proteccion datos

DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS DE CARÁCTER
PERSONAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTÓNOMO
El derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal es
el objeto del presente tema. Habrá de ser estudiado con detalle y en
profundidad. Aquí sólo se abordan los aspectos esenciales del mismo para el
Derecho Constitucional.
1. Creación jurisprudencial del derecho fundamental a la
protección de datos personales. La Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
La protección de datos de carácter personal, tanto en el Ordenamiento
Jurídico español como en el plano comparado, es un derecho fundamental de
relativamente reciente aparición si se le compara con otros de larga tradición,
como el honor o la libertad de expresión. No es de extrañar si se tiene en
cuenta la relación lógica que éste mantiene con el desarrollo de la tecnología,
especialmente la informática, y la necesidad de reaccionar frente a los riesgos
que ésta puede representar para la libertad y la intimidad de los ciudadanos.
Lo que en el caso español resulta más digno de mención no es tanto su
cronológicamente próximo nacimiento cuanto la forma en que se ha
incorporado al catálogo de derechos fundamentales. Nos hallamos ante un
derecho fundamental de creación jurisprudencial. No incluido de modo expreso
e inequívoco en el listado consagrado por la Constitución, el Tribunal
Constitucional vino a reconocerle carta de naturaleza en su Sentencia
254/1993, de 20 de julio. Es un derecho de nuevo cuño incorporado o añadido
al catálogo de derechos tradicionales fruto de la tarea “interpretativa” del
Tribunal, no de la modificación del articulado de la Norma Suprema para
contemplarlo expresamente.
La Constitución Española se limita a afirmar en su artículo 18.4 que la
ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Este
apartado ha servido de anclaje para que en su Fundamento Jurídico 6º, la STC
254/1993 afirme que nuestra Constitución ha incorporado una nueva garantía
constitucional, como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza
concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, de forma en último
término no muy diferente a como fueron originándose e incorporándose
históricamente los derechos fundamentales.
En el presente caso estamos ante un instituto de garantía de otros
derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un
instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a
la libertad frente a los potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la
persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos,
lo que la Constitución llama “la informática”.
El reconocimiento del derecho a la autodeterminación informativa o
libertad informática, como en ocasiones ha sido denominado, o a la protección
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de datos de carácter personal, nomenclatura que parece haber terminado por
imponerse entre nosotros, se realizó en un primer momento de forma un tanto
ambigua, tibia o dubitativa, tal como se desprende del reconocimiento realizado
por el Tribunal Constitucional sobre su doble naturaleza de garantía de otros
derechos y, al mismo tiempo, derecho en sí mismo.
Esta primera actitud ha desaparecido en la actualidad. Una vez aceptada
su consideración como derecho fundamental, no sin ciertas voces discrepantes
en contra que veían en esta vía concreta de ampliación del listado de derechos
y libertades cierta falta de rigor técnico, las preocupaciones de la
Jurisprudencia Constitucional parecen ser otras.
Si hubiese que señalar las tres líneas maestras presentes en la
Jurisprudencia sobre protección de datos desde sus orígenes hasta el día de
hoy, con sus respectivos hitos, éstas serían:
1º) afirmación de su condición de auténtico derecho fundamental y
paralela decantación de su contenido esencial, tanto en sentido negativo y
positivo (STC 253/1993);
2º) resolución de ciertas cuestiones sobre la constitucionalidad de la
forma concreta en que la protección de datos de carácter personal ha sido
articulada e instrumentalizada en el Ordenamiento español, una vez asentado
el derecho fundamental en su existencia misma (SSTC 290/2000 y 292/2000);
3º) resolución de los distintos conflictos entre derechos fundamentales
que se han ido planteando, una vez solventadas las cuestiones más relevantes
sobre la constitucionalidad de la legislación sobre protección de datos y su
contenido esencial. Entre estos conflictos cabe destacar los que se producen
como resultado de la colisión del derecho a la protección de datos con la
libertad de expresión e información (entre las más recientes, destaca la STC
43/2009, de 12 de febrero, sobre la consideración de la adscripción política de
un candidato electoral como un dato público, que debe ser conocido en una
sociedad democrática). No obstante, éstos no son los únicos conflictos que
pudieran plantearse (piénsese, por ejemplo, en los conflictos que podrían surgir
entre la protección de datos de carácter personal de un sujeto, de un lado, y el
derecho a la vida y la integridad personal de un tercero, de otro lado,
suscitados en torno a la información genética dada la redacción que presenta
en la actualidad la Ley de Investigación Biomédica).
La forma concreta en que el Tribunal Constitucional ha llevado a cabo el
reconocimiento y protección de este nuevo derecho fundamental ha sido, como
ya anunciamos, objeto de críticas doctrinales, abordadas algunas de ellas en
voto particular concurrente formulado a la STC 290/2000, de 30 de noviembre.
Sorprende que no se realizasen estas matizaciones y observaciones en la STC
254/1993, en la que se vino a reconocer su existencia autónoma, sino una vez
transcurridos siete años.
En el voto particular formulado por el Magistrado Jiménez de Parga, al
que se adhiere Mendizábal Allende, se insiste en que debió afirmarse de modo
explícito en el Fallo de la Sentencia principal que el derecho a la libertad
informática no figura en la Tabla de Derechos contenida en la Constitución de
1978.
Una de las tareas importantes de los Tribunales constitucionales es
precisamente extender la tutela a determinadas zonas del Derecho no
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expresamente consideradas en los correspondientes textos constitucionales,
como sucede en el caso que nos ocupa, para que no queden desprotegidos y
sin techo jurídico intereses esenciales de los ciudadanos. Se discrepa no del
reconocimiento en sí, sino del camino seguido en la argumentación jurídica
para alcanzar tal objetivo.
Ciertamente, se parte de la premisa de que, en el Ordenamiento
español, este reconocimiento de nuevos derechos fundamentales resulta más
difícil que en otros, por no existir una cláusula abierta de coronamiento de
derechos fundamentales, pero este obstáculo es superable. Nuestro
Constituyente no quiso o no supo incorporar normas equivalentes a la
Enmienda IX de la Constitución americana o al artículo 17 de la Constitución
portuguesa que hubiesen facilitado la ampliación del listado en sede
constitucional.
Los derechos fundamentales atípicos o extraconstitucionales, no
escritos, deben ser tutelados por la Jurisprudencia tomando como punto de
apoyo las a veces escasas palabras del texto constitucional, para efectuar,
mediante actividad creadora y no meramente interpretativa, la construcción del
derecho fundamental. Para lograr esta tutela, los Tribunales pueden apoyarse
en otros derechos expresamente reconocidos.
Lo que se critica a la STC 254/1993 y toda su progenie es que haya
tomado como base principal para ese reconocimiento lo que en la Constitución
es, a entender de un sector doctrinal, un simple mandato al Legislador para que
éste limite el uso de la informática (artículo 18.4). La libertad informática, en
cuanto derecho fundamental no recogido expresamente en el Texto de 1978,
debiera tener como eje vertebrador el artículo 10.1, ya que es un derecho
inherente a la dignidad de la persona.
Es precisamente esa vinculación con la dignidad humana la que le
proporciona consistencia constitucional. Otros preceptos que vienen a facilitar
su configuración como derecho fundamental son el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen, reconocidos en el artículo
18.1, y la libertad de expresión e información, reconocida en el artículo 20.1,
así como los numerosos tratados internacionales en la materia, que por la vía
del artículo 10.2 se convierten en poderosas guías de interpretación
constitucional. Los cimientos constitucionales son ostensiblemente más
amplios que los proporcionados por el limitado artículo 18.4.
La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Se
trata de principios constitucionales directamente vinculantes, con fuerza
normativa inmediata, en el sentido profundo de no necesitar de la interposición
de regla o circunstancia alguna, para alcanzar su plena eficacia. Apoyándose
en ellos y en determinados derechos expresamente reconocidos por la
Constitución y los textos internacionales, es posible y técnicamente más
correcto extender la tutela a ciertos derechos de singular relieve e importancia
en el actual momento histórico o en momentos venideros.
No debiera pasar desapercibido un hecho de primerísima relevancia
constitucional: si el Tribunal ha reconocido un derecho fundamental atípico, no
contenido expresamente en el catálogo de derechos que representa el Título I,
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nada impide que, en un futuro, reconozca nuevos derechos, siempre que exista
base constitucional suficiente para ello.
2. Contenido esencial del derecho fundamental a la protección
de datos. Facultades del titular
Aunque, fruto del transcurso del tiempo y la consolidación de la
Jurisprudencia en la materia, existe hoy día un consenso doctrinal sólido sobre
lo que deba entenderse por contenido esencial del derecho fundamental a la
protección de datos personales, no siempre ha sido así.
Precisamente, el voto particular formulado por el Presidente del Tribunal,
Rodríguez-Piñero, a la STC 254/1993 tiene su origen en un distinto
entendimiento de dicho contenido esencial, en relación con otras cuestiones de
relevancia constitucional, tales como la consideración de la “autodeterminación
informativa” como un derecho de configuración legal, de un lado, y el papel que
desempeñan los tratados internacionales respecto del mandato constitucional
dirigido al Legislador, previsto en el tantas veces mencionado artículo 18.4,
para integrar ese contenido, de otro.
Determinar qué constituye el contenido esencial de un determinado
derecho fundamental nunca es tarea fácil. Puede tenerse en cuenta como
criterio guía la finalidad perseguida con el reconocimiento de ese derecho o los
intereses jurídicamente protegidos con él. En este sentido, no debemos olvidar
las amplias posibilidades que la informática ofrece tanto para recoger como
para almacenar y comunicar datos personales, ni los indudables riesgos que
ello puede entrañar, dado que una persona pudiera muy bien ignorar no sólo
cuáles son los datos que le conciernen y que se hallan recogidos en un fichero,
sino también si se ha dado traslado de los mismos a otro sujeto y con qué
finalidad. Es fácil comprender que el derecho a la intimidad reconocido en el
artículo 18.1 de la Constitución no aporta por sí sólo protección suficiente frente
a esta nueva realidad derivada del progreso tecnológico. Con la mención
contenida en el artículo 18.4, el Constituyente puso de relieve que era
consciente de los riesgos que podía entrañar el uso de la informática,
garantizando así no sólo un ámbito específico sino también más idóneo que el
que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados
en el apartado 1 de ese mismo precepto.
Que la protección de datos reconocida en el artículo 18.4 haya sido
calificada como un derecho fundamental de configuración legal por la doctrina y
por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional no significa en absoluto, como
en general ha reiterado el Supremo Intérprete de la Constitución para todos los
derechos de configuración legal, que carezca, entre tanto se produce dicho
desarrollo legislativo, de contenido esencial mínimo que no pueda ser
directamente aplicado y, correlativamente, exigido por los ciudadanos.
Aún en la hipótesis de que un determinado derecho fundamental
requiera la interpositio legislatoris para su desarrollo y plena eficacia, esto no
significa que su reconocimiento expreso o tácito en la Constitución, como
sucede con la protección de datos, no tenga otros efectos que los de establecer
un mandato para el Legislador, sin virtualidad para amparar pretensiones
individuales hasta que dicha regulación se produzca. Ciertamente, hasta que
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ese mandato se cumpla, este tipo de derechos tiene única y exclusivamente un
mínimo contenido y hasta, si se desea, provisional, pero ese núcleo
esencialísimo debe considerarse plenamente garantizado.
El más elementalísimo contenido de un derecho fundamental es siempre
su contenido puramente negativo o de exclusión. Tal como ha declarado el
Tribunal Constitucional en su STC 254/1993, Fundamento Jurídico 7º, el uso de
la informática encuentra un límite en el respeto al honor y la intimidad de las
personas y en el pleno ejercicio de sus derechos.
No obstante, en tanto se producía el desarrollo legislativo de este
derecho, resultaba inexcusable perfilar alguna garantía complementaria. Para
ello resultaron útiles, siempre como criterios interpretativos, los tratados y
convenios internacionales sobre la materia, muy especialmente los dos
primeros apartados del artículo 8 del Convenio del Consejo de Europa de 1981
para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de
datos de carácter personal.
Con el cumplimiento del mandato impuesto al Legislador y la aprobación
de la vigente LOPD, el contenido esencial del derecho a la protección de datos
personales en sentido positivo se ha visto perfilado y configurado como un
poder de control sobre los datos personales y sobre el uso y destino dado a los
mismos con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo. El contenido
esencial en sentido positivo consistiría en la llamada “libertad informática”, que
faculta al titular para controlar los datos relativos a su propia persona y el
“habeas data”, en claro paralelismo con el habeas corpus, que faculta para
controlar el uso de esos mismos datos una vez insertos en un programa
informático.
Consistiría en un poder de disposición y de control sobre los datos
personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos
proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o, desde la perspectiva
contraria, cuáles puede ese tercero recabar. También permite al individuo
saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a
dicha posesión.
Estos poderes de disposición y control se concretan jurídicamente en
facultades, entre las que destacan: la facultad de consentir la recogida y la
obtención de los datos personales (artículo 5.1.b) LOPD); la facultad de
consentir el almacenamiento y tratamiento de dichos datos por un tercero, sea
Estado o particular (artículo 6.1 LOPD); la facultad de acceso a los mismos, así
como la imprescindible de saber en todo momento quién dispone de los datos
personales y qué uso les está dando (artículo 15 LOPD); la facultad de
oponerse a la posesión y uso de los datos personales por parte de tercero
(artículo 6.4 LOPD); la facultad de rectificar posibles errores en los datos
recabados (artículo 16 LOPD); la facultad de solicitar la cancelación de los
mismos (artículo 16 LOPD).
De todo lo dicho se desprende que la voluntariedad en la recogida y
tratamiento de la información es un elemento esencial del derecho a la
protección de datos personales. Así es, en principio y con carácter general,
pero esta afirmación es al mismo tiempo perfectamente compatible con la
existencia de ficheros “obligatorios” formados y gestionados al margen de la
voluntad de los titulares cuyos datos han sido almacenados. Piénsese en los
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archivos policiales y judiciales existentes en los países de nuestro entorno
jurídico-cultural o “ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”, en la
terminología empleada por la LOPD, artículos 22-24.
Esta sólo aparente contradicción interna es debida a que los derechos
fundamentales no son absolutos, tienen límites. También el derecho a la
protección de datos es limitado. No es necesario que la Constitución le
imponga límites expresos, pues implícitamente son límites al mismo los
restantes derechos fundamentales y los bienes jurídicos constitucionalmente
protegidos. No está de más recordar también el artículo 105. b) de la
Constitución, que limita el acceso a los archivos y registros públicos cuando
aquél afecte a la seguridad y defensa del Estado o se vea afectada la
averiguación de los delitos.
Estos límites pueden ser restricciones directas del derecho fundamental
mismo o meras modulaciones de las condiciones de ejercicio del derecho en
determinados supuestos. La Constitución permite que se fijen límites a un
derecho fundamental. Éstos pueden ceder ante bienes o intereses
constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que experimenten sea:
a) necesario para lograr el fin legítimo previsto; b) proporcionado para
alcanzarlo; y, en todo caso, c) respetuoso en la medida de lo posible con el
contenido esencial del derecho, dejando incólume aquella parte del mismo
cuyo sacrificio o restricción no resulte necesaria (SSTC 57/1994 y 18/1999).
Aquellas limitaciones que se consideren indispensables en una sociedad
democrática, por responder a una necesidad imperiosa (prevención de un
peligro real para la seguridad pública o averiguación, represión y prevención de
infracciones penales), podrán preverse en la Ley, de modo que los límites sean
accesibles y conocidos por el individuo concernido y las consecuencias
jurídicas que pueda tener su aplicación resulten previsibles y compatibles con
la seguridad jurídica.
En los últimos tiempos se ha suscitado un intenso debate en torno a la
legitimidad constitucional de los ficheros de muestras biológicas y perfiles de
ADN con finalidades varias o los ficheros de delincuentes sexuales condenados
por sentencia firme, por considerarlos atentatorios contra la dignidad humana,
el honor y la intimidad, constituyendo a ojos de muchos juristas y no juristas un
ejemplo abusivo e ilegítimo de tratamiento de datos personales.
En el plano internacional la cuestión parece relativamente pacificada tras
las SSTEDH 2008/104 y2009/144. No existe una respuesta tajante o
contundente al respecto. El pronunciamiento sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de los mismos dependerá en gran medida de la forma
concreta en que tales instrumentos sean articulados por el Legislador nacional.
Normas diversas de ámbito internacional fijan, eso sí, ciertas pautas o
directrices a tener en cuenta en aras de la legitimidad de los mismos en clave
de derechos fundamentales. Entre otras, destacan el control por parte de una
autoridad judicial; el señalamiento de un plazo máximo para la conservación de
los datos personales; la adaptación de la cancelación de los datos a las
circunstancias concretas y personales del sujeto; el deber de secreto que pesa
sobre las autoridades que puedan consultarlo; la utilización de la información
exclusivamente para las finalidades servidas por el fichero, sin posibilidad de
cesión; la información al sujeto relativa a los datos personales almacenados sin
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su consentimiento; o la prohibición radical de utilizar la información con fines
que puedan representar cualquier tipo de discriminación, por citar algunas.
3. Distinción respecto otros derechos fundamentales próximos:
honor, intimidad y propia imagen
El derecho fundamental a la protección de datos guarda similitudes y
conexiones inevitables con los otros derechos fundamentales reconocidos en el
artículo 18 de la Constitución. Quizás con la salvedad del derecho al honor, que
conserva un mayor grado de especificidad, no puede ignorarse que todos ellos
entroncan, en mayor o menor medida, con la intimidad entendida como ámbito
privado reservado a la propia persona, del que están excluidos los demás a
voluntad del titular, y digno de protección. La inviolabilidad del domicilio o el
secreto de las comunicaciones, que han adquirido carta de naturaleza, son
facultades inicialmente comprendidas en el derecho troncal del que han
terminado por escindirse, habida cuenta la importancia de las mismas, muy
especialmente en el ámbito procesal penal. Todos estos derechos
fundamentales, de forma complementaria, protegerían un bien jurídico
constitucionalmente relevante que podríamos denominar “vida privada”.
Todos ellos comparten, además, la peculiaridad de haber recibido una
doble mención en la Constitución, como derechos fundamentales en el artículo
18 y como límite expreso a la libertad de expresión e información en el artículo
20, reflejo de la contraposición en que se encuentran ambos bloques de
derechos.
La delimitación de unos respecto de los otros no siempre resulta clara o
sencilla. Como punto de partida para ello debiera tomarse el concepto de cada
uno de los derechos implicados. No obstante, ha de reconocerse que las
cuestiones más interesantes son las suscitadas en torno a la distinción entre
intimidad y protección de datos. Existe una indudable proximidad conceptual y
material entre ambos derechos, reconocida por el Constituyente y el Supremo
Intérprete, que propicia con frecuencia la confusión entre ambos.
1º) Derecho al honor
El honor, con su doble vertiente objetiva y subjetiva, es un derecho de
prolongadísima tradición jurídica, sutil y de difícil aprehensión, debido sobre
todo a su relativización.
En sentido objetivo, el honor se reconduce al concepto unitario de fama
o reputación. Su configuración es tanto más clara cuanto más cerrado sea el
grupo social al que la persona pertenece y en el que se integra. En este
sentido, el honor vendría a ser la suma de aquellas cualidades que se atribuyen
a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de roles específicos
que se le encomienden socialmente, tratándose por tanto de una dimensión
que dependerá del juicio que sobre una persona tengan las demás.
Existe también un honor en sentido subjetivo. Es la conciencia y el
sentimiento que tiene la persona sobre su propia valía y prestigio, su propia
estimación.
Junto a estos dos planos se potencia hoy día la relación existente entre
honor y dignidad humana. Mientras que existe una faceta del honor
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dependiente del grado de participación del individuo en el sistema social y, por
tanto, graduable, existe otra que emana de la dignidad humana y es igual para
todos.
Que la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos
pueda arrastrar o producir como efecto reflejo la lesión del derecho al honor no
permite, no obstante, confusión conceptual entre ambos, pues el primero de los
derechos mencionados, entendido de forma muy esquemática como control
sobre cierta información con un determinado formato relativa a la persona, se
distingue netamente de la reputación y la propia estimación.
2º) Derecho a la intimidad
La función atribuida por el Ordenamiento Jurídico al derecho a la
intimidad es la de proteger frente a posibles invasiones que pudieran
producirse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desee
excluir del conocimiento ajeno e intromisiones de terceros en contra de su
voluntad.
A diferencia de lo anteriormente dicho, el derecho a la protección de
datos persigue garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos
personales, sobre el uso y destino dado a los mismos, con el propósito de
impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derechos del afectado.
Esto significa que mientras que el derecho a la intimidad permite excluir
ciertos datos de una persona del conocimiento ajeno y confiere el poder de
resguardar su vida privada de una publicidad no querida, el derecho a la
protección de datos garantiza a los individuos un poder de disposición sobre
esos datos.
De ahí la singularidad del derecho a la protección de datos, que
presenta, como primera peculiaridad, la amplitud de su objeto. En efecto, su
objeto es más amplio que el del derecho a la intimidad, ya que extiende su
garantía no sólo a la intimidad en su dimensión constitucionalmente protegida
por el artículo 18.1, sino también a lo que el Tribunal Constitucional en
ocasiones ha definido en términos más amplios como esfera de los bienes de
la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada inextricablemente
unidos al respeto de la dignidad personal, como el derecho al honor y el pleno
ejercicio de los derechos de la persona. El derecho fundamental a la protección
de datos amplía la garantía constitucional a aquellos de esos datos que sean
relevantes para o que tengan incidencia en el ejercicio de cualesquiera
derechos de la persona. Ilustra lo dicho la STC 44/1999, pues en ella se
declaró conculcada la libertad sindical de una persona como consecuencia
refleja de la violación del derecho a la protección de datos personales.
El objeto de la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos
de la persona, sino que se extiende a cualquier tipo de dato personal, sea o no
íntimo, cuyo conocimiento o uso por parte de terceros pueda afectar a sus
derechos, sean o no fundamentales. La protección de datos alcanza también a
aquellos datos personales públicos que no por ello escapan al poder de
disposición del afectado, ya que así lo garantiza su derecho fundamental a la
protección de datos. Los amparados por este derecho fundamental de reciente
aparición son todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación
de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial,
sexual, económico o de cualquier otra índole o que puedan servir para
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cualquier finalidad que en determinadas circunstancias constituya una
amenaza para el individuo.
Existe una segunda peculiaridad de la protección de datos de carácter
personal que lo distingue de la intimidad y que radica en su contenido, en las
facultades reconocidas al titular del mismo. La intimidad confiere el poder
jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la
esfera íntima de la persona y la prohibición de hacer uso de lo así conocido. El
derecho a la protección de datos confiere a su titular todo un haz de facultades
consistentes en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros
deberes jurídicos orientados a garantizar a la persona el control sobre sus
datos personales, algo que sólo resulta posible imponiendo a terceros de
deberes de hacer, no de mera abstención.
3º) Derecho a la propia imagen
El derecho a la propia imagen, con una denominación tremendamente
gráfica de su contenido y regulado en sus aspectos básicos en la Ley Orgánica
1/1982, reconoce a la persona la facultad de excluir la captación, reproducción
o publicación de su imagen por cualquier medio o procedimiento, tales como
fotografía o filme, salvo a) que se trate de personas que ejerzan cargo público o
profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un
acto público o abiertos al público (a menos que las funciones desempeñadas
por estas personas requieran, por su naturaleza, el anonimato) o b) que, al hilo
de la información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público, la imagen
de cualquier persona aparezca como meramente accesoria.
La utilización de la caricatura de personas “públicas” de conformidad con
los usos sociales no se considera intromisión ilegítima en el derecho a la propia
imagen.
El derecho a la propia imagen presenta también una faceta de contenido
propiamente económico, derivado de la explotación del nombre, voz o imagen
de una persona con fines publicitarios, comerciales o análogos. Esta utilización
concreta de la imagen de una persona sin su consentimiento constituye una
intromisión ilegítima en su derecho fundamental.
La posible confusión en el deslinde de la propia imagen respecto la
protección de datos podría derivar de la particular consideración que la imagen
pueda tener en ciertas ocasiones en las que, al incorporarse a un fichero, es
objeto de la protección dispensada a los datos personales.
4. La Agencia Española de Protección de Datos
Al igual que ya hiciera la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de
Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal
(LORTAD), la LOPD ha previsto de forma sustancialmente idéntica, con
algunas variantes de detalle, la existencia de una Agencia de Protección de
Datos que tiene como función primordial la de velar por el cumplimiento de la
legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en especial en
lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación y cancelación de
datos (artículo 37.1.a LOPD).
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La existencia de esta Agencia no responde a exigencia constitucional
alguna. Su creación es fruto directo de la voluntad del Legislador, no de un
mandato contenido en la Norma Suprema. Con ello, muy posiblemente se
expresa una especial sensibilidad y preocupación por la novedosa problemática
que representa la protección de datos de carácter personal.
El Legislador ha venido a añadir una garantía institucional específica
para este recién nacido derecho fundamental, de forma análoga a las
existentes en el plano comparado. En cualquier caso, la existencia de la
Agencia es compatible con la garantía representada por los tribunales
ordinarios y el Tribunal Constitucional, a cuyas decisiones se halla sometida en
último extremo.
Se trata de una institución especializada de Derecho Público a la que se
atribuyen diversas funciones de control sobre los ficheros de datos personales
susceptibles de tratamiento automatizado, tanto de titularidad pública como
privada. El Legislador ha querido configurarla con unos rasgos específicos,
pues se trata de un ente de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y
plena capacidad pública y privada, que actúa con plena independencia de las
Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones.
Sus funciones, contempladas en el artículo 37, son públicas y
especializadas en cuanto a su objeto, la protección de datos personales. Para
el cumplimiento de las mismas tiene atribuidas por la ley potestades
administrativas: potestad de inspección, potestad sancionadora, potestad de
resolución de las reclamaciones de los afectados por incumplimiento de las
previsiones de la LOPD y potestad normativa.
El artículo 41 de la LOPD ha previsto, además, la posibilidad de que las
funciones de la Agencia de Protección de Datos reguladas en el artículo 37,
con algunas salvedades, así como las atribuidas en los artículos 46 (propuesta
respecto a infracciones cometidas por las Administraciones Publicas) y 49
(inmovilización de ficheros), en relación con sus específicas competencias,
sean ejercidas por los órganos correspondientes de cada Comunidad
Autónoma, cuando afecten a ficheros de datos de carácter personal creados o
gestionados por las Comunidades Autónomas y por la Administración Local de
su ámbito territorial. Tendrán la consideración de autoridades de control.
Desde la perspectiva del Derecho Constitucional, una de las cuestiones
más interesantes suscitadas en torno a la protección de datos fue precisamente
la relativa a la competencia atribuida anteriormente por la LORTAD a los
órganos correspondientes de la Comunidades Autónomas, mantenida
prácticamente en idénticos términos por la LOPD.
No se cuestionó el título competencial del Estado para regular el derecho
fundamental a la protección de datos. Tampoco se impugnó la creación de la
Agencia de Protección de Datos por la ley estatal.
Lo que se reprochó al artículo 40 de la LORTAD, de idéntico contenido al
artículo 40 de la actual LOPD, es que sólo hubiese atribuido a las
Comunidades Autónomas un ejercicio de potestades de ejecución de dicha Ley
limitado a los ficheros automatizados de datos de carácter personal creados o
gestionados por dichos entes, así como la creación y mantenimiento de
registros de ficheros públicos para el ejercicio de las competencias que se les
reconocen sobre los mismos.
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Dicho precepto privaba a las Comunidades Autónomas del ejercicio por
sus propios órganos de las funciones y potestades de ejecución previstas en la
legislación sobre protección de datos respecto de los ficheros automatizados
de titularidad privada radicados en su territorio y creados en el marco de
actividades relativas a materias sobre las que aquéllas tuvieran atribuida
competencia. Se entendió que dicho planteamiento conculcaba el reparto
competencial entre Estado y Comunidades Autónomas consagrado en el
bloque de la Constitucionalidad y era, por tanto, inconstitucional.
Esta conclusión se fundamentaba en el entendimiento de que el
tratamiento automatizado de datos de carácter personal no es una materia
competencial específica en sí misma considerada, sino una actividad
instrumental de otras actividades que sí son subsumibles en títulos
competenciales. Para determinar el órgano competente para ejecutar la
legislación en materia de protección de datos en lo que respecta a los ficheros
informatizados de titularidad privada habrá que estar al reparto competencial
entre uno y otras.
Esta postura, sostenida en su día por la Generalitat de Cataluña, no la
compartía el Abogado del Estado, para quien, aun considerando la protección
de datos como una actividad instrumental de otras materias competenciales, no
por ello dejaría de ser, simultáneamente, una materia competencial atribuida al
Estado ex artículo 149.1.1ª de la Constitución para reservar las condiciones de
igualdad de los españoles en la protección de sus datos personales, creando
condiciones institucionales que permitan excluir ejecuciones plurales y
divergentes por las diferentes Comunidades Autónomas.
El Tribunal hizo suyos el planteamiento del Abogado del Estado.
Entendió que la norma recurrida había sido dictada en cumplimiento del
mandato contenido en el artículo 18.4, limitar el uso de la informática para
garantizar ciertos derechos fundamentales y el pleno ejercicio de los derechos
de los ciudadanos.
Considerar la actividad examinada como meramente instrumental de
otras desvirtuaría el bien jurídico constitucionalmente relevante, el cual no es
otro que la protección de datos frente a un tratamiento informático que pueda
lesionar ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos o afectar al pleno
ejercicio de sus derechos, como claramente se desprende del tenor de dicho
precepto constitucional. Esto guarda, además, plena correspondencia con el
objeto de la ley sobre protección de datos (tanto da LORTAD como LOPD),
entendiendo por tal la limitación del uso de la informática y otras técnicas y
medios de tratamiento automatizado de datos de carácter personal, de modo
que permita garantizar el respeto o el pleno ejercicio de tales derechos.
Debe añadirse a todo lo dicho que se desarrolla, además, un derecho
fundamental específico, la protección de datos personales, que mal puede
estar al servicio de otros fines que los constitucionales, en relación con la
salvaguarda de los derechos fundamentales, ni tampoco puede ser medio o
instrumento de actividad alguna. La creación misma de la Agencia de
protección de Datos responde a una doble finalidad: velar por la puntual
observancia de los límites al uso de la informática que la ley establece para los
responsables de los ficheros de datos personales y garantizar el ejercicio por
los ciudadanos del derecho fundamental a la protección de dichos datos
mediante la actuación preventiva por parte de la citada Agencia.
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
El artículo 149.1.1ª tiene un alcance esencialmente normativo pero sin
mención expresa del Constituyente respecto a la naturaleza de las condiciones
que puedan restringir su alcance. Junto al poder de normar como aspecto
esencial de este artículo, la regulación estatal dictada a su amparo puede
también contener, cuando resulte imprescindible para garantizar la eficacia del
derecho fundamental o la igualdad de todos los españoles en su disfrute, una
dimensión institucional. La exigencia constitucional de protección de los
derechos fundamentales en todo el territorio nacional requiere que éstos, en
correspondencia con la función que poseen en nuestro Ordenamiento Jurídico,
tengan una proyección directa sobre el reparto competencial entre el Estado y
las Comunidades Autónomas para asegurar la igualdad de todos los españoles
en su disfrute. Es por ello que resulta conforme a la Constitución y no vulnera el
reparto competencial por ella fijado que el ejercicio de las funciones y
potestades respecto de los ficheros de titularidad privada radicados en territorio
de una Comunidad Autónoma sean ejercidas por la Agencia de Protección de
Datos.