Bogotá D - Superintendencia de Sociedades

220-57446 noviembre 18 de 2002
Asunto:
Del tratamiento de créditos hipotecarios en el concurso liquidatorio.
Me refiero a su escrito recibido en el webmaster de esta entidad el día 25 de octubre del presente año y
radicado con el No. 2002-01-140573, en el cual consulta si un proceso ejecutivo hipotecario contra un tercero
garante de una obligación a cargo de una sociedad admitida al trámite de una liquidación obligatoria, debe
continuar, o el acreedor en cuyo favor se constituyó la garantía hipotecaria debe hacerse parte en la liquidación
obligatoria de la sociedad deudora, ya que la obligación fue contraída exclusivamente por ésta última.
Como quiera que sobre este particular tema esta oficina ya se ha ocupado, nos permitimos transcribir apartes
del Oficio No. 220-037302 de fecha 11 de septiembre de 2001, advirtiéndole que los planteamientos allí
esbozados tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:
“ A efectos de darle respuesta al asunto consultado esta Oficina se permitirá hacer las siguientes precisiones
y consideraciones de orden legal, poniéndole de presente que su análisis se abordará a partir del tratamiento
legal de las garantías reales en los concursos y su respectiva cancelación.
1-
De las garantías y su extinción en la legislación civil y concursal.
Por regla general en la legislación nacional la garantía constituye una modalidad contractual que tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, y en
ese sentido siempre tendrá carácter de accesoria.1
Tiene sentido su existencia en la medida en que la prenda común o general a favor de los acreedores de un
deudor pueda menguarse o estar comprometida en términos tales que no resulte suficiente para cumplir las
obligaciones contraídas o que solo puedan atenderse parcialmente. De allí que los acreedores puedan exigir a
sus deudores la constitución y otorgamiento de garantías para cubrirse de las eventualidades que lleguen a
afectar la capacidad de pago de éstos ya sea que provengan de su voluntad o de circunstancias ajenas a ella,
como por ejemplo la mala fe, la impericia, la fuerza mayor o el caso fortuito, etc. Incluso se ha ocupado el
legislador de establecer la obligatoriedad de constituir garantías idóneas y suficientes para el cubrimiento
de ciertas obligaciones que suponen la tutela de un interés general como el ahorro público, cuando las
entidades bancarias realizan operaciones activas de crédito.
La doctrina tradicional ha clasificado las garantías en dos grandes grupos: las personales y las reales. Dicha
clasificación obedece a la naturaleza de los derechos que surgen de su constitución, según se trate de derechos
de crédito o frente a determinadas personas o, de derechos sobre los bienes objeto del contrato de garantía.
Ejemplo típico de garantía personal es la fianza y de garantías reales la prenda y la hipoteca. Todas ellas
constituyen seguridades adicionales a la solvencia del deudor y, por regla general, tienen vocación de hacerse
exigibles ante el incumplimiento del deudor y se extinguen paralelamente con la obligación principal
garantizada.
En tratándose de una garantía hipotecaria, ésta confiere al acreedor en cuyo favor se constituyó el derecho de
perseguir el inmueble hipotecado a través del ejercicio de la acción hipotecaria, sea quien fuere el que lo posea
e independientemente del título a que lo haya adquirido, salvo por subasta pública ordenada por el juez y
conforme a lo establecido en el artículo 2452 del Código Civil; mientras que la garantía personal confiere al
acreedor acción personal directamente contra el deudor. La jurisprudencia lo ha dicho en los siguientes
términos: “ Así, el titular del jus in re puede, sin contar con nadie, apoderarse de una cosa donde quiera que
esté, pero el titular del jus ad rem no puede hacer cosa distinta de exigir su deudor la prestación de lo
debido” .2
A su vez, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1668 numerales 1 y 2 del Código Civil, se efectúa la
subrogación por ministerio de la ley,3 y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por
1
Código Civil, Art. 1499.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de agosto 10 de 1981.
3
La subrogación es una institución jurídica en virtud de la cual los derechos del acreedor se transmiten con
todos sus accesorios a un tercero que ha pagado y, por lo tanto, la obligación debida subsiste a favor de ese
2
las leyes y especialmente a beneficio: 1) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón
de un privilegio o hipoteca, y 2) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.
Conforme con la disposición mencionada, nada impide que el acreedor en cuyo favor se constituyó una garantía
hipotecaria pueda perseguir el bien sobre el cual recae sin importar quien sea titular del derecho de dominio
del mismo. Pero, si el deudor o el dueño del bien inmueble hipotecado se encuentra tramitando una liquidación
obligatoria, el acreedor hipotecario no podrá ejecutar la garantía por efecto del fuero de atracción que
caracteriza al trámite concursal, según el cual, a partir de la providencia de apertura del concurso, no podrá
admitirse proceso de ejecución contra el deudor ni perseguirse los bienes de éste, y los ya iniciados deberán
incorporarse al trámite concursal, para que sea allí donde, de manera universal, se califiquen y gradúen las
obligaciones a su cargo, de conformidad con lo previsto en los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, en
concordancia con el artículo 208 ídem.
Es por lo anterior que el acreedor de un deudor concursado pueda válidamente ejecutar a los codeudores,
fiadores, avalistas, aseguradores, emisores de cartas de crédito, o cualquier otro garante que deba cumplir la
obligación, Vr. Gr. el actual dueño del inmueble hipotecado, en los términos de lo establecido en el artículo
100 de la citada Ley 222. (Se subraya)
Sin embargo, conforme a lo previsto en el artículo 2453 del Código Civil, quien fuere desposeído del inmueble
por la ejecución de la garantía hipotecaria que sobre él pesa, tendrá derecho a ser indemnizado por el deudor.
De allí que los acreedores por obligaciones diferentes al pago de sumas de dinero a cargo del deudor
concursado (como por ejemplo la de sanear el inmueble enajenado), al hacerse parte en el trámite liquidatorio
deberán solicitar los perjuicios compensatorios, estimándolos y especificándolos bajo juramento, si no figuran
en el título correspondiente, en una cantidad como principal y en otra como tasa de interés mensual.4
2- Cancelación de gravámenes en el concurso liquidatorio.
Ahora bien, cuando el artículo 196 de la Ley 222 de 1995 dispone que “ la Superintendencia de Sociedades, a
solicitud de la junta asesora o del liquidador, levantará las medidas cautelares y ordenará la cancelación de
los gravámenes que afecten los bienes de la enajenación” , inequívocamente se refiere a los bienes que hacen
parte de la masa liquidable del deudor concursado, pues, por definición, el trámite de liquidación obligatoria
tiene por objeto la realización de los bienes del deudor, para atender el pago de las obligaciones a su cargo,
de donde un pronunciamiento judicial que disponga sobre bienes ajenos a los del deudor o sobre gravámenes
que los afecten, devendría en una resolución manifiestamente contraria a derecho” .
CONCLUSIÓN
La iniciación, continuación o finalización de la acción ejecutiva hipotecaria contra el actual propietario del
inmueble hipotecado no está sujeta a la situación concursal del deudor de la obligación, de suerte que el
acreedor puede continuar con aquella, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 222 de 1995.
tercero. En otros términos, hay mudanza de acreedor sin que se extinga la deuda. Es requisito indispensable que
el pago sea hecho por un tercero, pues, si lo efectúa el mismo deudor, u otra persona a su nombre o por su
encargo, no habrá subrogación sino extinción.
4
Ley 222 de 1995, artículo 159.