,
parágrafo primero (segundo inciso); y está concebido como primera
derogación al principio de la irresolubilidad del contrato (véase retro,
Cap. XII, n. 2).
El presupuesto de orden prácticoque sirve de base al mutuo disenso
es la rec@rocaconveniencia de las partes -debida a razones sobrevinientesde no dar curso ulterior al contrato; sin tal presupuesto sería inexplicable
que un contrato, que es de suponer formado libremente, sea luego resuelto.
O bien, si se debiese pensar en la conveniencia de una sola de las partes
y, por consiguiente, en una voluntad unilateral de resolución, recobraría
vigor el principio ya recordado de la irresolubilidad del contrato.
Jurídicamente el mutuo disenso es, en sustancia, un caso de
retractación bilateral del contrato que se realiza mediante un nuevo
contrato (solutorio y liberatorio: véase retro, Cap. 1, n. 4) de contenido
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igual y contrario al del contrato originario y celebrado entre las mismas
partes del contrato que ha de disolverse; por lo que debe revestir igual
forma (véase AD. 11).
En apariencia, todos los contratos serían susceptibles de mutuo
disenso; pero en todo caso no se presta a él el contrato con efectos
reales (art. 1376; véase retro, Cap. XII, ns. 5 y sigtes.), puesto que, en
orden a éste, el mutuo disenso no podría no ejercitar el efecto de la
retrocesión del derecho transferido o de la elisión (a favor del ex
constituyente) del derecho constituido, por cuanto desaparece el título
de adquisición o de constitución. Lo que, teóricamente, no es concebible
en modo alguno; pero la circunstancia de que no se haya ordenado en
el art. 2643 la publicidad de la retrocesión cuando el contrato originario
se refiera a bienes inmuebles o a bienes muebles sujetos a registro (y
no se podría sino con un evidente esfuerzo hermenéutico hacer entrar
el caso bajo la figura de la renuncia de que habla el art. 2643, n. 5), deja
entender claramente que no es susceptible de mutuo disenso, en nuestro
ordenamiento jurídico, el contrato con efectos reales cuando tenga por
objeto inmuebles o muebles registrados (véase AD. 111).
Y no parece que pueda invocarse el art. 2645, que declara sujetos
a transcripción, a los efectos del art. 2644, a todo acto que produzca
uno de los efectos de los contratos mencionados en el art. 2643. Tal
asidero textual no serviría puesto que el mutuo disenso no es un acto,
sino técnicamente una virtud del segundo inciso del art. 1454, de la
posibilidad o no de su transcripción, ha de resultar del art. 2643 y no del
2645; y hemos visto que el texto del art. 2643 no se presta a ello.
Parece, en cambio, que es susceptible de mutuo disenso el contrato
real (véase retro, Cap. II, n. 10 y Cap. XII, n. 12), con tal que le acompañe
la retrocesión de lo que fue entregado (bien mueble) para la constitución
del correspondiente contrato originario (véase AD. IV).
El mutuo disenso va dirigido a disolver (arg. art. 1399, tercer inciso)
el contrato precedente, en el sentido de que lo neutraliza mediante una
nueva manifestación'de voluntad contractual, la que tiene presente que
existe entre las partes un contrato de contenido contrario al que ahora
se estipula. Como consecuencia indirecta, resulta que también los efectos
del contrato Originario se detienen.
El mutuo disenso no es un caso de renuncia; y, por lo tanto, se
diferencia de la remisión de la deuda que es precisamente una forma
de renuncia (véase AD. V).
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El mutuo disenso opera sin necesidad de pronunciamiento judicial.
La eficacia del mutuo disenso comienza a correr ex nunc; por
consiguiente, si se trata de un contrato de ejecución continuada o
periódica, el mutuo disenso no perjudica lo que ya ha sido materia de
ejecución.
Resulta asimismo que los derechos del tercero subadquirente
adquiridos antes quedan inalterados; los efectos ya realizados del contrato
entre las partes (y, por lo tanto, el derecho de disposición del causante del
tercero) no son afectados por el mutuo disenso (véase AD. VI).
En cuanto contrato, el mutuo disenso está sujeto a todas las causas
de invalidez (nulidad y anulabilidad) y puede ser también ineficaz (véase
retro, Cap. XIV).
Un caso particular de mutuo disenso se tiene en el art. 1399,tercer
inciso (véase retro, Cap. IV, n. 18) (véase AD. VII).
Si bien se le llama mutuo disenso, no ha de confundirse con el
disenso del que se habló en su lugar (en el Cap. 11, n. 18), que es un
disenso inicial (no sobreviniente, como el que ahora nos ocupa) y obra
como razón originaria de invalidez del contrato, no como razón
sobreviniente de resolución, como lo es el mutuo disenso, con el cual
son compatibles la validez y la eficacia del contrato.
3. 11) LA RESOLUCIÓN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE
LA CONTRAPARTE. PREMISAS. INADECUACI~NDEL CONCEPTO
DE "CONDICION" RESOLUTORIA. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.
OPCIÓN POR LA DEMANDA,DECUMPLIMIENTO COACTIVO. OPCIÓN
POR LA DEMANDA DE RESOLUCI~N.PRESUPUESTOSY EFECTOS
EN AMBOS CASOS.- Para el contrato con prestaciones reciprocas, en el
que como se ha setialado (retro, Cap. VIII, n. 3) existe interdependencia
entre las prestaciones, se ha preparado el remedio de la resolución a
demanda y en beneficio de aquella de las partes respecto de la cual el
contrato -a causa del comportamiento de la contraparte o por otra razón
objetiva- viene a ser un motivo de sacrificio patrimonial soportado sin
retribución o bien si11retribución adecuada en lugar de ser el instrumento
para la consecución del fin que la parte se había propuesto.
Se excluye, pues la resolubilidad por incumplimiento en los
contratos con prestación de una sola parte (véase AD. y 111).
La resolución aludida puede tener lugar en los casos: 1) de
incumplimiento voluntario de la contraparte; 2) de incumplimiento
(involuntario) por imposibilidad sobreviniente de la prestación; 3) de
276
dificultadde cumplimiento por excesiva onerosidad d e l a prestación.
Pero todas las formas de resolución importan una ~niciativadel
contratante no incumpliente; en ningún caso la resolución actúa
automáticamente (véase AD. IX) .
A) En el nuevo código, la resolución por incumplimiento voluntario
ha sido regulada orgánicamente y se ha hecho autónoma respecto del
concepto de "condición"reso1utoriatácita, al que había sido reducida en
el código abrogado (art. 1165).
No se puede concebir la resolución del contrato por incumplimiento
como efecto de la realización de la condición resolutoria, porque los
efectos de la resolución se verifican solamente por iniciativa del
interesado y no ope legis (como es propio de la condición resolutoria,
que actúa por el impulso originario recibido de la voluntad de los sujetos
que han subordinado a dicha condición la eficacia del contrato, véase
retro, Cap. III, n. 2); además, porque la resolución del contrato se hace
depender de eventos típicos como son el incumplimiento de la
contraparte o la excesiva onerosidad de la prestación debida por la
contraparte, etc., y no de cualquierevento (futuro e incierto), como puede
ser el contenido de la condición resolutoria (véase AD. X).
La institución de la que ahora hablamos, es, en cambio, un poder
de resolución proveniente de la ley (y justificado por el elemento
"interdependencia entre las prestaciones": véase supra e infra) y con
función equilibradora en beneficio de la parte no incumplidora
damnificada por el incumplimiento. Se puede decir que si la parte hubiese
podido prever el incumplimiento de la contraparte, no habría estipulado
el contrato (véase AD. XI).
Como se ha señalado en su lugar (retro, Cap. II, n. 12), la resolución
por incumplimiento de la contraparte se reduce bien al concepto de falta
sobreviniente de causa de la obligación, esto es, de falta de fundamento de
la obligación de cumplir en vista del hecho de que la contraparte no cumple.
La resolución del contrato con prestaciones reciprocas no es sino
el corolario indeclinable de una situación en la que uno de los
Contratantes no ejecuta el Contrato, de modo que, desde ese momento
el otro tiene el derecho de verse liberado, sin perjuicio del derecho al
resarcimiento del daño, como veremos.
La nueva disciplina (que ha modificado notablemente a la
precedente) tiene en cuenta una cantidad de elementos que el código
abrogado había desatendido y que sirven para configurar la resolución
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como un instrumento singularmente flexible, según la variedad de las
circunstancias, si bien quede firme su común criterio inspirador.
a) En el contrato con pretensiones reciprocas, cada una de las
partes puede -si la contraparte es incumpliente- pedir (inclusive bajo
forma de excepción) que el juez condene a dicha parte incumpliente al
cumplimiento o -a su elección- pedir que el juez pronuncie la resolución
del contrato (es el llamado pacto comisario tácito).
b) En el concepto de "incumplimiento de la contraparte", de que
habla el art. 1453 primer inciso, entra, como es obvio, tanto el (ordinario)
que consiste en no entregar o en no hacer, como el consistente en hacer
lo que se está obligado a no hacer, esto es, el incumplimiento de la
obligación negativa. Así, es incumplimiento que legitima la demanda de
resolución del contrato, también el comportamiento del deudor que realiza
actos que le han sido prohibidos en virtud del contrato: por ejemplo, en el
contrato de suministro, el recibir de terceros prestaciones de la misma
naturaleza que las reservadas al suministrador (art. 1567), o el efectuar
prestaciones de la misma naturaleza que las reservadas al' destinatario
del suministro (art. 1568, primer inciso); en el contrato de locación, el
modificar unilateralmente el uso a que está destinada la cosa o alterar el
estado de ésta, salvo (en este último caso) que se trate de mejoras (arg.
arts. 1590, primer inciso y 1592, primer inciso), etc.(véase AD. XII).
a) Puede ocurrir que, teniendo interés (especialmente si se trata
de una prestación debida en un término no esencial), la parte -frente al
incumplimiento- prefiera pedir la condena del incumpliente al
cumplimiento. La sentencia (favorable) que se dicte será titulo para la
ejecución forzada en forma específica o en forma genérica (es decir,
por equivalente), a cargo de la contraparte. Y en este caso, si se trata
de una obligación de hacer fungible, será posible (art. 2931) obtener la
ejecución por terceros pero a costa del obligado; si se trata de una
obligación de no hacerse podrá (art. 2933) proceder a la destrucción (a
costa del obligado) de lo que se hizo en violación de la obligación; si se
trata de la obligación de concluir un contrato se procederá (art. 2932)
del modo indicado en su lugar (véase retro, Cap. VI, n. 6); finalmente, si
se trata de la obligación de entregar una cosa determinada, se provocará
la entrega forzada (art. 2930). Se procederá a la expropiación forzada
genérica (arts. 2910 y sigtes.) para obtener el cumplimiento por
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equivalente, solamente en los casos en que se trate de obligación de
entregar una cosa indeterminada o de una obligación de hacer infungible
(véase AD. XIII).
b) Pero es verosímil que la parte no incumpliente prefiera, por lo
general, la vía de la resolución del contrato (la llamada resolución en
perjuicio del incumpliente), cuando se trate del incumplimiento de la
obligación de entregar una cosa indeterminada (cosa designada por su
género) o de hacer infungible, puesto que en tales casos la ejecución
forzada se resolvería en el procurarle el equivalente en dinero y no le
permitiría nunca el resultado propio de la ejecución en forma específica
(consecuciónde una cosa determinada o de una prestación determinada,
por obra de un sujeto determinado), posible en los otros casos indicados
más arriba.
El poder de pedir la resolución es, pues, el otro término de la
alternativa respecto de la demanda por incumplimiento: término que
presenta para el actor la ventaja de liberarlo de las obligaciones del
contrato (como se ha señalado hace un momento) con la consecuencia
de que, si él hubiese cumplido, tiene derecho a la restitución de lo que
hubiera prestado (véase AD. XIV).
c) Salvo algunos casos de resolución de derecho (véase infra, ns.
5, 6 y 7), la resolución del contrato no puede ser sino obra del juez
(carácter contencioso de la resolución), la que debe ser estimulada por
l a actividad del interesado desarrollada mediante demanda judicial
(prohibición de la resolución por iniciativa del juez). Es preciso, pues,
una demanda de resolución y el juicio consiguiente.
d) Acerca del primer presupuesto de la demanda de resolución,
esto es, acerca del incumplimiento, nótese que no constituye
incumplimiento la voluntad de una de las partes de ejecutar el contrato
de un modo dado, que es discutido por la contraparte, de tal manera
que se origine un juicio destinado a hacer decidir de qué modo el contrato
ha de interpretarse y ejecutarse.
No constituye incumpiimiento la proposición de la demanda de
anulación del contrato y, por consiguiente, no es un hecho idóneo para
legitimar la resolución por culpa del peticionante, que haya sido vencido,
ya que es preciso que éste no haya respetado o no respete o no pueda
en lo sucesivo respetar el contrato.
Además es necesario que el incumplimiento esté en acción; no es
tal si hubiera sido subsanado o hubiese perdido importancia en relación
con el art. 1455 (véase infra, n. 5) o si, faltando un término para el
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cumplimiento, no se hubiera dado un aviso previo al deudor o no se
hubiese instado para que el juez fije previamente el término.
Se ha considerado sin embargo, que la resolución puede
pronunciarse aún antes del vencimiento del término cuando fuere patente
el incumplimiento.
Es incumpliente, y no escapa a la resolución, el deudor que, aún
intimando al acreedor para que reciba la prestación, no se valga de la
oferta real o de alguna forma equivalente (arts. 1208, 1209 y 1214)
(véase AD. XV) .
e) Debe observarse además que si bien el art. 1453 habla de falta
de cumplimiento como presupuesto de la demanda de resolución,también
el simple retardo en el cumplimiento (demora del deudor) puede legitimar
dicha demanda. En efecto, cuando el deudor no cumple, no es dado
concluir sin más que él ya no cumplirá nunca: puede ocurrir que falta de
cumplimiento se resuelva en un simple retardo; solamente la conducta
posterior del deudor permitirá establecer si su estado es ab origine un
incumplimiento o bien un retardo en cumplir. Pero tal incerteza no puede
impedir al acreedor el demandar la resolución (véase AD. XVI).
En cambio, puesto que la ley (art. 1453, primer inciso.) habla de
incumplimiento, no se puede extender el remedio general de la resolución a
los casos de inexacto cumplimiento, los cuales implican que se cumple, si
bien se cumple mal desde el punto de vista del lugar del cumplimiento o
desde el punto devista del modo. En tales casos el remedio no es la resolución
general contemplada en el art. 1453, sino algo diferente (cfr. acerca de un
caso, infra, n. 10 y, respecto de otro, Cap. XVI, n. 7) (véase AD. XVII).
f ) Se ha planteado la duda de sí, para pedir la resolución del contrato
por incumplimiento, es preciso la previa constitución en mora delincumpliente.
Si bien la ley guarda silencio en la que podría considerarse la
sedes materiae (es decir, en el art. 1453), se ha considerado
indispensable la constitución en mora (mediante intimación o
requerimiento por escrito: art. 1219) salvo los casos en que el deudor
incurra de derecho en el estado de mora (art. 1219, parágrafo), por
cuanto sin mora no hay incumplimiento porque no se ha evidenciado
todavía la eventual voluntad de no cumplir. Por lo que el deudor no
constituido en mora podría ofrecer su prestación hasta la primera
audiencia.
Pero se ha opuesto que la mora del deudor es una posible
consecuencia del inexacto cumplimiento; pero no es un presupuesto
esencial de la resolución y a veces (en el caso de la resolución a raíz de
280
una intimación: véase infra, n. 5) es lisa y llanamente incompatible con
la resolución (véase AD. XVIII).
g) La posibilidad de elección (concurso electivo) ya señalada entre
demanda de resolución y demanda para obtener la ejecución
(cumplimiento) se ofrece al acreedor, como una alternativa, cuyos
términos conviene, sin embargo, fijar.
Si el acreedor hubiese instado para obtener el cumplimiento, le
sera permitido -en cuanto perdure el incumplimiento- optar por la
resolución (art. 1453, segundo parágrafo, primera parte) (ius variandi);
en tal caso, la demanda originaria debe entenderse abandonada y
sustituida por la nueva, de modo que el juez no puede ya proceder a
ordenar al deudor el cumplimiento.
En cambio, si el acreedor hubiese demandado la resolución, no
podrá ya pedir el cumplimiento (exclusión del ius variandi) (art. 1453,
parágrafo segundo, inciso segundo); y la demanda de resolución seguirá
su curso, salvo la renuncia a los actos del juicio, de acuerdo y bajo las
condiciones establecidas en el art. 306 del Cód. proc. civil.
Las dos reglas expuestas (y especialmente la segunda) encuentran
explicación en la eficacia que podríamos llamar ablativa de la demanda
de resolución respecto de ambos contratantes: el acreedor, al demandar
la resolución, demuestra con eso mismo que quiere renunciara obtener
el cumplimiento; pero sentado esto, él no puede pretender que el deudor
lo efectúe, una vez que, a través de la demanda de resolución, este ha
tenido noticia de que el acreedor ha renunciado al cumplimiento y ha
extraído las consecuencias de ello; y que, subsistiendo los presupuestos
de la demanda de resolución, el final del juicio no puede ser sino el
pronunciamiento de la resolución. Por el contrario, la demanda de
cumplimiento no obsta a que el acreedor cambie de pensamiento y pida
la resolución, por cuanto el incumplimiento de la contraparte y la
consiguiente modificación de las relaciones entre las partes perdura
(véase AD. XIX).
Lo que hemos dicho explica además que (art. 1453, tercer inciso)
desde la fecha de la demanda de resolución (entiéndase: desde la fecha
de la notificación de ella) ya no le está permitido al incumpliente el cumplir,
es decir, purgar la mora. De lo que se infiere, por argumentación a
contrario, que antes de la demanda de resolución (o de la conversión de
la demanda de cumplimiento en demanda de resolución) todavía le está
281
'
permitido al deudor el cumplir, aunque hubiese vencido el término. Pero
el deudor ya no está obligado al cumplimiento después que se haya
verificado la resolución (véase AD. XX).
Si ésta es la situación normal del deudor, es preciso agregar que
la demanda de resolución propuesta contra él no le exime de las
prestaciones que, mientras perdure la relación, está obligado a efectuar
(véase AD. XXI).
No puede pedir la resolución la parte que, a su vez, sea
incumpliente (arg. art. 1386) (véase AD. XXII).
El término de prescripción de la acción de resolución es el término
ordinario (diez años, a contarse desde el día en que se debía cumplir).
La demanda de resolución puede ser acogida por el juez si,
habiéndose subordinado la resolución a l a persistencia del
incumplimiento durante cierto período, éste se ha cumplido en el curso
del juicio en el que se había constatado la persistencia del
incumplimiento.
Generalizando una regla que, bajo la legislación abrogada regía
solamente en materia comercial (art. 42 Cód. com.), el código nuevo,
con su silencio, ha quitado al juez la facultad de conceder al incumpliente
la llamada dilación (término) de gracia que en materia civil había sido
acordada por el art. 1165 del Código de 1865 (véase AD. XXIII).
4. (Continuación) LA RESOLUCIÓN JUDICIAL POR
INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRAPARTE: INCIDENCIA DE LA
CULPA O DEL DOLO SOBRE EL INCUMPLIMIENTO. LA
OBLIGACI~NDEL INCUMPLIENTE DE RESARCIR EL DANO.- La
referencia (contenida en el primer inciso del art. 1453) al resarcimiento
del daño, el que se debe "en todo caso" por el incumpliente (acerca de
lo cual véase más adelante) es síntoma cierto de la necesidad de que el
incumplimiento, para dar lugar al deber de resarcir, sea imputable a
culpa (o a dolo) del incumpliente, es decir, a un hecho de éste. Por
consiguiente, no hay lugar a resolución sin culpa (o dolo) del incumpliente
(véase AD. XXIV).
También sobre eso, así como a propósito de la necesidad de la
mora debendi, el art. 1453 guarda silencio. Pero es preciso reflexionar
que si el resarcimiento fuese debido aun en el caso de incumplimiento
inculpable, es decir, por imposibilidad objetiva, tendríamos un caso
injustificado de responsabilidad (contractual) sin culpa; que además, la
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facultad concedida por el primer inciso del art. 1453 al acreedor, de
pedir el cumplimiento, demuestra que no puede tratarse del
incumplimiento involuntario o sea debido a imposibilidad; y finalmente,
que la coordinación sistemática entre la resolución por incumplimiento
de la contraparte y los efectos de la imposibilidad sobreviniente (arts.
1463 y sigtes.) lleva a establecer la distribución de las hipótesis en el
sentido de que al incumplimiento culposo (o doloso) corresponde el poder
de pedir el cumplimiento o la resolución, mientras que al incumplimiento
involuntario, es decir, imposible, corresponde la liberación de las partes,
con los efectos de que hablaremos infra, en los números 11 y siguientes.
Se sigue de ello que la falta de culpa del incumpliente es un
impedimento al curso de la demanda judicial de resolución, de modo
que se ha resuelto con justicia que también después de la demanda de
resolución le está permitido al deudor el cumplir, si el retardo en el
cumplimiento hubiera sido determinado por imposibilidad temporaria de
la prestación derivada de una causa no imputable a él (véaseAD. XXV).
Sin embargo, frente a un incumplimiento, el acreedor que accione por
resolución no está sujeto -según el art. 1218- a hacerse cargo de la prueba
de que el incumplimiento de la contraparte es debido a un hecho culposo (o
doloso) de ésta; la culpa se presume y corresponde, en todo caso, al
incumpliente, probar -para liberarse y escapar a la resolución- que el
incumplimiento se ha debido a imposibilidad y pedir, por lo tanto, la aplicación
de los arts. 1643 y sigtes. en lugar del art. 1453 (véase AD. XXVI).
La justificación de la resolución del contrato, por lo demás, ha de
buscarse no tanto en el evento causante del incumplimiento (culpa o
dolo; estado subjetivo de la contraparte), cuanto en el hecho objetivo
delincumplirniento considerado en sí mismo. En realidad, la exigencia a
la que satisface el instituto de la resolución por incumplimiento es que la
parte respecto de la cual viene a faltar el beneficio causado por el
cumplimiento, sea puesta encondiciones de procurarse eventualmente
aliunde la prestación que ha venido a faltar; y esto exige, ante todo, que
dicha parte quede liberada del actual vínculo. Por lo tanto yo diría que la
resolución no es una sanción a cargo del incumpliente, sino -sobre todoun medio para liberar a la parte no incumpliente y para restituirle la
posibilidad de recurrir a otro contrato con el cual obtener una prestación
idéntica o equivalente a la que le ha faltado. Se entiende que, de este
modo, viene a quedar liberado también el incumpliente, salvo su
obligación de resarcir el daño (véase hfra, letra d).
Por esto la resolución, en definitiva, favorece a ambas partes. Y
283
no habría razón para mantener en vida el contrato, precisamente cuando
una de dichas partes demuestra, con su comportamiento, que no quiere
cumplir. La resolución sirve justamente para liberar de modo solemne
(mediante providencia del juez) a uno y otro contratante.
La sanción ha de buscarse en otra parte y precisamente en el
deber de resarcir el daño, que es un deber autónomo pero indefectible.
Que se vea en la resolución del contrato por incumplimiento de la
contraparte una sanción, precisamente cuando la ley hace deriva: de la
resolución el derecho a los daños en favor de la parte cumpliente (o
dispuesta a cumplir), me parece insostenible. Cuando coexiste una de
las que pueden llamarse sanciones típicas, cual es el resarcimiento del
daño, sería extraño ver una sanción también en la resolución (véase
AD. XXVII).
d) En realidad, el art. 1453, primer inciso, impone a cargo del deudor
incumpliente por culpa (o dolo), también el deber de resarcir el daño
(que ha de probarse -en sus componentes, esto es, en su quantum- por
el acreedor).
Ninguna regla especial rige en esta materia; por consiguiente, serán
aplicables los criterios normales establecidos en los arts. 1223 y sigtes.
Pero en el caso en examen, el resarcimiento del daño (como se
ha observado) constituye el equivalente del sacrificio derivado de la
desaparición del contrato, no el equivalente de la prestación faltante; la
utilidad del contrato, en efecto, no se agota totalmente en la prestación:
puede consistir también en otras utilidades consiguientes. Podría decirse,
con otra terminología, que el resarcimiento del daño incluye no solamente
el llamado daño contractual negativo, sino además, el daño contractual
positivo. Sin embargo, puede ocurrir que, en concreto, el monto del uno
equivalga en algún caso al monto del otro: dependerá de la naturaleza
del contrato y de los elementos de hecho.
5. B) LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA
CONTRAPARTE: I N T I M A C I ~ NA CUMPLIR; EFECTO DE LA
TENUIDAD DEL INCUMPLIMIENTO.- Otro modo de resolución del
contrato por incumplimiento de la contraparte -al que puede recurrirse
en lugar de la demanda judicial de resolución, mientras dure el estado
de incumplimiento- está constituido por un acto unilateraly extrajudicial,
a saber, por la intimación (escrita) hecha a la parte incumpliente para
que cumpla: intimación acompañada por la declaración (apercibimiento)
de que, transcurrido el término (que se asignará al deudor) sin que se
284
verifique el cumplimiento, el contrato se entenderá resuelto (art. 1454
primero y segundo incisos) (resoluciónpor autoridad del acreedor) (véase
AD. XXVIII).
~ i c h otérmino, por lo general (es decir, salvo estipulación en
contrario o salvo que la naturaleza del contrato o el uso permitan un
término más breve), no puede ser inferior a quince días (computables
desde el siguiente a la recepción del apercibimiento).
Pero al deudor incumpliente se le acuerda el derecho a una
eventual oposición contra dicho apercibimiento (arg. art. 564, Cód. proc.
civ.); como consecuencia de la oposición se desarrollará un juicio regular
en contradictorio, en el que las partes podrán hacer valer sus respectivas
razones (por ejemplo, el incumpliente podrá invocar la invalidez del
contrato); y de ello ernergerá -o no- el derecho a la resolución del contrato.
Porque si la oposición no se hubiese desarrollado o el contrato no se
hubiera cumplido en el término asignado para el cumplimiento, la
resolución tiene lugar de derecho (art. 1454, tercer inciso), o sea sin
necesidad de pronunciamiento judicial (véase AD. XXIX).
Con la intimación a cumplir, el intimante se priva por todo el período
de tiempo concedido a la contraparte en virtud del segundo inciso del
art. 1454, de la posibilidad de elección entre el requerimiento de
cumplimiento y la resolución; esta segunda, sin embargo, se producirá
automáticamente si transcurriese inútilmente el término.
La intimación de que trata el art. 1454 se asemeja al procedimiento
de inyunción (arts. 641 y sigtes. del Cód. proc. civ.), del cual hemos
señalado que es aplicable a la intimación el remedio de la oposición.
Ejemplos de resolución de derecho los hay en el art. 1517 (véase
infra, nota 24) y en el art. 1924, parágrafo (véase AD. XXX).
En los dos casos indicados más arriba (letras A y B), el contrato
no puede ser resuelto si el incumplimiento fuese de tenue magnitud,
habida cuenta de la entidad del interés del acreedor (art. 1455) y
prescindiendo de las condiciones económicas del deudor. La apreciación
de la tenuidad del incumplimiento queda librada al prudente arbitrio del
juez (véase AD. XXXI).
La razón por la que la escasa importancia del incumplimiento obsta
a la resolución reside en el principio de la buena fe contractual; y, por lo
tanto, la regla ha de considerarse de orden público. Dicha regla se refiere
sobre todo a la entidad de las prestaciones accesorias; pero se aplica
también a la prestación principal si el cumplimiento es de leve entidad.
285
Casos de aplicación: art. 1525 (compraventa); art. 1564 a contrario
(suministro); en este último caso, para la resolución es preciso, además,
que el incumplimiento sea tal que disminuya la confianza de la contraparte
en la exactitud de los cumplimientos posteriores (véanse ADS. XXXIIXXXI 11).
6. C) CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA.- Un tercer modo
de resolución está constituido por la cláusula (no "condición") resolutoria
expresamente convenida en el acto de la estipulación del contrato (pacto
cornisorio expreso): la cual opera en el caso de que determinada
obligación sea cumplida de modo disconforme con las modalidades
(especialmente relativas al tiempo y al modo del cumplimiento)
establecidas entre las partes (art. 1456 primer inciso).
Es como si las partes declarasen esenciales dichas modalidades
de cumplimiento e hiciesen depender de ellas la suerte del contrato.
Pero la cláusula resolutoria expresa debe contener la indicación
concreta de las modalidades singulares cuya inobservancia se considera
esencial por las partes; porque si la cláusula se refiriese de modo
genérico a todos los eventuales incumplimientos, se convierte en una
cláusula de estilo y tendría la misma eficacia que la cláusula resolutoria
tácita, esto es, del remedio contemplado en el art. 1453 y, por
consiguiente, sería superflua e inútil su inclusión en el contrato.
La resolución se verifica, también aquí, de derecho y obra
inmediatamente con tal que, sin embargo, la parte interesada declare
(extrajudicialmente) a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria
(art. 1456, parágrafo), es decir, que quiere ejercitar el derecho de
resolución; la declaración no es una constitución en mora sino una
notificación.
En cambio, si la declaración no se hiciese, es como si la parte que
tiene derecho a hacerla renunciara a valerse de la resolución (arg. a
contrarioart. 1456): el contrato no se disuelve y el derecho y el deber de
ejecución de los contratantes subsisten (véase AD. XXXV).
En sustancia, la necesidad de la declaración de querer valerse de
la cláusula resolutoria expresa podría parecer una superfetación si se
reflexiona que precisamente con dicha cláusula cada parte ha querido
asegurarse previamente un medio rápido de resolución extrajudicial.
Sin embargo, esa declaración sirve para impedir que la cláusula obre
mecánicamente y salvaguarda al cumpliente de la desventaja de la
286
. .. .
''
resolución automática en los casos en que desapareciese su interés en
tal resolución y subintrase el interés en el cumplimiento, aunque fuese
tardío; la falta de declaración sirve precisamente para tal objeto. Además,
antes que el derechohabiente declare que quiere valerse de la cláusula
resolutoria, el deudor está siempre en condiciones de purgar la mora y,
por lo tanto, de cumplir tardíamente.
La cláusula resolutoriaexpresa no puede ser invocada por el acreedor,
si él hubiese renunciado (especialmente en un contrato de prestaciones
continuadas) a la observancia rigurosa de los pactos relativos a ciertas
modalidades, dado que se ha consentido en el inexacto incumplimiento.
La cláusula resolutoria expresa, para obrar, presupone que el
incumplimiento de la contraparte sea culposo (o doloso); pero la culpa
se presume, como en el caso del art. 1453; y la prueba de la eventual
falta de culpa incumbe al incumpliente.
Por lo tanto, el hecho de que el acreedor considere que ha obrado
la cláusula resolutoria expresa no quita al deudor la posibilidad de instar
(o de oponerse) a que el juez declare que el incumplimiento no fue
culposo y que, por tanto, no había motivo para la resolución de derecho.
La circunstancia de que el art. 1456 siga, en lugar de preceder, al
art. 1455 (que excluye la resolubilidad del contrato cuando sea escasa
la importancia del incumplimiento) podría dar argumento para sostener
que la cláusula resolutoria expresa obra también en caso de
incumplimiento de escasa importancia. Pero, considerándolo bien, el
principio contenido en el art. 1455 tiene alcance general en materia de
resolución por incumplimiento, atento al fundamento de la resolución
que reposa sobre la buena fe; fundamento que faltaría en los casos de
incumplimiento en los que el daño económico de la contraparte es mínimo
o irrelevante (véase supra, n. 5).
Así, en el caso de resolución consiguiente a una intimación a
cumplir no seguida de cumplimiento, como en el caso de cláusula
resolutoria expresa, el incumpliente debe el resarcimiento del daño.
En verdad, ni el art. 1454 ni el art. 1456 hablan de resarcimiento
del daño, en tanto que, como se ha visto, habla de él el primer inciso
del art. 1453; pero tal silencio no obsta, ya que también en las dos
hipótesis antes recordadas se trata de un incumplimiento que
desemboca en la resolución por culpa del incumpliente; tales hipótesis
no son sino variantes de la principal, prevista por el art. 1453; también
respecto de ellas debe considerarse impuesta la obligación de
resarcimiento del daño.
287
7. D) R E S O L U C I ~ NEN CASO DE INOBSERVANCIA DE
TÉRMINO ESENCIAL PARA EL ACREEDOR.- a) Hay casos en los
que el término fijado para la ejecución del contrato ha de considerarse
esencialen interés del acreedor, en el sentido de que el eventual retardo
en el cumplimiento (mora solvendi) provoca para el acreedor
consecuencias comparables a las del incumplimiento, por cuanto el
retardo con el que conseguiría la prestación le quita todo interés a la
misma (cfr. la fórmula del art 1256 parágrafo in fine), haciendo
desaparecer el fin económico de! contrato, o sea su causa (llamado
Fixgeschuíi o contrato a término fijo).
Dicho término -que ha de considerarse como subespecie del término
para el cu1nplimie17toy no del término para la eficacia (véase re!/-o,Cap.
111, n. 12)- ha sido disciplinado por el art. 1457, que tiene su asidero
histórico en el art. 69 del código de comercio abrogado (véase AD. XXXVI).
Por antítesis, es término no esencial el que, eventualmente no
respetado, determine únicamente la consecuericia de la mora del deudor
(retardo, de que tratan los artículos 1218-1221), sin excluir la posibilidad
de un cumplimiento tardío (véase infra, letra c) (véase AD. XXXVII).
En el art. 1457 resalta la proveniencia del término esencial, de la
voluntad de las partes; su esencialidad, por lo tanto, concierne a la función
que él ejercita en el complejo contractual, pero no le quita el carácter de
elemento accidental, connatural a toda especie de término, mirado desde
el punto de vista de la estructura; salvo que se convirtiese en esencial
en casos particulares, por efecto de la naturaleza de la figura singular
de contrato en el que se insertase (como por ejemplo, en el caso del
reporto o del contrato de bolsa a término); pero en tal caso se está fuera
de la figura contemplada en el art. 1457.
b) La jurisprudencia suele asimilar, en cuanto a los efectos, el
término esencial a la condición resolutoria expresa y. por lo tanto, no es
casual que el art. 1457 siga inmediatamente después del art. 1456, el
que disciplina, como hemos visto, la condición resolutoria expresa.
También se ha recurrido a la asimilación con el término de caducidad;
éste está aquí pactado por las partes en lugar de derivar de la ley.
En materia de término esencial no hay lugar (como lo hay respecto
del término no esencial) para la apreciación por el juez de si la violación
de dicho término importe un incumplimiento de tal índole que justifique
la demanda de resolución de la contraparte. Cuando el término es
288
esencial, la intervención del juez no es nec'esaría a los fines de la
resolución,que se opera de derecho; podrá recurrirse al pronunciamiento
del juez únicamente para que establezca, frente al disenso de las partes,
si el término es esencial o no esencial: lo que es, además, una cuestión
de hecho (véase AD. XXXVIII).
c) Otra consecuencia del carácter esencial del término es la
imposibilidad de purgar la mora, en tanto que tal posibilidad, esto es el
cumplimiento tardío, está permitido si el término es no esencial, aunque
sea mientras la contraparte no haya pedido la resolución judicial; con lo
que el incumpliente se pone en condiciones de cumplir y de evitar las
consecuencias del incumplimiento que, de otro modo, son a su cargo
(véase AD. XXXIX).
En cambio, no existe diferencia entre término esencial o no
esencial, en orden al elemento "culpa" en el retardo en cumplir, en el
sentido de que aunque se trate de un término esencial (y tanto más si
se trata de uno no esencial), no hay resolución si el deudor pudiese
demostrar (pero la prueba queda a su cargo: véase supra n. 3) que está
exento de culpa.
Para que el acreedor pueda valerse del poder acordado por el art.
1457, es preciso que, a su vez, no sea incumpliente.
Además las partes pueden modificar (expresa o tácitamente) el
término convenido originariamente como esencial, transformándolo en
uno no esencial; en tal caso, los efectos de la inobservancia del término
habrán de apreciarse de acuerdo con los principios propios del término
no esencial (véase AD. XL).
d) Si bien es consecuencia normal la de que el acreedor en caso
de inobservancia del término esencial, puede rechazar la prestación
que el deudor quisiese cumplir con retardo, no ha de excluirse, sin
embargo, que el acreedor pueda juzgar conveniente para sí obtener el
cumplimiento tardío; y la ley (art. 1457 primer inciso) no le quita semejante posibilidad; pero la subordina al hecho de que el deudor pueda
llegar a tener conocimiento de la voluntad del acreedor de recibir con
retardo la prestación. Para procurar tal conocimiento la ley (artículo
citado) impone al acreedor la carga de dar, al deudor noticia de su
intención, pero dentro de tres días del vencimiento del término esencial.
Con eso, el deudor está todavía en condiciones de cumplir y si cumple,
289
lo hace con eficacia liberatoria (véase AD. XLI).
Pero queda bien sentado que si bien -antes de los tres días- la
suerte del contrato queda suspendida, depende siempre de la voluntad
de la parte acreedora el decidir (dentro del brevísimo término ya indicado)
dicha suerte y que la misma parte tiene el derecho de optar por la resolución
por lo que aquello de que habla el art. 1457 primer inciso no es solamente
una carga, sino un poder; y durante los tres días no le está permitido al
incumpliente el cumplir tardíamente; podrá hacerlo solamente después
que -y si- se le hubiese dado noticia, no más allá de los tres días, de la
voluntad del acreedor de aceptar el cumplimiento tardío.
Si el acreedor no quisiese el cumplimiento tardío o si, queriéndolo,
no diese la noticia requerida por el art. 1457, primer inciso, o la diese
después de tres días (término de caducidad), se entiende que el contrato
ha quedado resuelto de derecho, aunque la resolución no hubiese sido
pactada expresamente (art. 1457, parágrafo); salvo que un pacto (o un
uso) contrario dispense al acreedor de dar al deudor noticia de su voluntad
de consentir el cumplimiento tardío (art. 1457, primer inciso) en cuyo
caso, no se produce la resolución de derecho, a pesar de la falta de
noticia de que hemos tratado; la parte en mora está siempre obligada a
cumplir y, a la vez, tiene derecho de cumplir para poderse liberar.
La razón por la que se requiere la pronta decisión del acreedor
acerca de la suerte de la prestación (véase supra) ha de buscarse en la
intención de impedir que el acreedor especule sin límite de tiempo sobre
la posibilidad alternativa de conseguir la prestación o el resarcimiento
del daño en orden a prestaciones que, como en el contrato a término
esencial, tienen un valor sumamente variable.
e) Pero en todos los casos queda a salvo la responsabilidad
(resarcimiento del daño) por la mora. Se ha decidido que el resarcimiento
del daño no corresponde a la parte cumpliente cuando el contrato se ha
mantenido en vida por iniciativa del mismo cumpliente y no obstante
que, por parte del deudor, haya existido inobservancia del término
esencial; pero la premisa de la que parte tal aserto -como si la declaración
con la que se da noticia al incumpliente de admitir todavía el cumplimiento
fuese una prórroga del término ya vencido- no es exacta. No quedan
eliminados los efectos del incumplimiento inexacto, esto es, de la mora,
permitiendo al deudor que cumpla, puesto que ha habido retardo en el
cumplimiento; y de éste deriva siempre la obligación de resarcir el daño.
290
Lo que la parte cumpliente consiente a la incumpliente, permitiéndole el
cumplimiento tardío, es solamente la posibilidad de escapar a la
resolución de derecho o a la ejecución coactiva; el deber de resarcir el
daño por el retardo es independiente y queda indemne (salvo el caso de
renuncia expresa), puesto que, tratándose de un término esencial, se
ha causado un daño (y quizá no leve) incluso por efecto del simple
retardo (art. 1218 y véase supra).
Y no podría argumentarse, en el sentido aquí rechazado, con el
silencio que (a diferencia del art. 1453) guarda respecto del resarcimiento
el art. 1457, dado que sería fácil replicar que también los arts. 1454 y
1456 callan, lo que no obsta a que en dichos casos (intimación a cumplir
seguida por incumplimiento y cláusula resolutoria expresa, cuando fuesen
inobservadas las modalidades establecidas por las partes) resulte que
se debe el resarcimiento.
El régimen de la esencialidad del término es derogable, en el
sentido de que las partes pueden modificarlo; pero no, sin embargo,
hasta el punto de desnaturalizar el dispositivo legislativo.
8. CURSO DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN ENTRE LAS
PARTES. LA RESOLUCI~NRESPECTO DE LOS TERCEROS (EN
ESPECIAL, DE LOS SUBADQUIRIENTES). FUNCIÓN DE LA
TRANSCRIPCIÓN AL RESPECTO.- a) La resolución cubre
indistintamente a todas las cláusulas contractuales; por lo tanto, también
a las que tienen alcance de ejecución continuada o periódica, pero,
respecto de éstas, en la parte todavía no ejecutada.
b) La resolución (judicial o de derecho) del contrato por
incumplimiento en uno cualquiera de los casos indicados en los ns. 3, 4,
5 , 6 y 7,tiene (salvo pacto en contrario) entrelaspartes eficacia retroactiva
(opera ex tunc); sin embargo, en los contratos de ejecución continuada o
periódica quedan a salvo, entre las partes, las prestaciones ya ejecutadas
("disolución" y no "resolución") (art. 1458, primer inciso; cfr. art. 1360
parágrafo). Consecuencia general de la resolución entre las partes es la
restitución de todo lo que una parte haya recibido, en el ínterin, de la otra
(arg. Arts. 1493 y 1526) (cfr. Cap. XVI, n. 13) (véanse ADS. XLII-XLIII1493 y 1526) (cfr. Cap. XVI, n. 13) (véanse ADS. XLII-XLIII-XLIV).
c) En cambio, respecto de los terceros, especialmente de los
subadquirientes de una de las partes, la resolución carece de eficacia
sobre los derechos ya adquiridos por ellos antes de la resolución
291
(retroactividad llamada obligatoria) salvo los efectos de la transcripción
de la demanda de resolución (art. 1458, parágrafo),si el contrato tuviera
por objeto derechos sobre inmuebleso sobre muebles registrados (véase
AD. XLV).
A tal respecto, el art- 2652 n. 1 (Y cfr. art. 2690, n. 1) dispone que
se transcriba la demanda de resolución del contrato; los efectos son los
mismos que fueron indicados a propósito de la transcripción de la
demanda de rescisión (cfr. retro, Cap. XIV, n. 10); es decir, una vez
transcrita la demanda de resolución, la sentencia que pronuncie la
resolución perjudica -o no- los actos transcritos o inscritos por el tercero
subadquiriente según la prioridad de la transcripción de la demanda de
resolución o de la del título de adquisición del mencionado tercero
subadquiriente.
Además debe darse lugar a la anotación prevista en los arts. 2654
y 2655 (acerca de la cual, véase retro, cap. XIV, n. 6, in fine).
292
Sub-Tema 6: LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS CON
PRESTACIONES REC~PROCAS
Lectura con preguntas guía:
1.2.-
3.-
¿Qué se entiende por resolución judicial?
¿Qué se entiende por resolución de pleno derecho?
¿Qué es la excepción de incumplimiento?
293
Renato Scongnamiglio. "Teoría General del Contrato". Capítulo: La
ineficacia del Contrato
LA INEFICACIA DEL CONTRATO
El art. 1451 cód. civ. estatuye que el contrato rescindible no puede
ser convalidado. Esta solución es absolutamente correcta dada la
naturaleza del vicio que afecta al contrato en este caso: se trata de un
defecto que se refiere principalmente a la iniquidad objetiva
(desproporción de las prestaciones), que ino encontraría remedio
adecuado en el acto de confirmación del contrato por parte del lesionado,
pues en esta forma no se removería en medida alguna la Iesióri. Por las
mismas razones ha de considerarse inoperante la renuncia a la acción
rescisoria, e inclusive, aun cuando se haya sostenido lo contrario, la
transacción sobre la pretensión.
En fin, configurada la acción rescisoria como un medio de iinpugnación de la eficacia de las disposiciones, se explica que, al tenor del
art. 1452 cód. civ., la rescisión no afecta los derechos adquiridos medio
tempore por los terceros, salvos los efectos de la inscripción de la
demanda correspondiente (cfr. también el art. 2652, 11.1 cód. civ.).
76.-La resolución por incumplimiento.- La rescindibilidad, como
se ha visto, afecta al contrato desde su nacimiento, de ella se diferencian
todas [as hipótesis de resolubilidad, en las cuales, la reacción adversa a
los efectos finales del contrato, en los varios modos en que se presenta
(v. en breve), encuentra su explicación en el advenimiento de una
situación de hecho que puede incidir en múltiples formas sobre la
realización de su función. Esto se comprende considerando que en la
mayor parte de los contratos la ejecución se realiza, como en otra
oportunidad lo expusimos, en un momento posterior al acuerdo, en tanto
que en otros casos, también mencionados, la propia eficacia se encuentra
diferida o destinada a proyectar en el tiempo.
Esta relevancia respecto de la realización de los efectos de un
hecho sobrevenido, es el rasgo común a todas las hipótesis de resolución
y justifica la unidad de la terminología. Pero la diferencia de los
presupuestos y de la propia disciplina de la acción en los distintos
supuestos de hecho prevenidos por el código, aconseja prescindir de la
construcción unitaria, que podría conducirnos a una generalización falsa.
Nos parece mucho mejor orientar separadamente la investigación de
294
cada una de las figuras de resolución (y de cualquiera otra instit~ción,~
conexa), adelantando el examen en el orden que trae la ley: resolución
por incumplimiento, por imposibilidad sobrevenida y por excesiva
onerosidad.
La resolución por incumplimiento opera, según el art. 1454 cód.
civ., en el ámbito de los contratos de prestaciones correlativas, para el
caso de que uno de los contratantes incumpla sus obligaciones (pero
debe recordarse que el art. 793-4 extiende el remedio a la donación
rnodal y el art. 1820 cód. civ,, al mutuo con intereses). En tales casos se
permite al otro contratante que demande para la caricelación de los
efectos del contrato (pero si el mismo contratante lo prefiere, podrá
obtener la condena de la contraparte al cumplimiento. V. en seguida),
con preservación cierta del derecho a la reparación del dalio padecido.
La resolución del contrato en esas hipótesis y conforme a las reglas
indicadas, tiene su fundamentación en el mecanismo funcional de los
contratos de prestaciones correlativas. En ellos cada parte se
compromete en consideración a la prestación que la otra le promete, y
el incumplimiento de uno de los contratantes repercute, pues, en forma
inmediata sobre el sinalagma contractual, comprometiendo su
funcionalidad; así se entiende, en consecuencia, que se debe autorizar
al otro contratante para que se sustraiga al contrato y, por ende, a la
obligación de ejecutar la prestación delante de quien se colocó como
incumplido.
Dentro de ese orden de ideas nos parece que la solución más
correcta es la que basa la resolubilidad por incumplimiento en una
anomalía funcional sobrevenida del contrato. En esta orientación está
acorde la opinión prevaleciente en la doctrina, que además, y según
una concepción que ya reprochamos, tiende a considerarla como vicio
de la causa.
No nos convencen las otras teorías principales que se proyectan
a propósito en la doctrina, a las cuales nos referiremos brevemente. No
nos satisface la concepción, superada ya en el derecho vigente, que ve
el fundamento de la resolución en el principio de la tutela de la voluntad
de las partes, quienes celebrarían el contrato bajo la condición resolutoria
tácita de la falta de cumplimiento. En efecto, dicha teoría se funda en
una ficción injustificada e inadmisible: suponer, frente a una turbación
tan grave de la función contractual, una pretendida condición resolutoria,
en tanto que de otro lado se pone en contradicción con el propio régimen
normativo de la condición que debe operar con eficacia automática,
295
,,
..
cosa que no sucede con la hipótesis que estudiamos (que apenas da
lugar a una acción resolutoria). Más interesante es otra teoría más
reciente que contempla el remedio resolutorio como una verdadera
sanción impuesta por el legislador a la conducta ¡lícita y culposa del
incumplido, en forma adicional a la medida del resarcimiento del daño
que el mismo art. 1453 cit. preve; pero a ella replicamos que no es
acertada la visión de tal remedio como una sanción que, exclusiva o
principalmente, va contra el comportamiento del incumplido, porque en
rigor su función es la de disolver el contrato, con liberación de ambas
partes. Lo cierto, en cambio, es que el legislador tiene en cuenta
entonces el incumplimiento, no en atención a su ilicitud, sino en cuanto
turbación del equilibrio contractual; de suerte que la sanción contra el
incumplimiento no consiste en la acción resolutoria, sino en el
resarcimiento del daño, que es la reacción típica frente al ilícito civil y
que la ley consagra expresamente como la consecuencia posterior y
autónoma del incumplimiento. Esto explica, desde el punto de vista
práctico, que para la resolución del contrato no sea necesario que medie
culpa del deudor y que para dicho fin sea suficiente el incumplimiento,
objetivamente considerado. Lo que no impide, óigase bien, que las
más de las veces el incumplimiento provenga de la culpa, caso en el
cual los dos remedios habrán de coincidir, pero este es un asunto que
deberá tratarse en materia de culpa contractual.
Sentadas las bases anteriores pasamos a analizar los
presupuestos de la institución y, ante todo, de la propia noción de
incumplimiento contractual, a la luz de las consideraciones expuestas.
Comenzamos: debe considerarse incumplido el contrato que no ha
ejecutado la prestación del modo y en el término fijados, y así, también, a
quien paga con retardo, prescindiendo de cuanto se refiere a la
determinación del incumplimientodefinitivo. Se discute si para la resolución
es necesaria, cuando menos, la constitución del deudor en mora. Alguno
se ha pronunciado por la afirmativa, pensando en que mientras no
sobrevenga la mora no es posible hablar de incumplimiento (no aparecería
lavoluntad de no cumplir). Pero en su contra viene el argumento suministrado
por el art. 1453 cit. que presupone tan solo el estado de incumplimiento, al
paso que el art. 1219 cód. civ., en materia de incumplimiento de la obligación
requiere además la mora para varios efectos allí contemplados (entre los
cuales no se encuentra la facultad de demandar la resolución del contrato).
Fuera de ello creemos que para poder demandarla no basta un
incumplimiento cualquiera, así sea de mínima entidad. Es preciso fijar un
296
límite y un criterio de juicio, y de ello se ocupa el art.1455 cód. civ. al establecer
que el contrato no se puede resolver si el incumplimiento es de escasa
importancia con relación a los intereses de la otra parte. Es esta una solución
bastante elástica, que requiere alguna precisión, considerando las
dificultades y las dudas a que ha dado lugar su aplicación. Así, nos parece
que no se debe tener en cuenta para la determinación de la entidad el
incumplimiento, la apreciación subjetiva que el contratante pueda hacer de
su propio interés, pues entonces se tomaría un elemento de juicio vago y
equívoco, como es la voluntad presunta del interesado. Con dicho fin se
debe considerar, en cambio, y este parece ser el sentido más correcto de la
norma, la entidad del incumplimiento, considerado objetivamente, esto es,
a la vista de repercusión sobre el equilibrio de las prestaciones. Pero esto
no signi.fica que deba procederse a una valoración del incumplimiento en
abstracto desde un punto de vista, como tal, lejano de la realidad; el juicio
debe conducirse (y ello resulta inequívocamentede la referencia de la norma
al interés del otro contratante) teniendo en cuenta la influencia efectiva del
incumplimiento sobre la situación contractual concreta. Y apenas hay para
qué agregar, luego de todo lo diclio, que para determinar la gravedad del
incumpliinientoen orden a la resolución, nada significa el elemento subjetivo
de la conducta del incumplido (la magnitud de su dolo o de su culpa).
Al Magistrado le corresponde decidir dentro de los límites descritos,
según su prudente arbitrio, sobre la relevancia o irrelevancia del
incumplimiento: una solución equitativa que es la que responde mejor a
la finalidad que debe realizar la institución en la práctica. Más, esta es
simplemente la regla para la generalidad de los casos, pues no faltan
disposiciones especiales respecto de tipos contractuales singulares, que
ofrecen un criterio de determinación más preciso (cfr. arts. 1584-2,1618,
1820, etc. cód. civ.). De otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia
han procurado, inspirándose principalmente en estas disposiciones,
esbozar algún criterio suficientemente detallado para valorar la gravedad
del incumplimiento. Así, se ha afirmado que, delante de una pluralidad
de deberes contractuales, ha de considerarse relevante el incumplimiento
de uno principal, siempre que no sea de escasa entidad, al paso que
está llamado a permanecer irrelevante el incumplimiento de una
obligación accesoria, a menos que repercuta sobre el buen desenlace
de la prestación principal; e incluso se ha establecido que, frente a una
prestación parcial o tardía, es necesario considerar, sobre todo, si en
esa forma es igualmente útil dentro del mareo de la ejecución del contrato,
297
y si la tutela del interés de la otra parte, que de ese modo recibiría un
perjuicio limitado, puede realizarse también por otra vía. La valoración
de la gravedad del incumplimiento debe hacerse, además, con relación
al momento en que debe cumplirse la obligación (el interés del acreedor
en cl cumplimiento puede, en efecto, variar por el advenimiento de
cualquiera circunstancia). Fuera de ello debe tenerse presente, para
decidir sobre la entidad del incumplimiento, la conducta del acreedor,
que provocando o tolerando la inobservancia de una cláusula contractual
específica, demuestra no tener ya interés en su respeto. (C.C. col. arts.
1990, 1996, 1612).
La ley, por el contrario, no dispone nada sobre el modo como debe
comportarse el otro contratante para que se le estime legitimado en su
acción. No es menester, así, haber cumplido o, cuando menos, estado
listo a cumplir, salva, claro está, la facultad de la contraparte de oponer
la excepción de incumplimiento, y excluida también la hipótesis de
imposibilidad sobrevenida de la prestación (pero sobre esto, v. en
seguida). (C.C. col. arts. 1609 y 1729 y SS.).
Antes de concluir, hagamos algunos comentarios sobre el
carácfery la disciplina de la acción resolutoria. Esta acción es, corno
se ha advertido, el medio que confiere el legislador al contratante
para destruir la eficacia del contrato, cuando su permanencia no
revista ya para él un interés apreciable (se trata de una acción
constitutiva), por causa del incumplimiento de la contraparte. El hecho
de que la resolución no opere automáticamente, se explica, en nuestro
concepto, por la necesidad práctica de obtener un pronunciamiento
del Magistrado, que sirve para decidir, en una situación que se presta
a no pocas dudas, si efectivamente se ha presentado el
incumplimiento de la otra parte y en una medida tal que justifique la
disolución del contrato. De otro lado, a la demanda de resolución se
le atribuye un valor decisivo para la suerte del contrato, porque desde
entonces ya no se permite el cumplimiento, que paralizaría el remedio
resolutorio, como tampoco le es dado al juez acordar una dilación
del cumplimiento, como expresión de su buena voluntad (el llamado
término de gracia). (C.C. col. arts. 1551).
La alternativa que se plantea entre la acción resolutoria y la de
cumplimiento, conforme a todo lo dicho, está regulada ordinariamente
en el sentido de atribuirle prevalencia al remedio resolutorio. A propósito
establece el art. 1453 cit. Inc. 2" que el contratante que demanda la
298
resolución no puede ya reclamar el cumplimiento. Pero se ha sostenido"
también que dicha preclusión (del derecho a solicitar el cumplimiento)
no debe entenderse en una forma categórica, y que siempre se ha de
permitir la demanda de cumplimiento, si resurge el interés del acreedor
en la prestación, venido a menos por causa independiente de él, o,
pasando a otro ejemplo, si el juicio de resolución se extinguió (pero en
tal caso debe tenerse en cuenta también el interés del deudor que,
delante de las circunstancias,creyó firme la solicitud de resolución). La
misma norma estatuye, además, y esta es otra muestra de la prelavencia
del remedio resolutorio, que siempre queda abierta la posibilidad de
pasar del juicio de cumplimiento al juicio para la resolución. La norma
ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia predominantes, y
con razón en nuestro sentir, en su acepción más lata, aceptándose que
la facultad de cambiar la demanda pueda ser ejercitada en cualquiera
fase del proceso y, naturalmente luego de la condena al cumplimiento,
si el incumplimiento perdura.
En fin, se ha sostenido que el art. 1453 cit. no impide la proposición
simultánea de la demanda de resolución y de cumplimiento, subordinada
esta a aquella, lo que constituye un expediente muy socorrido en la
práctica y, a la postre, da mayor movimiento al contratante a quien se
desea tutelar frente al incumplimiento del otro.
77.- El requerimiento para el pago. La cláusula resolutoria
expresa. El término esencialpara una de las partes. - El derecho vigente
prevé otra hipótesis de resolución del contrato, a la que nos referiremos
aquí, siguiendo el orden del código. En primer término, el efecto
resolutorio se puede alcanzar por medio del requerimiento para el pago
tratado en el art. 1454 cód. civ. Es esta una ultimación que se hace por
acto escrito, con la cual se invita a la contraparte a cumplir en un término
congruo, y que debe contener, además, la advertencia de que
transcurrido inútilmente el término, el contrato se considerará resuelto
sin más ni más. El efecto de esta declaración, cuya naturaleza es
controvertida (se discute si es un acto jurídico o un negocio), es el de
que al expirar el término, ante la falta de cumplimiento, el contrato se
resuelva de derecho. También este remedio encuentra su fundamento
en el elemento objetivo de la turbación por el incumplimiento de la
prestación correlativa, que en este caso permite ver más inmediato
todavía el nexo entre el vicio funcional del contrato y su ineficacia
299
sobrevenida.
De otra parte, la configuración de un procedimiento distinto de
resolución se justifica adecuadamente con la ventaja que logra el
contratante interesado, de poder realizar rápidamente la disolución del
contrato, con ahorro de los gastos y dificultades de una litis; ventaja a la
que corresponde el interés mayor de lograr que se salve la eficacia
contractual en aquellas ocasiones en las cuales el deudor, acicateado
por el requerimiento, se decide a cumplir.
En torno a la disciplina del remedio se presenta alguna discusión
acerca de si para la disolución del contrato, en caso de requerimiento,
debe también tenerse en cuenta el factor de la entidad del incumplimiento
(de que trata el art. 1455 cód. civ.).
A nuestro parecer debe optarse. sin vacilaciones, por la afirmativa,
sea argumentando sobre la base de la colocación de la norma sobre la
importancia del incumplimiento en seguida de los medios de resolución;
sea porque teniendo en cuenta la ratio unitaria de las dos figuras, lo
natural es que sea idéntica la disciplina de ambas en este punto
fundamental.
El art.1454 cit. no demanda un contenido especial para el
requerimiento. Lo que importa es que aparezca en él con claridad la
intención de que el contrato deba ejecutarse dentro de un determinado
término, so pena de que e le considere resuelto de plano. Es oportuno
destacar aquí que el requerimiento, mientras está pendiente el término,
vincula al sujeto que lo hace, para quien precluye la facultad de optar a
su guisa por la resolución o por el cumplimiento, que ordinariamente
compete al contratante. Según una opinión bastante acogida, por ese
carácter compromisorio, el requerimiento no puede ser revocado o
modificado, p. ej. en el sentido de dilatar indefinidamente su duración
(porque debe tener en mente el interés de la otra parte en ver restablecida
la certidumbre de la relación).
Por lo demás, el término de la intimación no puede ser inferior a
quince días, según el art. 1454-2, aun cuando se acepta que pueda ser
inferior, de conformidad con la naturaleza del contrato o según los usos.
En todo caso es necesario que el término pueda determinarse con suficiente
certeza, por la razón obvia de que al requerido se le debe dar oportunidad
de conocer nítidamente el tiempo dentro del cual puede cumplir.
Una vez expirado el término fijado, el contrato se resuelve ipso
iure, solo que esto no puede ocurrir, a la luz de la mejor opinihn, si el
300
contratante-que requiere s e encuentra a su ver en condiciones de
incumplimiento. El requerido, por su lado, puede resistirse a la intimación,
negando que pueda operar el requerimiento o rechazando el cargo de
incumplimiento. Según una orientación, que aduce en su favor el art.
645 cód proc. civ., el contratante requerido puede formular una verdadera
oposición contra el aviso de la contraparte, instaurando con ese fin un
proceso contradictorio ordinario en donde se deberá decidir sobre la
resolución del contrato. Pero, en nuestro concepto, dicha solución, que
sin duda es sugestiva, no es acogible por falta de una disposición
legislativa a propósito, por lo cual, en cambio, ha de considerarse que el
contratante interesado puede proponer en ese caso la acción de
determinación (accetfamento) para establecer si operó el requerimiento
ciertamente, y se realizó entonces el efecto resolutorio (con todas las
consecuencias desfavorables para quien requirió, en el caso de que la
sentencia se pronuncie por la negativa). (C.C. col. art. 326).
Otras figuras d e resolución; subordinadas esta vez a la
presencia de pactos especiales ad hoc, se encuentran previstas en
los arts. 1456 y 1457 cód. civ. El art. 1456, titulado de la cláusula
resolutoria expresa, se refiere a la hipótesis de que las partes hayan
convenido expresamente que el contrato se resolverá si no se cumple
una determinada obligación del modo establecido. En este caso
podría pensarse que el contrato está llamado a desaparecer de pleno
derecho por el simple acaecer del incumplimiento, que operaría en
todo sentido como una condición resolutoria. Sin embargo, nuestro
legislador no acogió esa solución, que, plenamente admisible en
abstracto, podría suscitar preocupaciones acerca de la eficacia
automática y, p o r ello, demasiado brusca del mecanismo
condicional, y conduciría, así, al eventual sacrificio del interés del
acreedor en la conservación del contrato, que corresponde también
a un interés general. De allí que sea justificada la disposición del
art. 1456-2 cit. con arreglo a la cual, la resolución no se efectúa de
pleno derecho, sino "cuando la parte interesada declara a la otra que
quiere valerse de la cláusula resolutoria".
De donde se sigue que a dicha intimación, que puede practicarse
en cualquiera forma adecuada a su fin, corresponde la misión de hecho
resolutorio de la eficacia contractual y que, por ello, el deudor podrá
siempre cumplir con su prestación, aún tardíamente, hasta cuando se
produzca la determinación del contratante interesado. De este modo la
301
cláusula expresa adquiere principalmente el valor de una
predeterminación de las hipótesis de incumplimiento que, según el pacto
de los interesados, pueden determinar la resolución; y se explica que
en presencia de una cláusula de tal índole, no se permita averiguación
alguna sobre la entidad mayor o menor del incumplimiento. Pero para
que ello ocurra es precisa la referencia expresa a las hipótesis de
incumplimiento a las cuales se atribuye esa relevancia; de manera que
si los estipulantes se limitan a indicar en términos genéricos que el
contrato se considerará resuelto en caso de incumplimiento, lo natural
es pensar que ellos pretendieron simplemente aludir superfluamente al
remedio general del art. 1453 cit., por medio de una cláusula de estilo (y
entonces corresponderá al Magistrado valorar concretamente la entidad
del incumplimiento). (C.C. col. arts. 1546, 1930, 1935 y SS.).
Pero, según la opinión más acreditada, el juez no se puede reducir
a establecer si se ha verificado o no el hecho contemplado en la cláusula;
porque su deber es adelantar el examen sobre la culpa del obligado,
como factor indispensable para justificar la resolución. Pero esa opinión
no es convincente por las razones que expusimos a propósito de la
resolución por incumplimiento, que nos parecen más fuertes en el caso
de la cláusula aquí estudiada. Consideramos que para el efecto, lo
fundamental es el incumplimiento del deudor, con la sola exclusión de la
hipótesis en que no se le pueda imputar a él el hecho (caso fortuito,
fuerza mayor), todo, además, en el entendimiento de que al deudor no
se le puede cargar el incumplimiento originado y justificado en la conducta
del acreedor o en la tolerancia de este.
El art. 1457 cód. civ. disciplina el caso de la falta de cumplimiento
a la expiración del término esencial (en interés de la contraparte), ya
considerada atrás por otros aspectos. Allí, teniendo presente la relevancia
peculiar del término, el incumplimiento se considera definitivo desde un
principio, y da suficiente razón para resolver el contrato; de donde se
sigue, entre otras cosas, que el efecto resolutorio se produce
inmediatamente con prescindencia de cualquiera intimación del
interesado y más aún, de su declaración de querer valerse de la
resolución: no hay necesidad alguna de un acto de tal orden, por lo
menos en principio, porque habiendo expirado inútilmente el término
esencial, no se puede suponer interés del contratante en el cumplimiento
tardío. Esto siempre que se trate efectivamente de un término esencial;
de suerte que el análisis de la materia debe dirigirse ahora a la
puntualización de ese carácter (del término), que podrá resultar de pacto
302
expreso de las partes, como también de la naturaleza y del objeta del contrato. Inclusive, puede darse el caso de que el contratante interesado
decida insistir en el cumplimiento, en vista de una razón sobrevenida o
porque cambió de pensar, y a su protección proveé el art. 1457 cit.
estableciendo que, salvo pacto o uso contrarios, la parte puede exigir
siempre el cumplimiento con posterioridad a la expiración del término
de cumplimiento (pero ella debe comunicar a la otra parte dicha intención
dentro del paso brevísimo de tres días). (C.C.
col. art. 1984).
Para concluir con tales hipótesis de resolución, debemos anotar
que, a más de los casos de alcance general considerados hasta ahora,
hay otros, disciplinados en nuestro derecho con relación a tipos
singulares de contrato, que deberán contemplarse en su oportunidad
respectiva (cfr. p. ej. arts. 1479, 1480, cód. civ.). (C.C. col. Art. 1870).
La disciplina de la resolución en general se complementa con las
disposiciones que se refieren a todos los medios resolutorios hasta aquí
mencionados. El art. 1458 cód. civ. estatuye que la resolución opera, en
principio, retroactivamenteentre las partes, pero sin perjudicar los derechos
adquiridos por terceros, aún cuando otra cosa se haya pactado (salvo,
naturalmente, los efectos de la inscripción de la demanda de resolución).
Es esta, pues, una retroactividad relativa; y el punto es fundamental,
porque permite distinguir nuevamente la retroactividad, la impugnabilidad
(en este caso, de la resolución), de la retroactividad absoluta de la
anulabilidad. En la doctrina se duda de si la propia retroactividad inter
partes sea en verdad real o solo ex nunc, o, en fin, simplemente
obligatoria. Esta cuestión debe ser resuelta, en nuestro criterio dentro
del espíritu de la ley, esto es, en el sentido de que por lo menos entre las
partes, la retroactividad opera con plena fuerza (una solución compatible
con la noción de ineficacia posterior). El mismo art. 1457 resuelve
explícitamente el interrogante que surge en torno a los efectos de la
resolución en materia de contratos de ejecución continuada o periódica
estableciendo, como ya lo notamos, que el efecto resolutorio no se
extiende entonces a las prestaciones ya ejecutadas.
Otra disposición del cód. mira a la operatividad de la resolución en
materia de contratos pluritaterales: el art. 1459, explicando un principio
ya mencionado, establece que el incumplimiento de una de las partes
no acarrea la disolución del contrato frente a las demás, salvo que la
prestación haya de considerarse esencial, según las circunstancias de
la economía del acto.
303
de incumplimiento y suspensión del
cumplimiento.- El cód. no solamente toma en consideración la posición
del contratante que pretende obtener la resolución (O el cumplimiento),
pues debe tutelar al propio tiempo al otro contratante, que puede oponer
la excepción de incumplimiento o de cumplimiento inexacto.
La excepción de incumplimientose refiere a la hipótesis más difundida y
de mayor interés, dentro de la cual deben ejecutarse simultáneamente las
prestaciones correlativas, y se expresa en el regla antigua y fundamental de
"inadimplenfinon est adimp/endum"conforme a la cual, cada contratante debe
considerarse autorizado para no cumplir, si de su lado la contraparte no cumple
o no ofrece cumplir la prestación al mismo tiempo (cfr. art. 1460 cód. civ.).
Consecuencia de tal principio es que, salva otra razón o derecho, el deber de
cumplimiento queda suspendido para ambas partes,y en este sentido puede
acogerse la idea de que la defensa acordada al exigido obra como una excepción
de derecho sustancial, frente a la cual bien puede replicar el actor con la prueba
de haber cumplido o de estar presto a cumplir (C.C. col. art. 1609).
Este poder de excepción del exigido no tiene por qué constituir,
sin embargo, fuente de abusos, y para satisfacer, esta necesidad, del
art. 1460-2 cód. civ. dispone que "no se puede rehusar la ejecución de
la prestación si, teniendo en cuenta las circunstancias, el rechazo aparece
contrario a la buena fe. Así, no podrá operar útilmente la excepción de
incumplimiento cuando el incumplimiento del actor no sea grave, y,
usualmente, cuando no exista relación de causalidad y proporcionalidad
entre los dos incumplimientos; e inclusive, según alguna opinión, cuando
el incumplimiento provenga de un error o de una omisión involuntaria.
En fin, por otras razones, tampoco se puede proponer la excepción, por
lo menos en principio, cuando se han señalado distintos términos para
una y otra prestación (así el propio art. 1460-1 cit.).
La otra excepción, de cumplimiento inexacto, está sometida en
términos generales a la misma disciplina. Sin embargo, el excepcionante,
por cuanto admite el cumplimiento, asume la carga de la prueba de la
defectuosidad de éste.
Nuestro derecho dispensa otro medio de defensa a favor del
contratante que debe cumplir: la facultad de suspender la ejecución
de la prestación, que se le concede en el caso de cambio de las
condiciones patrimoniales del otro contratante, de modo que pongan
en peligro evidente el logro de la contraprestación (art. 1461 cód. civ.).
(C.C. col. 1882, inc. 4".
78.- Excepción
304
~.
~~
..
Esta facultad; análoga a la excepción de incumplimiento, puede
emplearse por el contratante que debe cumplir, frente a la contraparte
que todavía no está obligada a hacerlo (por la expiración posterior del
término para su prestación), y tiene por efecto hacer legítima la
suspensión del cumplimiento hasta cuando haya cesado el peligro o se
preste una garantía idónea. Es claro, que los efectos de la suspensión
cesan y cl contratante deberá cumplir de todas maneras, cuando a la
exigibilidad de su prestación la otra parte se muestra dispuesta a cumplir.
También, para la aplicación de este remedio ha de tenerse en cuenta el
criterio de la buena fe, conforme al cual, lo único que puede justificar la
suspensión es un apreciable cambio de las condiciones económicas del
deudor, cuando comprometan gravemente la probabilidad de su
cumplimiento (pero se ha sostenido, así mismo, que puede bastar el
temor fundado de esa eventualidad). (C.C.col. arts. 1929, 4983, 2026).
Otro medio de defensa, distinto de los precedentes, que solo puede
emanar de pacto expreso de las partes, es el de la cláusula solve et
repete, con la cual uno de los contratantes provee a asegurarse una
posición de privilegio en torno a la realización de su prestación. Según
esta cláusula, la parte vinculada a ella está en la obligación de ejecutar
su prestación de todos modos, y solo después de ello podrá reclamar la
restitución de cuanto haya realizado indebidamente por el incumplimiento
ajeno o por la ineficacia del contrato, etc. El caso se encuentra regulado
en el art. 1462 cód. civ., que sin embargo, deniega todo efecto a la
cláusula frente a las excepciones de nulidad, anulabilidad y rescisión,
las cuales, no obstante pacto en contrario, se pueden siempre hacer
valer (y el contratante se podrá sustraer entonces a la obligación de
cumplimiento preventivo. Dicha norma agrega que, también fuera de
esas hipótesis, el juez puede suspender la condena al cumplimiento
(pedida en razón de las cláusula cuando ocurran motivos graves,
imponiendo eventualmente una caución.
79.- La resolución por imposibilidad sobrevenida. Una figura
de resolución completamente diferente de los medios de reacción
fundados en el incumplimiento, es la que proviene de la hipótesis de
imposibilidad sobrevenida de la prestación. Una imposibilidad de ese
orden (de cumplir) arranca del plano de la obligación, siendo una causa
típica de extensión de la misma, s e g h los arts. 1256 y SS. cód. civ. La
imposibilidad vuelve sobre el propio contrato en cuanto acaba con la
305
obligación de prestación de la otra parte, comprometiendo el nexo de
correlatividad entre las dos prestaciones contempladas en el contrato.
Así se explica lo dispuesto por el art. 1463 cód. civ., que refiriéndose a
la hipótesis de imposibilidad total y, por ende, plenamente extintiva de
las obligaciones, establece que la parte que queda así exonerada de su
vínculo, no puede reclamar la prestación que le era debida y debe restituir
cuanto haya recibido. (C.C. col. arts. 1729 y SS., 1988, 2055, 2059).
La hipótesis encaminada se aproxima a la de resolución por
incumplimiento, pero la diversidad de causas de la disolución del contrato
repercute sobre la disciplina de la propia resolución, que en el caso de
la imposibilidad opera inmediata y automáticamente, sin que sea
necesario obrar en juicio o practicar ningún requerimiento para destruir
los efectos del contrato. La solución normativa se justifica con sencillez,
pensando en que el hecho contemplado (la imposibilidad), golpea en
forma completa y definitiva a una de las prestaciones, sin que quede
duda alguna de la interrupción del sinalagma. Las objeciones no podrán
surgir no de la efectividad de la presencia de la imposibilidad y darán
lugar a un juicio de precisión (accertamento) promovido por quien tenga
interes en establecer si efectivamente ocurrió el hecho resolutorio. Y a
este propósito conviene puntualizar que la imposibilidad a que se refiere
el art. 1463 cit. (si que también la extintiva de la obligación) debe ser
absoluta y definitiva.
Especialmente en el caso de que la imposibilidad sea transitoria,
debe tenerse en cuenta lo estatuido por el art. 1256.2 cód. civ. el cual, el
deudor no responde del retardo mientras subsista la imposibilidad, de
donde se sigue que la propia ejecución del contrato debe permanecer
suspendida durante ese periodo. Pero, si la imposibilidad transitoria
continúa, pasa a ser, conforme a la disposición citada, causa de liberación
del deudor, es decir, que el contrato viene a resolverse cuando,
dependiendo al título de la obligación o a la naturaleza del sujeto, no
hay manera de mantener obligado al deudor o de exigirle la prestación,
o bien, el creedor ya no está interesado en obtenerla.
Puede darse también el caso de que la imposibilidad sea únicamente parcial, y entonces, la obligación se conserva en pie, en arreglo
al art. 1258 cód. civ., pero el deudor solo está obligado a ejecutar la
prestación en la parte cuyo cumplimiento sea posible, y el contrato, en
principio, no se resuelve. Sin embargo, el art. 1464 cód. civ. dispone
que el otro contratante tiene derecho en ese caso a una reducción de la
306
..
...
.
..-
prestación debida, correspondiente a la medida en que la
contraprestación se merma por la imposibilidad (así se opera una
modificación, pero no la resolución del contrato) pudiendo llegar a la
renuncia del contrato, cuando no tenga un interés apreciable en el
cumplimiento parcial. Esta otra facultad concierne solo al acreedor de
la prestación parcialmente imposible, cuyo interés es el que en principio
se debe tener en cuenta al decidir sobre la suerte del contrato, en el
bien entendido de que en tal valoración no puede estar ausente el criterio
de la buena fe, con el consabido fin de compaginar justamente las
posiciones encontradas de los contratantes. En estas hipótesis de
imposibilidad, la disolución del contrato puede presentarse,
ordinariamente, solo por iniciativa del acreedor legitimado con dicho
objetivo, quien la debe manifestar por medio de una declaración
extrajudicial la renuncia, contra la cual podrá reaccionar el otro
contratante, recurriendo a juicio para hacer valer su negación del hecho
que constituye el presupuesto de la resolución.
Hasta ahora hemos pensado siempre en la relevancia de la
imposibilidad de cumplir frente a la eficacia obligatoria del contrato, pero
para completar el análisis, hemos de referirnos también a las
repercusiones de la imposibilidad sobre la eficacia real. La materia está
disciplinada por el art. 1465 cód. civ., que dispone que en los contratos
traslaticios de la propiedad y traslaticios o constitutivos de otros derechos
reales, la pérdida de la cosa no libera al adquirente de la obligación de
ejecutar su prestación (obviamente, cuando se trata de una cosa
determinada solo en su género, es indispensable que para entonces ya
se haya especificado). (C.C. col. arts. 1607, 1543, 1876, 1731).
La solución parece elemental en el caso de que el objeto haya
sido entregado al adquirente, por cuanto el otro contratante concluyó
definitivamente su prestación. El art. 1465 cit. la extiende expresamente
a la hipótesis en que la cosa no haya sido todavía entregada, lo cual
requiere alguna explicación. Conforme al criterio más acreditado, dicha
regla se justifica pensando en que el adquirente, así no se le haya hecho
todavía la entrega, es ya titular del derecho real, y de ese modo puede
considerarse satisfecho el sinalagma contractual, por este aspecto, que
es el fundamental con relación a la obligación de entrega en una
oportunidad posterior y secundaria (dentro de los efectos del contrato).
El mismo art. 1465 aplica en su inc. 2do. esa solución al caso en que la
eficacia real haya sido remitida a la expiración de un término (la razón
se encuentra allí evidentemente, en la certidumbre de la eficacia, así
sea posterior). En cambio, para las hipótesis en las cuales el contrato
está sometido a condición suspensiva, la norma cit. dispone en su inc.
4to. que el adquirente, queda liberado de su prestación, en el caso de
imposibilidad sobrevenida. La disparidad de reglas se explica a la vista
de la incertidumbre sobre la eficacia real que aquí se plantea, delante
de la cual el legislador creyó adecuado resolver el conflicto de intereses
entre las partes con base en la circunstancia real de la pérdida de la
cosa con anterioridad a la producción de los efectos; sin necesidad de
pensar en una ficción normativa de que, ocurrida la condición, los efectos
deben retrotraerse al momento de la celebración de la cosa.
En lo que hace a la naturaleza de la acción resolutoria y también
los efectos de la resolución, podemos remitirnos a las soluciones
acogidas en materia de resolución por incumplimiento. Por último, el
art. 1466 cód. civ. dispone respecto de los contratos plurilaterales, dentro
de un criterio ya analizado, que la imposibilidad de la prestación de una
de las partes puede dar lugar a la disolución del contrato también frente
a las otras solo cuando haya de considerarse que la prestación faltante
era esencial para la finalidad pretendida por todos los contratantes,
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